法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 貳 命 題 趨 勢 分 析 與 展 望 一 專 利 法 部 分 相 較 於 商 標 法 以 及 著 作 權 法 而 言, 近 年 來, 我 國 國 家 公 職 人 員 考 試 就 專 利 法 部 分 之 題 型 分 布 較 為 平 均

時 事 借 鏡 News Current Event 考 點 分 析 撰 文 / 施 律 師 學 經 歷 / 律 師 高 考 及 格 101 年 至 104 年 智 慧 財 產 國 家 公 職 考 試 命 題 剖 析 與 展 望 壹 前 言 104 年 起, 我 國 律 師 高 考 又 將 進 入 嶄 新 的 一 頁, 律 師 高 考 第 二 試 筆 試, 考 選 部 為 因 應 律 師 專 業 領 域 分 工, 遂 區 分 為 四 個 選 考 組 別, 其 中 即 包 含 選 試 智 慧 財 產 法 組, 對 於 這 樣 的 變 革, 或 許 律 師 實 務 界 有 正 反 不 一 之 意 見, 但 身 為 考 生 在 無 從 改 變 之 情 況 下, 與 其 抱 怨, 不 如 見 招 拆 招, 樂 觀 以 待 其 中, 身 為 選 考 智 慧 財 產 法 組 之 考 生, 筆 者 認 為 絕 對 是 幸 福 且 明 智 的 決 定, 這 般 恭 賀 之 詞 絕 非 無 所 依 據 或 溢 謙 之 詞, 雖 然 於 完 成 本 文 之 際,104 年 度 之 律 師 高 考 各 組 選 試 人 數 尚 未 公 布, 但 可 預 見 的 選 考 智 慧 財 產 法 組 之 考 生 應 會 是 所 有 選 試 組 別 中 報 名 人 數 較 多 者, 因 此 在 以 組 別 挑 選 一 定 比 例 錄 取 律 師 名 額 的 情 況 下, 選 考 智 慧 財 產 組 之 考 生 之 壓 力 將 會 較 低, 且 綜 觀 各 研 究 所 之 組 別, 研 究 智 慧 財 產 法 領 域 者 相 較 於 勞 社 法 組 與 稅 法 組 顯 然 較 少, 因 此 考 生 間 之 基 礎 程 度 差 異 不 遠, 更 甚 者, 由 將 來 實 務 工 作 之 考 量 觀 之, 智 慧 財 產 律 師 (IP attorney) 始 終 是 我 國 中 大 型 事 務 所 亟 需 徵 求 之 人 才 之 一, 更 是 各 大 科 技 公 司 徵 求 法 務 律 師 之 資 格 之 一, 相 較 之 下, 收 入 亦 較 豐, 因 此 在 對 於 這 門 學 科 有 所 基 礎 瞭 解 後, 面 對 將 來 智 慧 財 產 相 關 實 務 案 例, 將 更 容 易 上 手, 據 此, 筆 者 期 望 在 今 (104) 年 度 律 師 智 慧 財 產 法 一 科 考 前, 就 近 三 年 來, 即 101 年 度 至 104 年 度 國 家 公 職 考 試 中, 智 慧 財 產 權 一 科 之 考 題 分 布 為 剖 析, 蓋 考 古 題 演 練 之 重 要 性, 於 國 家 考 試 中 不 可 言 喻 1, 因 此 筆 者 期 待 透 過 本 文 之 分 析, 讓 選 試 智 慧 財 產 考 科 之 律 師 考 生, 得 以 瞭 解 近 年 來 之 命 題 趨 勢 與 重 點, 得 以 在 最 後 衝 刺 時 刻, 多 加 留 意 1 台 大 法 律 高 材 生 擁 7 張 國 考 證 照 一 文 中, 高 啟 霈 ( 即 該 報 導 主 角 ) 說 : 他 很 重 視 考 古 題 的 練 習, 因 為 一 直 看 資 料, 卻 不 去 找 考 古 題 作 答, 其 實 是 一 種 逃 避 心 態 資 料 永 遠 沒 有 念 完 的 一 天, 考 試 永 遠 可 能 考 出 你 沒 看 過 的 東 西, 完 美 主 義 應 該 退 讓, 要 訓 練 自 己 在 有 限 資 源 下, 也 能 有 條 理 地 寫 出 答 案, 參 閱 聯 合 新 聞 網 :http://udn.com/news/story/6941/1109204( 最 後 造 訪 日 :2015 年 8 月 9 日 ) 027

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 貳 命 題 趨 勢 分 析 與 展 望 一 專 利 法 部 分 相 較 於 商 標 法 以 及 著 作 權 法 而 言, 近 年 來, 我 國 國 家 公 職 人 員 考 試 就 專 利 法 部 分 之 題 型 分 布 較 為 平 均 且 廣 泛, 而 不 若 商 標 法 以 及 著 作 權 法 之 考 題 題 型 分 布 較 為 集 中, 觀 其 原 因 無 非 係 因 專 利 法 本 身 之 法 條 複 雜 性 與 爭 點, 向 來 即 較 商 標 法 及 著 作 權 法 多 元, 而 每 位 出 題 老 師 所 關 注 的 爭 點 不 同, 因 而 造 成 之 題 型 分 布 亦 較 為 平 均 惟 以 近 三 年 之 考 題 以 觀, 題 型 大 致 分 布 於 專 利 之 種 類 ( 包 括 發 明 新 型 及 設 計 專 利 ) 專 利 權 之 申 請 與 審 查 專 利 權 之 內 容 及 歸 屬 專 利 權 的 讓 與 設 質 與 授 權 ( 含 強 制 授 權 ) 四 大 專 章 中, 但 是 否 以 此 即 可 遽 論 律 師 考 題 之 重 點 即 僅 限 於 此 些 部 分, 筆 者 尚 且 存 疑, 蓋 以 筆 者 之 考 試 經 驗 而 言, 以 近 年 來 在 律 師 考 試 中 常 出 現 假 使 您 身 為 律 師, 您 該 如 何 為 當 事 人 主 張 權 益? 身 為 律 師, 應 以 何 理 由 聲 請 大 法 官 解 釋 以 律 師 之 角 度, 如 何 促 進 訴 訟 之 進 行? 等 情, 足 見, 在 律 師 考 試 中, 有 別 於 司 法 官 及 其 他 種 類 之 公 務 人 員 考 試, 律 師 考 試 中 更 著 重 於 考 取 後, 協 助 當 事 人 爭 取 其 應 有 之 法 律 上 權 益, 反 之, 以 公 務 人 員 考 試 而 言, 考 取 之 考 生 於 將 來 可 能 須 於 經 濟 部 智 慧 財 產 局 中 為 專 利 之 審 查 等 相 關 工 作, 因 此 就 是 類 考 試, 著 重 於 專 利 申 請 與 審 查 等 面 向 而 為 命 題 即 較 有 其 考 試 選 材 之 實 益, 因 此 由 下 表, 身 為 考 生, 除 應 就 這 些 近 年 來 命 題 之 考 題 均 需 熟 悉 外, 筆 者 認 為 切 莫 忽 視 專 利 權 之 內 容 及 歸 屬 專 利 權 之 範 圍 及 限 制 以 及 專 利 權 之 侵 害 及 救 濟 等 三 專 章 蓋 身 為 一 名 律 師, 無 論 係 受 公 司 委 託 或 是 個 人 委 託, 皆 可 能 就 受 雇 人 職 務 上 發 明 ( 專 利 法 第 7 條 參 照 ) 非 職 務 上 發 明 ( 專 利 法 第 8 條 第 9 條 參 照 ) 與 否 而 為 爭 訟, 抑 或 可 能 發 生 非 專 利 權 人 卻 竊 取 他 人 之 專 利 而 搶 先 註 冊 登 記 之 情 況, 此 時 真 正 之 專 利 權 人 該 如 何 主 張, 始 專 利 權 物 歸 原 主 之 舉 發 程 序 ( 專 利 法 第 71 條 第 1 項 第 3 款 參 照 ), 皆 屬 專 利 訴 訟 中 重 要 之 部 分, 就 此 類 程 序 和 主 張, 身 為 準 律 師 焉 有 不 知 之 道 理 ; 另 者, 行 為 人 為 疑 似 物 之 發 明 之 實 施 行 為, 舉 凡 指 製 造 為 販 賣 之 要 約 販 賣 使 用 或 為 上 述 目 的 而 進 口 該 物 等 行 為 ( 專 利 法 第 58 條 第 2 項 參 照 ) 時, 遭 專 利 權 人 提 起 訴 訟, 則 行 為 人 委 任 律 師 時, 律 師 即 應 由 專 利 權 效 力 所 不 及 ( 專 利 法 第 59 條 至 第 61 條 參 照 ) 之 面 向 切 入, 為 委 任 人 於 訴 訟 上 為 最 有 利 主 張, 反 之, 若 律 師 受 專 利 權 人 主 張, 即 應 將 行 為 人 之 侵 權 行 為 定 性 為 上 開 專 利 法 第 58 條 第 2 項 之 行 為, 而 為 專 利 權 人 最 有 利 之 主 張, 因 此 身 為 律 師 考 試 之 考 生, 焉 有 不 知 之 道 理 ; 又, 當 確 定 為 專 利 侵 權 後, 由 於 現 行 專 利 法 已 無 刑 事 處 罰, 028

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 因 此 就 專 利 損 害 賠 償 之 實 校 與 計 算 ( 專 利 法 第 96 條 第 97 條 參 照 ) 若 涉 及 方 法 專 利 則 舉 證 責 任 如 何 分 配 ( 專 利 法 第 99 條 參 照 ) 乃 至 於 專 利 訴 訟 過 程 中, 專 利 侵 權 人 主 張 系 爭 專 利 無 效 時, 智 慧 財 產 法 院 自 為 有 效 性 判 斷 ( 智 慧 財 產 案 件 審 理 法 第 16 條 參 照 ) 等 議 題, 均 係 專 利 訴 訟 中, 真 實 且 時 常 發 生 於 訴 訟 進 展 過 程 中, 所 會 面 臨 之 議 題, 因 此, 上 開 議 題, 筆 者 認 為 對 於 律 師 考 試 中, 為 切 合 律 師 工 作 之 需 要 性 而 為 命 題 之 考 量 下, 深 值 考 生 於 最 後 衝 刺 時, 加 以 注 意 警 察 特 考 法 制 高 考 智 財 行 政 專 利 之 種 類 ( 包 括 發 102 年 : 發 明 專 明 新 型 及 設 計 專 利 ) 利 與 新 型 專 利 2 專 利 之 保 護 標 的 ( 包 括 法 定 不 予 專 利 事 由 ) 專 利 之 要 件 102 年 : 新 型 專 利 技 103 年 : 主 張 國 專 利 權 之 申 請 與 審 查 專 利 權 之 內 容 及 歸 屬 術 報 告 之 法 律 效 果 3 內 優 先 權 之 例 外 103 年 : 專 利 之 修 正 規 定 與 著 作 權 重 製 之 例 外 規 5 範 4 101 年 : 職 務 上 發 明 101 年 : 專 利 權 之 專 利 權 歸 屬 6 歸 屬 之 受 雇 人 認 定 7 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 2 3 4 5 6 7 A 公 司 強 調 整 體 感 官 設 計, 並 強 化 其 設 計 專 利 之 申 請, 因 此 在 2013 年 第 一 季 臺 灣 設 計 專 利 申 請 案 件 中 獨 占 鼇 頭 我 國 於 2013 年 1 月 1 日 生 效 之 專 利 法 修 正 亦 特 別 強 化 設 計 專 利 之 保 護 請 問, 何 謂 設 計 專 利? 新 法 對 設 計 專 利 有 何 特 殊 之 規 定? 為 何 採 行 此 等 新 規 範? 請 詳 述 之 102 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 2 題 甲 就 其 發 明 申 請 取 得 一 新 型 專 利 權, 並 於 公 告 後 向 經 濟 部 智 慧 財 產 局 申 請 技 術 報 告, 惟 在 技 術 報 告 作 成 之 前, 甲 發 現 乙 未 經 同 意 製 造 相 同 之 專 利 物 品 銷 售, 由 於 事 出 緊 急, 甲 乃 趕 緊 委 請 知 名 鑑 定 機 構 製 作 侵 害 鑑 定 報 告, 並 據 以 對 乙 提 出 專 利 侵 權 訴 訟, 而 未 提 示 新 型 專 利 技 術 報 告 對 乙 進 行 警 告 試 問 未 提 示 新 型 專 利 技 術 報 告 進 行 警 告, 對 甲 之 專 利 侵 權 訴 訟 有 何 影 響? 102 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 3 題 甲 開 發 完 成 A 技 術, 向 專 利 專 責 機 關 申 請 發 明 專 利, 試 問 : 甲 於 審 查 期 間, 發 現 其 專 利 申 請 內 容 單 側 供 應 有 一 第 三 氣 流 記 載 有 誤, 正 確 內 容 應 為 雙 側 供 應 有 一 第 三 氣 流, 故 申 請 更 正 其 專 利 申 請 內 容, 專 利 專 責 機 關 是 否 可 准 其 更 正? 請 附 理 由 詳 細 說 明 A 技 術 經 審 查 後 核 准 註 冊, 並 公 告 於 專 利 專 責 機 關 所 發 行 之 專 利 公 報 中 乙 看 到 專 利 公 報 所 載 A 技 術 之 審 定 書 及 圖 示, 認 為 有 助 於 其 現 行 技 術 之 突 破, 遂 影 印 保 存 作 為 參 考 請 從 專 利 法 及 著 作 權 法 之 規 定, 詳 細 評 論 乙 之 行 為 103 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 1 題 甲 於 103 年 3 月 3 日 以 A 裝 置 ( 下 稱 系 爭 申 請 專 利 ) 向 專 利 專 責 機 關 申 請 新 型 專 利, 並 同 時 聲 明 以 其 於 102 年 6 月 29 日 申 請 之 先 申 請 專 利 主 張 國 內 優 先 權, 經 專 利 專 責 機 關 進 行 形 式 審 查 嗣 後 專 利 專 責 機 關 以 系 爭 申 請 專 利 據 以 主 張 國 內 優 先 權 之 先 申 請 專 利, 因 甲 屆 期 未 繳 費 領 證, 故 以 該 先 申 請 專 利 不 得 再 被 據 以 主 張 國 內 優 先 權 為 由, 為 系 爭 申 請 專 利 所 主 張 之 國 內 優 先 權 應 不 予 受 理 之 處 分 請 評 述 專 利 專 責 機 關 之 處 分 是 否 適 法? 103 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 1 題 甲 原 任 職 於 乙 公 司, 在 職 期 間 完 成 職 務 上 產 品 的 研 發, 然 而 由 於 甲 個 性 孤 僻, 在 公 司 內 受 到 其 他 同 事 排 擠, 甲 乃 憤 而 離 職, 並 將 甫 完 成 的 研 發 成 果 帶 出, 且 以 自 己 名 義 申 請 取 得 專 利 請 問 依 據 專 利 法, 乙 公 司 應 如 何 處 理 以 確 保 自 己 之 權 益? 101 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 2 題 甲 擔 任 A 科 技 研 發 公 司 之 執 行 董 事, 於 任 職 期 間 以 充 電 電 池 之 全 接 觸 式 極 耳 構 造 鋰 電 池 及 夾 片 式 的 鋰 電 池 極 耳 收 納 裝 置 向 經 濟 部 智 慧 財 產 局 申 請 新 型 專 利, 經 經 濟 部 智 慧 財 產 局 分 別 核 准 公 告 上 述 二 項 專 利, 請 從 專 利 法 相 關 規 定 分 析, 上 述 二 項 專 利 權 應 歸 屬 甲 或 A 公 司 所 有 101 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 1 題 029

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 104 年 : 專 利 權 之 效 專 利 權 之 範 圍 及 限 制 力 8 專 利 權 的 讓 與 設 質 與 104 年 : 專 利 強 102 年 : 專 利 強 授 權 ( 含 強 制 授 權 ) 制 授 權 制 授 權 專 利 之 舉 發 與 消 滅 專 利 權 之 侵 害 及 救 濟 101 年 至 104 年 國 家 公 職 考 試 專 利 法 命 題 分 布 10 二 商 標 法 部 分 有 別 於 專 利 法 充 斥 著 技 術 性 和 程 序 性, 商 標 法 其 實 對 於 多 數 初 學 者 是 有 趣 且 容 易 入 門 之 科 目, 蓋 生 活 中, 充 斥 著 顯 而 易 見 之 商 標 即 係 商 標 法 之 具 體 體 現 於 生 活 中 之 案 例 而 近 年 來, 國 家 公 職 人 員 考 試 中, 就 商 標 法 之 命 題 分 布 主 要 集 中 於 商 標 註 冊 之 要 件 與 審 查 商 標 之 內 容 與 使 用 以 及 商 標 權 之 侵 害 及 救 濟 三 大 專 章 領 域 同 前 所 述, 以 律 師 工 作 之 角 度, 預 測 律 師 考 試 之 題 型 分 布, 筆 者 請 讀 者 們 想 想, 商 標 的 那 些 過 程 可 能 會 需 要 律 師 的 協 助? 而 律 師 的 主 張 或 抗 辯 可 能 會 有 那 些? 即 可 一 窺 考 題 可 能 走 向 之 一 二, 試 想 : 商 標 權 人 發 現 侵 權 行 為 人 侵 害 其 商 標 之 事 件 中, 律 師 可 能 受 商 標 權 人 之 委 任, 此 時, 律 師 即 須 先 將 侵 權 行 為 人 所 為 之 行 為, 定 性 為 商 標 使 用 行 為 ( 商 標 法 第 5 條 參 照 ), 其 次, 當 確 認 侵 權 行 為 人 之 行 為 確 係 為 商 標 使 用 而 侵 害 商 標 專 用 權 後, 則 最 後 即 走 向 商 標 救 濟 之 民 刑 事 責 任 之 認 定, 反 之, 若 律 師 係 接 受 侵 權 行 為 人 之 委 任, 則 律 師 即 應 先 以 系 爭 商 標 雖 取 得 商 標 註 冊, 但 可 能 不 具 有 識 別 性 ( 先 天 識 別 性 或 後 天 識 別 性, 商 標 法 第 18 條 第 29 條 第 1 項 參 照 ) 或 係 具 有 商 標 註 冊 之 消 極 事 由 ( 商 標 法 第 30 條 參 照 ) 之 事 8 9 10 甲 申 請 並 取 得 製 作 環 保 袋 所 需 的 材 料 A 之 專 利 其 特 殊 之 處 在 於, 利 用 A 材 料 所 製 之 環 保 袋 可 承 重 逾 百 公 斤, 明 顯 高 於 目 前 市 售 之 環 保 袋, 由 於 攜 帶 方 便 又 耐 用, 已 經 造 成 市 場 上 搶 購 風 潮 某 日, 甲 於 逛 街 時 發 現 乙 所 刊 登 之 各 種 環 保 袋 銷 售 廣 告, 廣 告 中 明 顯 出 現 使 用 特 殊 專 利 材 料 A, 為 目 前 市 場 最 耐 重 可 承 受 逾 百 公 斤 創 下 我 國 彈 力 係 數 最 高 等 語 經 查 發 現, 乙 廣 告 中 所 稱 之 專 利 材 料 A 由 丙 所 提 供 且 未 經 甲 之 同 意 或 授 權 惟 乙 表 示, 其 目 前 僅 在 廣 告 階 段, 尚 未 開 始 使 用 材 料 A 來 生 產 製 作 環 保 袋 但 是 在 乙 刊 登 銷 售 廣 告 後, 已 有 多 人 下 單 表 示 願 意 購 買 試 問 乙 之 行 為 有 無 侵 害 甲 之 專 利 權? 104 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 3 題 邇 來 MERS( 中 東 呼 吸 綜 合 症 ) 疫 情 在 南 韓 蔓 延, 引 起 我 國 民 眾 相 當 的 憂 慮 設 若 發 現 甲 公 司 所 研 發 之 專 利 藥 物 有 克 制 MERS 病 毒 之 效, 然 而 該 藥 物 在 臺 灣 並 無 足 夠 之 數 量 請 依 現 行 專 利 法 的 規 定, 說 明 如 果 在 臺 灣 欲 進 行 該 專 利 藥 物 之 強 制 授 權, 應 如 何 進 行? 104 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 法 規 第 1 題 專 利 法 第 87 條 第 2 至 4 項 規 定, 有 下 列 情 事 之 一, 而 有 強 制 授 權 之 必 要 者, 專 利 專 責 機 關 得 依 申 請 強 制 授 權 : 一 增 進 公 益 之 非 營 利 實 施 二 發 明 或 新 型 專 利 權 之 實 施, 將 不 可 避 免 侵 害 在 前 之 發 明 或 新 型 專 利 權, 且 較 該 在 前 之 發 明 或 新 型 專 利 權 具 相 當 經 濟 意 義 之 重 要 技 術 改 良 三 專 利 權 人 有 限 制 競 爭 或 不 公 平 競 爭 之 情 事, 經 法 院 判 決 或 行 政 院 公 平 交 易 委 員 會 處 分 就 半 導 體 技 術 專 利 申 請 強 制 授 權 者, 以 有 前 項 第 1 款 或 第 3 款 之 情 事 者 為 限 專 利 權 經 依 第 2 項 第 1 款 或 第 2 款 規 定 申 請 強 制 授 權 者, 以 申 請 人 曾 以 合 理 之 商 業 條 件 在 相 當 期 間 內 仍 不 能 協 議 授 權 者 為 限 試 問 : 是 否 有 強 制 授 權 之 必 要 應 該 如 何 判 斷? 何 謂 增 進 公 益 之 非 營 利 實 施? 在 健 保 系 統 下 的 強 制 授 權 是 否 為 增 進 公 益 之 非 營 利 實 施? 理 由 為 何? 就 半 導 體 技 術 專 利 申 請 強 制 授 權, 為 何 以 第 2 項 第 1 款 或 第 3 款 之 情 事 者 為 限? 請 討 論 其 正 當 性 如 何? 第 4 項 規 定 之 合 理 之 商 業 條 件 在 相 當 期 間 內 應 如 何 認 定? 並 請 評 理 我 國 實 務 上 的 案 例 見 解 102 年 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 智 慧 財 產 法 規 第 1 題 030

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 由, 從 而 可 據 此 提 起 異 議 ( 商 標 法 第 48 條 ) 或 是 評 定 ( 商 標 法 第 57 條 ), 以 徹 底 協 助 當 事 人 將 系 爭 商 標 連 根 拔 起, 而 避 免 遭 受 侵 權 之 指 控, 惟 當 系 爭 商 標 無 上 開 不 得 註 冊 之 情 事 時, 此 時 身 為 律 師 的 第 二 道 抗 辯 即 係 非 商 標 使 用 抑 或 商 標 之 合 理 使 用 ( 商 標 法 第 36 條 參 照 ), 蓋 商 標 侵 權 之 前 提 係 以 行 為 人 使 用 註 冊 之 商 標, 而 於 同 一 或 類 似 之 商 品 或 服 務 種 類 為 前 提, 因 此 若 根 本 非 商 標 使 用 抑 或 雖 係 商 標 使 用, 但 係 屬 商 標 之 合 理 使 用 ( 即 商 標 權 效 力 所 不 及 ) 時, 即 不 應 以 商 標 侵 權 之 相 關 規 定 以 繩, 進 而, 當 上 開 抗 辯 皆 無 理 由 時, 則 可 由 是 否 導 致 混 淆 誤 認 之 虞 切 入 為 主 張, 而 當 法 院 認 定 侵 權 行 為 人 之 行 為 確 係 為 侵 害 商 標 權 後, 則 最 後 即 只 能 就 損 害 賠 償 額 之 多 寡 和 是 否 應 當 構 成 刑 事 責 任 而 為 論 辯 是 以, 由 上 開 基 本 的 流 程, 即 可 知 悉, 身 為 一 名 律 師 考 試 之 考 生, 所 至 少 應 瞭 解 之 法 條 內 容 以 及 實 務 見 解, 因 此 筆 者 認 為 就 律 師 考 試 而 言, 商 標 註 冊 之 要 件 與 審 查 ( 尤 其 識 別 性 有 無 之 判 斷 是 否 具 備 不 得 註 冊 之 消 極 要 件 ) 商 標 之 內 容 與 使 用 ( 商 標 使 用 行 為 之 定 義 商 標 權 效 力 所 不 及 之 範 圍 及 內 涵 ) 異 議 評 定 與 廢 止 ( 此 部 分 雖 不 會 是 律 師 考 題 之 主 要 重 點 所 在, 但 在 當 商 標 有 發 生 不 得 註 冊 之 情 事 時, 往 往 會 佔 有 一 小 題 之 程 序 救 濟 之 配 分 ) 以 及 商 標 權 之 侵 害 及 救 濟 ( 包 含 真 品 平 行 輸 入 之 法 律 問 題 註 冊 商 標 著 名 商 標 之 侵 權 所 致 之 民 刑 事 責 任 之 判 定 ) 等, 請 讀 者 於 律 師 考 試 前, 多 加 留 意 商 標 之 意 義 與 種 類 ( 包 括 商 標 證 明 標 章 團 警 察 特 考 法 制 智 慧 財 產 行 政 薦 高 考 智 財 行 政 檢 察 事 務 官 任 升 官 等 考 101 年 : 氣 味 商 標 11 體 標 章 及 團 體 商 標 ) 104 年 : 商 標 識 103 年 : 商 標 102 年 : 立 體 商 別 性 之 判 斷 商 標 註 冊 之 要 件 與 審 查 12 審 查 與 商 標 註 冊 消 極 要 件 之 判 斷 13 標 審 查 與 商 標 註 冊 消 極 要 件 之 判 斷 14 11 12 13 常 添 加 於 洗 碗 精 或 洗 衣 劑 的 檸 檬 柑 橘 氣 味, 或 掩 蓋 漂 白 水 刺 鼻 氣 味 的 檸 檬 或 薰 衣 草 氣 味, 是 否 能 取 得 商 標 註 冊? 請 詳 附 理 由 說 明 之 101 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 2 題 A 經 營 一 家 名 為 重 量 級 牛 排 館 之 餐 廳, 並 以 在 一 牛 頭 之 牛 角 兩 側 分 別 放 置 與 牛 角 彎 曲 弧 度 相 同 之 刀 叉, 並 在 牛 頭 圖 樣 上 方 中 間 放 上 重 量 級 等 字 樣 之 圖 文, 向 經 濟 部 智 慧 財 產 局 申 請 註 冊 商 標, 指 定 使 用 於 牛 排 專 賣 餐 廳 餐 廳 飲 食 店 小 吃 店 等 服 務 B 為 國 內 著 名 之 超 大 塊 連 鎖 牛 排 館, 有 一 段 時 間 為 促 銷 其 來 自 日 本 和 牛 大 份 量 牛 排 餐, 因 此 特 別 請 專 人 設 計 配 合 活 動 所 需 之 宣 傳 品 與 海 報, 不 論 在 宣 傳 品 或 海 報 之 設 計 中 皆 有 以 日 本 地 圖 為 主, 兩 側 分 別 加 上 一 般 牛 角, 並 在 日 本 地 圖 下 方 放 上 重 量 級 等 字 樣 之 圖 文 嗣 後,A 主 張 B 所 使 用 之 宣 傳 品 及 海 報 已 使 用 與 其 商 標 相 同 之 重 量 級 等 字 樣, 已 致 消 費 者 產 生 混 淆, 主 張 B 侵 害 其 商 標 權 試 問 A 之 主 張 是 否 有 理 由? 104 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 2 題 甲 所 有 888 購 物 銀 行 並 指 定 使 用 於 藉 由 網 路 提 供 資 訊 服 務 ( 申 請 當 時 商 品 服 務 分 類 屬 第 35 類 ) 申 請 註 冊 經 核 准 公 告 今 乙 以 發 發 發 人 力 銀 行 並 指 定 使 用 於 藉 由 網 路 提 供 人 力 仲 介 求 職 求 才 相 關 資 訊 服 務 ( 商 品 服 務 分 類 屬 第 35 類 ), 申 請 註 冊 請 詳 細 分 析 應 否 核 駁 乙 的 商 標 註 冊 申 請 案 103 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 2 題 031

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 商 標 之 內 容 與 使 用 異 議 評 定 與 廢 止 商 標 權 之 合 理 限 制 商 標 權 之 侵 害 及 救 濟 102 年 : 商 標 102 年 : 使 用 與 網 路 關 商 標 使 用 與 鍵 字 廣 告 之 侵 權 利 耗 盡 原 權 行 為 態 樣 15 則 16 101 年 : 商 標 權 效 力 之 限 制 與 商 標 廢 止 17 101 年 : 擬 制 商 104 年 : 著 103 年 : 102 年 : 擬 制 標 侵 權 與 商 標 使 名 商 標 侵 權 與 商 標 侵 權 之 商 標 侵 權 用 18 102 年 : 商 標 使 用 之 判 判 斷 著 名 商 標 之 保 護 斷 與 擬 制 商 標 侵 權 19 103 年 : 真 品 平 行 輸 入 與 商 21 22 104 年 : 著 名 商 標 之 救 濟 與 公 平 交 易 法 之 交 標 侵 權 之 判 斷 20 錯 23 101 年 至 104 年 國 家 公 職 考 試 商 標 法 命 題 分 布 24 14 15 16 17 18 樂 高 (Lego) 磚 塊 是 由 Harry Page 發 明 的 專 利, 自 1940 年 代 起 就 取 得 英 國 專 利, 而 凸 釘 之 高 度 及 尺 寸 與 磚 塊 高 度 之 比 例 會 影 響 其 抓 力, 如 果 比 例 太 小, 磚 塊 會 容 易 脫 落, 如 果 比 例 太 大, 獨 自 遊 戲 的 兒 童 將 不 容 易 拆 解 磚 塊 樂 高 磚 塊 的 所 有 特 徵 都 在 於 實 現 特 定 技 術 功 能, 凸 釘 : 其 高 度 及 尺 寸 在 於 提 供 抓 力, 其 數 量 可 決 定 附 著 之 多 樣 性 側 邊 : 與 其 他 磚 塊 的 側 邊 形 成 牆 面 空 心 裙 : 與 其 他 凸 釘 連 結, 達 到 固 著 之 效 果 整 體 形 狀 : 建 築 之 磚 塊 形 狀 ; 兒 童 可 以 掌 握 之 大 小 樂 高 於 1996 年 4 月 1 日 向 歐 洲 商 標 局 申 請 註 冊 紅 色 立 體 磚 塊 (brick) 形 狀 之 商 標, 指 定 使 用 於 尼 斯 商 品 分 類 第 28 類 之 遊 戲 器 具 及 玩 具 歐 洲 商 標 局 認 定 該 商 標 已 在 歐 盟 取 得 識 別 性, 而 且 不 是 純 粹 由 取 得 特 定 技 術 效 果 所 必 要 的 形 狀 組 成, 因 此 在 1999 年 10 月 19 日 許 可 註 冊 Mega Brands 在 同 年 10 月 21 日 向 歐 洲 商 標 局 申 請 將 該 商 標 宣 告 為 無 效, 因 為 違 反 歐 盟 商 標 規 則 第 7 條 第 1 項 e 款 2 目 絕 對 不 得 註 冊 之 事 由 歐 洲 商 標 局 評 定 部 門 於 2004 年 7 月 30 日 宣 告 該 商 標 為 無 效, 因 為 其 純 粹 由 取 得 特 定 技 術 效 果 所 必 要 的 形 狀 組 成 請 依 據 我 國 商 標 法 第 30 條 第 1 項 第 1 款 規 定 ( 商 標 有 下 列 情 形 之 一, 不 得 註 冊 : 僅 為 發 揮 商 品 或 服 務 之 功 能 所 必 要 者 ), 分 析 本 商 標 在 我 國 是 否 可 註 冊? 102 年 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 智 慧 財 產 法 規 第 2 題 甲 向 搜 尋 服 務 業 者 A 公 司 購 買 XYZ 關 鍵 字 作 為 行 銷 其 室 內 設 計 服 務 之 用 不 料, 該 XYZ 已 經 被 乙 註 冊 為 商 標, 乙 雖 然 請 求 A 公 司 停 止 販 售 該 關 鍵 字, 但 A 公 司 並 未 因 此 停 止 販 售 該 關 鍵 字 作 為 廣 告 請 問 : 何 謂 商 標 之 使 用? 商 標 之 使 用 如 何 認 定? 新 舊 法 對 商 標 使 用 之 規 範 有 何 差 異? 甲 購 買 關 鍵 字 行 銷 其 服 務 的 行 為 是 否 侵 害 乙 之 商 標 權? A 公 司 銷 售 關 鍵 字 是 否 侵 害 乙 之 商 標 權? 請 分 別 分 析 之 102 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 1 題 甲 將 具 有 乙 名 牌 商 標 名 稱 及 圖 案 ( 乙 公 司 合 法 所 有 ) 之 成 衣 若 干 件, 由 馬 來 西 亞 經 高 雄 港 輸 入 我 國, 而 乙 名 牌 之 商 標, 在 我 國 已 申 請 註 冊 登 記 多 年, 指 定 使 用 於 成 衣 等 商 品 甲 將 此 批 輸 入 之 成 衣 於 網 路 上 販 賣, 其 網 頁 刊 登 該 批 成 衣 圖 片, 並 載 明 其 產 品 為 乙 品 牌 甲 主 張 此 批 成 衣 乃 真 品 平 行 輸 入 之 商 品, 且 都 經 過 剪 標 處 理, 並 無 引 起 消 費 者 混 同 誤 認 欺 矇 之 虞 甲 又 主 張 該 批 成 衣 乃 從 為 乙 公 司 合 法 代 工 之 馬 來 西 亞 工 廠 收 購 而 得, 為 過 季 庫 存 品, 並 非 仿 冒 品 經 查, 甲 對 剪 標 之 處 理 方 式, 是 將 領 口 商 標 標 籤, 以 剪 刀 自 中 間 部 分 剪 斷, 但 兩 端 商 標 圖 案 仍 留 於 原 處, 在 成 衣 左 胸 部 分, 則 仍 留 有 乙 之 商 標 圖 案 甲 則 稱 此 種 剪 標 處 理, 係 為 保 護 商 標 權 人 之 商 譽 請 問 : 甲 之 行 為 是 否 違 法? 若 違 法, 應 令 其 負 擔 何 種 民 事 與 刑 事 責 任? 試 申 論 之 102 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 1 題 甲 於 數 年 前 註 冊 取 得 一 商 標, 但 一 直 未 使 用, 嗣 後 甲 發 現 乙 使 用 相 同 之 商 標 於 類 似 之 商 品, 乃 對 乙 提 起 商 標 侵 權 訴 訟, 惟 乙 抗 辯 並 舉 證 證 明 其 於 甲 註 冊 商 標 之 前 就 已 經 使 用 該 商 標, 同 時 乙 發 現 甲 於 註 冊 後 從 來 沒 有 使 用 該 商 標 已 達 五 年 之 久 試 問 乙 於 甲 完 成 商 標 註 冊 後 使 用 該 商 標 之 行 為, 是 否 構 成 對 甲 商 標 權 之 侵 害? 乙 應 如 何 才 有 可 能 取 代 甲 而 取 得 該 商 標 之 註 冊? 101 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 3 題 甲 見 網 路 交 易 日 趨 頻 繁, 亟 思 架 設 一 拍 賣 網 站 營 利, 為 提 高 知 名 度, 乃 仿 知 名 的 網 路 公 司 名 稱, 將 英 文 字 母 O 改 為 數 字 0, 註 冊 取 得 一 網 域 名 www.yah00.com.tw 乙 平 日 有 上 網 交 易 的 習 慣, 乃 加 入 此 一 拍 賣 平 台, 同 時 上 網 拍 賣 其 從 夜 市 購 來 的 032

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 三 著 作 權 法 部 分 著 作 權 法 在 智 慧 財 產 權 法 中, 算 是 較 容 易 準 備 的 科 目, 考 題 爭 點 較 為 單 一, 因 此 在 答 題 時, 亦 常 須 配 合 經 濟 部 智 慧 財 產 局 之 相 關 函 令 解 釋 為 輔 佐, 以 收 畫 龍 點 睛 之 妙 而 觀 近 三 年, 國 家 公 務 人 員 考 試 之 著 作 權 考 題, 主 要 分 布 於 著 作 權 之 歸 屬 與 權 利 內 容 著 作 權 的 讓 與 及 授 權 著 作 權 之 限 制 ( 合 理 使 用 等 ) 與 消 滅 以 及 著 作 權 之 侵 害 及 救 濟 等 章 節, 而 此 些 章 節 其 實 也 是 近 年 來, 實 務 見 解 與 學 者 文 章 重 點 之 所 在, 相 較 於 專 利 種 類 僅 區 分 為 發 明 專 利 新 型 專 利 以 及 設 計 專 利, 但 著 作 權 之 種 類 卻 相 當 多 端, 舉 凡 語 文 著 作 音 樂 著 作 美 術 著 作 攝 影 著 作 錄 音 著 作 等 ( 著 作 權 法 第 5 條 參 照 ) 皆 屬 之, 因 此 就 分 別 不 同 之 著 作 種 類 之 內 涵 即 應 加 以 瞭 解, 此 外, 著 作 權 區 分 為 著 作 人 格 權 以 及 著 作 財 產 權, 各 該 權 利 之 歸 屬 以 及 權 利 內 容 ( 例 如 : 何 謂 公 開 傳 輸 權 何 謂 公 開 播 送 權 等 ) 均 係 學 習 著 作 權 之 基 本 知 識 而 就 考 題 命 題 和 實 務 運 作 以 觀, 著 作 權 合 理 使 用 ( 著 作 權 法 第 44 條 至 第 66 條 ) 19 20 21 22 23 24 仿 冒 名 牌 皮 包, 丙 不 知 乙 所 售 者 為 仿 冒 品, 購 入 後 始 發 現 其 為 仿 冒 品, 同 時 也 發 現 該 拍 賣 網 站 並 非 真 正 一 般 所 熟 知 的 知 名 網 路 公 司 試 從 商 標 法 的 規 定, 分 析 甲 和 乙 的 行 為, 是 否 違 反 商 標 法? 101 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 3 題 甲 擁 有 一 知 名 高 級 服 飾 品 牌, 其 於 我 國 註 冊 取 得 商 標 權 保 護 已 經 有 相 當 長 期 間, 乙 見 該 品 牌 頗 受 歡 迎, 容 易 被 消 費 者 認 識, 乃 以 相 同 之 商 標 申 請 註 冊 使 用 在 清 潔 用 品 上, 於 審 查 期 間, 乙 就 開 始 使 用 該 商 標 於 清 潔 用 品 行 銷 於 市 面 甲 知 悉 後, 擬 阻 止 乙 取 得 商 標 權, 禁 止 乙 繼 續 使 用 該 商 標 試 問 甲 對 於 與 可 如 何 分 別 處 理, 以 確 保 自 身 的 權 益? 102 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 1 題 甲 從 國 外 進 口 一 批 大 包 裝 之 A 商 標 之 商 品 至 國 內 後, 加 以 改 裝 成 小 包 裝 之 商 品, 仍 標 示 A 商 標 銷 售, 在 國 外 註 冊 之 A 商 標 權 人, 是 否 可 主 張 甲 侵 害 其 商 標 權, 請 分 別 依 各 種 情 形 詳 細 分 析 之? 103 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 2 題 甲 為 國 際 知 名 皮 包 品 牌 之 商 標 權 人, 發 現 乙 所 生 產 之 帆 布 包 之 表 面, 是 貼 附 丙 所 提 供 的 彩 色 布 料, 該 布 料 是 翻 拍 自 甲 皮 包 之 外 表, 並 以 彩 色 印 刷 機 列 印 出 來, 使 得 乙 所 生 產 的 帆 布 包 外 觀 上 看 來 與 甲 名 牌 包 甚 為 類 似 試 問 乙 丙 之 行 為, 是 否 構 成 商 標 之 侵 害? 104 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 法 規 第 2 題 甲 經 營 美 滿 不 動 產 股 份 有 限 公 司, 從 事 不 動 產 仲 介 等 業 務, 其 使 用 之 happy house 及 快 樂 不 動 產 商 標 早 已 於 民 國 94 年 間 完 成 註 冊, 指 定 使 用 於 不 動 產 之 租 售 買 賣 及 租 賃 之 仲 介 不 動 產 估 價 不 動 產 經 營 管 理 不 動 產 經 紀 不 動 產 買 賣 諮 詢 顧 問 不 動 產 買 賣 資 訊 等 服 務 上, 其 中 不 動 產 不 在 專 用 之 列 乙 則 為 國 內 具 有 龍 頭 地 位 之 A 房 屋 公 司 ( 下 稱 A 公 司 ) 加 盟 店, 為 與 其 他 A 公 司 加 盟 店 有 所 區 別, 遂 將 其 公 司 名 稱 登 記 為 快 樂 不 動 產 仲 介 經 紀 有 限 公 司, 營 業 項 目 包 括 不 動 產 買 賣 業 不 動 產 租 賃 業 不 動 產 仲 介 經 紀 業, 惟 其 店 面 招 牌 及 名 片 均 以 顯 著 字 體 使 用 經 設 計 之 A 公 司 及 其 商 標 圖 案, 並 未 使 用 快 樂 不 動 產 仲 介 經 紀 有 限 公 司, 只 在 其 網 頁 左 下 角 以 較 小 字 體 標 示 快 樂 不 動 產 仲 介 經 紀 有 限 公 司 版 權 所 有, 翻 印 必 究 試 問 乙 之 行 為 是 否 構 成 對 甲 商 標 權 之 侵 害? 請 依 相 關 法 律 詳 述 之 103 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 1 題 甲 為 外 國 某 A 知 名 品 牌 飲 料 之 商 標 權 人, 該 商 標 雖 未 在 我 國 註 冊, 但 該 品 牌 的 飲 料 歷 史 悠 久, 過 去 亦 有 業 者 輸 入, 在 臺 灣 早 具 有 相 當 高 之 知 名 度 乙 為 我 國 廠 商, 先 以 相 同 的 A 商 標 文 字 使 用 在 其 所 銷 售 之 引 擎 潤 滑 油 機 油 等 商 品, 兩 年 後 則 向 經 濟 部 智 慧 財 產 局 以 相 同 之 A 商 標 文 字 申 請 商 標 註 冊, 指 定 使 用 在 引 擎 潤 滑 油 機 油 等 商 品, 並 於 日 前 通 過 審 查 取 得 商 標 權 甲 得 知 後 對 於 乙 使 用 相 同 的 A 商 標 文 字, 並 以 之 註 冊 商 標 之 行 為 甚 不 以 為 然 試 問 : 甲 是 否 可 以 對 乙 的 商 標 註 冊 案 表 示 不 服? 如 果 可 以, 其 依 據 為 何? 甲 是 否 可 以 對 乙 使 用 該 商 標 的 行 為 主 張 商 標 權 之 侵 害? 從 公 平 交 易 法 的 角 度, 甲 是 否 可 以 對 乙 申 請 商 標 註 冊 之 前 與 之 後 的 使 用 行 為, 主 張 乙 違 反 公 平 交 易 法? 104 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 2 題 商 標 法 第 70 條 規 定, 未 得 商 標 權 人 同 意, 有 下 列 情 形 之 一, 視 為 侵 害 商 標 權 : 一 明 知 為 他 人 著 名 之 註 冊 商 標, 而 使 用 相 同 或 近 似 之 商 標, 有 致 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者 二 明 知 為 他 人 著 名 之 註 冊 商 標, 而 以 該 著 名 商 標 中 之 文 字 作 為 自 己 公 司 商 號 團 體 網 域 或 其 他 表 彰 營 業 主 體 之 名 稱, 有 致 相 關 消 費 者 混 淆 誤 認 之 虞 或 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者 三 明 知 有 第 68 條 侵 害 商 標 權 之 虞, 而 製 造 持 有 陳 列 販 賣 輸 出 或 輸 入 尚 未 與 商 品 或 服 務 結 合 之 標 籤 吊 牌 包 裝 容 器 或 與 服 務 有 關 之 物 品 試 問 為 何 是 視 為 侵 害 商 標 權? 而 不 是 為 侵 害 商 標 權? 是 否 應 該 改 為 為 侵 害 商 標 權? 102 年 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 智 慧 財 產 法 規 第 3 題 033

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 之 議 題 無 疑 是 最 為 重 要, 不 僅 法 條 所 佔 著 作 權 篇 幅 甚 鉅, 同 時 也 是 身 為 考 生 須 高 度 警 戒 之 區 域, 而 以 律 師 之 角 度 觀 之, 侵 權 行 為 人 最 常 主 張 的 抗 辯 即 是 合 理 使 用, 因 此 對 於 各 種 合 理 使 用 之 態 樣 和 內 涵 不 可 不 加 以 留 意, 此 由 近 三 年 之 命 題 趨 勢 亦 可 觀 之, 而 由 於 新 型 態 之 科 技 發 展 迅 速, 是 舉 凡 : 搜 尋 引 擎 合 理 使 用 等 議 題 皆 須 加 以 注 意 最 後, 毫 無 疑 問, 有 權 利 即 有 救 濟, 而 著 作 權 人 透 過 法 律 救 濟 程 序, 除 了 獲 得 其 所 應 合 理 之 賠 償 數 額 外, 行 為 人 亦 應 就 其 所 為 之 侵 害 行 為 負 起 刑 事 責 任, 因 此 身 為 一 名 律 師 應 如 何 於 訴 訟 之 後 階 段 之 過 程 中, 就 此 部 分 為 主 張 或 抗 辯, 轉 化 成 考 試 題 型, 即 應 是 身 為 律 師 考 試 之 考 生, 所 應 注 意 的 著 作 之 種 類 警 察 特 考 法 制 高 考 智 財 行 政 檢 察 事 務 官 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 ( 包 括 錄 音 及 表 演 ) 要 件 101 年 : 音 104 年 : 表 演 與 樂 著 作 之 權 利 音 樂 著 作 權 利 內 著 作 權 之 歸 屬 內 容 25 104 容 27 與 權 利 內 容 年 : 著 作 權 權 利 內 容 26 25 26 27 28 29 甲 購 得 某 音 樂 的 正 版 CD, 覺 得 音 樂 非 常 好 聽, 乃 將 其 音 樂 轉 檔 成 MP3 格 式, 放 在 自 己 的 電 腦 以 及 手 機 內, 以 隨 時 聆 聽, 同 時 也 放 在 其 自 己 的 部 落 格 上, 供 網 友 可 以 下 載 該 音 樂 請 論 證 說 明 甲 的 行 為, 包 括 轉 檔 儲 存 在 自 己 的 電 腦 和 手 機 內, 以 及 放 在 部 落 格 上 供 網 友 下 載, 是 否 構 成 對 音 樂 著 作 權 人 那 些 權 利 的 侵 害? 101 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 1 題 A 製 作 未 經 合 法 授 權 之 音 樂 歌 卡, 灌 歌 至 伴 唱 機 後, 再 將 該 伴 唱 機 出 租 予 B 供 不 特 定 消 費 者 點 唱, 由 B 每 月 支 付 租 金 ( 租 金 內 容 包 括 伴 唱 機 出 租 維 修 定 期 提 供 伴 唱 機 之 歌 卡 更 新 及 租 用 ) 試 問 A 及 B 之 行 為 是 否 構 成 對 音 樂 著 作 權 人 那 些 權 利 之 侵 害? 104 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 2 題 一 首 由 甲 唱 片 公 司 所 出 的 熱 門 歌 曲, 乙 為 該 歌 曲 的 音 樂 著 作 權 人, 該 歌 曲 係 由 丙 歌 星 唱 紅 由 於 該 歌 曲 頗 受 歡 迎, 丁 開 設 餐 廳, 乃 購 買 該 音 樂 CD 於 餐 廳 內 播 放, 試 問 從 著 作 權 法 的 角 度, 甲 乙 丙 可 以 分 別 對 丁 的 行 為 有 何 主 張? 104 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 法 規 第 3 題 甲 影 視 公 司 就 某 一 熱 門 影 片 取 得 國 外 片 商 授 權 後, 將 其 製 作 成 DVD 光 碟 片, 提 供 十 片 給 乙 錄 影 帶 出 租 店 出 租, 並 約 定 六 個 月 內 所 有 權 仍 然 保 留 在 甲 手 上, 六 個 月 後 所 有 權 則 轉 讓 給 乙, 同 時 甲 在 各 DVD 影 片 之 外 殼 包 裝 上, 清 楚 載 明 該 等 影 片 非 經 授 權? 得 出 租 惟 四 個 月 後, 由 於 該 影 片 熱? 已 過, 租 用 者? 多, 乙 不 顧 其 和 甲 之 約 定, 將 其 中 五 片 賣 給 其 他 縣 市 的? 知 情 錄 影 帶 出 租 業 者 丙, 丙 乃 以 之 出 租 給 消 費 者 觀 賞 試 問 乙 轉 售 DVD 的 行 為, 以 及 丙 將 該 影 片 DVD 出 租 營 利 的 行 為, 分 別 是 否 構 成 對 該 影 片 之 著 作 權 侵 害? 如 果 甲 只 是 非 專 屬 被 授 權 人, 甲 是 否 可 以 對 乙 丙 主 張 著 作 權 侵 害? 101 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 1 題 臉 書 (Facebook) 已 經 成 為 當 今 最 重 要 的 社 群 網 絡, 甲 為 臉 書 用 戶, 某 日 發 現 其 所 拍 攝 並 張 貼 的 好 友 乙 結 婚 的 熱 舞 影 片, 被 包 括 網 友 丙 在 內 的 眾 多 網 友 瘋 狂 轉 載 分 享, 甚 至 連 丁 電 視 台 都 拿 來 播 放, 此 實 為 甲 與 乙 始 料 未 及 經 查 臉 書 的 使 用 條 款 規 定 : 當 您 以 公 開 設 定 發 佈 內 容 或 資 料 時, 即 代 表 您 允 許 所 有 人 ( 包 括 Facebook 以 外 的 人 士 ) 存 取 或 使 用 該 資 料, 並 且 將 之 與 您 關 聯 在 一 起 ( 例 如, 您 的 名 字 和 大 頭 貼 照 ) 您 不 會 在 Facebook 張 貼 侵 犯 違 反 他 人 權 利 或 違 反 法 律 的 內 容 或 任 何 行 動 請 從 著 作 權 法 以 及 臉 書 使 用 條 款 的 角 度, 分 析 說 明 下 列 問 題 : 這 支 熱 舞 影 片, 甲 和 乙 分 別 享 有 什 麼 權 利? 丙 和 丁 在 著 作 權 法 上 涉 及 什 麼 行 為? 這 些 行 為 是 否 構 成 著 作 權 侵 害? 104 年 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 權 法 第 1 題 034

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 著 作 權 的 讓 與 及 授 權 著 作 權 之 限 制 ( 合 理 使 用 等 ) 與 消 滅 103 年 : 搜 尋 引 101 年 : 合 理 使 擎 之 合 理 使 用 30 用 權 利 管 理 電 子 102 年 : 防 盜 拷 措 資 訊 及 防 盜 拷 施 之 侵 害 措 施 網 路 服 務 提 供 者 之 民 事 免 責 事 由 34 用 綜 合 題 型 31 102 年 : 受 政 府 機 關 委 託 撰 寫 教 材 之 合 理 使 用 32 103 年 : 編 輯 教 科 書 之 合 理 使 33 101 年 :DVD 著 作 之 授 權 範 圍 28 104 年 : 著 作 權 授 權 範 圍 新 議 題 29 30 31 32 33 34 35 甲 為 知 名 搜 尋 引 擎 業 者, 甲 計 畫 與 國 內 各 大 圖 書 館 合 作, 在 未 得 原 著 作 權 人 之 同 意 下, 由 甲 將 各 圖 書 館 內 收 藏 之 書 籍 全 文 掃 描, 惟 其 全 文 掃 描 僅 供 作 方 便 使 用 者 全 文 檢 索 之 用, 藉 以 推 廣 知 識, 使 用 者 在 甲 之 搜 尋 引 擎 輸 入 欲 搜 索 之 關 鍵 字 後, 僅 會 出 現 符 合 該 關 鍵 字 資 料 之 網 頁 部 分 內 容, 使 用 者 依 搜 尋 結 果 選 定 特 定 網 頁 後, 將 會 連 結 至 該 特 定 網 頁 上 瀏 覽 內 容 請 就 我 國 著 作 權 法 之 規 定, 詳 細 論 證 甲 上 述 行 為, 是 否 構 成 合 理 使 用? 103 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 3 題 請 詳 細 論 證 下 列 行 為 可 否 主 張 著 作 權 法 規 定 合 理 使 用 之 行 為? 就 Google 搜 尋 到 原 圖 後 將 該 著 作 轉 化 為 縮 圖 加 以 利 用 之 行 為 將 國 內 外 古 今 知 名 人 士 之 個 人 資 料 或 照 片, 摘 錄 至 自 己 所 著 書 內 之 行 為 寺 廟 於 所 舉 辦 之 齋 戒 學 會 上 播 放 家 用 版 影 片 予 學 生 觀 賞 之 行 為 101 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 3 題 A 將 B 所 創 作 之 文 章 截 取 約 數 千 字 重 製 於 受 政 府 機 關 委 託, 且 以 其 名 義 所 撰 寫 之 教 材 中, 但 未 註 明 係 使 用 B 之 著 作,B 憤 而 對 A 提 起 訴 訟, 請 問 : A 利 用 B 著 作 未 註 明 出 處 是 否 當 然 構 成 侵 害 著 作 權 利 其 可 否 主 張 合 理 使 用? A 侵 害 B 的 何 種 權 利? A 可 否 主 張 其 係 受 政 府 機 關 委 託, 故 可 主 張 著 作 權 法 第 44 條 關 於 政 府 機 關 合 理 使 用 他 人 著 作 作 為 抗 辯? 102 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 2 題 某 甲 編 寫 小 學 教 科 書 A,A 屬 依 法 令 應 經 教 育 行 政 機 關 審 定 之 教 科 用 書, 試 問 : 某 乙 為 供 小 學 老 師 教 學 參 考, 乃 編 寫 A 書 中 所 附 習 題 之 參 考 資 料, 但 編 寫 該 參 考 資 料 必 須 改 作 某 丙 已 公 開 發 表 之 著 作, 因 此, 乙 通 知 某 丙 要 改 作 其 著 作 作 為 編 寫 A 書 參 考 資 料 之 用, 並 願 支 付 合 理 之 使 用 報 酬 給 丙, 但 丙 不 同 意, 惟 乙 仍 加 以 改 作, 事 後 丙 主 張 乙 侵 害 其 著 作 財 產 權, 試 問, 乙 主 張 其 改 作 行 為 構 成 合 理 使 用, 是 否 有 理? 如 某 乙 未 主 張 其 行 為 構 成 合 理 使 用, 法 院 得 否 依 職 權 主 動 審 查? 103 年 高 考 三 級 智 慧 財 產 行 政 智 慧 財 產 權 法 規 第 3 題 甲 在 網 路 上 申 請 取 得 20G 的 雲 端 使 用 空 間, 乃 將 一 部 從 錄 影 帶 店 租? 的 DVD 新 片 破 解 後 拷 貝 上 傳 到 該 網 路 空 間, 並 將 存 放 影 片 的 網 址 鏈 結 拷 貝 後, 利 用 電 子 郵 件 傳 給 網 友 們 試 論 證 說 明 甲 的 行 為 是 否 違 反 著 作 權 法 上 防 盜 拷 措 施 之 保 護 規 定? 甲 之 行 為 是 否 構 成 那 些 著 作 權 之 侵 害? 102 年 三 等 警 察 法 制 人 員 智 慧 財 產 權 第 2 題 甲 於 工 作 之 餘 經 常 從 事 網 路 拍 賣, 因 美 商 A 公 司 之 文 書 處 理 軟 體 廣 受 歡 迎, 在 我 國 售 價 頗 高, 為 賺 取 價 差, 甲 先 向 大? 地 區? 詳 姓 名 之 人 購 得 該 合 法 文 書 處 理 軟 體 光 碟 100 片, 再 於 拍 賣 網 站 上 以 市 價 五 成 之 價 格, 標 售 該 軟 體 光 碟 試 問 : 甲 在 我 國 販 賣 該 軟 體 光 碟 之 行 為, 是 否 對 A 公 司 構 成 著 作 權 之 侵 害? 若 構 成 著 作 權 之 侵 害, 甲 之 民 事 與 刑 事 責 任 為 何? 102 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 2 題 035

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 著 作 權 之 侵 害 及 救 濟 102 年 : 著 102 年 : 著 作 人 作 權 之 侵 害 及 格 權 侵 害 之 立 法 評 救 濟 經 典 題 型 35 103 年 : 著 作 財 產 權 侵 害 公 開 播 送 未 經 之 立 法 評 析 授 權 之 法 律 責 任 36 101 年 至 104 年 國 家 公 職 考 試 著 作 權 法 命 題 分 布 析 37 102 年 : 38 參 律 師 考 前 重 點 提 點 為 供 讀 者 具 體 複 習 以 及 練 習, 除 上 開 說 明 外, 以 下 茲 就 專 利 法 商 標 法 以 及 著 作 權 法 等 律 師 考 試 智 慧 財 產 科 目 於 考 前, 應 加 以 釐 清 比 較 以 及 答 題 應 注 意 之 提 點, 並 舉 以 若 干 改 編 之 試 題 作 為 複 習, 提 供 與 讀 者 最 後 考 試 衝 刺 之 參 酌 : 一 基 礎 概 念 比 較 專 利 法 著 作 權 法 商 標 法 為 鼓 勵 保 護 利 用 發 為 保 障 著 作 人 著 作 權 益, 為 保 障 商 標 權 及 消 費 者 利 保 護 目 的 明 與 創 作, 以 促 進 產 業 調 和 社 會 公 共 利 益, 促 益, 維 護 市 場 公 平 競 爭, 發 展 進 國 家 文 化 發 展 促 進 工 商 企 業 正 常 發 展 物 品 發 明 ( 發 明 新 型 科 學 文 學 藝 術 或 其 任 何 得 以 文 字 圖 形 設 計 專 利 ) 與 方 法 專 利 他 學 術 之 創 作 記 號 顏 色 立 體 形 狀 保 護 客 體 動 態 全 像 圖 聲 音 等, 或 其 聯 合 式 所 組 成 具 且 有 識 別 性 之 標 識 36 37 38 甲 為 國 內 知 名 飯 店 業 者, 其 飯 店 不 僅 提 供 各 種 不 同 房 型 之 客 房 共 一 百 二 十 餘 間, 且 設 有 室 內 游 泳 池 健 身 房 及 中 西 式 餐 廳 甲 為 提 升 住 宿 品 質 並 提 供 住 宿 旅 客 接 收 公 共 資 訊 之 必 要, 乃 將 其 飯 店 所 接 收 到 之 有 線 無 線 電 視 台 節 目, 透 過 中 控 室 之 小 型 分 配 器 及 纜 線 系 統, 將 單 一 訊 號 轉 換 為 多 條 訊 號 後, 再 分 送 到 飯 店 內 各 房 間 之 電 視 健 身 房 及 餐 廳 試 問 甲 之 行 為 有 無 構 成 著 作 權 侵 害? 並 請 分 析 其 民 事 刑 事 責 任 103 年 三 等 檢 察 事 務 官 偵 查 實 務 組 智 慧 財 產 法 第 2 題 著 作 權 法 第 18 條 規 定, 著 作 人 死 亡 或 消 滅 者, 關 於 其 著 作 人 格 權 之 保 護, 視 同 生 存 或 存 續, 任 何 人 不 得 侵 害 但 依 利 用 行 為 之 性 質 及 程 度 社 會 之 變 動 或 其 他 情 事 可 認 為 不 違 反 該 著 作 人 之 意 思 者, 若 構 成 侵 害 第 93 條 規 定 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役, 或 科 或 併 科 新 臺 幣 五 十 萬 元 以 下 罰 金 : 一 侵 害 第 15 條 至 第 17 條 規 定 之 著 作 人 格 權 者 試 問 此 二 條 規 定 之 立 法 目 的 並 請 從 網 路 時 代 觀 點 討 論 其 正 當 性 102 年 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 智 慧 財 產 法 規 第 4 題 著 作 權 法 第 91 條 規 定, 擅 自 以 重 製 之 方 法 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 投, 或 科 或 併 科 新 臺 幣 七 十 五 萬 元 以 下 罰 金 ( 第 1 項 ) 意 圖 銷 售 或 出 租 而 擅 自 以 重 製 之 方 法 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 者, 處 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 二 十 萬 元 以 上 二 百 萬 元 以 下 罰 金 ( 第 2 項 ) 以 重 製 於 光 碟 之 方 法 犯 前 項 之 罪 者, 處 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 五 十 萬 元 以 上 五 百 萬 元 以 下 罰 金 ( 第 3 項 ) 著 作 僅 供 個 人 參 考 或 合 理 使 用 者, 不 構 成 著 作 權 侵 害 ( 第 4 項 ) 試 問 對 以 光 碟 非 法 重 製 之 行 為 加 重 處 罰 的 理 由 為 何? 請 從 網 路 時 代 觀 點 討 論 其 正 當 性 102 年 智 慧 財 產 行 政 薦 任 升 官 等 考 智 慧 財 產 法 規 第 5 題 036

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 具 備 產 業 利 用 性 新 穎 具 備 創 作 原 創 具 備 識 別 性 ( 先 天 或 後 性 及 進 步 性 性 客 觀 表 達 方 式 天 識 別 性 ), 無 商 標 法 保 護 要 件 無 消 極 要 件 所 列 之 第 30 條 所 列 不 得 註 冊 之 事 由 ( 著 作 權 法 9) 事 由 取 得 方 式 註 冊 保 護 主 義 創 作 保 護 主 義 註 冊 保 護 主 義 發 明 專 利 自 申 請 日 起 算 著 作 財 產 權, 除 另 有 規 商 標 自 註 冊 公 告 當 日 起, 20 年 屆 滿 ; 新 型 專 利 自 定 外, 存 續 於 著 作 人 之 由 權 利 人 取 得 商 標 權, 申 請 日 起 算 10 年 屆 滿 ; 生 存 期 間 及 其 死 亡 後 50 商 標 權 期 間 為 10 年 惟 設 計 專 利 自 申 請 日 起 算 年 著 作 於 著 作 人 死 亡 商 標 權 期 間 得 申 請 延 展, 保 護 期 間 12 年 屆 滿 後 40 年 至 50 年 間 首 次 每 次 延 展 為 10 年 公 開 發 表 者, 著 作 財 產 權 之 期 間, 自 公 開 發 表 時 起 存 續 10 年 原 則 不 可 延 長, 但 醫 藥 不 可 延 長 可 無 限 延 長, 每 次 延 長 可 否 延 長 品 專 利 可 延 長 2 年 期 限 為 10 年 權 利 耗 盡 採 國 際 耗 盡 採 國 內 耗 盡 採 國 際 耗 盡 未 經 專 利 權 人 同 意 而 製 已 侵 害 人 是 否 接 觸 著 作 以 相 同 或 近 似 於 他 人 之 權 利 受 侵 造 為 販 賣 之 要 約 販 人 之 著 作, 及 二 著 作 間 註 冊 商 標, 使 用 於 同 一 害 之 判 斷 賣 使 用 進 口 他 人 之 專 是 否 有 實 質 相 似 為 判 斷 或 類 似 之 商 品 或 服 務 為 標 準 利 權 物 品 者 為 判 斷 標 準 標 準 判 斷 標 準 具 體 損 害 計 算 說 具 體 損 害 計 算 說 具 體 損 害 計 算 說 差 額 說 總 利 益 差 額 說 總 利 益 差 額 說 總 利 益 損 害 賠 償 說 合 理 權 利 金 說 說 總 銷 售 額 說 說 總 銷 售 額 說 計 算 方 式 法 官 酌 定 賠 償 說 法 官 酌 定 賠 償 說 合 理 權 利 金 說 二 專 利 法 部 分 甲 申 請 取 得 一 物 品 之 發 明 專 利, 某 日 甲 在 網 路 上 發 現 乙 刊 登 廣 告 販 售 相 同 的 物 品 ( 乙 並 非 該 產 品 的 製 造 人, 且 該 產 品 根 本 還 未 製 造 完 成, 網 路 上 雖 有 消 費 者 下 單, 但 乙 還 沒 有 回 覆 確 認 ); 又 丙 公 司 為 能 突 破 甲 之 發 明, 乃 於 實 驗 室 內 製 造 該 專 利 物 品, 並 反 覆 實 施 以 得 知 其 技 術 上 之 缺 失, 終 於 突 破 甲 之 技 術, 乙 並 以 該 突 破 之 技 術 向 經 濟 部 智 慧 財 產 局 申 請 取 得 再 發 明 專 利 ; 又 丁 發 現 甲 之 專 利 係 甲 就 丁 研 發 完 成 之 某 技 術 在 尚 未 申 請 專 利 前 所 盜 取, 請 問 乙 刊 登 網 路 之 行 為 是 否 構 成 侵 害 專 利 權 之 行 為?( 不 考 慮 甲 之 專 利 係 竊 取 而 來 之 037

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 前 提 ) 丙 公 司 之 行 為 是 否 係 侵 害 專 利 權 之 行 為?( 不 考 慮 甲 之 專 利 係 竊 取 而 來 之 前 提 ) 丁 該 如 何 作 為 始 能 將 就 甲 竊 取 之 行 為 為 救 濟? 參 考 擬 答 乙 於 網 路 張 貼 廣 告 之 行 為 雖 屬 要 約 之 引 誘, 但 仍 該 當 專 利 法 第 58 條 第 2 項 要 約 之 行 為 態 樣 內 涵, 故 乙 之 行 為 已 侵 害 甲 之 專 利 權, 論 證 如 下 : 專 利 法 第 58 條 第 2 項 所 謂 販 賣 之 要 約 係 指 除 為 販 賣 要 約 行 為 外, 亦 包 括 意 圖 銷 售 專 利 產 品 之 行 為, 即 包 含 要 約 及 要 約 之 引 誘, 例 如 於 物 品 上 標 示 售 價 並 陳 列 於 網 路 報 章 雜 誌 或 其 他 傳 播 媒 體 為 廣 告 等 ; 另 為 販 賣 而 為 價 目 表 之 寄 送 廣 告 陳 列 展 示, 亦 屬 之 至 是 否 為 公 開 之 販 賣 要 約 是 以 口 頭 或 書 面 為 之 是 否 已 經 有 專 利 物 品 製 造 完 成 專 利 物 品 是 否 為 販 賣 要 約 之 人 或 第 三 人 所 製 造, 均 非 所 問 本 項 規 範 之 目 的 在 於 擴 大 對 權 利 人 之 保 護, 使 專 利 權 人 能 及 早 對 欲 從 事 侵 權 之 行 為 人 採 取 行 動, 在 其 準 備 與 他 人 訂 立 契 約 階 段, 即 可 防 止 其 干 擾 專 利 排 他 權 之 行 使, 故 採 廣 義 或 擴 張 之 解 釋 準 此, 專 利 法 關 於 販 賣 之 要 約 之 解 釋, 應 著 重 於 能 否 擴 大 及 完 善 發 明 之 保 護, 民 法 區 別 要 約 或 要 約 之 引 誘 之 立 法 考 量 並 非 重 點, 解 釋 上 自 不 宜 逕 採 民 法 之 判 斷 標 準 據 此, 本 件 乙 刊 登 網 路 之 行 為, 雖 尚 須 得 乙 之 回 覆 確 認, 故 按 民 法 第 154 條 第 2 項 之 規 定, 乙 之 行 為 應 屬 要 約 之 引 誘, 而 非 要 約, 惟 為 擴 大 保 護 專 利 權 人, 實 務 採 取 廣 義 之 認 定, 是 本 件 乙 要 約 之 引 誘 行 為 亦 受 規 範, 故 乙 之 行 為 已 侵 害 甲 之 專 利 權 丙 公 司 得 以 專 利 法 第 59 條 第 1 項 第 2 款 有 關 研 究 或 實 驗 為 目 的 實 施 發 明 之 必 要 行 為, 而 主 張 系 爭 行 為 屬 專 利 權 效 力 所 不 及, 論 證 如 下 : 按 發 明 專 利 權 之 效 力, 不 及 於 以 研 究 或 實 驗 為 目 的 實 施 發 明 之 必 要 行 為, 專 利 法 第 59 條 第 1 項 第 2 款 定 有 明 文 本 條 之 立 法 目 的 係 從 事 研 究 或 實 驗 者, 通 常 要 在 原 有 技 術 的 基 礎 上 進 行, 如 果 都 需 要 取 得 專 利 權 人 的 同 意 才 可 以 進 行, 將 造 成 研 發 人 員 裹 足 不 前, 反 而 妨 礙 研 發, 不 利 技 術 之 創 新, 爰 研 究 實 驗 免 責 之 規 定 惟 所 謂 研 究 或 實 驗, 不 僅 指 學 術 性 研 究 或 實 驗, 亦 包 含 工 業 上 之 研 究 或 實 驗 申 言 之, 以 專 利 技 術 本 身 所 進 行 的 研 究 實 驗 免 責, 可 能 情 況 可 包 含 : 進 行 研 究 實 驗, 以 判 斷 申 請 專 利 範 圍 所 保 護 的 專 利 技 術 是 否 能 據 以 實 現 說 明 書 所 記 載 之 發 明 內 容 ; 進 行 研 究 實 驗, 以 確 定 實 施 專 利 技 術 的 最 佳 實 施 方 式 ; 038

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 進 行 研 究 實 驗, 以 探 討 對 專 利 技 術 如 何 改 進 反 言 之, 如 果 係 利 用 專 利 技 術 作 為 手 段 進 行 另 外 的 研 究 實 驗, 則 非 屬 對 專 利 技 術 本 身 而 進 行 的 研 究 實 驗, 而 主 張 免 責 本 件 丙 公 司 係 為 突 破 甲 之 發 明, 始 於 實 驗 室 內 製 造 該 專 利 物 品, 係 屬 專 利 法 第 59 條 第 1 項 第 2 款 有 關 研 究 或 實 驗 為 目 的 實 施 發 明 之 必 要 行 為, 進 而 其 可 主 張 系 爭 行 為 屬 專 利 權 效 力 所 不 及, 以 資 抗 辯 丁 得 以 專 利 權 人 非 專 利 申 請 人 之 事 由, 提 起 專 利 舉 發, 主 張 撤 銷 系 爭 專 利, 且 若 於 系 爭 專 利 二 年 內 提 起 舉 發, 並 於 舉 發 撤 銷 確 定 後 二 個 月 內 就 相 同 發 明 申 請 專 利 者, 得 以 該 經 撤 銷 確 定 之 發 明 專 利 權 之 申 請 日 為 其 申 請 日, 論 證 如 下 : 按 發 明 專 利 權 人 為 非 發 明 專 利 申 請 權 人 時, 利 害 關 係 人 得 向 專 利 專 責 機 關 提 起 舉 發, 專 利 法 第 71 條 第 1 項 第 3 款 及 同 條 第 2 項 分 別 定 有 明 文, 另 按 專 利 申 請 權 人, 除 專 利 法 法 另 有 規 定 或 契 約 另 有 約 定 外, 係 指 發 明 人 新 型 創 作 人 設 計 人 或 其 受 讓 人 或 繼 承 人, 專 利 法 第 5 條 第 2 項 定 有 明 文 本 件 丁 為 系 爭 專 利 之 發 明 人 而 非 甲, 故 丁 得 以 甲 非 發 明 專 利 申 請 權 人 之 事 由, 並 以 利 害 關 係 人 之 身 分, 提 出 舉 發, 惟 按 專 利 法 第 35 條 第 1 項 規 定, 甲 若 欲 以 乙 所 申 請 之 專 利 申 請 日 作 為 其 申 請 日 時, 則 須 於 專 利 公 告 二 年 內 提 出 舉 發, 並 於 舉 發 撤 銷 確 定 後 二 個 月 內 就 相 同 發 明 申 請 專 利, 始 符 合 專 利 法 規 定, 併 予 敘 明 三 商 標 法 部 分 甲 有 一 註 冊 商 標 A, 指 定 使 用 於 衣 服 帽 子 等 商 品, 由 於 聲 譽 卓 著, 在 國 內 早 已 成 為 相 關 事 業 及 消 費 者 所 普 遍 認 知 之 商 標 試 問 : 乙 見 A 商 標 甚 為 有 名, 認 為 若 將 之 用 於 自 己 生 產 之 香 水 上, 必 可 暢 銷, 乃 擅 自 將 A 商 標 使 用 於 香 水 上 販 售, 乙 是 否 侵 害 甲 之 商 標 權? 乙 將 上 開 香 水 5 瓶 送 予 丙, 丙 自 己 保 留 1 瓶, 其 餘 利 用 其 申 請 之 電 腦 網 路 帳 號 於 拍 賣 網 站 張 貼 該 香 水 之 照 片, 招 攬 不 特 定 買 家 出 價 與 其 交 易, 丙 是 否 侵 害 甲 之 商 標 權? 請 就 我 國 商 標 法 中 之 異 議 評 定 以 及 廢 止 程 序 為 比 較 參 考 擬 答 本 件 甲 明 知 A 商 標 為 甲 所 註 冊 之 著 名 商 標, 在 未 得 甲 同 意 下, 使 用 相 同 之 商 標, 致 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者, 已 該 當 擬 制 侵 害 商 標 權, 論 證 如 下 : 按 未 得 商 標 權 人 同 意, 明 知 為 他 人 著 名 之 註 冊 商 標, 而 使 用 相 同 或 近 似 之 商 標, 有 致 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者, 視 為 侵 害 商 標 權, 商 標 法 第 70 條 第 1 款 定 有 明 文 本 款 所 稱 之 明 知 係 指 行 為 人 對 於 構 成 犯 罪 之 事 實, 039

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 明 知 並 有 意 使 其 發 生 者 而 言, 即 係 刑 法 所 稱 之 直 接 故 意 本 款 之 立 法 目 的 乃 為 加 強 著 名 商 標 之 保 護 本 件 乙 未 經 甲 同 意, 明 知 甲 所 註 冊 之 A 商 標 於 國 內 早 已 成 為 相 關 事 業 及 消 費 者 所 普 遍 認 知 之 著 名 商 標, 卻 在 未 得 該 甲 同 意 下, 使 用 相 同 之 著 名 A 商 標 作 為 自 己 生 產 之 香 水 之 商 標, 雖 商 品 種 類 不 同, 但 已 有 達 淡 化 著 名 商 標 之 效 果, 足 致 減 損 該 商 標 之 識 別 性 或 信 譽 之 虞 者, 該 當 商 標 法 第 70 條 第 1 款 擬 制 侵 害 商 標 權 之 法 律 效 果 乙 將 其 侵 害 他 人 商 標 權 之 香 水 商 品, 於 網 路 上 販 售, 招 攬 不 特 定 買 家 出 價 與 其 交 易, 已 該 當 商 標 法 第 5 條 商 標 使 用 中 陳 列 之 行 為 態 樣, 足 構 成 商 標 權 侵 害, 論 證 如 下 : 按 商 標 使 用 係 指 為 行 銷 之 目 的, 而 有 下 列 四 種 情 形 之 一, 並 足 以 使 相 關 消 費 者 認 識 其 為 商 標 者, 即 為 商 標 使 用, 此 四 種 情 形 分 別 為 : 將 商 標 用 於 商 品 或 其 包 裝 容 器 持 有 陳 列 販 賣 輸 出 或 輸 入 前 款 之 商 品 將 商 標 用 於 與 提 供 服 務 有 關 之 物 品 將 商 標 用 於 與 商 品 或 服 務 有 關 之 商 業 文 書 或 廣 告, 商 標 法 第 5 條 第 1 項 定 有 明 文, 此 外, 按 商 標 法 第 5 條 第 2 項 增 訂 以 數 位 影 音 電 子 媒 體 網 路 或 其 他 媒 介 物 方 式 為 上 開 使 用 之 情 形 者, 亦 屬 商 標 之 使 用 其 中 所 稱 陳 列, 係 指 為 行 銷 目 的 而 陳 設 排 列 附 註 有 商 標 之 商 品 供 人 選 購 之 意, 例 如 將 商 品 擺 列 於 貨 架 或 櫥 窗, 惟 搭 配 同 條 第 2 項 若 透 過 網 路 陳 設 商 標 商 品, 亦 該 當 商 標 使 用 之 定 義 本 件 乙 將 其 侵 害 他 人 商 標 權 之 香 水 商 品, 於 網 路 上 販 售, 招 攬 不 特 定 買 家 出 價 與 其 交 易, 其 陳 列 商 品 於 網 路 上, 已 該 當 商 標 法 第 5 條 第 1 項 第 2 款 及 第 2 項 之 商 標 使 用 之 定 義, 且 未 得 商 標 權 人 同 意, 已 該 當 商 標 法 第 68 條 第 1 款 有 關 於 同 一 商 品 或 服 務, 使 用 相 同 於 註 冊 商 標 之 商 標 者 之 侵 權 行 為 態 樣, 進 而 商 標 權 人 甲 得 按 商 標 法 第 69 條 第 1 項 規 定, 對 於 侵 害 其 商 標 權 者, 得 請 求 除 去 之, 禁 止 乙 繼 續 陳 列 該 商 品, 並 得 按 商 標 法 第 69 條 第 3 項 之 規 定, 對 於 因 故 意 或 過 失 侵 害 其 商 標 權 者, 請 求 損 害 賠 償 040

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 有 關 商 標 異 議 評 定 以 及 廢 止 之 相 關 規 定, 比 較 如 下 : 商 標 異 議 商 標 評 定 商 標 廢 止 主 要 條 文 依 據 48 57 63 制 度 目 的 透 過 公 眾 審 查, 提 高 商 標 之 公 信 力 解 決 當 事 人 間 之 糾 紛 就 合 法 註 冊 取 得 之 商 標 專 用 權, 因 嗣 後 違 法 使 用 或 公 益 考 量 等 因 素, 使 商 標 向 將 來 失 其 效 力 提 出 主 體 任 何 人 利 害 關 係 人 或 審 查 人 員 任 何 人 商 標 之 註 冊 違 反 第 29 商 標 之 註 冊 違 反 第 29 商 標 之 註 冊 違 反 第 63 提 出 事 由 條 第 1 項 第 30 條 第 條 第 1 項 第 30 條 第 條 第 1 項 規 定 之 情 形 者 1 項 或 第 65 條 第 3 項 1 項 或 第 65 條 第 3 項 規 定 之 情 形 者 規 定 之 情 形 者 自 註 冊 公 告 3 個 月 內 ( 48 Ⅰ) 自 註 冊 公 告 之 日 起 5 年 內 ( 58 Ⅰ) 商 標 權 保 護 期 間 內 皆 可 提 起 提 出 期 限 惡 意 者 於 商 標 保 護 期 間 內 皆 可 提 起 ( 58 Ⅱ) 審 查 模 式 由 非 原 案 之 審 查 人 員 指 定 審 查 人 員 3 人 以 1 人 為 之 ( 51) 上 審 查 之 ( 59) 撤 銷 註 冊 ( 54) 原 則 撤 銷 註 冊, 例 外 廢 止 註 冊 法 律 效 果 得 為 情 況 評 議 決 定 ( 62 準 用 54 60) 一 事 不 再 理 異 議 確 定 後 ( 56) 經 評 定 決 定 後, 不 待 確 定 ( 61) 四 著 作 權 法 部 分 甲 於 工 作 之 餘 經 常 從 事 網 路 拍 賣, 因 美 商 A 公 司 之 文 書 處 理 軟 體 廣 受 歡 迎, 在 我 國 售 價 頗 高, 為 賺 取 價 差, 甲 先 向 大 陸 地 區 不 詳 姓 名 之 人 購 得 該 合 法 文 書 處 理 軟 體 光 碟 100 片, 再 於 拍 賣 網 站 上 以 市 價 五 成 之 價 格, 標 售 該 軟 體 光 碟 試 問 : 甲 在 我 國 販 賣 該 軟 體 光 碟 之 行 為, 是 否 對 A 公 司 構 成 著 作 權 之 侵 害? 041

法 律 新 聞 雜 誌 第 154 期 2015 年 09 月 若 構 成 著 作 權 之 侵 害, 甲 之 民 事 與 刑 事 責 任 為 何? 另, 甲 因 工 作 收 入 不 豐 網 路 拍 賣 收 入 又 不 穩 定, 邇 來 因 波 多 野 結 衣 風, 遂 以 就 Google 搜 尋 到 原 圖 後 將 該 著 作 轉 化 為 縮 圖 加 以 利 用 之 行 為, 甲 之 行 為 是 否 可 主 張 合 理 使 用? 參 考 擬 答 甲 在 我 國 販 賣 該 軟 體 光 碟 之 行 為, 對 A 公 司 構 成 著 作 權 之 侵 害, 論 證 如 下 : A 公 司 之 文 書 處 理 軟 體, 受 我 國 著 作 權 法 保 護 : A 公 司 之 文 書 處 理 軟 體 為 電 腦 程 式 著 作, 係 足 以 表 達 作 者 之 個 別 性 創 作, 且 該 著 作 須 具 原 創 性 存 有 客 觀 表 達 方 式 ; 且 不 屬 於 著 作 權 法 ( 下 同 ) 第 9 條 所 指 因 公 益 目 的 而 非 著 作 權 保 護 標 的 此 時, 該 著 作 受 著 作 權 保 護 又 依 第 4 條, 對 於 外 國 人 著 作 之 保 護, 須 符 合 互 惠 保 護 原 則 及 首 次 發 行 原 則, 故 美 國 亦 保 護 我 國 國 民 著 作 權, 則 美 商 A 公 司 於 我 國 境 內 首 次 發 行, 或 於 境 外 發 行 後 三 十 日 內 在 境 內 發 行 者, 受 我 國 著 作 權 法 保 護 依 第 28 條 之 1, 除 法 律 另 有 規 定 外, 著 作 權 人 專 有 以 移 轉 所 有 權 方 式 散 布 其 著 作 權 利 甲 於 拍 賣 網 站 上 標 售 該 軟 體 光 碟, 係 將 著 作 重 製 物 移 轉 所 有 權 予 丙, 屬 第 3 條 第 1 項 第 12 款 散 布 行 為, 且 無 合 法 授 權, 侵 害 著 作 權 人 之 著 作 權 又 依 第 59 條 之 1, 散 布 權 耗 盡 原 則 係 採 國 內 耗 盡 原 則, 甲 係 在 大 陸 地 區 購 得 該 合 法 文 書 處 理 軟 體 光 碟, 大 陸 地 區 非 中 華 民 國 管 轄 區 域, 且 甲 未 得 A 同 意 而 輸 入 該 軟 體, 已 違 反 第 87 條 第 1 項 第 4 款, 非 取 得 合 法 重 製 物, 故 甲 不 得 主 張 A 公 司 之 散 布 權 已 耗 盡 另 依 第 65 條 第 1 項, 如 合 理 使 用 著 作, 不 構 成 著 作 權 侵 害 然 甲 販 售 該 軟 體 目 的 係 為 賺 取 價 差, 且 以 市 價 五 成 之 價 格, 已 影 響 該 著 作 潛 在 市 場 與 現 在 價 值, 依 同 條 第 2 項, 非 屬 合 理 使 用 綜 上 所 述, 甲 在 我 國 販 賣 該 軟 體 光 碟 之 行 為, 對 A 公 司 構 成 著 作 權 之 侵 害 甲 之 民 刑 事 責 任, 說 明 如 下 : 刑 事 責 任 : 按 第 91 條 之 1 第 1 項 規 定, 甲 之 行 為 構 成 擅 自 以 移 轉 所 有 權 之 方 法 散 布 著 作 原 件 或 其 重 製 物 而 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權 罪 民 事 責 任 : 依 第 84 條 規 定, 著 作 權 人 A 公 司 對 於 甲 侵 害 其 權 利 者, 得 請 求 排 除 之 依 第 88 條 第 1 項 規 定, 因 故 意 或 過 失 不 法 侵 害 他 人 之 著 作 財 產 權, 負 損 害 賠 償 責 任 甲 侵 害 A 公 司 著 作 權 如 具 故 意 過 失, 即 負 民 法 賠 償 責 任 042

時 事 借 鏡 考 點 分 析 經 典 案 例 解 題 架 構 學 說 實 務 專 欄 評 析 判 解 函 釋 精 要 整 理 另 著 作 權 法 原 則 上 禁 止 真 品 平 行 輸 入, 甲 輸 入 該 軟 體 並 無 第 87 條 之 1 情 形, 依 第 87 條 第 1 項 第 4 款 視 為 侵 害 A 之 著 作 權,A 得 據 以 主 張 甲 侵 害 其 輸 入 權, 應 負 賠 償 責 任 惟 違 反 本 條 無 刑 事 責 任, 併 此 指 明 甲 就 Google 搜 尋 到 原 圖 後 將 該 著 作 轉 化 為 縮 圖 加 以 利 用 之 行 為 可 主 張 係 合 理 使 用, 論 證 如 下 : 將 搜 尋 所 得 原 圖 轉 化 為 縮 圖 之 利 用 行 為, 現 行 合 理 使 用 規 定 並 無 例 示 規 定 可 資 援 用, 故 依 第 65 條 第 2 項 規 定, 是 否 為 合 理 使 用, 須 綜 合 判 斷 利 用 之 目 的 性 質 著 作 之 性 質 所 利 用 之 質 量 及 對 著 作 潛 在 市 場 與 現 在 價 值 影 響 等 因 素 縮 圖 使 用 具 有 高 度 轉 化 的 性 質, 而 縮 圖 的 目 的 是 讓 使 用 者 了 解 圖 片 概 括 內 容, 使 之 成 為 一 種 資 訊 指 引, 且 縮 圖 本 身 解 析 度 低, 並 不 具 經 濟 意 義, 對 圖 片 的 著 作 權 人 利 益 並 無 侵 害, 故 符 合 合 理 使 用 肆 結 論 身 為 歷 經 律 師 和 司 法 官 考 試 之 過 來 人, 筆 者 可 以 深 切 體 會 考 生 考 前 之 焦 慮 感 與 緊 張 感, 因 此 透 過 本 文 就 相 關 近 年 來 國 家 公 職 考 試 智 慧 財 產 權 考 題 之 分 析, 並 將 相 關 考 題 臚 列, 使 讀 者 毋 庸 再 多 花 時 間 去 搜 尋 考 題, 而 得 於 考 前 藉 由 本 文 之 相 關 題 目, 迅 速 回 想 爭 點 及 答 題 順 序, 而 收 考 前 複 習 之 效, 此 外, 筆 者 藉 由 律 師 工 作 之 性 質, 切 入 考 題, 希 冀 可 以 以 近 年 來 律 師 考 試 之 生 活 化 命 題, 使 讀 者 們 可 以 更 加 瞭 解 律 師 於 智 慧 財 產 訴 訟 中 所 扮 演 之 角 色 定 位 及 可 能 參 與 之 程 度 和 攻 擊 防 禦, 進 而 反 推 可 能 之 考 題 趨 勢, 也 希 望 可 以 藉 由 本 文 提 供 給 讀 者 另 一 種 思 考 模 式, 最 後, 本 文 透 過 若 干 試 題 以 及 表 格 之 整 理, 希 望 就 相 關 重 要 議 題, 提 供 給 讀 者 與 考 前 練 習 準 備 考 試 固 然 辛 苦, 而 努 力 未 必 可 以 保 證 考 取, 但 倘 若 現 在 放 棄, 即 代 表 過 去 的 努 力 將 化 做 雲 煙, 筆 者 常 云 : 將 來 是 否 更 美 好, 我 們 或 許 無 從 掌 握, 但 是 奮 戰 不 懈 的 態 度 卻 會 在 各 位 的 人 生 中 刻 劃 下 永 恆 的 記 憶! 文 末 同 樣 以 此 語 獻 給 正 努 力 不 懈 的 讀 者 們 共 勉 之! 043