解題前言... 前 01 第一單元 主觀構成要件... 001 第一篇構成要件故意... 003 第一章基本定義...003 第二章檢驗標準...008 第二篇錯誤... 010 第一章概說...010 第二章構成要件錯誤...014 第三章禁止錯誤 ( 違法性認識錯誤 )...035 第四章容許構成要件錯誤...049 第三篇罪名的討論... 070 第二單元客觀構成要件... 081 第一篇刑法上的行為... 083 第二篇客觀構成要件... 090 第一章行為主體...090 第二章危險犯 繼續犯 行為犯...092 第三章因果關係與客觀可歸責性...103 - 目錄 1-
第三單元 違法性... 131 第一篇 法規阻卻違法事由... 133 第一章 正當防衛... 133 第二章 緊急避難... 181 第三章 依法令之行為... 202 第二篇 超法規阻卻違法事由... 203 第四單元 罪責... 209 第一篇 責任能力... 211 第二篇 原因自由行為... 213 第一章 基本要件... 217 第二章 故意與過失的原因自由行為... 225 第三章 原因自由行為之著手... 234 第三篇 期待可能性... 238 第五單元 客觀處罰條件... 243 第六單元 未遂犯... 249 第一篇 既遂與未遂之區分... 251 第二篇 著手之認定... 253 第三篇 不能未遂... 262 第四篇 中止未遂... 278 第一章中止犯... 278 - 目錄 2-
第二章 準中止犯...294 第三章 多數人之中止...301 第四章 特殊案件...308 第七單元 過失犯 加重結果犯... 319 第八單元 不純正不作為犯... 345 第九單元 正犯與共犯... 363 第一篇 正犯與共犯之區分... 365 第二篇 正犯與共犯之競合... 370 第三篇 間接正犯... 373 第四篇 共同正犯... 384 第一章 主觀要件...384 第二章 客觀要件...390 第三章 刑事責任...396 第五篇 身分犯... 403 第六篇 教唆犯... 419 第一章 基本要件...419 第二章 共犯之刑事責任...428 第三章 教嗦犯配合 164 165 168 考題...446 第十單元競合論... 459 - 目錄 3-
解題前言 003 三 在這題中非考點但不寫可能會被扣分的模板 例如未遂犯很多可以考, 考題中考點若在中止犯, 但中止犯的討論 區是在犯罪成立後, 所以 前審查階段 T R S 配分不高, 但 沒寫一定會扣分, 所以要快速帶完 乙沒發生死亡結果, 甲的殺人行為不該當既遂, 殺人罪有未遂 犯明文處罰規定, 甲主觀上具殺人故意, 客觀上已砍了被害人數刀, 已進入著手階段 無阻卻違法事由 具罪責 本案有無中止未遂之適用? 又例如考點在違法性, 構成要件層次根本沒有考點 但直接討論違 法性一定被扣分,T 就要快速通過 客觀上乙的死亡結果與甲的殺人行為間具有因果關係與客觀可 歸責性, 主觀上亦具有殺人故意 本案有無正當防衛之適用? 這種模板平時就要練的很熟, 否則考點多的時候, 具體理由根本沒 有時間交代 目前考試上只要沒有交代真正的理由, 分數都不高 四 大量看考題 模板建立後, 大量看考題, 沒人叫你每一題都完整的寫出來, 熟到一 定程度後, 其實同樣類型的考題只要寫個一題, 其他的, 用嘴巴念出 來或只寫理由出來就可以了 貳 內容怎麼寫 Q1 一定要下標題嗎? 未必啦! 一般考生都中毒太深, 對自己太多制約, 某國立大學的教 授在臉書裡曾經公布過國考答案, 連標題都沒下 內容才是重點! 試想下面兩組答案有什麼不同 : 甲持棍棒毆打 A 的行為, 成立刑法第 272 條殺害直系血親尊親屬罪 : 構成要件 : 客觀上, 若非甲持棍棒毆打 A,A 不會發生死亡的結果, 因此, 甲上述行為與 A 死亡之間具有因果關係與客觀可歸責性 刑法第 13 條第 2 項規定 : 行為人對於構成犯罪之事實, 預見其
062 第一單元 主觀構成要件 曾有認為成立故意犯, 亦曾認為成立過失犯, 見解並未 統一 學說 : 實務見解 : 曾有認為成立故意犯, 亦曾認為成立過失犯, 見解並未統一 學說 : 依嚴格的罪責理論 : 將容許構成要件錯誤視為禁止錯誤, 行為人構成要件故意仍然成立, 但在罪責部分, 依刑法第 16 條禁止錯誤之規定處理, 視其為不可避免或可避免的禁止錯誤, 而分別阻卻其罪責或減輕罪責 依限縮法律效果的罪責理論 : 認為此為獨立之錯誤類型, 而行為人雖然仍具備構成要件故意, 但因不具備故意之罪責形態, 仍不成立故意犯 惟行為人的錯誤若係出於注意上的瑕疵者, 則可成立過失犯罪 依故意理論 限制罪責理論 負面構成要件理論, 甲僅成立過失犯 小結 : 管見採限縮法律效果的罪責理論, 因此, 甲不成立故意犯, 但若甲的錯誤係出於注意上的瑕疵, 則成立過失傷害罪 甲以噴霧器噴向丙的行為, 不成立犯罪 : 構成要件 :
068 第一單元 主觀構成要件 小結 : 負面構成要件事實之不存在, 阻卻構成要件故意 管見採限縮法律效果的罪責理論 因此, 丙主觀上具有傷害罪構成要件故意, 無阻卻違法事由, 但欠缺故意罪責, 不成立故意傷害罪 而本案中, 甲只要稍加查證, 就可以知道並非乙不守秩序, 因此, 丙在能加以查證的情況下未加查證, 就認為是乙不守秩序, 而施以懲戒, 以致產生本案的容許構成要件錯誤, 甲明顯有出於注意上的瑕疵, 而該當過失, 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立過失傷害罪 丙打傷丁的行為, 成立刑法第 277 條第 1 項的傷害既遂罪 : 構成要件 : 本罪以傷害人的身體或健康為要件 客觀上丙如果沒有打丁, 丁不會受傷, 丙的行為與丁受傷之間具有因果關係與客觀可歸責性 主觀上丙亦具有傷害故意 違法性 : 丁的家長同意自己的小孩子不守秩序時, 安親班可以施以體罰 因此, 本案中是否有教師懲戒權此一超法規阻卻違法事由之適用, 討論如下 : 教師懲戒權的行使必須行為人主觀上是基於教育的目的, 而客觀上的懲戒行為則須適當且必要 本案中丙縱使主觀上係基於教育之目的而為懲戒, 但在客觀上, 丙在可以不用打傷丁即可達到懲戒目的的情況下, 竟使用藤條把丁打傷, 已逾越必要的程度, 因此, 並無教師懲戒權的適用 且無其他阻卻違法事
第二篇第四章容許構成要件錯誤 069 罪責 : 由存在, 具有違法性 丙具罪責 成立本罪
086 第二單元 客觀構成要件 依實務上最高法院 76 年台上字第 192 號判例 : 依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下有此環境 行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 即有相當之因果關係 依題示, 甲雖有高膽固醇現象, 但沒有心血管疾病, 中風原不明, 因此, 依照一般經驗法則判斷, 本案中意外發生此一想像不到的情況, 甲的不作為與結果發生之間, 亦無相當因果關係之存在 結論 : 無論採何種見解, 甲均不成過失犯 且依刑法第 12 條之規定 : 行為非出於故意或過失者, 不罰, 本題甲不具備故意 過失, 不成立任何犯罪 2 甲乙分租同一公寓的兩房 一夜, 甲睡前服用安眠藥, 不意發生夢遊現象, 恍兮惚兮開啟乙的房門, 用力捶打睡夢中的乙 乙驚醒喝斥, 甲則毫無所感, 木然呆立 乙亮燈, 發現鼻樑受到捶打, 血流不止, 盛恕之下, 猛力打向甲的臉部 甲受重擊, 卻依然呆立未應 ; 少頃, 悠悠醒來, 發現臉部受傷腫脹 甲乙互提傷害告訴, 審理中, 鑑定人指出, 甲所服安眠藥有導致夢遊的副作用 ; 乙則主張正當防衛 問甲乙是否有罪? 101 軍法官
110 第二單元 客觀構成要件 亡的結果, 因此, 本案中無相當因果關係之存在 結論與上述相同 殺人罪有處罰未遂犯之特別規定 3 構成要件 : E 主觀上具有殺人故意 客觀上 E 向 F 下毒,F 並已喝下該毒藥, 已進入殺人的著手階段 此外,E 所放的毒藥劑量不足以致人於死, 是否有刑法第 26 條不能未遂之適用? 管見採重大無知理論, 依此說, 行為人僅在出於 重大無知 時才屬於又無危險而能適用不能未遂, 若行為人並非出於 重大無知 則仍屬普通未遂 所稱重大無知, 是指行為人誤認了自然的因果法則, 而非單純錯認了事實情狀而已 本案中,E 主觀上並非認為以不足劑量之毒藥向人下毒也會導致被害人死亡,E 只不過是不知道原來自己下毒的劑量不足, 乃單純錯認事實, 並非出於重大無知, 因此, 仍屬普通未遂 違法性 : 無阻卻違法事由 罪責 : F 為 E 的父親, 因此成立本罪 甲想殺乙, 而以慢性毒藥放置在乙的飲食中, 預計一個月後, 乙將會累積足夠的毒藥而致死, 但就在甲開始下毒之後的第 5 天, 乙遭仇人丙開槍射殺而死, 甲的刑責?
112 第二單元 客觀構成要件 等毒藥之劑量尚不足以致死, 而依照一般經驗法則, 以不足劑量的毒藥對人下毒往往不會發生死亡的結果, 因此, 本案中無相當因果關係之存在 結論與上述相同 殺人罪有處罰未遂犯之特別規定 構成要件 : 甲主觀上具有殺人故意 客觀上甲向乙下毒, 乙並已吃下該毒藥, 甲的行為已進入殺人的著手階段 違法性 : 無阻卻違法事由 罪責 : 甲具有罪責 成立本罪 4 甲及乙互不相識, 但均想殺死丙 某日丙生日, 因丙愛吃巧克力, 甲 乙各自製作摻入毒物之巧克力送予丙, 然而不論是甲或乙之巧克力, 單獨之劑量均不足以致死, 只有合在一起之劑量始足以產生死亡之結果 由於丙貪吃, 一次吃下甲 乙送的巧克力, 因而毒發死亡 試問甲 乙應對丙的死亡負殺人既遂之刑責嗎? 99 四等政風 擬答 約 900 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 甲送有毒的巧克力給丙吃的行為, 不成立刑法第 271 條第 1 項故意殺人既遂罪 : 殺人罪為結果犯, 本案中, 甲送有毒的巧克力給丙吃為殺人之行為, 丙亦發生死亡之結果, 因此, 本案既遂之關鍵
第二篇第三章因果關係與客觀可歸責性 113 在於是否具有因果關係與客觀可歸責性, 討論如下 : 通說見解 : 採客觀歸責理論, 區分因果關係與客觀可歸責性 : 因果關係 : 採條件理論, 其標準為 : 造成具體結果發生所不可想像其不存在的每個條件, 均為刑法上之原因, 本案中甲若未下毒, 丙只吃下乙所下不足劑量之毒藥, 並不會發生死亡之結果, 因此, 甲上述行為與丙的死亡之間, 具有因果關係 又本案即學說上所謂 累積的因果關係 客觀可歸責性 : 以行為人製造不被容許的風險, 且該結果亦在行為人所製造之風險中實現為要件 ; 本案中甲對丙下毒的行為, 對丙之生命係屬製造不被容許之風險, 但甲所下毒的劑量本不足以致死, 在甲 乙沒有共謀的情況下, 乙竟然也來對丙下毒, 而丙同時吃下巧克力導致死亡, 係屬無法預見, 為異常的因果歷程, 甲的行為與丙的死亡之間並不具常態關聯性, 因此, 甲的行為並不具客觀可歸責性 無須為丙死亡結果負責 實務見解 : 採相當因果關係, 最高法院 76 年台上字第 192 號判例認為, 依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下有此環境 行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當之因果關係 依此,
第二篇第三章因果關係與客觀可歸責性 125 乙女生產時, 甲男不知去向的行為, 不成立過失致死或過失傷害罪的不純正不作為犯 : 甲男對於其配偶乙女以及自己剛出生之小孩的生命 身體利益, 基於密切的共同生活關係, 有保證人地位 惟本案是否具因果關係? 通說見解 : 採客觀歸責理論, 區分因果關係與客觀可歸責性 : 因果關係 : 採假設的因果關係說, 若行為人為法律上期待應為之行為, 則構成要件結果應可幾近的確定不會發生者, 即具有因果關係存在, 本案中假如甲在乙女生產時, 有陪伴在旁, 應可幾近的確定乙不會帶著小孩投河造成乙受傷 小孩死亡, 因此, 甲之不作為與該等結果之間, 具有因果關係 客觀可歸責性 : 於結果歸責層次, 是否具備客觀可歸責性, 係以行為人製造不被容許的風險, 且該結果亦在行為人所製造之風險中實現為要件 ; 本案中甲之不作為縱使認為是製造不被容許之風險, 但一般人在乙女所處之情況下, 往往不會尋死, 因此, 乙女投河所造之結果與甲的行為之間並不具常態關聯性, 屬異常的因果歷程, 因此, 甲的行為並不具客觀可歸責性 無需為上述結果負責 實務見解 : 採相當因果關係, 依經驗法則, 綜合行為當時所存
126 第二單元 客觀構成要件 在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下有此環境 行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 即有相當之因果關係 而一般人處於乙女之狀態下, 也未必往往會去尋死, 因此, 本案中無相當因果關係之存在 結論 : 甲之行為不成立犯罪 乙的刑責 : 乙帶小孩投河的行為, 成立刑法第 274 條殺人罪 : 本罪之成立以母於生產時或甫生產後, 殺其子女為要件 ; 客觀上小孩之死亡與乙的行為之間具有相當因果關係, 主觀上有殺人故意, 該當本罪 無阻卻違法事由, 且乙殺子女時, 係子女甫生產後, 因此, 成立本罪 11 甲與 A 因事結仇, 擬買通黑道分子將 A 殺害 某日甲持款前往 B 宅洽談殺 A 之事, 因 B 甫經管訓完畢, 不想再惹事, 當場拒絕 甲再轉往 C 宅請託, 獲 C 首肯後, 復交予手槍一把 某夜 C 持槍至 A 宅正擬翻牆入內時, 適有巡邏警車經過, 遂匆忙逃逸 惟甲仍未死心, 復於某日暗中將 A 所駕汽車之煞車系統破壞, 致 A 開車路經某產業道路時, 因煞車失靈, 翻覆稻田, 身受重傷, 經路人發現急電救護車載赴醫院急救 惟救護車於途中因閃避某違規機車, 致撞及路旁電線桿翻覆, A 當場被壓斃 試問甲應負何刑責? 96 律師 審題思維與解題預備 本題只針對畫底線部分作答 完整解答請參考正共犯單元
第一篇第一章正當防衛 153 立正當防衛, 因此採肯定說 且本案中乙已經要持刀欲砍殺丙, 已屬無法迴避之狀態, 當可對之主張正當防衛 因此, 乙正欲砍殺丙, 客觀上已存有現在不法之侵害, 而在防衛行為檢討上, 乙為不法侵害之加害人, 甲撞傷乙的行為, 當然能夠有效達到排除現在不法侵害之目的, 而具備適合性 而本案中參酌乙攻擊行為之方式 輕重與危險性等因素, 在甲當時可能採行的防衛手段中, 其撞傷乙的行為, 並無踰越防衛之必要性 且主觀上甲係為了使丙倖免於難, 亦具有防衛意思 ; 因此, 甲上開行為不具違法性, 而不成立犯罪 爭點 對於動物之侵害可否成立正當防衛? 無主物之情形 該動物若為無主物, 則將之殺害的行為, 在刑法上並不具有任何犯 罪之構成要件該當性, 亦無討論違法性之必要 非無主物之情形 人為支配下產生之動物侵害 : 所有人支配下之情形 : 動物的侵害應視為所有人加害行為的一部份, 可對之主張正當 防衛 第三人支配下之情形 : 通說上認為此時對於無可歸責之所有人不能主張正當防衛, 僅 得考慮緊急避難, 因正當防衛行為僅能向加害人為之 非人為支配下產生之動物侵害 : 此時只能認為是單純的自然現象, 不能主張正當防衛, 僅得考慮 緊急避難, 因單純動物之侵害, 無法被評價成 不法
第一篇第一章正當防衛 167 二樓的甲應已無法追上乙, 在甲當時可能採行的防衛手段中, 對乙開槍應屬當下唯一有效的防衛手段, 因此, 並無踰越防衛之必要性 主觀上, 甲對乙開槍乃基於保護自己財產, 亦具有防衛意思 但本案中甲為追回 3000 元的水梨, 卻殺害了乙, 其所保全之利益與所侵害的利益處於絕對失衡的狀態 : 有學者認為此屬權利之濫用, 甲仍不得主張正當防衛 有學者則認為在此情況下, 正當防衛行為例外需要檢討利益衡平之問題, 而本案中, 此一絕對失衡的情況, 不符合衡平性之要求, 仍不得主張正當防衛 甲無其他阻卻違法事由存在 罪責 : 甲具罪責 而部分學者認為此情形既屬權利濫用, 即無依刑法第 23 條但書防衛過當免除其刑之適用, 至多僅有可能減輕其刑 結論 : 甲成立殺人既遂罪
第一篇第二章緊急避難 187 立要件為客觀上須有緊急之危難存在 避難行為須具適合性 必要且具衡平性, 而主觀上具有避難意思 甲搶走救生圈的目的, 在於救助自己生命, 具有避難意思, 而甲已落海, 面臨緊急的危難, 甲搶走乙的救生圈, 也是當時唯一有效的避難手段 但本案是否具備衡平性? 所謂衡平性, 通說採取 利益衡量理論, 並非純粹以保護的抽象法益價值與被侵害或犧牲的抽象法益價值高低做判斷, 而是具體判斷避難者所保護之利益是否較其所犧牲之他人利益具有顯著之優越性 本案中甲所欲保護者, 為自己的生命利益, 所犧牲者為乙的生命利益 經具體判斷後, 甲所保護之利益並未較其所犧牲者具有顯著之優越性, 因此, 不符合利益衡平之要求 又無其他阻卻違法事由存在 罪責 : 甲具罪責, 但可依第 24 條但書, 避難過當之規定, 得減輕或免除其刑 結論 : 甲成立殺人既遂罪, 但得減輕或免除其刑 甲 乙一同到墾丁海邊租用香蕉船遊玩, 當二人駕駛香蕉船來到海中 間, 突然一陣大浪打翻香蕉船, 導致船體翻覆, 二人同時落海 兩人 均未穿救生衣, 但乙在落海時緊急抓住船上浮板一塊, 甲見到乙有浮
第一篇第二章緊急避難 191 送醫, 係能防止 A 死亡的唯一有效之手段 但本案是否具備衡平性? 所謂衡平性, 通說採取 利益衡量理論, 並非純粹以保護的抽象法益價值與被破壞的抽象法益價值高低做判斷, 而是具體判斷避難者所保護之利益是否較其所犧牲之他人利益具有顯著之優越性 本案中甲所欲保護者, 為 A 的生命利益, 經具體判斷後, 該利益較之醉態駕駛罪所保護之利益具有顯著之優越性, 因此, 符合衡平性之要求 甲主觀上亦具有避難意思 甲上述行為得主張緊急避難 不具違法性, 因此, 不成立犯罪 甲是否成立刑法第 284 條之過失傷害罪 : 構成要件 : 刑法第 14 條規定 : 行為人雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意者, 為過失 甲主觀上沒有殺乙的故意 但依提示, 甲開車有不慎的行為, 該當過失 違法性 : 依上所述, 甲開車上路, 將 A 送醫, 主觀上有避難意思, 客觀上也是能防止 A 死亡此一緊急危難的唯一有效之手段 但是否具備衡平性? 攻擊性緊急避難是指, 避難者所面臨的危難並非由被犧牲者所招致, 被犧牲者乃是無辜第三人 通說上認為, 由於犧牲者為無辜第三人, 因此只有在避難者所面臨的損害遠大於避難所造成的損害時, 才符合利益
194 第三單元 違法性 本案為攻擊性緊急避難 : 攻擊性緊急避難是指, 避難者所面臨的危難並非由被犧牲者所招致, 而被犧牲者乃是被避難者臨時扯入危難的無辜第三人 此時由於犧牲者為無辜第三人, 因此只有在避難者所面臨的損害遠大於避難所造成的損害時, 才符合利益衡量原則 本案中乙所欲保護者, 為自己的身體利益, 所侵害者為丙之身體利益, 經具體判斷後, 乙的身體利益並非遠大於丙的身體損害, 因此, 不符合衡平性之要求 無法主張緊急避難 乙無阻卻違法事由存在 罪責 : 具罪責, 成立本罪 乙主觀上具有避難意思, 客觀上又處在避難情狀下, 該等避難行為具備適當性 亦為不得已之手段, 僅不符合衡平性之要求 因此可適用刑法第 24 條但書避難過當之規定, 得減輕或免除其刑 7 甲因車禍重傷急診, 醫生乙為救治甲之性命而要求護士丙輸血 ( 稀有陰性血型 ) 給甲, 丙拒絕之, 乙乃強制丙輸血給甲 ( 當時唯一救生方法 ), 甲因而獲救, 乙之刑責?
第一篇第二章緊急避難 195 擬答 約 1000 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 乙強制丙輸血的行為不成立刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪 : 構成要件 : 客觀上乙強制丙輸血的行為與丙受有傷害結果之間, 具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性 主觀上亦具有傷害故意 違法性 : 刑法第 24 條規定 : 因避免自己或他人生命 身體 自由 財產之緊急危難而出於不得已之行為, 不罰 但避難行為過當者, 得減輕或免除其刑 依此, 其成立要件為客觀上須有緊急之危難存在 避難行為須具備適合性且必要並符合衡平性之要求, 而主觀上具有避難意思 乙具有避難意思, 而且甲因重傷極須輸血, 否則有生命上的危險, 因此, 本案中, 存有緊急之危難 而強制輸血給甲, 係能有效防止甲死亡的手段, 不僅具備適當性, 且依提示, 亦為當時唯一之手段, 具必要性 惟是否具備衡平性? 討論如下 : 衡平性之判斷 : 所謂衡平性, 通說採取 利益衡量理論, 並非純粹以保護的抽象法益價值與被破壞的抽象法益價值高低做判斷, 而是具體判斷避難者所保護之利益是否較其所犧牲之他人利益具有顯著之優越性 本案為攻擊性緊急避難 :
198 第三單元 違法性 歸責性, 該當過失 違法性 : 丙並非發動不法侵害之加害人, 乙不得對之主張刑法第 23 條之正當防衛 但可否主張緊急避難? 刑法第 24 條規定 : 因避免自己或他人生命 身體 自由 財產之緊急危難而出於不得已之行為, 不罰 但避難行為過當者, 得減輕或免除其刑 依此, 其成立要件為客觀上須有緊急之危難存在 避難行為須為有效 必要且具衡平性, 而主觀上具有避難意思 依提示, 丙遭歹徒持刀脅迫, 且情況危急, 因此, 乙才向歹徒開槍, 乙主觀上具有避難意思, 而客觀上, 存在緊急之危難, 向歹徒開槍也是當時唯一有效的避難手段 惟是否具備衡平性? 所謂衡平性, 通說採取 利益衡量理論, 並非純粹以保護的抽象法益價值與被破壞的抽象法益價值高低做判斷, 而是具體判斷避難者所保護之利益是否較其所犧牲之他人利益具有顯著之優越性 本案中, 所欲保護者為丙的生命, 但所侵害者卻也是丙的生命, 但依當時的情況, 若不向歹徒開槍, 丙必然喪命, 而向歹徒開槍, 至少還存在而能成功拯救丙的機率, 因此, 經具體判斷後, 符合利益衡平之要求 不具違法性, 不成立犯罪
第二篇 原因自由行為 215 神障礙等心智缺陷之狀態係行為人以故意或過失行為所導致外, 並須 行為人陷入精神障礙前, 於精神狀態正常時, 對其陷入精神障礙中之 侵害法益行為有故意或有預見可能性, 始足當之 二 第 19 條第 3 項原因自由行為的立法缺了什麼要件? 第 19 條第 3 項規定 : 前二項規定, 於因故意或過失自行招致者, 不適用之 依上述實務及通說見解, 原因自由行為係指行為人於完全責任能力 狀態時, 即具有 : 侵害特定法益的故意, 或可預見特定法益被侵害 並因故意或過失使自己陷於精神障礙之狀態, 而在此狀態下實現 構成要件 比對後, 第 19 條第 3 項就是少了行為人 於完全責任能力狀態時, 即具有侵害特定法益的故意, 或可預見特定法益被侵害 這組要件, 因此, 原因自由行為的基本題型重點就在這一組要件上 可歸責 喝 醉 要 T 故 / 過 件 故 / 過 S- 19 Ⅰ/Ⅱ 構成 要件 前置說 例外說 行為
第二篇 著手之認定 261 角度, 判斷是否已直接導致相關構成要件所保護之客體的危險 若有危險即為已進入著手階段 小結 : 管見採主客觀混合說, 依此說, 則本案中, 依甲主觀上架設網子要捕捉賽鴿的計畫觀之, 再佐以客觀上比賽雖已開始, 但賽鴿係由臺北出發, 都還沒飛到台中山區, 則甲當時的行為尚未對於賽鴿持有人之持有關係產生直接危險 因此, 尚未進入著手階段, 而為預備階段, 但竊盜罪不罰預備犯, 因此, 無竊盜罪之適用 甲應依竊盜罪之想像競合犯論處 : 賽鴿縱使在比賽,A B C 三人仍對於賽鴿具有持有關係, 而甲捕捉到 A B C 三人之賽鴿, 客觀上已完全破壞 A B C 三人對於賽鴿之持有關係而建立自己對於賽鴿之持有關係, 主觀上甲具有竊盜之故意與為自己不法所有之意圖, 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立竊盜既遂罪 競合 : 侵害個人財產法益之計算, 以其所侵害之財產監督權個數為標準 本題中,A B C 三人之賽鴿, 分別屬於不同之財產監督權, 且甲應可從賽鴿腳環判斷出賽鴿是屬於不同人所有, 因此, 甲所侵害者為 3 個不同的財產監督權 甲是同時侵害, 為一行為, 其侵害 A B C 三人不同的財產法益, 分別成立 3 個竊盜既遂罪, 處罰上依刑法第 55 條想像競合從一重罪處斷
第三篇 不能未遂 263 1 甲男有高血壓宿疾, 長期服用抗高血壓藥物 某日與網友乙女相約見 面, 隨後因乙女突然肚痛難耐, 甲即載乙至附近的汽車旅館休息 在 汽車旅館房間中, 甲男因情緒高亢而血壓升高, 故等待乙女如廁沐浴 中甲服用抗高血壓藥物 隨後乙女沐浴完畢, 甲男突然獸性大發將乙 女壓倒在床上, 但甲卻因服用抗高血壓藥物導致性功能不佳而無法勃 起, 以致於未能對乙女為性交行為 請依下列問題討論甲男刑責 : 何謂不能未遂? 甲男應成立刑法第 221 條強制性交罪之不能未遂或普通未遂? 100 檢察事務官偵查實務組 擬答 約 750 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 何謂不能未遂? 所謂不能犯, 刑法第 26 條所規定 : 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰 是一種實行行為本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪結果的情形 例如, 行為人主觀上認為在糖尿病患所喝的咖啡裡多放點糖會導致被害人死亡 而關於不能未遂之性質, 該條立法理由中敘明應採客觀未遂理論, 而認為不構成刑事犯罪, 但亦有學者認為, 應屬 阻卻刑罰事由 判斷標準 : 所謂 不能發生結果, 係指絕無發生結果之可能而言, 此與 未發生結果 係指雖有發生之可能而未發生者不同
第三篇 不能未遂 265 為未達既遂並非出於重大無知而誤認自然的因果法則 無阻卻違法事由, 具罪責 成立強制性交之普通未遂犯 2 甲有意下毒殺死乙, 卻誤拿白糖致乙毫髮未傷, 甲的刑責? 94 調查局調查工作組 擬答 約 600 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 甲欲殺乙的行為可能成立刑法第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 : 乙未發生死亡的結果, 甲的殺人行為不成立殺人既遂罪 本罪有未遂犯之明文處罰規定, 且主觀上, 甲有殺人故意, 依題示, 客觀上, 甲亦著手於殺人行為之實行 惟甲誤拿白糖的行為導致乙未死亡, 究為不能未遂或普通未遂? 刑法第 26 條所規定 : 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰 判斷標準 : 所謂 不能發生結果, 係指絕無發生結果之可能而言, 此與 未發生結果 係指雖有發生之可能而未發生者不同 至於 又無危險, 最高法院目前有不同認定 : 具體危險說 : 認為應以 ( 一般人於行為時立於行為人之立場所認識之事實 ) 或 ( 行為人所特別認識之事實為基
274 第六單元 未遂犯 認自然的因果法則 因此, 甲的行為屬於普通未遂 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立本罪 甲持槍向充氣娃娃射擊的行為, 成立刑法第 186 條之持有危險物品罪 : 客觀上甲未受允准而持有具殺傷力之軍用槍砲 子彈, 主觀上具有故意, 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立本罪 競合 : 甲所為之恐嚇罪與強制未遂罪, 屬於一行為而侵害同一法益, 依法條競合關係應僅論以強制未遂罪, 再與殺人未遂罪 持有危險物品罪數罪併罰 7 丙為在我國投資居住之外商, 家境極為富裕, 其家屬仍留居於外國 甲 乙兩人曾於丙之公司服務, 對丙之財產覬覦已久, 基於共同犯罪之決意, 計劃於某假日深夜趁丙熟睡後, 帶頭罩侵人丙之住宅, 對丙強灌安眠藥使其昏迷, 將其綁架並藏匿於預定之處所, 藉此向其家屬勒贖 計劃犯罪當日, 警方從治安情報得知甲乙之犯罪計畫, 急速通知丙多次未果, 遂派出多名便衣刑警埋伏於丙宅附近, 俾能保護丙並伺機逮捕人犯 當日深夜, 甲乙依計畫侵人丙宅, 合力將躺在床上之丙加以壓制, 於對丙強灌安眠藥時, 始發現丙已因日間心臟病發作死亡多時, 遂放棄後續之犯罪計畫, 正欲離開現場時, 為警逮捕 問 : 甲 乙兩人之行為應如何處罰? 94 律師 擬答 約 850 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 甲的刑責 : 甲壓制丙的行為成立刑法第 347 條第 3 項擄人勒贖普通
276 第六單元 未遂犯 重大無知理論 : 依此說, 行為人僅在出於 重大無知 時才屬於又無危險而能適用不能未遂, 若行為人並非出於 重大無知 則仍屬普通未遂 所稱重大無知, 是指行為人誤認了自然的因果法則, 而非單純錯認了事實情狀而已 小結 : 上述認定標準, 管見採重大無知理論 因此, 甲行為時主觀上誤認丙在睡覺才予以壓制, 是單純的誤認事實 甲並非主觀上認為縱使丙死亡也能對其綁架, 因此, 其行為未達既遂並非出於重大無知而誤認自然的因果法則 無阻卻違法事由, 具罪責 甲無刑法第 27 條中止犯之適用 : 甲於發現丙死亡後才放棄擄人勒贖行為, 乃認為事實上遂行行為已無意義, 才為放棄, 主觀上其中止意思非出於己意, 而無中止犯或準中止犯之適用 甲侵入丙宅的行為不成立刑法第 306 條侵入住居罪 : 本罪所保護之法益為個人居住自由, 本案中甲侵入時, 丙已死亡, 並無自由法益存在, 不成立本罪 乙成立擄人勒贖未遂罪之共同正犯 : 刑法第 28 條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯 依題示, 甲 乙主觀上具有共同犯罪之決意, 客觀上亦有共同行為之分擔, 無阻卻違法事由, 具罪責 應論以本罪之共同正犯, 負擔共同之刑事責任
280 第六單元 未遂犯 物更已跨上乙的腳踏車上, 亦應屬於著手於竊盜行為 小結 : 客觀上甲的行為既已進入著手階段, 則該當本罪, 又無阻卻違法事由, 具罪責, 成立本罪 甲有中止未遂之適用 : 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 亦同 據此, 中止犯之成立須行為人主觀上出於己意而中止, 客觀上要有中止行為, 且須結果的不發生與中止行為之間具有因果關係 實務上認為以中止行為是否出於行為人的自由意志, 為判斷標準, 甲尚未起步之際, 突然腦中出現父親生前常講的話, 而放棄犯行, 並非因受外界事務之影響而出於自由意志, 為己意中止 甲從該車下來, 將該車仍置放原地, 為中止行為, 而乙的腳踏車未發生被竊之結果, 亦與甲的中止行為之間具有因果關係 符合中止犯之要件, 應減輕或免除其刑 101 年台上字第 3444 號中止未遂與障礙未遂之區別, 在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志, 為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準, 若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志, 自動終止犯罪行為或防止其結果之發生, 無論其終止係出於真心悔悟 他人勸說或自己感覺恐被發覺 時機尚未成熟, 祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不
第四篇第一章中止犯 283 體的危險 則本案中, 甲既已傾倒汽油, 下一步即可點火, 此時應已直接造成公共安全之危險, 而為放火之著手行為 小結 : 上述不同之結論, 實務上均有之 而管見依通說見解, 因此, 甲已著手, 而該當本罪 無阻卻違法事由, 具罪責 成立本罪 甲是否有中止未遂之適用? 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 亦同 甲雖逃逸而針對這一次犯行有完全放棄的意思, 但甲的中止意思是否出於己意? 實務上認為以中止行為是否出於行為人的自由意志, 為判斷標準, 若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志, 自動中止犯罪行為或防止其結果之發生, 無論其中止係出於真心悔悟 他人勸說或自己感覺恐被發覺 時機尚未成熟, 均為己意中止 ; 反之, 由於主觀上認為外界之障礙事實存在, 行為人受此心理壓力而不得不中止, 即非出於自由意志而中止, 即非出於己意 本案中甲之所以中止其犯罪行為, 乃因丙探頭觀望, 甲怕被發覺, 才作罷, 因此, 甲是受外界事務之影響而不得不中止, 非出於自由意志, 並非因己意自願中止 而無中止犯之適用
298 第六單元 未遂犯 3 甲與乙為多年恩愛夫妻, 未料甲卻暗中包養小三丙, 乙知情勃然大怒, 萌生殺甲意圖, 乙在甲座車裝置精密炸彈, 一旦甲駕駛超過 100 公尺路程就會引爆, 裝妥隔日, 甲上班駕駛該車, 尚未發動時, 乙用肉身阻擋車身前進 原來乙仍深愛甲, 不忍從此天人永隔, 案發後, 車輛經專家檢驗結果, 發現乙因欠缺專業知識, 根本沒將炸彈裝妥, 無法引爆, 乙殺甲的行為, 是否有減輕或免除刑罰的可能? 張麗卿, 台灣法學 180 期 擬答 約 950 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 乙裝炸彈欲殺甲的行為, 成立刑法第 271 條第 2 項殺人未遂罪 : 甲並未發生死亡之結果, 乙殺人之行為不成立既遂犯 而殺人罪有處罰未遂犯之規定 依題示, 乙主觀上具有殺人之故意, 客觀上, 乙的行為是否已進入著手階段? 依主客觀混合說之標準, 以行為人主觀上之犯罪計畫作為判斷背景, 再以實質客觀說之立場判斷是否對於所保護之客體產生直接危險 乙主觀上認為在甲車上已裝妥炸彈, 而甲當時已要駕駛該車, 一旦甲駕駛超過 100 公尺路程就會引爆, 此時對於甲的生命應已造成直接危險, 而屬著手 惟乙的行為屬殺人之不能未遂或普通未遂? 刑法第 26 條規定 : 行為不能發生犯罪之結果, 又無危險者, 不罰 依實務見解討論其要件如下 : 不能發生犯罪之結果 :
300 第六單元 未遂犯 為防止行為者, 亦同 依題示, 乙不忍與甲從此天人永隔而阻擋車身前進, 其主觀上係因己意而中止犯行 客觀上, 乙有中止行為, 甲亦未死亡, 但甲未死亡之結果與乙的中止行為之間, 並未有因果關係存在, 因為該炸彈根本無法引爆, 因此, 無中止未遂之適用 惟乙阻擋車身前進, 係以積極的行為防止結果不發生, 且若炸彈有裝妥, 該行為亦屬能有效防止結果發生之適當行為, 而具相當性, 符合真摯的努力要件 因此, 乙犯罪雖成立, 但能適用準中止犯的規定, 減輕或免除其刑
322 第七單元 過失犯 加重結果犯 貳 加重結果犯如何寫? 一 討論的要件 刑法第 17 條規定 : 因犯罪致發生一定之結果, 而有加重其刑之規定者, 如行為人不能預見其發生時, 不適用之 而實務上就只依照條文走, 單純討論結果的發生是否具備客觀預見可能性 但學者認為加重結果犯是 故意 + 過失 而過失犯的要件不僅僅只有客觀預見可能性 對於加重結果部分, 必須完整的討論過失犯的要件, 例如因果關係與客觀可歸責性 就考試技巧而言, 如果時間夠, 在加重結果部分, 當然就是完整討論過失犯的要件, 但如果加重結果犯是眾多考點中的一個, 時間不夠的情況下, 至少要論到實務見解, 也就是, 結果的發生是否具備客觀預見可能性 二 如何下標題 如果打完草稿, 確認成立加重結果犯 : 以刑法第 277 條第 2 項為例 : 兩種方式 : 先開刑法第 277 條第 1 項的標題, 再另開刑法第 277 條第 2 項
340 第七單元 過失犯 加重結果犯 擬答 約 800 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 甲持棍棒毆打 A 的行為, 成立刑法第 272 條殺害直系血親尊親屬罪 : 構成要件 : 客觀上, 若非甲持棍棒毆打 A,A 不會發生死亡的結果, 因此, 甲上述行為與 A 死亡之間具有因果關係與客觀可歸責性 刑法第 13 條第 2 項規定 : 行為人對於構成犯罪之事實, 預見其發生而其發生並不違背其本意者, 以故意論 依題示, 甲明知 A 之心臟宿疾嚴重, 對其遭受過度刺激就可能有生命危險一事知之甚詳, 卻認為即使如此也不違背本意, 因此, 甲主觀上至少具有殺人之間接故意存在 違法性 : 無阻卻違法事由存在 罪責 : A 為甲父 甲成立本罪 乙持棍棒毆打 A 的行為, 成立刑法第 277 條第 1 項普通傷害既遂罪之共同正犯 : 構成要件 : 客觀上,A 手腳受傷與乙持棍棒毆打 A 的行為之間, 具有因果關係與客觀可歸責性 主觀上乙僅係同意幫甲出口氣, 對於 A 有嚴重心臟病一事毫無所知, 因此僅有傷害之故意
第七單元 過失犯 加重結果犯 341 刑法第 28 條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯, 乙與甲兩人對於傷害部分, 基於共同行為之決意, 而有共同行為之分擔, 為共同正犯 違法性 : 乙無阻卻違法事由 罪責 : 刑法第 31 條第 2 項規定 : 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者, 其無特定關係之人, 科以通常之刑 乙雖與甲共同傷害甲父 ( 即 A), 但乙與甲父並無身分關係存在, 無刑法第 280 條加重其刑之適用, 應僅成立普通傷害罪 乙持棍棒毆打 A 的行為, 不成立刑法第 277 條第 2 項傷害致死罪 : 刑法第 17 條規定 : 因犯罪致發生一定之結果, 而有加重其刑之規定者, 如行為人不能預見其發生時, 不適用之 又對於加重結果是否 能預見? 依實務見解, 所謂能預見, 是指行為人在客觀上能預見, 即依一般人之知識經驗, 可得預見而言 乙不僅對於 A 有嚴重心臟病一事毫無所知, 其主觀上對於死亡結果並無預見, 也不能預見, 且依題示, 乙毆打 A 僅造成手腳受傷, 傷勢並不嚴重,A 居然有嚴重心臟疾病, 無法承受此般驚嚇而猝死, 亦為依一般人之知識經驗, 不能預見 因此, 乙對於加重結果之發生毋庸負責, 不成立本罪
350 第八單元 不純正不作為犯 丙感情不睦, 所以也不聲張, 任由某乙將電視機運往新家 某甲刑事 責任如何? 92 高考法制 擬答 約 600 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 甲未予制止, 而任由某乙搬走電視機之行為, 是否成立刑法第 320 條第 1 項竊盜罪之不純正不作為犯 : 本罪以意圖為自己或第三人不法之所有, 而竊取他人之動產為要件 又刑法第 15 條第 1 項規定 : 對於犯罪結果之發生, 法律上有防止之義務, 能防止而不防止者, 與因積極行為發生結果者同 甲並非以積極的作為之方式實現本罪之構成要件, 因此, 應檢討是否構成不純正不作為犯 惟甲是否對於丙之財產具有保證人地位? 通說認為保證人地位之形成, 可區分為兩種類型 : 對特定法益的保護義務 : 其來源包括依法令之規定 自願承擔義務 密切之共同生活關係 危險共同體等 對於特定危險源監督的責任 : 來源包括危險源之監督 以及第 15 條第 2 項所規定 : 因自己行為致有發生犯罪結果之危險者, 負防止其發生之義務, 即危險前行為 依題示, 甲 丙僅為室友 : 密切之共同生活關係此一類型之保證人地位, 須以具有信賴關係存在為前提 室友彼此間是否具有信賴關係存在已不無疑問, 且甲和某丙感情不睦, 更可認定,
第九單元 正犯與共犯 第一篇第二篇第三篇第四篇 第一章第二章第三章 第五篇第六篇 第一章第二章第三章 正犯與共犯之區分正犯與共犯之競合間接正犯共同正犯 主觀要件客觀要件刑事責任 身分犯教唆犯 基本要件共犯之刑事責任教嗦犯配合 164 165 168 考題
第六篇第一章基本要件 419 第六篇 教唆犯 第一章 基本要件 VS. VS. 1 成年人甲唆使未滿 14 歲之乙去便利商店行竊, 乙因而單獨一人前往行竊, 問甲 乙之刑責? 99 身心障礙 擬答 約 450 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 乙的刑責 :
第六篇第一章基本要件 427 此外, 乙侵入丙家竊盜, 有本條第 1 款之加重條件存在, 成立本罪 甲教唆乙竊盜的行為, 是否成立加重竊盜罪之教唆犯? 主觀上甲認知到自己對於乙創造犯意之行為, 但甲此舉的目的是為了要陷害乙, 讓乙被警察抓走, 甲主觀上是否仍具有教唆故意? 所謂陷害教唆是指教唆者預先認識結果之不發生而為教唆, 或自始即以使被教唆者之實行行為未遂之意思而為教唆之情形 本題中甲並沒有想要使正犯乙的竊盜行為既遂的決意存在, 屬於陷害教唆之情形 至於其效果有不同意見 : 通說認為不成立教唆犯 : 因認為教唆犯之成立須具有雙重教唆故意, 即除了有引起正犯為不法行為決意外, 尚須有使正犯之行為實現構成要件之決意, 陷害教唆之情形欠缺教唆故意 成立教唆犯 : 認為即使行為人確信他人絕不至於完成犯行, 仍具教唆他人犯未遂罪之意思 小結 : 管見採通說意見 因此, 甲不具備有教唆故意 結論 : 教唆犯之成立以行為人具有教唆故意為前提, 甲既然不具備教唆故意即不成立教唆犯
第六篇第二章共犯之刑事責任 429 以從屬而成立犯罪 甲客觀上有教唆行為, 主觀上具有教唆故意, 且正犯乙的行為不僅該當於普通傷害罪亦具違法性, 甲得從屬於正犯 甲無阻卻違法事由存在, 具罪責, 因此, 成立本罪 至於甲原本教唆乙殺人, 但正犯乙並無殺人行為存在, 甲當然無法從屬於殺人行為, 不成立殺人未遂之教唆犯 正犯乙強盜丙的行為成立刑法第 328 條第 1 項之強盜罪 : 客觀上丙的財產受有損害之結果與乙的行為之間, 具有條件理論下之因果關係與客觀可歸責性, 主觀上具有強盜故意 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立本罪 甲教唆乙的行為, 成立刑法第 320 條竊盜罪之教唆犯 : 教唆犯僅就其教唆故意與教唆行為所及之範圍, 負擔刑事責任, 故被教唆人實行犯罪時, 假如逾越教唆犯之教唆故意與教唆行為之範圍者, 此等逾越原本教唆範圍之行為, 並非教唆犯之教唆行為所引發, 故教唆人對於逾越部分之行為, 自不負擔教唆之刑責 因此, 甲並無強盜罪之教唆故意, 對於強盜罪部分當然不成立教唆犯 而客觀上甲有教唆竊盜行為, 主觀上具有教唆故意, 且正犯乙的行為不僅構成要件該當亦具違法性, 且強盜行為包含了竊盜行為在內, 因此, 甲得從屬於正犯之竊盜行為 甲無阻卻違法事由存在, 具罪責, 因此, 成立本罪
第六篇第二章共犯之刑事責任 437 戊突然想起家中年邁老母, 乃向甲與丁請求退出, 經應允後自行離去 丁在銀行外接應, 甲進入銀行順利領取新臺幣 100 萬元, 正擬上車離 開之際, 該銀行保全員見情況有異, 出面盤問甲, 甲情急之下, 強力 將 A 拉出車外, 迅速與丁逃離現場 A 被拉出車外時, 腦部碰撞地面, 導致傷重不治 警方循線查獲甲 乙 丙 丁 戊五人, 移送法辦 試問 : 甲 丁 戊三人之行為應如何論處? 乙 丙二人之行為應如何論處? 101 司法官 審題思維與解題預備 本題除分則考點外, 總則的重要考點在於 丙獲悉該事實後, 乃向乙獻 上能說服甲之良策, 乙依照丙所教辦法, 再次唆使甲, 則丙到底要論幫 助犯或教唆犯? 爭點所謂幫助教唆行為, 是指幫助他人教唆正犯實施犯罪 例如甲幫助 乙去教唆丙殺丁, 此時丙為正犯, 乙為教唆犯 而甲在此種情形, 應成立教唆犯或幫助犯? 幫助犯說 ( 部分學說 實務見解 ): 由於現行法對於幫助犯之處罰規定為 得按正犯之刑減輕之, 而非規定 得按其所幫助之罪減輕之 故幫助教唆犯若有正犯 之存在而成立幫助犯時, 應解為正犯之幫助犯 若無正犯存在, 則無由成立幫助犯 ( 林山田師 ) 幫助犯是幫助他人實行犯罪行為, 不限於幫助他人為犯罪行為 之實行, 所以在解釋上即使幫助他人為教唆行為, 亦能成立幫 助犯 惟幫助犯以正犯構成犯罪為不可或缺之要件, 幫助犯係 從屬於正犯而成立, 故雖係對於教唆犯予以幫助, 但幫助者之 犯罪並非從屬於教唆犯, 仍係從屬於教唆犯所教唆之正犯, 倘 無正犯, 縱有幫助教唆犯之事實仍不構成犯罪, 此為對幫助犯 採共犯從屬性說應有之解釋 ( 蔡敦民師 ) 教唆犯說 ( 部分學說 ): 幫助教唆, 則係對教唆犯為便利援助之行為, 係幫助教唆造意 ; 對
452 第九單元 正犯與共犯 植物人為刑法第 10 條第 4 項第 6 款重大不治或難治之重傷害之結果 甲主觀上不具故意, 但甲不慎撞擊 A 的行為, 製造不被容許的風險而有客觀注意義務之違反, 此一結果之出現亦具有客觀預見可能性, 因此, 重傷害之結果是在甲所製造的風險中實現, 無阻卻違法事由, 具罪責 甲央請乙出面頂罪的行為, 不成立頂替罪之教唆犯 : 最高法院 24 年上字第 4974 號判例認為, 犯人自行隱避, 在刑法上既非處罰之行為, 則教唆他人頂替自己以便隱避, 當然亦在不罰之列, 因此, 甲不成立教唆犯 甲唆使丙作偽證的行為, 是否成立偽造罪之教唆犯 : 實務上曾認為被告並無自證己罪之義務, 故被告為自己脫罪而教唆他人偽證, 此乃人性防禦之本能 其行為欠缺期待可能性, 不構成犯罪 但實務上近期則認為被告在訴訟上固有緘默權, 且受無罪推定之保障, 不需舉證證明自己無罪, 為此屬消極之不作為, 如被告積極教唆他人偽證, 為自己有利之供述, 已逾越上揭法律對被告保障範圍, 最高法院 24 年上字第 4974 號判例, 乃針對刑法第 164 條第 2 項頂替罪所作之解釋, 尚不得比附援引, 藉為教唆偽證罪之免責事由 小結 : 本文從後說, 因此, 丙該當教唆偽證罪, 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立教唆犯 乙的刑責 :
462 第十單元 競合論 侵害一個財產監督權 因此, 甲一個竊盜行為, 侵害一個財產法益, 只成立一個竊盜罪, 並非成立兩個竊盜罪 此外, 因本題並無提及甲侵入住宅竊盜, 因此, 加重竊盜罪並不成立 甲同時騙取乙 丙金錢的行為, 分別對乙 丙成立刑法第 339 條之詐欺罪 : 依題示, 客觀上甲施用詐術而使其陷於錯誤, 並因此錯誤處分財產, 受有財產上損害, 主觀上具有故意與不法所有之意圖, 無阻卻違法事由存在, 具罪責 甲的行為成立幾個詐欺罪? 甲所侵害者為個人法益中之財產法益, 依上所述, 財產法益之個數是以財產監督權之個數為標準 乙 丙之金錢分屬乙 丙不同的財產監督權, 因此, 甲同時向 2 人詐欺, 乃屬一個詐欺行為, 侵害不同法益, 應依刑法第 55 條想像競合犯之規定, 對乙成立詐欺罪, 對丙亦成立詐欺罪, 而成立兩個詐欺罪, 但處罰層次上依一重罪處罰 甲一狀誣告二人的行為, 成立一個刑法第 169 條之誣告罪 : 客觀上甲已完成誣告行為, 主觀上具有故意與使人受刑事處分之意圖 無阻卻違法事由存在, 具罪責 甲的行為成立幾個誣告罪? 誣告罪所保護者為國家法益, 而依實務上之認定, 在國家法益 社會法益之情形, 所侵害之法益如為不同種類, 例如賭博罪與放火罪, 則為侵害數法益, 若屬相同之法益而同時予以侵害, 則為侵害一法益 因此, 在本題, 侵害法益的個數自不能往乙 丙兩人的個人角度思考, 甲所侵害的法益是一個國
464 第十單元 競合論 即認為係一行為而觸犯數罪名 28 年上字第 1093 號判例 縱放依法逮捕拘禁人罪 所侵害之法益 係公之拘禁力 故所縱放者 無論為一人或數人 其被害法益祇有一個 不能以其所縱放人數之多 寡 為計算犯罪個數之標準 21 年上字第 391 號判例 刑法上之放火罪 其直接被害法益為一般社會之公共安全 雖私人之 財產法益亦同時受其侵害 但本罪係列入公共危險章內 自以社會公 安之法益為重 此觀於燒燬自己所有物致生公共危險時並應論罪之 點 亦可得肯定之見解 故以一個放火行為燒燬多家房屋 仍祇成立 一罪 不得以所焚家數 定其罪數 2 試分析行為人甲在下列案例中的刑事責任 甲意圖使乙 丙 丁 3 人受到刑事處罰 以一狀向地方法院檢察署 誣告 3 人犯強盜罪 甲同時偽造乙 丙 丁 3 人名義之支票 面額 1 百萬元各 1 張 103 三等地特一般行政 擬答 分數 題號 作答請從第 1 行開始書寫 並請標明題號 依序作答 甲一狀誣告 3 人的行為 成立一個刑法第 169 條之誣告罪 客觀上甲已完成誣告行為 主觀上具有故意與使人受刑 事處分之意圖 無阻卻違法事由存在 具罪責 甲的行為成立幾個誣告罪 誣告罪所保護者為國家法 益 而依實務上之認定 在國家法益 社會法益之情形 所侵害之法益如為不同種類 例如賭博罪與放火罪 則 為侵害數法益 若屬相同之法益而同時予以侵害 則為
第十單元 競合論 467 通說上認為賄選之行為屬於集合犯 實務 舊實務均以連續犯認定, 而 95 年廢除連續犯後, 其曾一度認為屬於集合犯, 並認為, 賄選買票, 依通常社會經驗, 恆需分別對多數有投票權人同時或先後進行多次同種類之賄選買票行為, 始有可能獲得足以影響投票結果之票數 否則若僅對單一有投票權之人實行一次賄選行為, 顯然無從達到其犯罪之目的, 故該罪在客觀上自以反覆或延續實行犯罪構成要件之行為為常態, 顯已具備學理上 集合犯 之各項特質 但最高法院 99 年度第 5 次刑事庭會議, 卻又變更之前見解, 而認為屬於接續犯 結論 : 雖然採學說與目前實務見解結論均相同 但管見認為本質上屬集合犯較為正確, 因此, 本案中雖然對於 50 人賄選, 法律評價上也只能認為是一個賄選行為 而且侵害一個法益, 只成立一個賄選罪 98 年台上字第 3093 號 ( 採集合犯 ) 刑法學理上所稱之 集合犯, 係指立法者所制定之犯罪構成要件中, 本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言 申言之, 集合犯 係一種犯罪構成要件類型, 立法者針對特定刑罰規範之構成要件, 已預設該項犯罪本身係持續實行之複次行為, 具備反覆 延續之行為特徵, 而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪, 乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之 集合犯 行為 ; 此種犯罪以反覆實行
506 第十一單元 刑罰論及沒收 第二章 利得沒收 第一節 增修理由 壹 修法前 依舊法之規定, 沒收為從刑, 第三人若並未犯罪, 即無主刑, 因此從刑亦無所附麗, 不得對第三人事實上支配之不法利得宣告沒收 因此, 將會產生有人可以保有犯罪所得之立法上漏洞 貳 增修理由 新法基於任何人都不得保有犯罪所得之概念, 修法填補立法上之漏洞, 增訂利得沒收之規定, 沒收之性質上已非從刑, 而為準不當得利之性質, 為刑罰與保安處分以外獨立的法律效果 ( 林鈺雄師 ) 第 38 條之 1: Ⅰ 犯罪所得, 屬於犯罪行為人者, 沒收之 但有特別規定者, 依其規定 Ⅱ 犯罪行為人以外之自然人 法人或非法人團體, 因下列情形之一取得犯罪所得者, 亦同 : 一 明知他人違法行為而取得 二 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 三 犯罪行為人為他人實行違法行為, 他人因而取得 Ⅲ 前二項之沒收, 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時, 追徵其價額 Ⅳ 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行為所得 其變得之物或財產上利益及其孳息 Ⅴ 犯罪所得已實際合法發還被害人者, 不予宣告沒收或追徵
510 第十一單元 刑罰論及沒收 虞 欠缺刑法上之重要性 犯罪所得價值低微, 或為維持受宣告 人生活條件之必要者, 得不宣告或酌減之 挪移型案例 明知他人違法行為而取得 因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得 ( 38-1Ⅱ ) 例如 : 公務員乙為了掩人耳目並與其情婦丁另築愛巢, 指示甲直接 將 100 萬元賄款匯入丁之帳戶, 打算作為以後與丁一起遠走高飛的 本錢, 豈料丁收款後就和乙分手 試問可否對丁沒收 100 萬元賄款? 丁是否知悉乙賄賂犯行或匯款來源, 有無影響? 丁若善意, 符合第 2 款 丁若明知, 符合第 1 款 履行型案例? 履行型案例, 指犯罪行為人為了履行無瑕疵且具有合理對價關係 的合法交易法律義務, 始將其不法利得移由善意第三人取得 由 於介入合法且無瑕疵的法律上原因, 犯罪與第三人利得之間欠缺 得利關連性, 若仍予追討, 已經超過準不當得利衡平措施之射程 距離 我國刑法雖未直接規範履行型的第三人利得如何處理, 但從挪移 型的兩款規定 ( 新刑法 38-1Ⅱ) 可以反面得知, 既非明知他人違 法行為且又支付相當對價取得利得之善意第三人, 不在沒收範圍 例如 : 經營咖啡店的乙女, 與其夫丙反目成仇, 乙女三不五時向 咖啡店常客甲男訴苦 某日, 乙慫恿甲殺丙並允諾給予 50 萬元酬 金 甲接受乙女委託並收受前金 20 萬元, 當天捧著現金至丁開設 的機車行, 購買標價 22 萬元的重型機車, 經討價還價後以 20 萬 元成交, 不料交車隔天就因甲飆速而撞車全毀 因販賣機車而輾轉取得殺人酬金的丁, 不得對其沒收 20 萬元的販 售所得 ; 但對甲則應依替代品之間接利得, 沒收其以酬金換取的 重型機車 ( 新刑法 38-1Ⅰ Ⅳ) 提供型案例 例如酬金或對價是由第三人所提供
512 第十一單元 刑罰論及沒收 元履行利潤, 因為 沾染污點 的不法部分, 並不是合約的執行本 身, 而是取得合約的 形式與方式 公司犯罪所得要從合約執行的 經濟價值本身去計算, 據此, 主要就是公司因執行合約所賺取的利 潤 2000 萬元, 其餘 1 億元的工資和進料費用等工程中性成本支出, 在前階段審查時就已不計入公司的直接利得 其次, 就後階段利得 範圍審查時, 不法直接利得的 2000 萬元利潤, 依 ( 相對 ) 總額原則 不能扣除 犯罪成本支出, 由於 100 萬元賄款和 20 萬元性招待費 用, 正是典型的犯罪支出, 不得主張扣除 故本案應對 A 公司沒收 2000 萬元 反之, 案例 3 因法律禁止的就是該食品本身 ( 食安法 15Ⅰ, 49Ⅰ), 故在前階段審查時, 全部得款皆是不法製造 銷售的犯罪利 得, 故直接利得計為 100 萬元 ( 而非 60 萬元 ), 且於後階段審查時 亦不扣除犯罪成本 40 萬元, 故本案應對甲沒收 100 萬元 二 延伸範圍 刑法第 38 條之 1 第 4 項 : 第一項及第二項之犯罪所得, 包括違法行 為所得 其變得之物或財產上利益及其孳息 立法理由 : 本法所指財產上利益, 包括積極利益及消極利益, 積極利益如 : 占用 他人房屋之使用利益 性招待利益等, 變得之孳息則指利息 租金收 入 ; 消極利益如 : 法定應建置設備而未建置所滅省之費用等 犯罪與利得之間, 因介入其他法律或事實行為而欠缺直接關連性的 間接利得, 屬於利得沒收客體的 延伸範圍, 包含利用及替代品兩 類 所稱利用, 如例來母雞所生的雞蛋或乳牛擠出的牛奶 竊佔房屋出 租所得的租金, 或如 案例 1 賄款存入銀行所生的 2 萬利息 應 予注意, 使用利益, 有可能是直接利得 也有可能是間接利得, 視 有無直接關連性而定 假如公務員收受之不正利益乃長期 無償使 用廠商提供的進口名車, 便是直接利得 ; 反之, 若是將偷來的贓車 出租所得的租金, 則是利用原利得客體而產生的間接利得 所稱替代品, 如甲以殺人酬金購買的機車 但間接利得理論上似應 仍有限制, 不宜一再擴張至間接再間接的輾轉利得, 若行為人再以
第二篇第二章利得沒收 515 先有不法行為 或有不法利得 T R 審犯查 利得人 順第三人 38-1Ⅱ 善意 + 對價關係序 利得範圍 VS. 新修正沒收法條 第 2 條 固有範圍 被害人發還優先 延伸範圍 Ⅰ 行為後法律有變更者, 適用行為時之法律 但行為後之法律有利於 行為人者, 適用最有利於行為人之法律 Ⅱ 沒收 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 Ⅲ 處罰或保安處分之裁判確定後, 未執行或執行未完畢, 而法律有變 更, 不處罰其行為或不施以保安處分者, 免其刑或保安處分之執行 第 11 條 本法總則於其他法律有刑罰 保安處分或沒收之規定者, 亦適用之 但其他法律有特別規定者, 不在此限 第 34 條 ( 刪除 ) 第 36 條 Ⅰ 從刑為褫奪公權 Ⅱ 褫奪公權者, 褫奪下列資格 : 一為公務員之資格 二為公職候選人之資格 第 37 條之 1 Ⅰ 刑期自裁判確定之日起算 Ⅱ 裁判雖經確定, 其尚未受拘禁之日數, 不算入刑期內 第 37 條之 2 Ⅰ 裁判確定前羈押之日數, 以一日抵有期徒刑或拘役一日, 或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數 Ⅱ 羈押之日數, 無前項刑罰可抵, 如經宣告拘束人身自由之保安處分者, 得以一日抵保安處分一日
第二篇 地的效力 543 外國刑事裁判對我國之效力如何? 學說上有採終結原則, 有採複勘原則 ; 本法第 9 條本文規定 : 同一行為雖經外國確定裁判, 仍得依本法處斷, 即採複勘原則, 認外國裁判對我國並無拘束力 惟依第 9 條但書之規定, 在外國已受刑之全部或一部執行者, 得免其刑之全部或一部之執行 因此, 甲雖於韓國監獄服刑期滿後回臺北, 仍有我國刑法之適用, 惟得免其刑之全部或一部之執行 3 甲為我國國民, 至日本留學期間, 因愛慕同為從臺灣至日本留學的乙女, 向其索愛不成, 遂趁乙不注意時以水果刀將其刺死 甲在日本被判殺人罪, 服刑期滿返臺後, 我國法律是否得再對甲進行追訴? 101 四等書記官 擬答 約 450 字 分數題號 ( 作答請從第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 甲的刑責 : 甲殺乙的行為成立刑法第 271 條第 1 項之殺人既遂罪 : 客觀上甲的殺人行為與乙的死亡之間具有條件理論下之因果關係以及客觀可歸責性 主觀上具有殺人故意 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立本罪 我國刑法的適用 : 甲在國外犯罪, 無刑法第 3 條之適用 甲所成立之殺人罪又無刑法第 5 條之適用 刑法第 7 條規定 : 本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪, 而其最輕本刑為三年以上有期徒