魏东刑法总则的修改与检讨实践自身的发展变迁 2015 年刑法修正案九对刑法总则的修正值得反思这次对刑法总则的规定共涉及 4 个条文 4 项内容一是新增规定非刑罚处罚措施保安处分措施即禁止从事相关职业职业禁止二是对死刑缓期执行制度进行了修改完善使得死刑缓期执行制度总体上更科

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窘俊糜
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1 刑法总则的修改与检讨以刑法修正案九为重点魏目东* 次一刑法总则修改的合法性问题二刑罚制度修改的合理性问题三终身监禁创设性修改合法性问题的进一步审查摘要关于刑法修正案对刑法总则内容修改的合法性问题的依法审查必须回归立法法的明确规定笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当职业禁止的保安处分法典化有利于进一步强化我国刑法上刑罚与保安处分的二元制裁体系的正式形成死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效但是终身监禁制度的横空出世却使得我国刑法死刑过多老问题尚未解决生刑过重新病灶业已生成我国刑罚改革的发展前景可谓喜忧参半终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场突出违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则罪责刑相适应原则经不起刑罚人道主义的正当性拷问因而理论上应当反思完全堵塞犯罪人回归之路的终身监禁的合法性问题立法上应删除在宣判死刑缓期执行改为无期徒刑之际即事先预判终身监禁的新规定保留无期徒刑准许假释等补救措施的既有规定关键词刑法修正案刑法总则终身监禁职业禁止刑罚改革自 1979 年刑法典颁布施行以来中国刑法在 36 年时间里总共进行了 40 次修改其间经历了 1997 年的一次大规模刑法修订 1997 年刑法典以及 1997 年以后的 9 次中小规模刑法修正即迄今为止共有 9 个刑法修正案并且在 1997 年以前公布了 25 部单行刑法以及 107 部非刑事法律中 1 2 在 1997 年之后公布了 5 部单行刑法深刻反映了中国改革开放尤其是刑法的附属刑法规范 * 魏东四川大学法学院教授博士生导师法学博士本文系作者承担的 2012 年度国家社科基金重点项目刑法解释原理与实证问题研究项目号 12AFX009 的阶段性研究成果 1 参见高铭暄赵秉志中国刑法立法之演进法律出版社 2007 年版第页魏东刑法修正案观察与检讨载法治研究 2013 年第 2 期 2 我国在 1997 年之后公布的 5 部单行刑法是 1998 年全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定 1999 年全国人民代表大会常务委员会关于关于取缔邪教组织防范和惩治邪教活动的决定 2000 年全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定 2011 年全国人民代表大会常务委员会关于加强反恐怖工作有关问题的决定和 2015 年全国人民代表大会常务委员会关于特赦部分服刑罪犯的决定 6

2 魏东刑法总则的修改与检讨实践自身的发展变迁 2015 年刑法修正案九对刑法总则的修正值得反思这次对刑法总则的规定共涉及 4 个条文 4 项内容一是新增规定非刑罚处罚措施保安处分措施即禁止从事相关职业职业禁止二是对死刑缓期执行制度进行了修改完善使得死刑缓期执行制度总体上更科学合理三是对罚金刑的执行进行修改完善四是对于数罪并罚制度进行修改完善此外刑法修正案九还规定了因贪污罪而被判处死刑缓期执行的人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释以下简称终身监禁或者不得减刑假释的终身监 3 禁其客观上是否是对我国死刑缓期执行制度和无期徒刑的实质修改值得检讨一刑法总则修改的合法性问题刑法总则修改的合法问题的研讨对于今后我国制定颁行新的刑法修正案具有明辨事理匡正方向的指导价值意义重大尽管理论上讲刑法修订的基本内容包括刑法基本原则和制度犯罪圈划定与刑罚体系设置具体犯罪及其法定刑等的修订但是精细化的理论研讨中通常还提出了刑法修改权限与修订范围即刑法修改内容的合法性问题尤其是对于全国人大常委会采用刑法修正案等形式修改刑法总则内容的合法权限问题如果说刑法修正案八开启了全国人大常委会通过刑法修正案修改刑法 4 那么可以说刑法修正案九是对这种刑法总则修改方式的有效延续目前总则内容的先河的争议在于全国人大常委会通过刑法修正案对刑法总则内容进行修改是否具有合法性 5 一种观点持肯定立场认为刑法修正案八第一次大规模修改刑法总则内容开启了全国人大常委会通过刑法修正案修改刑法总则之先河应该予以充分肯定 6 另一种观点持否定立场认为刑法总则大多关乎定罪量刑的全局, 因而刑法总则的修改或许应当提请全国人大全会去进行讨论 7 笔者本人也曾经提出了针对基本刑罚制度等总则内容的修改原则上应当反对由全国人民代表大会常务委员会来决定而改由全国人民代表大会依照更加严格的修法程序予以修订颁行的学术观点 8 从争议焦点可以看出肯定立场和否定立场均是笼统地针对刑法总则内容而言双方均在认可全国人民代表大会有权修改刑法总则内容的前提下来讨论全国人大常委会的修改权限和修订范围的问题肯定立场主张全国人大常委会有权对刑法总则内容进行修改否定立场主张全国人大常委会 3 特别说明不得减刑假释的终身监禁特指我国刑法修正案九针对贪污罪和受贿罪关于被判处死刑缓期执行减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释这一规定而不同于国外刑法所规定的刑种之一的终身监禁刑也不同于我国刑法规定的刑种之一的无期徒刑因此本文在行文中区分了终身监禁与终身监禁刑其中终身监禁特指终身监禁不得减刑假释有时也将终身监禁直接描述为不得减刑假释的终身监禁 4 高铭暄走向完善的中国刑事立法载法制日报 2011 年第 5 月 18 日第 11 版 5 应注意该问题的主体主语限制即只有全国人大常委会这一主体才在其是否有权通过刑法修正案对刑法总则进行修改的问题上被追问至于全国人民大表大会则在规范意义上不可能存在此种质疑 6 参见高铭暄走向完善的中国刑事立法载法制日报 2011 年第 5 月 18 日第 11 版赵秉志中华人民共和国刑法修正案八诠释性宏论载魏东主编刑法观与解释论立场中国民主法制出版社 2011 年版第页黄太云刑法修正案八解读一载人民检察 2011 年第 6 期周道鸾我国刑法修正的重大突破简评刑法修正案八载人民法院报 2011 年 4 月 13 日第 6 版 7 参见游伟刑法修改需要更多的民意参与来源 htm?node= 年 1 月 1 日访问 8 魏东刑法修正案观察与检讨载法治研究 2013 年第 2 期 7

3 无权对刑法总则内容进行修改但是这种学术争议仍然存在精细化程度不够的缺陷均没有做到对争议问题的依法论处因而争议双方所得出的结论都存在一定程度上的谬误性无助于今后刑法修正案对刑法总则内容修改合法性的依法审查如前所述这一理论争议的精细化研讨对于今后我国制定颁行刑法修正案具有重要指导价值因而有必要加以进一步检讨笔者认为刑法修正案对刑法总则内容修改的合法性问题的依法审查必须回归立法法的明确规定立法法第 7 条规定全国人民代表大会制定和修改刑事民事国家机构的和其他的基本法律全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改但是不得同该法律的基本原则相抵触根据立法法这一规定制定刑法修正案的合法主体应当说包括了全国人民代表大会及其常务委员会其修改权限既包括刑法总则内容的修改也包括刑法分则内容的修改在此前提下全国人民代表大会与其常务委员会全国人大常委会修改刑法的具体权限存在区分其一全国人民代表大会有权全面修改刑法其中包括有权修改刑法基本原则而全国人大常委会没有此权限如 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议对刑法的大幅修订就在废止类推制度的同时明确规定了罪刑法定原则并在此基础上确立了我国刑法的三项基本原则即罪刑法定原则罪责刑相适应原则和刑法适用人人平等原则当然从宪政和刑事政策立场讲全国人民代表大会制定和修改刑法基本原则也不可能是无所限制的而是必须遵从宪法原则和国家基本刑事政策的要求其二全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间有权对刑法进行部分补充和修改但是不得同刑法基本原则相抵触更无权直接修改刑法基本原则而全国人民代表大会的立法权和立法修改权并没有受到这种限制因此全国人大常委会有权以刑法修正案的形式修改除刑法基本原则以外的刑法总则内容和刑法分则内容但是全国人大常委会对刑法总则内容和分则内容的修改同时不得同刑法基本原则相抵触可见笼统地断言全国人大常委会是否有权修改刑法总则内容并不适当因为刑法总则中所规定的刑法基本原则是全国人大常委会无权修改的除此之外的刑法总则内容均可以由全国人大常委会在不得同该法律的基本原则相抵触的限制下进行依法修改同时还应指出绝对地肯定全国人大常委会有权修改刑法分则内容的立场也有不足因为全国人大常委会对刑法分则内容的修改也必须受到不得同该法律的基本原则相抵触的限制全国人大常委会对刑法分则修改权限受到不得同该法律的基本原则相抵触的限制为我们依法审查刑法修正案九针对贪污罪受贿罪的法定刑所作出的终身监禁创设性修改的合法性问题提供了条件二刑罚制度修改的合理性问题 9 观察发现刑法修正案对我国刑法总则的修改迄今为止主要局限于刑罚制度的修改这也是刑法修正案八和刑法修正案九关于刑法总则修改内容的共同点这里重点结合刑法修正案九关于死刑制度和无期徒刑制度的修改终身监禁和职业禁止的创设性修订内容检讨我国刑罚制度修改的合理性问题 9 仅有刑法修正案八关于犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人免除前款规定的报告义务不是纯粹的刑罚制度的修改 8

4 魏东刑法总则的修改与检讨一我国刑罚改革发展前景喜忧参半刑法修正案九在进一步削减 9 个罪名的死刑规定的基础上对刑法第 50 条第 1 款所规定的死刑缓期执行制度的修改完善有利于实现限制死刑立即执行的良好功效总体上较好地体现了我国削减限制死刑的死刑政策精神应当承认刑法修正案九进一步明确了死刑改革的发展方向是逐步削减死刑严格限制死刑立即执行逐步走向最终废除死刑彰显了法治进步和人道主义值得充分肯定在刑法修正案八废除了 13 个罪名死刑规定之后刑法修正案九又废除了走私武器弹药罪走私核材料罪走私假币罪伪造货币罪集资诈骗罪组织卖淫罪强迫卖淫罪阻碍执行军事职务罪战时造谣惑众罪等 9 个罪名的死刑规定在不到五年的时间内总共废除了 22 个罪名的死刑规定死刑罪名总数由 68 个削减到现在的 46 个在此基础上完善死刑缓期执行制度将死刑缓期执行期间只要有故意犯罪就核准执行死刑的规定修改为只有故意犯罪情节恶劣的才核准执行死刑提高死缓执行死刑的门槛被判处死刑缓期执行的罪犯最终被执行死刑的比例必然下降有利于实务上大幅度削减死刑的实际执行死刑缓期执行报备制是新规定即规定对于故意犯罪未执行死刑的死刑缓期执行的期间重新计算并报最高人民法院备案有利于规范死缓执行制度应当说这些修订内容是我国死刑制度完善方面的一个重大进步是刑法人文精神上的进一步彰显同时应当看到刑法修正案九所体现的死刑削减加重生刑的刑事政策思路更加清晰但是其可能存在死刑削减不足而加重生刑却略显严苛的隐忧死刑削减不足的问题可能突出的表现是尚有大量非暴力犯罪并没有在立法上废除死刑刑法典保留死刑规定的罪名仍然多达 46 个仍然不可谓不滥这表明今后在立法上废除死刑之路可能还较为漫长遥远加重生刑问题形成的主要体现是提高数罪并罚的最高刑期为 25 年规定了对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架放火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子限制减刑也规定了对累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架放火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑无期徒刑的犯罪分子不得假释但是并未规定不得减刑甚至还规定了对贪污罪和受贿罪终身监禁不得减刑假释应当说加重生刑新病灶形成的最突出体现是终身监禁尽管有学者对此规定大唱赞歌认为此次刑法修正创造性地对贪污和受贿犯罪设立了终身监禁的规定将此规定提升为一种重大制度创新兼顾了贯彻严格控制死刑政策与从严惩处腐败犯罪的两方面现实需要有利于达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效 10 但是我们认为对贪污罪和受贿罪规定终身监禁的立法修订却难说有理难以服人有学者就指出对贪污犯受贿犯终身监禁超出了罪责边界在特殊预防和教育改造罪犯上毫无意义即使认为终身监禁的残酷性和不人道没有达到死刑的程度可以考虑作为死刑的替代刑仅仅对贪污贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式也存在疑问 11 其实终身监禁的创设性修订面临着突出的合法性危机后文对此进一步研讨终身监禁这一规定正是严苛加重生刑的立法思路在作怪从更广泛更深刻的意义上检讨这种刑罚结构调整的主要思路本身就难说是科学合理的更难说符合现代刑法发展趋势可见加重生刑本身也有一个限度问题我国加重生刑的做法可能呈现出某种从略显过头走 10 参见赵秉志论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止以刑法修正案九为视角载现代法学 2016 年第 1 期胡云腾刑法修正案九的理论与实践创新载中国审判杂志 2015 年第 20 期 11 参见车浩刑事立法的法教义学反思以刑法修正案九为中心载法学 2015 年第 10 期 9

5 向倒行逆施的绝境如果说刑法修正案八通过修正规定数罪并罚最高刑期提升为 25 年有期徒刑以及限制减刑假释等内容而略显过头那么可以说刑法修正案九通过增添规定终身监禁不得减刑假释就走向了刑罚人道主义科学主义和刑罚轻缓化的反面值得反思和警惕不得减刑假释的终身监禁可能有敌人刑法的影子完全堵死贪污罪受贿罪的犯罪人回归社会的出口不利于犯罪人的改造和悔过自新不利于监狱管理教育改造职能的充分发挥也不完全符合马克思主义关于人的自由最大化改造人和教育人的根本宗旨可见刑法修正案九对死刑缓期执行制度的修改完善以及进一步废除 9 个罪名的死刑规定较好地体现了死刑削减和死刑严格限制的死刑政策精神在充分肯定这一正能量的基础上我们还应清醒地看到我国现行刑法规定中还存在一定程度的死刑过多问题如果说死刑过多这个问题还可以乐观地看作是一个发展中的今后可以逐步改善的问题那么我们可能不得不承认刑法修正案九促成终身监禁制度横空出世尽管刑法修正案八也规定了对累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架放火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑无期徒刑的犯罪分子不得假释但是并未规定不得减刑更没有规定终身监禁使得我国刑法生刑过重的问题异常突出直接造成了我国现行刑罚结构上呈现出死刑过多和生刑过重问题交织的复杂局面不能不说我国下一步的刑罚改革发展前景堪忧从这种立场出发我们认为我国在严肃审视确定刑罚改革下一步发展方向时可能要恰当权衡和妥善解决死刑过多与生刑过重两个维度的问题二刑罚与保安处分的二元制裁体系刑法修正案九新增规定作为刑法第 37 条之一因利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业期限为 3 年至 5 年从适用条件看职业禁止的保安处分属性更加明显其中强调了根据犯罪情况和预防再犯罪的需要禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业期限为三年至五年等内容这一规定表明职业禁止不完全等同于禁止令因为禁止令是对管制和缓刑的新增规定要求对判处管制和缓刑的罪犯依法实行社区矫正和可以禁止犯罪分子在管制执行期间或者在缓刑考验期限内从事特定活动进入特定区域场所接触特定的人可见禁止令是规定在管制执行期间与在缓刑考验期限内可以说禁止令具有管制执行内容和缓刑执行内容的特色即禁止令仅具有其作为刑罚执行中的保安处分特点而并非管制与缓刑之后的处遇规定而职业禁止恰恰强化了其作为刑罚后的保安处分特点即规定禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业其保安处分特点更加突出 12 两相比较两种保安处分尽管在刑罚附随性特点上保持了一致但在处遇内容处遇形式上存在明显差异在外国法中职业禁止是一种保安处分如德国刑法典总则第三章行为的法律后果第六节矫正与保安处分就明确将职业禁止作为保安处分的一种加以规定在德国刑法里职业禁止是指对那些滥用职业或者行业或者严重违反有关义务发生违法行为而被判处刑罚或者因无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚者认为其继续从事某一职业或职业部门的业务或行业 13 部门的业务仍会发生违法行为危险的行为人在一定期间或永久性禁止其从事某种职业或行业 12 参见魏东刑法修正案九理性解读与学术反思来源正义网法律博客年 11 月 28 日访问 13 参见赵秉志主编外国刑法原理大陆法系中国人民大学出版社 2000 年版第 349 页 10

6 魏东刑法总则的修改与检讨保安处分的主要目的是为了避免被判刑人继续实施犯罪行为保护公众和具体的居民免受犯罪行为的侵害 14 可以说在我国废除劳动教养之后职业禁止与禁止令的相继出台标志着我国刑法典中犯罪防控的双轨制二元制正式形成与逐步成熟对部分犯罪行为法院既可以判处刑罚还可以根据犯罪人的具体情况从预防再犯罪的目的出发决定适用保安处分措施我国刑法中既有作为犯罪后果的保安处分措施也有对不构成犯罪者的保安处分措施如刑法第 18 条规定对精神病人可以由政府强制医疗既有作为刑罚执行中的保安处分措施也有作为刑罚执行后的保安处分措施这表 15 明我国刑法中的保安处分体系刑罚与保安处分的二元制裁体系已成定势尤其是职业禁止法典化进一步强化了此种定势将对我国的刑法实践和刑法理论产生深远影响作为学术思考笔者在肯定我国刑法典中犯罪防控的双轨制二元制正式形成与逐步成熟的前提下主张我国应进一步发展完善具有中国特色的治安处罚刑罚保安处分的刑事类制裁措施三元体系即我国刑法立场总体上应一如既往地坚持中国特色的小刑法观严格限制犯罪圈和刑罚量适当强调刑法谦抑性不得已性和最后手段性严格审查刑罚必要性同时推动我国治安拘留 16 我国应拒绝因袭德国日本等国家的大刑法观切实破除那种刑法万能和处罚措施的司法化改革重刑主义的反动观念反对过度降低刑法入罪门槛即反对将更多的违法行为作为犯罪而纳入刑法规 17 让一般违法行为尤其是治安管理处罚法所规定的违法行为仍然是非犯罪行为和非刑罚方定法制裁如治安拘留的行为确保我国刑罚改革发展方向的科学合理性我国的刑罚改革应当切实关照刑罚根据论的创新发展应深刻反思旧并合论即报应论预防论以及二者整合的并合论创新发展某种意义上的新并合论即主张刑罚根据论应当是报应论预防论恢复发展论三者基础上的新并合新权衡新并合论至少要反对敌人刑法观念如死刑和终身监禁刑均不得大行其道反对过度的风险刑法观反对过度地限缩公民自由通过强化管理体制改革和行政执法强化治安处罚及其司法化强化恢复性司法来实现网络时代的社会有序发展三终身监禁创设性修改合法性问题的进一步审查不得减刑假释的终身监禁的创设性修改依附于贪污罪和受贿罪的死刑缓期执行制度的修改其是否可以归属于刑法总则内容的修改是否具有合法性兹事体大其表面上仅仅是针对贪污罪和受贿罪作出了终身监禁的创设性修改实则牵扯到刑罚观念变化和刑罚制度改革的重大转变对于今后我国制定颁行新的刑法修正案也具有特别的指导价值终身监禁的检讨逻辑应当以终身监禁是否关涉刑法总则修改这一追问为逻辑起点和归宿点因为如果认为终身监禁不是对刑法总则的修改那么终身监禁是什么是一种新的刑罚种类还是一种新的刑罚执行制度如有的学者认为其是无期徒刑的执行制度无论如何回答即无论将终身监 14 参见邓楚开修正案九透露出的刑法发展大趋势刑法修正案九整体性解读来源 b/ 年 10 月 1 日访问 15 参见魏东论我国废止劳教后的保安处分改革载苏州大学学报哲学社会科学版 2015 年第 1 期 16 参见魏东刑事政策原理中国社会科学出版社 2015 年版第页 17 参见魏东钟凯劳动教养近期改革的方案与论证载陈泽宪主编劳教制度的前世今生与后续改革中国民主法制出版社 2014 年版第页 11

7 禁解释为一种刑罚种类还是一种刑罚执行制度终身监禁的创设性修订都是对刑法总则的修改正如管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑剥夺政治权利罚金和没收财产等任何一种刑罚种类及其执行制度都必须在刑法总则中加以明确规定一样甚至连驱逐出境非刑罚处罚措施及其执行制度都必须在刑法总则中加以明确规定否则当其没有在刑法总则中加以明确规定的时候其不得作为一种刑罚种类或者刑罚执行制度突兀地出现在刑法分则之中作为刑法总则最末一条的刑法第 101 条明确规定本法总则适用于其他有刑罚规定的法律但是其他法律有特别规定的除外此条所谓其他法律有特别规定特别刑法显然不包括作为本法的刑法典分则事实上除了刑法修正案九规定在刑法分则第 383 条之中设置唯一新的刑罚种类或者刑罚执行制度以外在刑法分则中再也找不出第二新的刑罚种类或者刑罚执行制度可能有人会立即联想到毒品犯罪的再犯规定仅仅出现在刑法分则之中而其并没有在刑法总则之中加以明确规定的现象但是这一现象并不违反刑法基本原则更不是在刑法分则中设置新的刑罚种类或者刑罚执行制度刑法分则第 356 条规定的因走私贩卖运输制造非法持有毒品罪被判过刑又犯本节规定之罪的从重处罚实际上仅仅是类似于众多刑法分则条文所规定的从重处罚情节而已但是这一规定并没有创设超越刑法总则规定的任何实体性规范因为从重处罚本来就在刑法总则中有明确规定即刑法总则第 62 条明确规定了犯罪分子具有本法规定的从重处罚从轻处罚情节的应当在法定刑的限度以内判处刑罚因而尽管理论上我们将刑法分则第 356 条规定概括为毒品犯罪的再犯或者毒品再犯制度但其并没有违反刑法基本原则更不属于在刑法分则中创设性地设置了新的刑罚种类或者刑罚执行制度这是不容混淆的问题因此终身监禁表面上是对作为我国刑法分则内容的贪污罪和受贿罪的法定刑配置这一分则条文的修改但其客观上是对作为我国刑法总则内容的死刑缓期执行制度无期徒刑执行制度减刑制度和假释制度的实质修改在明确这一逻辑起点之后我们才可能回答刑法分则规定的终身监禁是否与刑法总则尤其是与罪刑法定原则公然抵触的问题这是第二层次追问而要回答这个第二层次追问我们又必须回到作为第一层次追问和逻辑起点的终身监禁是否关涉刑法总则修改甚至其是否关涉刑法基本原则修改的问题因为按照回旋飞碟现象回溯探究回顾性评价以及解 18 释的效果历史解释性循环理解的循环等原理作为逻辑起点的终身监禁是否关涉刑法总则修改第一层次追问同时又成为了逻辑归宿点第二层次追问如果对第一层次追问给予肯定回答则在客观上刑法总则并没有修改的既有状况下有关终身监禁的分则规定涉嫌违反刑法总则关于罪刑法定原则的规定而具有违法性如果对第一层次追问给予否定回答即在承认刑法总则并没有修改的既有状况下有关终身监禁的分则规定同样涉嫌违反刑法总则关于罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的规定而具有违法性事实上无论对于作为逻辑起点与归宿点的终身监禁是否关涉刑法总则修改追问如何回答终身监禁都突出地违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则也经不起刑罚人道主义和比较法论意义上的正当性拷问一终身监禁的创设性修订违反刑法基本原则和立法法规定首先从罪刑法定原则的立法规定和基本含义看终身监禁的创设性修订不具有合法性罪刑法 18 哲学解释学和刑法解释论认为理解均存在不同个体与个体之间部分与整体之间历史与现实之间历史的实在与历史理解的实在之间理解对象与解释结论之间进行循环往还诠释互为前提且相互循环的现象关于回旋飞碟现象回溯探究回顾性评价参见周光权行为无价值论的中国展开法律出版社 2015 年第 6 版第页关于效果历史解释性循环参见 [ 德 ] 汉斯格奥尔格伽达默尔真理与方法洪汉鼎译商务印书馆 2010 年版第页 12

8 魏东刑法总则的修改与检讨定原则的立法规定是法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑其基本含义是法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚其基本要求是犯罪的法定化和刑罚的法定化其中刑罚的法定化包括刑法明确规定了刑罚的种类量刑原则和各种具体犯罪的法定刑刑法总则对犯罪刑事责任和刑罚作出一般规定刑法分则对各类各节各种犯罪的罪刑作出具体规定 19 依据罪刑法定原则的上述原理终身监禁无论作为一种刑罚种类还是一种刑罚执行制度均应在刑法总则中作出一般规定方具有合法性但是令人遗憾的是这一条件并不符合从刑法总则关于死刑和死刑缓期执行的明确规定看终身监禁的创设性修订不具有合法性刑法总则第三章刑罚对刑罚种类和刑罚体系进行了明确规定刑法第 48 条规定了死刑和死刑缓期执行刑法第 50 条对死刑缓期执行的法律后果作出的明确规定中仅有限制减刑但无不得减刑的规定即仅规定对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架防火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑这其中根本就没有不得减刑不得假释的一般规定也没有因犯贪污罪和受贿罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子限制减刑的规定更没有规定因犯贪污罪和受贿罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子在减为无期徒刑后终身监禁不得减刑假释的规定从刑法总则关于减刑假释的明确规定看终身监禁的创设性修订同样不具有合法性刑法总则第四章第六节对减刑的规定第七节对假释的规定中均没有规定对被判处死刑缓期执行的贪污罪受贿罪的犯罪分子不得减刑或者不得假释刑法第 78 条关于死刑缓期执行减刑以后实际执行的刑期作出的规定是人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子缓期执行期满后依法减为无期徒刑的不能少于二十五年缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的不能少于二十年其中根本就没有不得减刑的任何实体性规定即对于任何犯罪均没有规定不得减刑而仅有非经法定程序不得减刑的程序性规定而刑法第 81 条第 2 款仅规定对累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架防火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑无期徒刑的犯罪分子不得假释其中根本就没有不得减刑的规定更没有规定对贪污罪和受贿罪的犯罪分子终身监禁不得减刑假释的内容可见刑法总则第三章刑罚对刑罚种类和刑罚体系的规定中根本就没有终身监禁的规定对被判处死刑缓期执行的犯罪分子也没有不得减刑的规定而仅有限制减刑规定甚至对被判处死刑缓期执行的贪污罪和受贿罪的犯罪分子连限制减刑的规定也没有而刑法总则第四章对减刑假释的规定中同样没有对任何犯罪分子不得减刑的任何实体性规定也没有规定对贪污罪和受贿罪的犯罪分子不得假释的内容而仅有对累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架防火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑无期徒刑的犯罪分子不得假释的规定由此在刑法总则没有规定终身监禁不得减刑假释的情况下何来刑法分则对贪污罪和受贿罪的犯罪分子终身监禁的规定难道刑法分则可以超越刑法总则关于刑罚的明确规定进而这种刑法分则规定对刑法总则规定的超越难道不是违反罪刑法定原则此种诘难正如刑法总则第二章犯罪对故意犯罪过失犯罪犯罪的预备未遂和中止共同犯罪单位犯罪等做出了明确规定难道刑法分则可以超越刑法总则关于犯罪的这些明确规定而特别地规定既无故意也无过失的特别犯罪或者规定无共同犯罪故意的特别共同犯罪进而这种刑法分则 19 参见赵秉志主编刑法新教程中国人民大学出版社 2012 年版第页 13

9 关于特别犯罪特别共同犯罪的规定对刑法总则关于犯罪规定的超越难道不是违反罪刑法定原则的答案应当是显而易见的其次从罪责刑相适应原则和刑事政策原理看在立法上尚未对累犯以及因故意杀人强奸抢劫绑架防火爆炸投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑无期徒刑的犯罪分子规定终身监禁的情况下即仅有不得假释的规定但无终身监禁不得减刑假释的规定欠缺对贪污罪和受贿罪的犯罪人规定终身监禁的合理性车浩副教授指出对贪污犯受贿犯终身监禁超出了罪责边界在均被判处死刑缓期执行的情况下如果把对贪污受贿犯罪终身监禁的理由归结于其罪责比杀人强奸抢劫等暴力性犯罪更深重至少在常理上难以令人信服针对贪污受贿犯罪的终身监禁在特殊预防上毫无意义因贪污受贿入狱的国家工作人员都被褫夺公职而仕途终结出狱之后几乎没有再犯贪污受贿的可能从教育改造的角度来看终身监禁意味着犯罪人永远不能重返社会这只能适用于那些完全没有任何教育改造可能性的犯罪人退一步讲即使认为终身监禁的残酷性和不人道没有达到死刑的程度可以考虑作为死刑的替代刑仅仅对贪污贿赂犯罪设置终身监禁的立法方式也存在疑问 20 刘宪权教授将终身监禁的出台归咎于情绪性立法所致其实质批评仍然集中于终身监禁的规定有违罪责刑相适应原则即使基于严厉打击严重暴力犯罪而部分采纳敌人刑法观和重重政策的主张也鲜有绝对地规定不得减刑假释的终身监禁的做法更没有将贪污罪和受贿罪的犯罪人纳入终身监禁的做法以美国 1994 年通过的暴力犯罪控制暨执法法案关于三振出局的规定为例其不但适用对象仅限于严重暴力犯罪而不包括贪污罪和受贿罪适用条件十分严格犯罪者若先前已触犯两次可能判处十年以上的暴力犯罪或者一次严重毒品犯罪及严重暴力犯罪如果再次第三次犯联邦暴力重罪方可科处终身监禁且不得假释而且其仍有保留出路性质的补救措施即规定只有监禁超过三 30 年和年龄达到 70 岁的犯罪人经过联邦监狱证明无再犯危险的可以被释放出来 23 应当说振出局的规定比终身监禁更宽缓但是即便如此三振出局仍然遭受美国内外的严厉批评其中包括批评其可能导致监狱过度拥挤导致更大的社会不公以及让刑罚沦为政治斗争的工具等 24 可见刑法修正案九关于终身监禁的创设性修订内容其严苛性甚至超出了在美国备受争议的三振出局的规定以上从罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的立场分析还表明终身监禁关涉刑法基本原则的修改权限问题如前所述按照立法法的明确规定作为刑法修正案九制定主体全国人大常委会不但无权直接修改刑法基本原则而且其对刑法总则内容和分则内容的修改同时不得同刑法基本原则相抵触否则构成违法以此观察刑法修正案九关于终身监禁的创设性修订已经严重违法二终身监禁的创设性修订具有实质违法性现代刑事政策原理主张刑事政策必须以人为本理解人关心人帮助人满足和解决人的需要 25 尊重人性尊严促进人的发展注重人权保障实现刑事政策的人文关怀因而绝大多数学者均将 20 参见车浩刑事立法的法教义学反思以刑法修正案九为中心载法学 2015 年第 10 期 21 参见刘宪权刑事立法应力戒情绪以刑法修正案九为视角载法学评论 2016 年第 1 期 22 参见蔡桂生敌人刑法的思与辨载中外法学 2010 年第 4 期熊伟敌人刑法一个反击恐怖犯罪的新视角载山西警官高等专科学校学报 2011 年第 4 期许福生刑事学讲义中国台湾国兴印刷厂 2001 年版第 48 页 23 参见魏东刑事政策原理中国社会科学出版社 2015 年版第页 24 许福生刑事学讲义中国台湾国兴印刷厂 2001 年版第页 25 参见卢建平主编刑事政策学中国人民大学出版社 2007 年版第 190 页 14

10 魏东刑法总则的修改与检讨人道主义原则列为刑事政策基本原则 26 刑事政策上人道主义原则的基本内容是指在我国现行法律框架内防控犯罪时坚持人道主义矫正正义权利保障的价值立场以实现对违法犯罪人实行人道主义矫正为宗旨的原则 27 而基于刑事政策与刑法之间的紧密关联刑事政策上人道主义原则的基本内容和理念获得了中西方现代刑法原理的充分认同西方国家理论界针对封建刑法的罪刑擅断等级森严和刑罚残酷的特点提出了公认的刑法三大原则罪刑法定主义罪刑等价主义和刑罚人道主义而我国刑法颁布以后刑法论著提出的所谓刑法基本原则达十条之多其中就有社会主义人道主义原则革命人道主义原则 28 正是基于人道主义和现代刑事政策立场的考量从刑法理论上来看我国刑法学者和世界各国刑法学者对于无期徒刑的存废问题都曾有过争论形成了两种截然相反的意见保留无期徒刑论认为无期徒刑比死刑人道一生一死差别极大无期徒刑不剥夺犯罪人的生命留有一线之生机没有死刑残酷无期徒刑体现了罪刑相适应的原则无期徒刑最初正是为取代死刑而提出的具有限制犯罪人再犯罪能力的效果而且被判处无期徒刑的犯人只要具备了假释的条件可以提前出狱并非断绝了自新之路废除无期徒刑论认为无期徒刑与人道主义的精神不相一致其剥夺犯罪人终身自由使其终身痛苦而死刑仅使犯人一时痛苦在这一点上无期徒刑的残酷更甚于死刑而且无期徒刑不符合罪刑相适应的原则难以体现刑罚的公平性容易丧失刑罚的改造功能争论的结果应当说还是无期徒刑保留论取胜从立法上看包括我国在内的世界上大多数国家如法国美国意大利德国奥地利瑞士日本等均在刑法上规定了无期徒刑或者终身监禁刑仅有少数国家刑法没有规定无期徒刑或者终身监禁刑 29 但是值得特别注意的问题是在主张保留无期徒刑或者终身监禁刑的国家刑法规定中基本上均有准许假释并且包括中国在内的部分国家刑法还规定了准许减刑的补救措施如德国刑法典第 57 条 a 规定了终身自由刑余刑的缓刑或者翻译为暂缓执行终身自由刑的刑罚余期明确规定对于被判处终身自由刑已经执行 15 年被判决人的罪责并非特别严重至必须继续执行余刑的程度等情形的法院可将终身自由刑的余刑予以缓刑付以考验 30 日本刑法典规定了无期刑的减刑与假释其第 28 条规定被判处惩役或者监禁的人如果有悔改表现在有期刑的执行经过三分之一无期刑的执行经过十年后可以根据行政机关的决定准许假释具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时按照下列规定处理二无期惩役或者无期监禁减轻时减为七年以上的有期惩役或者监禁 31 法国刑法典第条规定了被判处无期徒刑的关押期为 18 年关押期得加至 22 年但在判处无期徒刑之场合关押期不得超过 22 年等内容 32 意大利刑法规定无期徒刑主要适用于危害国家安全公民生命和公共安全的重罪被判刑人在服刑 26 年后但 1986 年前为 28 年如有悔悟可以假释 33 也就是说刑法理论认为保留无 26 参见许福生刑事政策学中国民主法制出版社 2006 年版第页卢建平主编刑事政策学中国人民大学出版社 2007 年版第页魏东主编刑事政策学四川大学出版社 2011 年版第页严励中国刑事政策的建构理性中国政法大学出版社 2010 年版第 237 页谢望原卢建平等中国刑事政策研究中国人民大学出版社 2006 年版第 608 页 27 魏东刑事政策原理中国社会科学出版社 2015 年版第 101 页 28 参见高铭暄主编刑法学原理第 1 卷中国人民大学出版社 1993 年版第页 29 参见高铭暄主编刑法学原理第 1 卷中国人民大学出版社 1993 年版第页 30 参见德国刑法典 2002 年修订徐久生庄敬华译中国方正出版社 2004 年版第页德国刑法典附德文冯军译中国政法大学出版社 2000 年版第 29 页 31 参见日本刑法典张明楷译法律出版社 1998 年版第页 32 参见法国新刑法典罗结珍译中国法制出版社 2003 年版第页 33 参见陈忠林意大利刑法纲要中国人民大学出版社 1999 年版第 266 页 15

11 期徒刑的正当性根据之一就在于其有准许假释等补救措施充分体现了其人道性和刑罚目的反之无期徒刑如果缺少了准许假释等补救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回归社会的前途那么其缺失了应有的人道性和刑罚目的性其就难以获得正当性即这种完全堵塞犯罪人回归之路的无期徒刑显然背离了无期徒刑保留论的立论初衷一言以蔽之无期徒刑保留论获得理论正确性并且获得绝大多数国家认可的根本原因在于无期徒刑保留了准许假释等补救措施而符合了应有的人道性和刑罚目的性之特质就此而论刑法修正案九关于终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场终身监禁不得减刑假释的规定内容欠缺应有的人道性和刑罚目的性丧失了合法性启蒙以来直到我国刑法修正案九通过之前的人类刑罚史上尽管立法上鲜有终身监禁不得减刑假释的规定但是客观上存在并不少见的终身监禁至死而仍然没有被假释的现象我们认为这是另外一个层面的问题犯罪分子被判处无期徒刑而不思悔改没有获得减刑假释之前即死亡应当说是无期徒刑执行过程中出现的可能结果是犯罪人自己在无期徒刑执行过程中选定的择一结果而非在宣判终身监禁或者无期徒刑之际而事先预判不得减刑假释的必然归宿更非无期徒刑缺少了准许假释等补救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回归社会的唯一结果这与制度性设置的在宣判终身监禁或者无期徒刑之际而事先预判不得减刑假释的终身监禁完全不是一回事可以说即使在刑法实践中客观上偶尔出现终身监禁至死的现象也难见在宣判终身监禁或者无期徒刑之际而事先预判不得减刑假释的终身监禁的先例也难以成为立法上绝对地规定终身监禁不得减刑假释的合法理由综上所述终身监禁的创设性修订完全背离了无期徒刑保留论的基本立场突出违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则经不起刑罚人道主义的正当性拷问尤其是对贪污罪受贿罪的犯罪人而言对其预判不得减刑假释的终身监禁在特殊预防上毫无意义在刑法尚未规定对故意杀人抢劫爆炸等暴力性犯罪的犯罪人预判不得减刑假释的终身监禁的前提下刑法修正案九关于终身监禁的规定欠缺基本的妥当性因此理论上应当反思完全堵塞犯罪人回归之路的无期徒刑的合法性问题立法上应删除在宣判死刑缓期执行改为无期徒刑之际即事先预判不得减刑假释的终身监禁之规定保留无期徒刑准许假释或者减刑等补救措施的既有内容责任编辑卢勤忠 16

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( ),,, :,,,,,, :,, ;,,,,,,,,,,,,, ;, ;,, 2,,,,,,,,,,,,,,, ( ); 3,, -,,,,,, ( ),, ( ) ( ) ( ),,,,, 2 3 :, :,,, ( ) :. /..... 当代中国刑罚制度改革论纲 * 赵秉志当今中国的刑罚制度需要在近年来已有进步的基础上进行系统改革和完善在刑种和刑罚体系方面, 需要通过立法和司法进一步严格限制死刑, 完善或充实自由刑财产刑资格刑, 并对刑罚体系和结构作整体调整 ; 在刑罚裁量制度方面, 应当将量刑原则明确化, 量刑标准具体化, 某些重要的酌定量刑情节法定化 ; 在行刑制度方面, 应当确立开放性行刑的理念,