<4D F736F F D A140A15D3137A15EB3CCB0AAAA6BB07CB5F4A750A140A440A142A5C1A8C6B5F4A750>

Transcription

1 裁 判 最高法院裁判 ( 一 ) 民事裁判 最高法院民事判決 100 年度台上字第 943 號 100 年 6 月 16 日 裁判要旨 : 按民法第一百八十四條第一項前段所保護之客體為權利, 後段所保護之客體為權利以外之利益 所謂權利乃得享受特定利益之法律上之力, 利益係指私人享有並為法律 ( 私法體系 ) 所保護, 尚未賦予法律之力者而言 權利本質上亦屬於利益之一種, 二者之觀念隨時代變遷及社會需求而相互流通發展, 原難有一絕對之劃清界線 權利與利益並均為法律上之概念, 必須經由法律上之評價始能加以判斷, 與單純之事實認定未盡相同 因此, 被害之客體究為權利或利益? 應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定之, 而非以當事人所主張之名稱為準 另在辯論主義及處分權主義之原則下, 原告於起訴時固須表明訴訟標的及其原因事實 ( 民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款 ), 但依 法官知法 法律屬於法院專門 之原則, 關於法律之評價 判斷及適用, 係法院之職責, 法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後, 即應依職權尋求 發現法之所在, 不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束 相關法規 : 民法第一百八十四條 民事訴訟法第二百四十四條 第三百八十八條 上訴人汪 戎訴訟代理人陳貴德律師被上訴人游 霞張 上列當事人間因請求損害賠償事件, 上訴人對於中華民國九十九年十二月二十八日臺灣高等法院第二審判決 ( 九十九年度重上字第一四九號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 主文上訴駁回 第三審訴訟費用由上訴人負擔 125

2 理由本件被上訴人主張 : 上訴人從事營造業, 與經營萬 福建設股份有限公司 ( 下稱萬 福公司 ) 之訴外人黃 木合作承造工程 民國八十八年間黃 木與訴外人周 忠合建, 約定周 忠提供土地, 由萬 福公司之子公司萬 利營造股份有限公司 ( 下稱萬 利公司 ) 為營造廠商興建 富 山莊 獨棟住宅十戶, 而上訴人亦參與上開建案工程之部分建造 旋黃 木為完成 富 山莊 建案, 乃透過訴外人李 江向被上訴人游 霞及張 依序借款新臺幣 ( 下同 ) 一千四百五十萬元及一千二百十八萬元, 為擔保上開借款債務, 同意將前開萬 福公司可分得建物其中編號 A1 ( 完成建物門牌為基隆市 區 街六十二巷一三七號 ) B2( 完成建物門牌為基隆市 區 街六十二巷一二五號 ) 建物 ( 下稱編號 A1 B2 建物 ) 之起造人名義分別變更為伊, 伊即將所有印章透過李 江轉交黃 木, 以供辦理變更起造人事宜 嗣萬 福公司因財務困難宣告倒閉, 周 忠亦積欠他人借款, 致尚未建造完成之 富 山莊 建案住宅三戶遭法院拍賣, 李 江及上訴人因而無法自萬 福公司受償借款及工程款, 李 江則將前自黃 木處取得伊之印章交予上訴人, 以供辦理 富 山莊 建案之變更設計手續 詎於九十三年底上訴人因籌措資金不足, 要求李 江再行出資未果, 竟未經伊同意, 擅於同年十二月三日將伊印章交付不知情之黃 城建築師, 由該建築師事務所職員在變更起造人申請書上及變更起造人名冊上, 將原起造人名義變更為 謝 揮 之姓名, 持向基隆市政府申請變更起造人而予以行使, 致 富 山莊 建案完成後, 伊無法辦理保存登記以取得原應分得之房屋所有權而受有損害, 上訴人自應負侵權行為損害賠償責任 伊所受損害應以編號 A1 B2 建物建築完成時之價值計算, 即游 霞編號 A1 及張 編號 B2 建物依序為八百三十一萬一千三百零八元及七百二十一萬零三百零二元等情 依民法第一百八十四條第一項規定, 求為命上訴人各如數給付及均自訴狀繕本送達翌日即九十八年二月二十一日起加給法定遲延利息之判決 ( 原審除將第一審判決部分廢棄, 改判決上訴人給付游 霞 張 各一百四十八萬八千六百四十二元及一百三十一萬四千六百二十四元各本息外, 其餘判決被上訴人敗訴, 該部分已因其未聲明上訴而告確定 ) 上訴人則以 : 編號 A1 B2 建物起造人名義登記為被上訴人, 係在擔保被上訴人對於黃 木之債權, 被上訴人如受有損害, 應向黃 木請求損害賠償 且被上訴人最遲應於九十五年五月間已知悉伊有變更起造人名義之行為, 其至九十八年二月十七日始提起本件訴訟, 亦已罹於二年消滅時效, 伊得拒絕賠償 又 富 山莊 建案雖係訴外人榮 營造有限公司 ( 下稱榮 公司 ) 完工, 但實際上為伊向榮 公司借牌施作, 由伊出資繼續建築完工, 伊得請求被上訴人返還因添附所得該部分之利益, 並與被上訴人之損害賠償抵銷等語, 資為抗辯 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 以 : 黃 木所營萬 福公司與周 忠合建, 由周 忠提供合建土地, 萬 利公司興建 富 山莊 獨棟住宅十戶 黃 木為完成該建案, 透過李 江向被上訴人借款, 並為擔保被上訴人借款債權, 將萬 福 126

3 公司可分得之編號 A1 建物起造人變更登記為游 霞 編號 B2 建物起造人變更登記為張 上訴人未經被上訴人之同意, 於九十三年十二月三日擅將被上訴人印章交付不知情之黃 城建築師, 由建築師事務所職員在變更起造人申請書上及變更起造人名冊上, 將編號 A1 建物原起造人 游 霞 編號 B2 建物原起造人 張 之姓名變更為 謝 揮 之姓名, 持向基隆市政府申請變更起造人而予以行使之事實, 有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官九十七年度偵字第五四號起訴書 臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第九六號刑事判決 原法院九十八年度上訴字第一五 六號刑事判決在卷可稽, 並為上訴人所不爭, 已堪信真實 且依萬 福公司與周 忠之合建契約, 雙方已就合建完成房屋予以分配, 並各自指定起造人而申請建造, 再參照建築法第七十條第一項前段及土地登記規則第七十九條規定, 起造人得提出相關必備文件據以申請建物所有權第一次登記 則被上訴人原為上述建造執照之起造人, 倘 富 山莊 建案建築完成時, 可於辦理建物所有權第一次登記後, 取得該建物之所有權, 以為其對於黃 木債權之擔保, 被上訴人經登記為建物起造人名義, 對於各該建物即有可期待之擔保利益 上訴人擅自以偽造文書之方式, 辦理變更被上訴人起造人名義為謝 揮, 藉以申請建物所有權第一次登記, 顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人之期待利益, 依民法第一百八十四條第一項後段規定, 應對被上訴人負損害賠償責任 次查 富 山莊 建案已於九十四年四 五月間完工, 編號 A1 B2 建物業以謝 揮名義辦竣所有權第一次登記, 顯不能回復建物起造人名義為被上訴人之狀態, 被上訴人依民法第二百十五條規定, 請求上訴人為金錢賠償, 於法無違 又 富 山莊 建案截至九十三年六月間, 十棟住宅均僅是完成粗胚結構體之建築物, 被上訴人因登記為編號 A1 B2 建物起造人名義, 所可能獲得擔保之利益, 至多僅為粗胚結構體之建築物價額 上訴人抗辯編號 A1 B2 建物價額其以女兒名義標得周 忠房屋之拍定價格相當, 應按周 忠所有三戶建物拍定價格即每平方公尺五千三百六十一元計算侵權行為之損害額, 核屬可採 兩造既同意編號 A1 建物按面積二七七點六八平方公尺計算 編號 B2 建物按面積二四五點二二平方公尺計算, 則游 霞編號 A1 及張 編號 B2 建物之損害額各為一百四十八萬八千六百四十二元及一百三十一萬四千六百二十四元 再查被上訴人於刑事告訴狀檢附之建物登記謄本, 其列印時間固為九十四年七月一日, 惟建物登記謄本之列印時間, 至多僅能證明被上訴人業已知悉起造人名義遭變更, 至於行為人是否即為上訴人, 其行為是否為侵權行為等, 尚不能認為被上訴人業已知悉 且證人李 江證稱 : 被上訴人是在九十六年十二月初才知道這件事情等語, 足見被上訴人係於斯時方知其權益受損係因上訴人行為所致之情事, 上訴人復未能提出其他具體事證證明被上訴人知悉在前, 自難謂被上訴人之侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效 另關於上訴人拍定取得周 忠建物後, 改由榮 公司接手繼續承造, 縱上訴人主張由其籌資借用榮 公司名義興建而支出工程款屬實, 此部分既不在被上訴人請求賠償範圍內, 難認被上訴人受有添附之利益, 上訴人主張以該利益抵銷, 即非有據 從而, 被上訴人本於侵權行為之法律關係, 請求上訴人 127

4 給付游 霞一百四十八萬八千六百四十二元及張 一百三十一萬四千六百二十四元各本息, 為有理由, 為其心證之所由得, 並說明兩造其餘攻擊防禦方法及證據, 不逐一論述之理由, 爰維持第一審所為判命上訴人給付上開本息之判決, 駁回上訴人該部分之其餘上訴 查民法第一百八十四條第一項規定 : 因故意或過失不法侵害他人之權利者, 負損害賠償責任 故意以背於善良風俗之方法, 加損害於他人者亦同 本件上訴人擅自以偽造文書之方式, 辦理變更被上訴人起造人名義為謝 揮, 改以謝 揮為起造人申請新建造執照, 藉以申請建物所有權第一次登記, 致被上訴人嗣於該建造執照之建物完成後, 無法辦理建物所有權第一次登記以取得該建物之所有權, 為原審所合法確定之事實 上訴人係故意以背於善良風俗之方法, 加損害於被上訴人, 依民法第一百八十四條第一項後段自應負損害賠償責任 原審本此見解而為上訴人不利之判決, 經核於法並無違誤 又按民法第一百八十四條第一項前段所保護之客體為權利, 後段所保護之客體為權利以外之利益 所謂權利乃得享受特定利益之法律上之力, 利益係指私人享有並為法律 ( 私法體系 ) 所保護, 尚未賦予法律之力者而言 權利本質上亦屬於利益之一種, 二者之觀念隨時代變遷及社會需求而相互流通發展, 原難有一絕對之劃清界線 權利與利益並均為法律上之概念, 必須經由法律上之評價始能加以判斷, 與單純之事實認定未盡相同 因此, 被害之客體究為權利或利益? 應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定之, 而非以當事人所主張之名稱為準 另在辯論主義及處分權主義之原則下, 原告於起訴時固須表明訴訟標的及其原因事實 ( 民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款 ), 但依 法官知法 法律屬於法院專門 之原則, 關於法律之評價 判斷及適用, 係法院之職責, 法院就當事人之主張及提出之證據依調查證據程序確定事實後, 即應依職權尋求 發現法之所在, 不受當事人所表示或陳述法律意見之拘束 再當事人之聲明或陳述如有不明暸或不完足者, 審判長固應行使闡明權, 惟審判長對當事人之聲明或陳述, 倘斟酌一切情事及誠實信用原則, 依合理客觀的解釋, 得以探求其真意時, 即不生闡明之問題 本件被上訴人既在第一審提起附帶民事訴訟時主張 : 其因上訴人之侵權行為致無法取得原應分配之房屋所有權, 應由上訴人賠償損害云云 ( 見一審附民卷五頁 ), 並表明依據民法第一百八十四條第一項及第二百十五條之規定請求 ( 見同上卷四頁 ), 復於原審言詞辯論時表明其請求權基礎為侵權行為損害賠償請求權, 及主張 : 上訴人偽造文書之行為導致被上訴人登記為起造人之權利受到損害, 在建物完成後, 無法登記為所有人等語 ( 見原審卷一三二頁反面 ), 則原審探求被上訴人之真意, 就被上訴人主張其受侵害之客體評價為利益 ( 即學說上所稱之純粹經濟上損失 ), 並在被上訴人所陳述之原因事實及表明之訴訟標的範圍內, 經由兩造為辯論後, 適用民法第一百八十四條第一項後段作為判決之依據, 而非逕行援用上訴人所不及知之法律與訴訟資料作為裁判基礎, 致有喪失適當程序權保障之情形, 核與上述 法官知法 法律屬於法院專門 之原則並無違背, 自不生突襲性裁判或訴外裁判之問題 次查, 侵權行為損害賠償請求權之消滅時效, 自侵權行為 128

5 時起算為十年, 但如請求權人知有損害及賠償義務人時, 則自其知悉時起算為二年, 此觀民法第一百九十七條第一項之規定自明 該項所謂知有損害及賠償義務人之知, 係指明知而言, 倘請求權人不知時, 即不得適用二年之時效規定 ; 如當事人間就知之時時間有所爭執, 應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實, 負舉證責任 ( 本院七十二年台上字第一四二八號判例參照 ) 原審以上訴人未能證明被上訴人知悉在前, 而認被上訴人之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於消滅時效, 亦未違背舉證責任分配之法則 上訴論旨, 執此並以原審認定事實 取捨證據 適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由, 指摘原判決不當, 求予廢棄, 非有理由 據上論結, 本件上訴為無理由 依民事訴訟法第四百八十一條 第四百四十九條第一項 第七十八條, 判決如主文 最高法院民事第七庭審判長法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官高孟焄 最高法院民事判決 100 年度台上字第 990 號 100 年 6 月 23 日 裁判要旨 : 查根據民法第一百七十九條之規定, 不當得利返還請求權之成立, 須當事人間有財產之損益變動, 即一方受財產之利益, 致他方受財產上之損害, 且無法律上之原因 在給付之不當得利, 係以給付之人為債權人, 受領給付之人為債務人, 而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益 所謂給付係指有意識地, 基於一定目的而增加他人之財產, 給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人, 此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之 因此, 不當得利之債權債務關係存在於給付者與受領給付者間, 基於債之相對性, 給付者不得對受領給付者以外之人請求返還利益 相關法規 : 民法第一百七十九條 上訴人趙 長訴訟代理人陳祖德律師被上訴人黃 福上列當事人間因請求返還不當得利事件, 上訴人對於中華民國九十九年十二月二十九日臺灣高等法院第二審判決 ( 九十九年度上字第七八七號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 129

6 主文上訴駁回 第三審訴訟費用由上訴人負擔 理由本件上訴人主張 : 被上訴人係訴外人惇 科技股份有限公司 ( 下稱惇 公司 ) 董事長, 於民國九十一年六月間邀伊入股惇 公司, 伊即於同年月五日以自己及兒子趙 賢名義, 入股新臺幣 ( 下同 ) 八百萬元 嗣被上訴人向伊佯稱惇 公司要增資, 伊深信其言, 遂基於委任被上訴人代交增資款之法律關係, 分別於同年九月十六日及十一月二十日匯款八十五萬一千九百零一元及四百六十四萬八千零九十九元至被上訴人指定之台北銀行北投分行其名義帳戶 ; 另於九十三年十二月由友人黃 河代為轉交五十萬元 ( 以美金現鈔折付 ) 予被上訴人 惟被上訴人迄未將所收取之上開增資款總額六百萬元辦理增資登記, 經伊向主管機關查詢, 始發現惇 公司於九十五年七月一日至九十六年六月三十日停業, 復經台北市政府於九十五年九月二十九日准予歇業解散, 且無變更增資登記紀錄 被上訴人為公司之法定清算人, 未依法辦理清算亦未曾辦理增資登記, 卻將所收取之伊增資款飽入私囊, 伊因增資目的無法達到, 已向被上訴人終止委任關係, 被上訴人收受該增資款即屬無法律上之原因受有利益, 致伊受有損害 況上開增資議案未經惇 公司股東決議, 為無效法律行為, 被上訴人收取該增資款, 亦構成不當得利等情 爰依民法第一百七十九條規定, 求為命被上訴人給付上述其中增資款五百五十二萬元及自訴狀繕本送達翌日起加給法定遲延利息之判決 被上訴人則以 : 上訴人從未將惇 公司之增資款交付伊, 惇 公司之增資款均由該公司總經理王 瑩統籌作為設廠運用, 王 瑩確曾至大陸設廠, 僅因事後經營狀況不佳, 始基於兩造及王 瑩之同意, 將該工廠出售, 上訴人依不當得利法律關係, 請求伊返還增資款五百五十二萬元, 顯無理由 縱認上訴人繳付之股金為惇 公司增資所需金額, 上訴人亦應向惇 公司請求返還等語, 資為抗辯 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 以 : 被上訴人為惇 公司之董事長, 上訴人為該公司股東, 上訴人於九十一年九月十六日 同年十一月二十日匯款八十五萬一千九百零一元 四百六十四萬八千零九十九元至被上訴人指定之帳戶, 另於九十三年十二月託黃 河轉交被上訴人五十萬元之事實, 有該公司登記資料暨股東名簿 電匯申請書可稽, 並經證人黃 河結證屬實, 且為被上訴人所不爭執, 固堪信為真實 惟增資為公司與股東間之法律關係, 股東交付增資款係本於與公司間之增資法律關係而為給付 上訴人既主張其所交付上開款項係給付惇 公司之增資款, 自屬本於其與惇 公司間之增資法律關係, 乃屬對惇 公司所為之給付 被上訴人係惇 公司董事長, 依公司法第二百零八條第三項前段規定, 對外代表公司, 於執行公司業務範圍內, 所為行為即為公司之行為, 而非被上訴人之個人行為 上訴人本於給付惇 公司增資款之目的, 交付被上訴人上開款項, 只能認係上訴人對惇 公 130

7 司為給付, 尚難認係上訴人對被上訴人個人之給付 又縱使上訴人給付該增資款所依據之增資法律關係不生效力, 上訴人亦僅能向惇 公司請求返還, 亦不得逕依不當得利之規定請求被上訴人返還 且被上訴人否認有與上訴人成立委任契約, 上訴人復未舉證證明, 其主張終止委任契約, 依不當得利規定請求被上訴人返還上開增資款, 尤屬無據 從而, 上訴人本於不當得利法律關係, 請求被上訴人給付五百五十二萬元本息, 即無理由, 為其心證之所由得, 並說明兩造其餘主張陳述及證據, 不逐一論駁之理由, 爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決, 駁回其上訴 查根據民法第一百七十九條之規定, 不當得利返還請求權之成立, 須當事人間有財產之損益變動, 即一方受財產之利益, 致他方受財產上之損害, 且無法律上之原因 在給付之不當得利, 係以給付之人為債權人, 受領給付之人為債務人, 而由為給付之人向受領給付之人請求返還利益 所謂給付係指有意識地, 基於一定目的而增加他人之財產, 給付者與受領給付者因而構成給付行為之當事人, 此目的乃針對所存在或所約定之法律關係而為之 因此, 不當得利之債權債務關係存在於給付者與受領給付者間, 基於債之相對性, 給付者不得對受領給付者以外之人請求返還利益 又公司為法人, 法人為一組織體, 自身不能為法律行為, 必須由機關 ( 自然人 ) 代表為之, 其機關代表法人所為之行為, 在法律上視為法人本身之行為 申言之, 代表法人之機關 ( 自然人 ), 為法人組織之部門, 該機關在其代表之權限範圍內所為之行為, 視同法人親自所為之行為, 與充作機關之自然人無涉 本件上訴人係惇 公司股東, 其所交付之上開款項係給付惇 公司作為增資款, 乃原審合法確定之事實, 並為上訴人所承認 ( 見原審卷七十頁 ), 且上訴人於九十一年九月十六日 同年十一月二十日所匯八十五萬一千九百零一元 四百六十四萬八千零九十九元, 係 入惇 公司設於台北銀行北投分行之帳戶, 有電匯申請書足憑, 復為上訴人所自認 ( 見一審卷 一六八 一六九頁 原審卷五 ~ 六頁 ), 另上訴人託黃 河轉交被上訴人五十萬元部分, 係作為公司增資之用, 亦經證人黃 河證明屬實 ( 見原審卷七九頁反面 ) 則上訴人係基於向惇 公司增資之目的而給付上開增資款, 被上訴人乃以惇 公司董事長之身分, 居於公司代表 ( 公司法第二百零八條第三項前段參看 ) 之地位受領增資款, 該受領之行為應視為惇 公司本身之行為, 與被上訴人無關 本件上訴人所請求之給付關係既存在於上訴人與惇 公司之間, 則被上訴人並未因此受有財產之利益, 自不負不當得利返還之義務 原審以上揭理由因而為上訴人不利之判決, 經核於法洵無違誤 至其餘贅述及漏述之理由, 於判決結果不生影響 上訴論旨, 猶以原審認定事實 適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由, 指摘原判決不當, 求予廢棄, 非有理由 據上論結, 本件上訴為無理由 依民事訴訟法第四百八十一條 第四百四十九條第一項 第七十八條, 判決如主文 最高法院民事第七庭 審判長法官顏南全 131

8 法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官吳麗女 最高法院民事判決 100 年度台上字第 994 號 100 年 6 月 23 日 裁判要旨 : 按非婚生子女因生父認領而發生婚生子女之效力, 以被認領人與認領人間有真實之血緣關係者為限, 否則其認領為無效 又利害關係人就表意人所為無效之認領, 得提起認領無效之訴, 以否認因認領而生親子關係之存在, 其性質為確認之訴, 尚非形成之訴, 即以確認判決確定因認領所生婚生子女關係為自始 當然 確定無效, 被認領人不因該無效之認領喪失與親生父母間親子關係, 亦不影響親生父母之繼承人以繼承權被侵害為由, 依民法第五百九十條規定於法定期間內提起否認子女之訴 此與形成之訴係依判決之效力, 形成原告所請求之法效果, 並以之為判決內容, 除特定事件外, 通常必待判決確定時始具形成力而發生權利關係變動之情形未盡相同 相關法規 : 民法第一千零六十三條 第一千零六十五條 民事訴訟法第二百四十七條 第五百八十九條 第五百九十條 上訴人劉 紳訴訟代理人謝恩華律師被上訴人劉 燊 ( 原名李 燊 ) 上列當事人間請求確認親子關係不存在等事件, 上訴人對於中華民國九十九年十二月十四日臺灣高等法院第二審判決 ( 九十九年度家上字第三六號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 主文上訴駁回 第三審訴訟費用由上訴人負擔 理由本件上訴人主張 : 被上訴人生母李 英 ( 民國九十八年八月七日死亡 ) 與伊父劉 祿 ( 九十七年五月二十七日死亡 ) 於四十八年一月十二日離婚, 嗣與訴外人林 興結婚, 林 興並於五十四年二月七日認領被上訴人, 詎被上訴人為取得劉 祿遺產繼承權, 竟於劉 祿死亡後以林 興及劉 祿其他繼承人為被告, 訴請確認林 興認領被上訴人無效, 經臺灣新竹地方法院以九十七年度家親字第三九號判決, 認林 132

9 興非被上訴人生父, 其認領被上訴人為無效, 並於九十八年四月二十三日確定, 被上訴人因而受推定為劉 祿之婚生子, 此項推定影響伊之繼承權, 伊自有確認被上訴人與劉 祿間親子關係不存在之法律上利益 又劉 祿已經死亡, 無法提起否認推定婚生子女 ( 下稱否認子女 ) 之訴, 伊得依民事訴訟法第五百九十條規定以繼承人地位, 並追加代位劉 祿提起否認子女之訴等情, 爰以先位聲明請求 確認被上訴人非受胎自劉 祿所生之婚生子 ( 否認之訴 ) 後位聲明請求 確認被上訴人與劉 祿間親子關係不存在 ( 確認之訴 ), 並擇一而為判決 ( 上訴人於第一審提起確認之訴及依民事訴訟法第五百九十條規定提起否認子女之訴, 均請求 確認被上訴人與劉 祿親子關係不存在, 迨於原審始追加代位劉 祿提起否認子女之訴如上先位聲明 ) 被上訴人則以 : 伊受胎期間在李 英與劉 祿婚姻關係存續中, 依法推定為劉 祿婚生子女, 劉 祿死亡後, 上訴人為其繼承人, 未於法定期間內提起否認子女之訴, 不得於法定期間經過後, 再以親子血緣違反真實為由提起確認親子關係不存在之訴等語, 資為抗辯 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 以 : 否認子女之訴, 夫妻之一方於法定起訴期間內或期間開始前死亡者, 繼承權被侵害之人得提起之 ; 依前項規定起訴者, 應自被繼承人死亡時起, 於六個月內為之, 修正前民事訴訟法第五百九十條第一項 第二項分別定有明文, 該六個月期間於九十八年七月八日民事訴訟法修正時延長為一年 本件上訴人之被繼承人劉 祿於九十七年五月二十七日死亡, 上訴人以其繼承權被侵害, 於九十八年九月八日提起本件否認子女之訴, 已逾修法前之六個月期間或修法後一年期間, 自不得提起否認子女之訴 又否認子女之訴, 為一身專屬權, 非可轉讓或代位, 上訴人亦不能代位劉 祿提起否認子女之訴 再按婚生推定子女, 如夫未提起否認之訴, 或雖提起而未受有勝訴之確定判決, 則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女, 無論何人, 皆不得為反對之主張, 被上訴人經推定為劉 祿之婚生子, 劉 祿未提起否認子女之訴, 自不許上訴人以被上訴人與劉 祿間之親子血緣違反真實為由, 提起確認親子關係不存在之訴 從而, 上訴人據以請求確認被上訴人與劉 祿間親子關係不存在及以本人名義或代位劉 祿提起否認子女之訴之上述聲明均不應准許, 為其心證之所由得, 並說明上訴人其餘主張與舉證, 無逐一論述必要, 因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決, 並駁回上訴人之上訴及追加之訴, 經核於法洵無違背 按非婚生子女因生父認領而發生婚生子女之效力, 以被認領人與認領人間有真實之血緣關係者為限, 否則其認領為無效 又利害關係人就表意人所為無效之認領, 得提起認領無效之訴, 以否認因認領而生親子關係之存在, 其性質為確認之訴, 尚非形成之訴, 即以確認判決確定因認領所生婚生子女關係為自始 當然 確定無效, 被認領人不因該無效之認領喪失與親生父母間親子關係, 亦不影響親生父母之繼承人以繼承權被侵害為由, 依民法第五百九十條規定於法定期間內提起否認子女之訴 此與形成之訴係依判決之效力, 形成原告所請 133

10 求之法效果, 並以之為判決內容, 除特定事件外, 通常必待判決確定時始具形成力而發生權利關係變動之情形未盡相同 本件林 興認領被上訴人既經法院判決無效確定, 依上說明, 乃自林 興認領伊始時, 當然 確定無效, 自不生認領無效之訴判決確定前, 林 興認領為有效之問題 上訴論旨, 以認領無效之訴之勝訴判決為形成判決, 在判決確定前, 任何人不得主張該認領為無效, 繼承權受侵害之人提起否認子女之訴, 其起訴期間應自繼承人得行使權利時或自繼承人知悉其繼承權被侵害時起算等原審已論斷說明或其他與判決基礎無涉之理由, 指摘原判決為不當, 求予廢棄, 非有理由 據上論結, 本件上訴為無理由 依民事訴訟法第四百八十一條 第四百四十九條第一項 第七十八條, 判決如主文 最高法院民事第七庭審判長法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官吳麗女 最高法院民事判決 100 年度台上字第 1012 號 100 年 6 月 30 日 裁判要旨 : 查民法第一百八十四條第二項規定 : 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負損害賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限, 其立法旨趣係以保護他人為目的之法律, 意在使人類互盡保護之義務, 倘違反之, 致損害他人權利, 與親自加害無異, 自應使其負損害賠償責任 該項規定乃一種獨立的侵權行為類型, 其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範, 使成為民事侵權責任的規範, 俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結 依此規定, 凡違反以保護他人權益為目的之法律, 致生損害於他人, 即推定為有過失, 若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係, 即應負損害賠償責任 至於加害人如主張其無過失, 依舉證責任倒置 ( 轉換 ) 之原則, 應由加害人舉證證明, 以減輕被害人之舉證責任, 同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益 因此, 民法第七百九十四條規定 : 土地所有人開掘土地或為建築時, 不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險, 或使鄰地之工作物受其損害, 既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益, 避免他人遭受損害為目的之法律, 土地所有人如有違反, 自應按上開規範旨趣, 依民法第一百八十四條第二項規定, 對被害人負侵權行為之損害賠償責任 134

11 相關法規 : 民法第一百八十四條 第七百九十四條 民事訴訟法第二百七十七條 上訴人黃 章訴訟代理人楊漢東律師被上訴人張 錦訴訟代理人柯開運律師上列當事人間請求損害賠償事件, 上訴人對於中華民國一 年二月二十四日臺灣高等法院臺中分院第二審更審判決 ( 九十八年度建上更 字第二 號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 主文上訴駁回 第三審訴訟費用由上訴人負擔 理由本件被上訴人主張 : 上訴人於民國九十一年間在其所有坐落彰化縣 鎮 段九八五號土地 ( 下稱系爭土地 ) 上, 進行舊建物拆除及新建物基地開挖時, 違反相關建築技術規則, 及民法第七百九十四條關於不得使鄰地基地動搖或發生危險或使鄰地工作物受損之保護他人法律, 致伊所有相鄰之彰化縣 鎮 路六段八九號五層樓房建物 ( 下稱系爭建物 ), 發生傾斜 龜裂等損害, 須支出新臺幣 ( 下同 ) 一千三百五十三萬二千七百八十二元之費用, 始能修補 爰依民法第一百八十四條第一項 第二項 第一百九十六條 第七百九十四條之規定, 求為命上訴人給付八百萬元, 及自訴狀繕本送達翌日 ( 九十二年十一月二十八日 ) 起加付法定遲延利息之判決 ( 原審判命上訴人給付三百萬四千八百八十六元本息, 駁回被上訴人其餘請求 被上訴人就敗訴判決部分, 未聲明不服, 已告確定 ) 上訴人則以 : 系爭建物發生龜裂 傾斜等損害, 係因興建時施工不良, 或因被上訴人拆除部分合法建物搭建違章建築, 或遭逢九二一震災所致, 與伊於鄰地拆除舊建物及開挖地基無關 況伊係委由合格建築師設計 監造, 經專業技師進行地基調查及結構簽證, 再申請發給建造執照, 始行施工, 並無違反建築技術規定, 或保護他人法律之情事 又兩造已於九十二年五月六日書立和解書成立和解, 被上訴人不得再請求伊賠償等語, 資為抗辯 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 以 : 被上訴人所有系爭建物位於上訴人所有系爭土地之鄰側, 為兩造所不爭執 又被上訴人主張因上訴人於九十一年間拆除系爭土地上舊建築, 並開挖系爭土地 興建房屋, 致其所有系爭建物受損等情, 經台灣省建築師公會於九十一年十二月五日鑑定, 鑑定報告載明系爭建物一樓至五樓均有裂縫, 有鑑定報告書為證, 並經該公會鑑定人葉 榮證述屬實, 復據第一審法院勘驗無異, 上訴人對系爭建物有上開損害情形, 亦加以自認 另根據台北市土木 135

12 技師公會函記載 研判結果, 造成鄰損之主要原因, 為施工基地開挖基礎施工時未適當加設擋土設施所造成, 再由鑑定報告書 P5 表三所列損害修復估算費用亦說明因損鄰新產生部分所衍生之修復費用, 是為拆建房屋與損壞之因果關係, 並由鑑定人梁 順證實, 核與葉 榮所證相符 且上訴人委任之建築師張 霖亦證稱 : 隔鄰損害原因, 應以鑑定報告為準云云, 益證系爭建物之受損, 確與上訴人拆除隔鄰舊屋 開挖土地有因果關係 系爭土地開挖時上訴人為土地所有權人, 自負有民法第七百四十九條所定之義務, 不得使鄰地之地基動搖或發生危險, 或使鄰地之工作物受其損害 準此, 上訴人對系爭建物之損害, 即應依同法第一百八十四條第二項對被上訴人負損害賠償責任 次查上訴人固於九十二年五月六日與被上訴人之配偶尤 馨訂立和解書, 惟依和解內容, 係就工程進行至基礎部分, 現有鋼軌樁約定不拔除, 以夾板封邊, 間縫灌以砂漿 碎石及上開施工費用由上訴人負擔, 該和解範圍並不及於被上訴人屋損部分 且和解書之見證人張 霖亦證稱和解書之目的不是解決兩造所有爭議等語 上訴人此項抗辯, 即非足取 又參酌華 營造有限公司 ( 下稱華 公司 ) 法定代理人黃廖 惠陳述 證人黃 財於另案民事事件之證詞及上訴人於九十二年八月二十五日所立切結書載明 : 立切結書人因拆除舊屋, 刨除共用牆壁, 開挖基礎, 興建至今, 因而造成尤 馨先生 ( 實係尤 馨之配偶即被上訴人 ) 房屋損壞, 願負一切損害賠償責任 等語, 並綜合證人黃 菊 黃 圍, 黃廖 惠 黃 樹 黃 英之證詞, 足證上訴人係向華 公司借牌申請建造執照, 再自行委請工人施作, 並非交由華 公司承攬 再者, 本件損害經台北市土木技師公會鑑定結果, 認定損害修復估算費用包括一樓至五樓及頂樓共計三百萬四千八百八十六元 且本件屋損全係上訴人之行為所致, 無與有過失之適用 從而, 被上訴人本於侵權行為之法律關係, 請求上訴人給付上開金額本息, 應予准許, 為其心證之所由得, 並說明兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人請求再為鑑定, 無此必要之理由, 爰將第一審所為關於駁回被上訴人請求給付上開金額本息部分之判決廢棄, 改判命上訴人如數給付之判決 查民法第一百八十四條第二項規定 : 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負損害賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限, 其立法旨趣係以保護他人為目的之法律, 意在使人類互盡保護之義務, 倘違反之, 致損害他人權利, 與親自加害無異, 自應使其負損害賠償責任 該項規定乃一種獨立的侵權行為類型, 其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範, 使成為民事侵權責任的規範, 俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結 依此規定, 凡違反以保護他人權益為目的之法律, 致生損害於他人, 即推定為有過失, 若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係, 即應負損害賠償責任 至於加害人如主張其無過失, 依舉證責任倒置 ( 轉換 ) 之原則, 應由加害人舉證證明, 以減輕被害人之舉證責任, 同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益 因此, 民法第七百九十四條規定 : 土地所有人開掘土地或為建築時, 不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險, 或使鄰地之工作物受其損害, 既係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持 136

13 社會之公共利益, 避免他人遭受損害為目的之法律, 土地所有人如有違反, 自應按上開規範旨趣, 依民法第一百八十四條第二項規定, 對被害人負侵權行為之損害賠償責任 本件上訴人拆除系爭土地上舊建築, 開挖系爭土地 興建房屋, 致被上訴人所有系爭建物受有損害, 而系爭建物之受損, 與上訴人拆除開挖行為有因果關係, 且上訴人亦不能證明其行為為無過失, 乃原審所合法確定之事實 又被上訴人為上訴人所有系爭土地之鄰地建物 ( 為工作物之一種 ) 所有人, 屬於法律規定所欲保護之人的範圍, 其所受之損害亦屬於法律規定所欲保護物的範圍, 自可依民法第一百八十四條第二項規定, 請求損害賠償 原審因而為上訴人不利之判決, 經核於法並無違誤 次查民法第一百八十四條第二項與同條第一項前段 後段, 為三個獨立的侵權行為類型, 本件被上訴人依民法第一百八十四條第二項之規定請求, 既已達其請求之目的, 根據訴之重疊合併之審理原則, 法院即無庸再就同條第一項規定之請求予以審究 原審對此未加敘明, 及其餘贅述部分, 均於判決結果不生影響 上訴論旨, 執此並以原審認定事實 取捨證據之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由, 指摘原判決不當, 求予廢棄, 非有理由 據上論結, 本件上訴為無理由 依民事訴訟法第四百八十一條 第四百四十九條第一項 第七十八條, 判決如主文 最高法院民事第七庭審判長法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官鄭雅萍 最高法院民事判決 100 年度台上字第 1016 號 100 年 6 月 30 日 裁判要旨 : 按為保障勞工之基本勞動權, 加強勞雇關係, 促進社會與經濟發展, 防止雇主以法人之法律上型態規避法規範, 遂行其不法之目的, 於計算勞工退休年資時, 非不得將其受僱於 現雇主 法人之期間, 及其受僱於與 現雇主 法人有 實體同一性 之 原雇主 法人之期間合併計算, 庶符誠實及信用原則 相關法規 : 民法第一百四十八條 勞動基準法第一條 第二十條 第五十三條 第五十五條 第八十四條之二 上訴人蕾 137

14 法定代理人葉 塗訴訟代理人鄭淑子律師被上訴人葉 蒼翁 興上列當事人間請求給付退休金事件, 上訴人對於中華民國九十九年十二月二十一日臺灣高等法院臺南分院第二審判決 ( 九十九年度勞上字第一一號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 主文上訴駁回 第三審訴訟費用由上訴人負擔 理由本件被上訴人主張 : 葉 蒼自民國七十一年二月八日起即在上訴人法定代理人葉 塗所經營之旭 工業股份有限公司 ( 下稱旭 公司 ) 任職, 九十年間轉入由葉 塗所經營之上訴人任職, 至九十七年十一月二十一日自請退休, 以平均工資新臺幣 ( 下同 ) 二萬四千一百六十元及四十二個工作基數計算, 可請領退休金一百零一萬四千七百二十元 另翁 興自六十七年三月十五日起即在旭 公司任職, 九十四年七月三日轉入上訴人任職, 至九十七年五月十五日自請退休, 以平均工資四萬二千元及四十二點五個工作基數計算, 可請領退休金一百七十八萬五千元 爰依勞動基準法之規定, 求為命上訴人分別給付被上訴人上開金額, 並均自訴狀繕本送達翌日即九十八年三月二十七日起加計法定遲延利息之判決 ( 逾上開金額部分, 被上訴人於第一審各受敗訴之判決, 未據其聲明不服, 不予贅載 ) 上訴人則以 : 伊與旭 公司並非同一公司, 且無改組或資產 設備 營業等讓與關係, 即無勞動基準法第二十條規定之適用 另葉 蒼退休前平均薪資為每月一萬七千二百八十元, 不應以月薪二萬四千一百六十元計算退休金等語, 資為抗辯 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 以 : 勞動基準法第二十條就不同事業單位之改組或轉讓, 其留用勞工之工作年資, 尚規定應由新雇主繼續予以承認, 則形式上公司名稱雖不同, 然實質經營者同一, 則其僱用之勞工之工作年資, 依舉輕明重原則, 尤應合併計算 查旭 公司與上訴人於名義上雖係不同公司, 惟實際上分由葉 塗 葉 宗兄弟共同持股經營, 主要營業項目中, 均有各種鞋類及製鞋機械之買賣, 且二公司所在地鄰近, 公司名稱又併列在營業所門柱或廠房上方, 再參諸上訴人提出之 聲明啟事 內容所述, 佐以上訴人報價單上同時蓋用二公司圖章, 員工名片上亦將二公司並列, 證人陳 鴻 吳 蘄於另案更證稱葉 塗於旭 公司員工轉任上訴人時, 已承諾年資照算而未結算年資給付資遣費等語, 堪認旭 公司及上訴人之公司內部實質上均由葉 塗管理經營, 是被上訴人主張其在上訴人與旭 公司之工作年資應依勞動基準法第二十條規定合併計算一節, 為屬可採 其次, 葉 蒼自七十一年二月八日受僱於旭 公司, 至九十七年十一月二十一日依勞動基準 138

15 法第五十三條規定自請退休, 扣除留職停薪之期間, 工作年資共計二十六年七個月又二十三天, 依同法第八十四條之二 台灣省工廠工人退休規則第九條等規定, 其退休基數有四十二個 至留職停薪與勞動基準法第十條規定之情形不同, 難以資為有利上訴人判斷之依據 又因葉 蒼自九十七年十月一日申請留職停薪, 同年十二月二十一日自請退休, 其平均工資應以九十七年四月至九月之所得工資總額除以總日數所得之金額計算 依勞工保險被保險人投保薪資表可知, 葉 蒼九十三年十二月一日至九十七年七月三十一日間之每月投保薪資為二萬七千六百元, 九十七年八月一日起降至一萬七千二百八十元, 故其平均工資為二萬四千一百六十元, 乘以四十二個基數, 其得請求之退休金為一百零一萬四千七百二十元, 不因上訴人擅自調降投保薪資而有不同 另翁 興自六十七年三月十五日受僱於旭 公司, 至九十七年五月十五日自請退休, 工作年資共計三十年二個月又二天 翁 興於勞工退休條例施行後, 選擇適用該條例規定之勞工退休新制, 已領取新制實施後之退休金, 而依該條例第十一條第一項 第二項規定, 翁 興尚得請求該條例施行前所保留工作年資 ( 二十七年四個月又十四天 ) 之退休金, 而依與葉 蒼相同計算方式, 翁 興得請求之退休金為其平均工資為四萬二千元, 乘以保留工作年資之四十二點五個基數, 即一百七十八萬五千元 從而, 被上訴人請求上訴人分別給付葉 蒼一百零一萬四千七百二十元及翁 興一百七十八萬五千元各本息, 即屬正當 並說明兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證, 與判決結果不生影響, 無予逐一論述必要, 因而維持第一審所為命上訴人給付葉 蒼七十一萬四千四百二十元及翁 興一百七十八萬五千元各本息之判決, 駁回上訴人此部分之上訴, 並依葉 蒼之附帶上訴, 廢棄第一審所為駁回其請求上訴人給付三十萬零三百元本息部分之判決, 改判命上訴人如數再為給付 按為保障勞工之基本勞動權, 加強勞雇關係, 促進社會與經濟發展, 防止雇主以法人之法律上型態規避法規範, 遂行其不法之目的, 於計算勞工退休年資時, 非不得將其受僱於 現雇主 法人之期間, 及其受僱於與 現雇主 法人有 實體同一性 之 原雇主 法人之期間合併計算, 庶符誠實及信用原則 本件被上訴人原均受僱於旭 公司, 嗣再受僱於上訴人, 而自旭 公司離職時, 並未結算年資請領資遣費, 又上訴人與旭 公司均由葉 塗實際經營, 從事之主要業務相同, 所在地鄰近, 公司名稱併列於廠房 名片及聲明啟事等, 且證人陳 鴻 吳 蘄於另案證稱葉 塗於旭 公司員工轉任上訴人時, 已承諾年資照算而未結算年資給付資遣費, 旭 公司與上訴人二公司內部實質上均由葉 塗管理經營, 既為原審所確定之事實, 且有旭 公司 上訴人 進 製鞋機器廠有限公司設立暨歷次變更登記事項卡 ( 表 ) 及九十三年五月二十四日葉 塗與葉 宗間股權協議書等件可證, 則原審於認定被上訴人之工作年資時, 類推適用勞動基準法第二十條規定, 將其在具有實體同一性之上訴人與旭 公司受僱工作年資合併計算, 並據以認定上訴人尚應給付之退休金本息, 因而為上訴人不利之判決, 依上說明, 於法核無違誤 上訴意旨, 徒就原審取捨證據及認定事實之職權行使所論斷被上訴人之平均工資等項, 暨其他贅述或 139

16 與判決結果不生影響之理由, 指摘原判決不當, 聲明廢棄, 非有理由 據上論結, 本件上訴為無理由 依民事訴訟法第四百八十一條 第四百四十九條第一項 第七十八條, 判決如主文 最高法院民事第七庭審判長法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官鄭雅萍 最高法院民事判決 100 年度台上字第 1024 號 100 年 6 月 30 日 裁判要旨 : 按民法第一千一百九十一條第一項前段明文規定公證遺囑, 應指定二人以上之見證人, 乃在確保公證人製作之公證遺囑內容, 係出於遺囑人之真意, 本其口述意旨而作成, 期遺囑生效時 ( 遺囑人死亡後 ), 因已無法向遺囑人本人求證, 得賴見證人之見證證明之 準此, 公證遺囑見證人之見證, 自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨, 由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足, 尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意, 與其口述遺囑意旨相符之情, 始符 見證 之法意 倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序, 而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意, 與遺囑人口述意旨相符之情, 縱其在公證遺囑上簽名見證, 亦不生見證之效力 相關法規 : 民法第一千一百九十一條 上訴人賴 志賴 博共同訴訟代理人李明洲律師 秀蕊律師被上訴人賴 毅訴訟代理人耿淑穎律師王彩又律師李林盛律師被上訴人賴 碧訴訟代理人李明諭律師 140

17 陳逸華律師被上訴人賴 琴賴 麗上二人共同訴訟代理人李平義律師被上訴人賴 郎上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件, 上訴人對於中華民國九十九年九月十四日臺灣高等法院第二審更審判決 ( 九十八年度重家上更 字第二號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 主文上訴駁回 第三審訴訟費用由上訴人負擔 理由本件上訴人主張 : 被上訴人之被繼承人即伊祖父賴 明生前為感念伊家人長期照料其生活, 於民國九十一年十月八日下午, 在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人謝 誌前, 口述遺囑意旨, 指定訴外人陳 子 黃 發二人在場見證, 作成公證遺囑 ( 下稱系爭遺囑 ), 載明將其所有坐落台北縣 市大 段四八八地號 四八七地號土地各所有權應有部分二十四分之七, 同市中 段五二一 五二三 五二五地號土地各所有權應有部分一 八 分之三, 同段五二二 五二四地號土地各所有權應有部分六分之一贈與伊共同取得 嗣賴 明於同年月二十五日死亡, 被上訴人已就伊受遺贈上開四八八地號土地 ( 下稱系爭土地 ) 辦理繼承登記, 公同共有該土地所有權應有部分二十四分之七, 並將上述伊受遺贈之其餘六筆土地 ( 下稱其餘六筆土地 ) 所有權應有部分, 抵繳所應納遺產稅之一部 爰依系爭遺囑及土地登記規則第一百二十三條第一項前段之規定, 經扣減被上訴人賴 毅 賴 碧所主張特留分受損額, 求為命被上訴人將系爭土地所有權應有部分一五一六八分之四二四二移轉登記予伊各一五一六八分之二一二一之判決 被上訴人賴 毅以次四人則以 : 被繼承人賴 明自其二子即被上訴人賴 郎與賴 毅分家後, 即與賴 毅共同生活達三十五年, 迄九十一年九月二十七日始由賴 郎藉詞接至其家中居住 賴 明於九十一年十月八日下午, 在台北縣 市仁愛醫院就診, 不可能分身製作系爭公證遺囑, 且其前於同年月五日已被診斷出腦部有惡性腫瘤且中心性壞死, 並有口吃情形, 無立遺囑之能力, 顯見系爭遺囑係事後偽造, 或係上訴人趁賴 明意識不清時令賴 明簽名所致, 應屬無效 縱該公證遺囑並非偽造, 亦因見證人有事實上之缺格而無效等語, 資為抗辯 原審以 : 上訴人主張其祖父即被上訴人之父賴 明於九十一年十月二十五日死亡, 遺有系爭土地所有權應有部分二十四分之七及其餘六筆土地所有權應有部分等財產, 被上訴人已就系爭土地辦畢繼承登記, 公同共有系爭土地所有權應有部分二十四 141

18 分之七, 並將其餘六筆土地所有權應有部分抵繳所應納遺產稅之一部等情, 為被上訴人所不爭, 堪信為實在 按法律行為, 不依法定方式者, 無效 公證遺囑, 應指定二人以上之見證人, 在公證人前口述遺囑意旨, 由公證人筆記 宣讀 講解, 經遺囑人認可後, 記明年 月 日, 由公證人 見證人及遺囑人同行簽名 民法第七十三條前段 第一千一百九十一條第一項前段分別定有明文 又公證遺囑之見證人, 必須認識公證人之筆記與遺囑人之口述相符合而簽名, 否則該見證人即屬事實上之缺格, 苟除去該事實上缺格之見證人後, 計算見證人之人數不足二人者, 應認該公證遺囑因成立要件之欠缺而無效 依公證法第三十六條 民事訴訟法第三百五十五條第一項規定, 民間之公證人依公證法執行公證職務作成之文書, 固視為公文書, 推定為真正, 惟所推定者僅文書之形式證據力而已, 其實質證據力之有無, 仍應由法院依自由心證, 本諸經驗法則判斷之 是若公證遺囑具有無效原因者, 自不得執上開規定主張為有效 查系爭遺囑雖經立遺囑人賴 明及見證人陳 子 黃 發暨公證人謝 誌同行簽名, 然觀見證人陳 子在臺灣板橋地方法院九十二年度重家訴字第一一號賴 毅與上訴人間請求確認繼承權存在等事件審理中到場所證述 : ( 問 : 遺囑意旨內容由何人書寫?) 我不知道, 我沒有注意看是何人所寫 ( 問 : 財產資料是何人提供的?) 我不知道 ( 問 : 作成遺囑的過程情形如何? 公證人有無朗讀遺囑意旨內容?) 我不記得了 ( 問 : 賴 明與你們兩位見證人是否知道遺囑意旨內容為何?) 我沒有瞭解內容為何, 至於他們二人是否瞭解我也不知道 但是當場是我親自簽名的沒有錯 等語, 可知見證人陳 子就公證人筆記之遺囑內容與遺囑人之口述是否相符, 並無認識, 雖以見證人之地位簽名於系爭遺囑, 仍屬事實上之缺格 經扣除見證人陳 子後, 系爭遺囑之見證人僅餘黃 發一人, 不足民法第一千一百九十一條第一項所規定之見證人二人數額, 系爭遺囑之成立要件有欠缺, 依法無效 從而, 上訴人依系爭遺囑及土地登記規則第一百二十三條第一項前段之規定, 請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分一五一六八分之四二四二與其二人各半, 難認有據 因而廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決, 改為判決駁回其訴 經核於法並無違誤 按民法第一千一百九十一條第一項前段明文規定公證遺囑, 應指定二人以上之見證人, 乃在確保公證人製作之公證遺囑內容, 係出於遺囑人之真意, 本其口述意旨而作成, 期遺囑生效時 ( 遺囑人死亡後 ), 因已無法向遺囑人本人求證, 得賴見證人之見證證明之 準此, 公證遺囑見證人之見證, 自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨, 由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足, 尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意, 與其口述遺囑意旨相符之情, 始符 見證 之法意 倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序, 而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意, 與遺囑人口述意旨相符之情, 縱其在公證遺囑上簽名見證, 亦不生見證之效力 原審依其採證認事之職權行使, 認定系爭遺囑見證人陳 子就公證人筆記之遺囑內容與遺囑人之口述是否相符, 並無認識, 屬事實上之缺格, 經扣除該見證人後, 系爭遺囑之見證人僅餘一人, 不足民法第一千一百九十一條第一項所規定之見證人二人數額, 系爭遺囑之成立要 142

19 件有欠缺, 依法無效 ; 論斷上訴人依系爭遺囑, 請求被上訴人移轉系爭土地所有權, 難認有理 尚無違誤 上訴意旨, 猶就原審就上情所為取捨證據 認定事實之職權行使, 及所為關於遺囑人不具口述遺囑能力等贅論, 指摘原判決不當, 聲明廢棄, 非有理由 據上論結, 本件上訴為無理由 依民事訴訟法第四百八十一條 第四百四十九條第一項 第七十八條, 判決如主文 最高法院民事第五庭審判長法官劉福聲法官黃義豐法官劉靜嫻法官袁靜文法官陳國禎 最高法院民事判決 100 年度台上字第 1060 號 100 年 7 月 7 日 裁判要旨 : 按連動債信託契約, 因所投資之衍生性金融商品種類繁多, 多具高度專業性 抽象性及複雜性, 並有資訊不對稱 交易雙方經濟力差距懸殊之特性, 交易風險較高, 一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊, 有賴於收受報酬而受委託從事投資之受託人, 於信託契約揭露足以影響交易風險之相關事項, 並向委託人詳細告知及說明相關 投資風險 及 信用風險 之重要內容, 俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險, 以決定信託與否, 倘受託人未盡告知及說明義務, 自難認其已盡民法第五百三十五條及信託法第二十二條規定之善良管理人注意義務 按連動債信託契約有關衍生性金融商品交易之風險, 有 投資風險 ( 如利率風險 流動性風險 匯兌風險之類 ) 與 信用風險 ( 如銀行倒閉致存款戶無法提領其存款等 ) 之分, 該連動債商品標的複雜且抽象, 往往涉及高槓桿倍數 評價困難度高 資訊揭露不易 操作策略繁多暨交易流動性與市價難以衡量等特性因素, 並因其獲利公式計算, 非專業機構之一般投資人所能理解, 甚難期待其了解投資標的獲利或損失之 投資風險 變化, 通常固有待連動債之發行機構 代理商之銷售人員對投資人為詳細之告知及說明, 惟任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之 信用風險, 一般具備通常知識並有投資經驗之人, 應有 信用風險 之基本認識 因此, 連動債銷售人員就該項告知 說明及契約內之揭露記載, 若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者, 即可認其已善盡告知及說明義務 143

20 相關法規 : 民法第五百三十五條 信託業法第十八條之一 信託法第二十二條 民法第五百三十五條 信託法第二十二條 上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人蔡 年訴訟代理人李宜光律師被上訴人陳 川訴訟代理人余西鈞律師上列當事人間請求損害賠償等 ( 履行契約 ) 事件, 上訴人對於中華民國九十九年十一月九日臺灣高等法院第二審判決 ( 九十九年度上字第六八八號 ), 提起上訴, 本院判決如下 : 主文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄, 發回臺灣高等法院 理由本件被上訴人主張 : 上訴人斗六分行職員林 蘭向伊推銷 二年期 食全十美 美元計價保本連動債 ( 下稱系爭連動債 ), 強調系爭連動債為保本型商品, 並無風險, 伊遂於民國九十六年九月十九日與上訴人訂立契約 ( 下稱系爭契約 ), 投資美金 ( 下同 ) 十萬元購買系爭連動債 詎上訴人於九十七年九月十七日竟以系爭連動債發行機構美國雷曼兄弟財務公司 (Lehman Brothers Treasury Co.B.V.) 及保證機構美國雷曼兄弟控股公司 (Lehman Brothers Holdings Inc.Co.B.V., 下稱該二公司為雷曼兄弟公司 ) 即將於美國申請破產保護為由, 通知伊之投資將無法如期獲得償付, 始知上訴人對伊施用詐術而締結系爭契約, 爰以訴狀繕本之送達為撤銷系爭契約之意思表示, 上訴人收受伊交付之十萬元, 即欠缺法律上原因應予返還 又上訴人受伊信託管理財產, 因欠缺善良管理人之注意及管理不當致伊受有損害, 亦應負損害賠償責任等情, 爰依民法第一百七十九條 信託法第二十三條及委任契約之債務不履行等規定, 求為擇一命上訴人給付九萬二千八百九十五元九角 ( 扣除配息七千一百零四元一角後之餘額 ), 並自訴狀繕本送達翌日即九十八年九月四日起加計法定遲延利息之判決 ( 被上訴人超過上開金額本息之請求, 經原審駁回後, 不得聲明不服, 已告確定 ) 上訴人則以 : 伊受被上訴人之委託向雷曼兄弟公司購買系爭連動債, 並未募集信託基金, 亦非以提供被上訴人分析意見或推介建議而取得報酬 被上訴人經常投資各類金融商品, 伊職員林 蘭介紹系爭連動債予被上訴人時, 除將系爭連動債之風險告知被上訴人外, 並將系爭連動債相關契約內容影本全部交其攜回參考, 並未施用 144

21 詐術使被上訴人締約 另被上訴人於系爭契約有效期間內已依約受配息三次, 伊未違反善良管理人之注意義務, 亦無管理不當或違反信託本旨處分財產之情形 系爭連動債固為保本產品, 然雷曼兄弟公司申請破產保護而無法償付, 實屬無法預料之不可抗力事變, 系爭連動債本身並無任何瑕疵等語, 資為抗辯 原審將第一審所為被上訴人敗訴判決部分廢棄, 改判命上訴人給付九萬二千八百九十五元九角本息, 無非以 : 兩造於九十六年九月十九日訂立系爭契約, 由被上訴人信託上訴人申購系爭連動債十萬元, 約定本金償還比率為 美金原始投資金額 100%, 委託人即被上訴人須承擔本債券發行或保證機構之信用風險, 信用風險之評估, 端視委託人對於債券發行或保證機構信用評等價值之評估, 本債券之發行條件係由發行或保證機構所承諾, 非受託人即上訴人之承諾或保證 被上訴人已受有扣除管理費後之配息計七千一百零四元一角 上訴人於九十七年九月十七日通知因系爭連動債發行及保證機構雷曼兄弟公司將於美國申請破產保護程序, 被上訴人之投資將無法如期獲得償付等情, 為兩造所不爭執, 堪信為真實 被上訴人不能證明受詐欺而訂立系爭契約, 雖不得依不當得利之規定請求返還所投資之金額 惟上訴人受被上訴人委託投資系爭連動債, 並向被上訴人收取委託管理費 通路服務費, 系爭契約為有償委任契約, 上訴人應民法第五百三十五條及信託法第二十二條規定, 負善良管理人之注意義務 而所謂連動債, 乃將投資人投資資金之一部分, 用以投資風險較高之期貨 選擇權 股票 指數等衍生性金融商品之投資工具, 鑑於所投資之衍生性金融商品行情, 會影響投資人之獲利 虧損之特殊性, 投資人除須就該商品發行 保證公司或機構之信用 財力等有所認知外, 尚應就該商品係投資於何項標的 該標的可能之漲跌幅度 因投資標的漲跌可能發生之風險及幅度 計算盈虧之公式, 特別是投資人可能因此受到損失等有關投資之重要內容 ( 下稱相關投資重要內容 ), 有所了解, 方能為正確評估其獲利與風險, 進而決定是否投資 被上訴人非機構投資人, 上訴人受委託投資系爭連動債, 自應就系爭連動債相關投資重要內容, 向被上訴人詳細告知及說明 上訴人固曾於簽約前, 提供有關系爭連動債之廣告予被上訴人參考, 然該廣告內容, 僅不斷強調系爭連動債為到期保本及如何配息, 雷曼兄弟公司為信用評等良好之公司, 至於系爭連動債相關投資重要內容, 均未明白提醒, 極易使投資人誤認投資系爭連動債, 只會獲利, 毫無風險, 輕率作成投資決定 雖該廣告於末段 風險預告及注意事項 欄, 記載利率風險 流動風險 信用風險及匯兌風險等項, 但各該項內容係以極細小字體印刷, 且未記載系爭連動債流動風險及發行公司信用風險可能造成之損失, 易使投資人忽略有關系爭連動債本身之流動性不足, 或發行公司信用風險之個別因素, 所可能造成投資人損失之訊息 上訴人不能證明其職員林 蘭已另以書面或口頭, 向被上訴人詳細告知及說明系爭連動債相關投資重要內容, 自不能僅以該 風險預告及注意事項 欄所記載前開文字, 謂上訴人已盡告知及說明義務 再依系爭契約, 上訴人於保證機構欄及信用風險欄, 祇一再強調雷曼兄弟公司債信評等, 就系爭連動債連動標的有關投資重要內容, 則均 145

22 未明確具體記載, 被上訴人仍無法直接由系爭契約知悉 雖系爭契約每頁用紙下方, 均以極細小字體, 記載 銀行不擔保信託資金之管理或運用績效, 委託人或受益人應自負盈虧 等文字, 然此等文字顯非系爭契約之內容, 不得據以拘束契約當事人 又連動債所連動之標的, 未必一致, 故評估不同連動標的所可能獲利及損失, 亦有不同, 不能以被上訴人已投資其他連動債, 或上訴人經主管機關核准辦理系爭連動債之信託投資, 或發行 保證系爭連動債之雷曼兄弟公司信用評等良好, 總資產豐厚, 解免或減輕上訴人應就系爭連動債有關投資重要內容, 為詳細告知及說明之義務 況依雷曼兄弟公司之信用評等及總資產, 亦有可能發生屆期無法償付情形, 上訴人僅一再強調雷曼兄弟公司信用評等良好, 未就被上訴人仍可能因該公司之信用或財務風險, 造成投資損失, 向被上訴人為告知, 難辭未盡善良管理人注意義務之責任 系爭連動債已到期, 因發行及保證之雷曼兄弟公司已申請破產保護, 被上訴人之投資金額, 於言詞辯論終結時, 仍無法依約取回 從而, 被上訴人依信託法第二十三條及民法委任契約所生債務不履行規定, 請求上訴人賠償扣除配息七千一百零四元一角後, 因投資系爭連動債所受之損失九萬二千八百九十五元九角本息, 應予准許等詞, 為其判斷之基礎 按連動債信託契約, 因所投資之衍生性金融商品種類繁多, 多具高度專業性 抽象性及複雜性, 並有資訊不對稱 交易雙方經濟力差距懸殊之特性, 交易風險較高, 一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊, 有賴於收受報酬而受委託從事投資之受託人, 於信託契約揭露足以影響交易風險之相關事項, 並向委託人詳細告知及說明相關 投資風險 及 信用風險 之重要內容, 俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險, 以決定信託與否, 倘受託人未盡告知及說明義務, 自難認其已盡民法第五百三十五條及信託法第二十二條規定之善良管理人注意義務 惟受訴法院為充實言詞辯論內容, 保障當事人程序權, 盡其踐行注意令當事人就訴訟關係之事實及法律得為適當完全辯論義務, 防止發生突襲性裁判, 應依民事訴訟法第一百九十九條第二項及第二百九十六條之一第一項規定, 向當事人發問或曉諭, 令其為事實上及法律上陳述 聲明證據或為其他必要之聲明及陳述 ; 且於調查證據前, 應將已整理或協議簡化之 事實上爭點 法律上爭點 證據上爭點 暨其他 攻擊或防禦方法上爭點, 分別曉諭當事人, 其中關於 證據上爭點 之曉諭, 如當事人就舉證責任之分配或有無舉證責任轉換有所爭執者, 尤當將其對紛爭事實具體之舉證責任分配之認識 判斷, 為 適時或適度 之公開, 使兩造知悉待證事實舉證責任之分配, 並行使闡明權, 促使負舉證責任之當事人聲明證據, 以進行證據之調查, 進而將調查證據之結果, 依同法第二百九十七條第一項規定, 曉諭當事人為適當完全之辯論, 其踐行之訴訟程序始得謂為無瑕疵 查上訴人於銷售系爭連動債時, 有無對被上訴人為告知及說明相關投資重要內容? 依舉證責任分配原則, 固應由上訴人負舉證之責 惟上訴人一再辯稱其業務員林 蘭已將投資系爭連動債風險逐一告知被上訴人, 並將契約內容全部列印交被上訴人攜回閱讀考慮後, 被上 146

23 訴人始簽立系爭契約等語 ( 見一審卷一三頁背面至一四頁 原審卷二四頁背面至二五頁 四五頁 ), 並提出系爭連動債廣告 ( 一審卷五頁 ) 及系爭契約 ( 一審卷七頁至九頁 ) 為證據方法, 而系爭連動債廣告關於 風險預告及注意事項 記載 : 信用風險即發行機構或保證機構本身之信用風險, 端視投資人如何看待其信用評等, 系爭契約第四條 ( 本連動債風險告知 ) 第五項復載為 : 委託人 ( 指被上訴人 ) 須承擔本債券發行或保證機構之信用風險 ; 而 信用風險 之評估, 端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估 ; 亦即本債券之發行條件係由發行或保證機構 ( 指雷曼兄弟公司 ) 所承諾, 而非受託人 ( 指上訴人 ) 之承諾或保證, 第六條亦載曰 : 受託人僅就受託資金盡善良管理人之注意, 不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險 ; 爰請詳讀第四條本債券風險告知, 若發行機構或保證機構無法履行清償責任, 本行將依商品發行條件內容英文說明及中文譯本內容, 為信託業善良管理人必要處置 云云, 乃原審未就上訴人提出之上開證據方法所為舉證是否尚有不足, 依上揭意旨, 行使闡明權, 使上訴人就有無告知及說明之事實進一步提出證據, 徒以上訴人不能證明林 蘭已以書面或口頭向被上訴人說明及告知, 遽為不利上訴人之認定, 尚嫌速斷 又按連動債信託契約有關衍生性金融商品交易之風險, 有 投資風險 ( 如利率風險 流動性風險 匯兌風險之類 ) 與 信用風險 ( 如銀行倒閉致存款戶無法提領其存款等 ) 之分, 該連動債商品標的複雜且抽象, 往往涉及高槓桿倍數 評價困難度高 資訊揭露不易 操作策略繁多暨交易流動性與市價難以衡量等特性因素, 並因其獲利公式計算, 非專業機構之一般投資人所能理解, 甚難期待其了解投資標的獲利或損失之 投資風險 變化, 通常固有待連動債之發行機構 代理商之銷售人員對投資人為詳細之告知及說明, 惟任何金融商品均有金融機構或發行機構到期是否能履約償付之 信用風險, 一般具備通常知識並有投資經驗之人, 應有 信用風險 之基本認識 因此, 連動債銷售人員就該項告知 說明及契約內之揭露記載, 若能合理期待使投資人知悉金融或發行機構可能存有到期不能履約之信用風險者, 即可認其已善盡告知及說明義務 本件被上訴人所主張之損害, 究為 投資風險 或係 信用風險 所致? 原審未予區分, 已有疏略 且上訴人一再抗辯稱 : 被上訴人為伊財富管理部門客戶, 經常投資各類金融商品, 有豐富投資經驗 ( 原審卷二四頁 四四頁及一審卷一三頁 ), 並提出信託帳戶連動債交易資料明細查詢 ( 一審卷一五頁 ) 為證據方法, 則依被上訴人之知識程度 投資經驗, 是否具備知悉或可合理期待其知悉系爭連動債除 投資風險 外, 尚有 信用風險 存在? 上訴人於系爭連動債廣告及系爭契約第四 六條關於信用風險之記載, 是否仍然有未盡其說明及告知信用風險之義務? 被上訴人就系爭契約因信用風險所生之損害有無應負之責任? 此與判斷本件損害賠償訴訟所關頗切 原審未予深究, 亦待釐清 再者, 債務人違反其注意義務, 與債權人之損害間, 須有因果關係, 始負損害賠償責任 倘被上訴人知悉投資連動債具信用風險之存在, 卻猶與上訴人簽訂系爭契約, 系爭連動債因信用風險之發生而無法償付本金, 被上訴人所受損害與上訴人未盡告知及說明義務間之因果關係如何? 147

24 所受損害是否全應由上訴人負責? 均非無再進一步研求之餘地 本件事實既未臻明瞭, 本院自無從為法律上判斷 上訴論旨, 執以指摘原判決不利於己部分不當, 求予廢棄, 非無理由 據上論結, 本件上訴為有理由 依民事訴訟法第四百七十七條第一項 第四百七十八條第二項, 判決如主文 最高法院民事第七庭審判長法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官鄭傑夫法官高孟焄 最高法院民事裁定 100 年度台抗字第 399 號 100 年 5 月 19 日 裁判要旨 : 土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第三十四條之一規定處分共有物, 其目的均在消滅共有關係, 且均屬共有人固有之權利, 少數共有人縱提起分割共有物之訴, 多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利 共有人就上開權利之行使, 如發生衝突, 共有人之一方, 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時, 固非不得依民事訴訟法第五百三十八條規定, 聲請為定暫時狀態之處分 ; 但法院應就聲請人因假處分所得利益 不許假處分可能受有之損害暨相對人因假處分所受損害等情衡量之, 尚不得僅因共有人提起分割共有物之訴, 即謂為避免土地現狀變更, 其得依民事訴訟法第五百三十二條規定聲請假處分, 禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物 相關法規 : 民事訴訟法第五百三十二條 第五百三十八條 土地法第三十四條之一 再抗告人尤 誠蘇 語張 發共同訴訟代理人施廷勳律師上列再抗告人因與葉 欽間聲請假處分事件, 對於中華民國一 年二月二十八日臺灣高等法院臺中分院裁定 ( 一 年度抗字第四四號 ), 提起再抗告, 本院裁定如下 : 148

25 主文原裁定廢棄, 應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定 理由本件相對人於臺灣彰化地方法院 ( 下稱彰化地院 ) 聲請對於再抗告人為假處分, 經彰化地院以九十九年度全字第二五號裁定准相對人供擔保新臺幣 ( 下同 ) 二十一萬五千元後, 禁止再抗告人將相對人所有如該裁定附表 ( 下稱附表 ) 所示土地應有部分為移轉或其他處分行為, 再抗告人對之聲明不服, 提起抗告, 原法院維持彰化地院之裁定, 裁定駁回其抗告, 無非以 : 按債權人就金錢請求以外之請求, 欲保全強制執行者, 得聲請假處分 假處分, 非因請求標的之現狀變更, 有日後不能強制執行, 或甚難執行之虞者, 不得為之 請求及假處分之原因, 應釋明之, 釋明如有不足, 而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者, 法院得定相當之擔保, 命供擔保後為假處分 次按於爭執之法律關係, 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時, 得聲請為定暫時狀態之處分 此觀民事訴訟法第五百三十二條 第五百三十三條準用第五百二十六條第一項 第二項 第五百三十八條第一項等規定自明 又 假處分乃保全強制執行方法之一種, 苟合於假處分之要件, 並經債權人敘明假處分之原因存在, 法院即得為假處分之裁判, 此與土地法第三十四條之一第一項所規定共有土地或建築改良物之共有人, 得以應有部分合計逾三分之二, 或共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意, 處分 變更共有土地或建築改良物, 或設定地上權 永佃權 地役權 典權, 係屬兩事, 尚不得以共有人有此權限, 即謂對共有物有優先購買權之共有人不得聲請對爭執之共有物為假處分 又 分割共有物之訴, 性質上固屬一種形成之訴, 惟其判決, 依強制執行法第一百三十一條第一項規定, 執行法院得將各共有人分得部分點交之, 而有執行力, 即不得謂相對人不能就分割共有物之訴, 而聲請假處分 ( 最高法院九十七年度台抗字第七 一號 七十年度台抗字第一二二號裁定意旨可供參考 ) 查相對人主張 : 附表所示土地為兩造及其他共有人共有, 伊於日前接獲再抗告人之存證信函, 稱擬依土地法第三十四條之一規定, 將系爭土地全部以總價二千四百二十二萬四千二百元 ( 即每坪十一萬元 ) 出售與訴外人葉 昌, 若伊欲行使優先承買權, 應於十日內將再抗告人應有部分之價款一千六百六十五萬四千元付清云云 惟系爭土地之市值每坪高達十五萬元, 再抗告人擬出售之價格顯然過低, 有損伊權益, 因共有人未能協議分割, 伊與其他共有人已提起分割共有物之訴訟等語, 並提出地籍圖謄本 土地登記謄本 民事起訴狀 存證信函為證, 堪認就假處分之請求及原因已為釋明, 足使法院得薄弱之心證, 信其主張大致為正當 ; 縱認相對人之釋明仍有不足, 惟其既陳明願供擔保, 以補釋明之不足, 該項擔保亦足為再抗告人因假處分受有損害之賠償, 堪補釋明之不足 又假處分之本案請求, 非必以給付之訴為限, 再抗告人以相對人係提起分割共有物之形成之訴為由, 認其不得聲請假處分云云, 亦非可取 彰化地院准相對人供擔保後為假處分, 於法並無不合, 應認抗告為無理由等詞, 為其論據 149

26 惟查民事訴訟法第五百三十二條之假處分與第五百三十八條之定暫時狀態之處分, 各異其要件, 原審併以該二法條為依據, 則本件究係為何項處分, 已欠明瞭 又土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第三十四條之一規定處分共有物, 其目的均在消滅共有關係, 且均屬共有人固有之權利, 少數共有人縱提起分割共有物之訴, 多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利 共有人就上開權利之行使, 如發生衝突, 共有人之一方, 為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時, 固非不得依民事訴訟法第五百三十八條規定, 聲請為定暫時狀態之處分 ; 但法院應就聲請人因假處分所得利益 不許假處分可能受有之損害暨相對人因假處分所受損害等情衡量之, 尚不得僅因共有人提起分割共有物之訴, 即謂為避免土地現狀變更, 其得依民事訴訟法第五百三十二條規定聲請假處分, 禁止其他共有人依上開土地法規定處分共有物 原法院未遑細究, 僅以相對人提起分割共有物之訴為由, 即謂其合於聲請假處分之要件云云, 尚有未洽 末查彰化地院假處分裁定之內容, 係禁止再抗告人處分相對人之應有部分, 但土地共有人就非屬自己所有之其他共有人之應有部分, 原無從為處分 ; 而處分共有物與處分其他共有人之應有部分, 迥不相同, 相對人如係主張再抗告人不得依土地法第三十四條之一規定處分共有物, 則彰化地院為上開假處分裁定, 於法即有可議 再抗告論旨, 指摘原裁定違背法令, 求予廢棄, 非無理由 據上論結, 本件再抗告為有理由 依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項 第四百七十七條第一項 第四百七十八條第二項, 裁定如主文 最高法院民事第一庭審判長法官蕭亨國法官李慧兒法官高孟焄法官黃義豐法官劉靜嫻 ( 二 ) 刑事裁判 最高法院刑事判決 100 年度台上字第 7086 號 100 年 12 月 22 日 裁判要旨 : 刑事被告有受其每一審級所選任或經指定之辯護人協助上訴之權利, 此觀刑事訴訟法第三百四十六條之規定, 賦予原審辯護人得為被告利益上訴之權, 以及終局判決後原審辯護人仍得檢閱卷宗及證物等權利至明 倘若被告在第一審經法院指定辯護人為其辯護, 則被告於上訴期間內提起之第二審上訴, 如未據其原審辯護人代作上訴理由書狀者, 本乎被告在第一審之辯護人倚賴 150