Microsoft Word - 02-政大

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1 第二單元 1 政大 99 年法研所試題解析 民 法 一 A 將其所有之畫作約定以十萬元出售予 B 並由 A 於三月三十日先將 該畫交付予 B B 則於四月三十日一次支付價金 未料 A 未於約定期日 交付該畫 在 A 之遲延狀態持續下 B 給付價金之期日到來 在此情形 下 如 B 向 A 請求交付標的物時 A 得否主張同時履行抗辯權 C 將其所有之畫作約定以十萬元出售予 D 並已先交付該畫 惟因 D 未於約定期日支付價金 C 乃擅自取回該畫 並向 D 請求給付價金 D 得否主張同時履行抗辯權 99 政大法研所 民法組 本題應為陳洸岳老師所出 是對於同時履行抗辯之適用與類推適用之測驗 第 一小題是對於法條的熟悉度問題 如考生是否清楚須受請求給付者無先為對待 給付義務方能主張同時履行抗辯 第二小題則是對於法學方法論的運用是否熟 稔 A 不得主張同時履行抗辯 同時履行抗辯規定於民法第 264 條 其要件有三 因契約互負債務 他方 當事人未為對待給付 自己無先為給付義務 須先說明者係 因契約互負債 務係指基於同一雙務契約而發生 雙方之給付互為對待給付關係者 如典型契 約雙方之主給付義務 方足當之 1 A B 依民法第 345 條締結買賣契約 出賣 人 A 依民法第 348 條第 1 項負有交付畫作並移轉所有權之主給付義務 而買受 人 B 則依民法第 367 條負有交付約定價金十萬元主給付義務 故雙方因契約互 負債務且兩者立於對待給付地位 又 B 向 A 請求於給付之時尚未給付價金 所 以對 A 而言亦滿足他方當事人未為對待給付要件 而 B 向 A 請求給付之時 若 B 之給付價金之清償期尚未屆至而 A 之清償期業已屆至 則解釋上自應認為 A

2 2 保成 法研所試題解析 Law Institute 有先為給付義務 較無疑義 而本題情形 B 向 A 請求給付時 B 之清償期亦已屆 至 是否仍可認為 A 有先為給付之義務 管見以為清償期順序之約定並非直接 等同於先為給付 應視雙方於個案中締結契約之真意 透過契約解釋方可得知 惟依題目所述可認雙方之清償期約定含有 A 先為給付之義務之意思 故 A 主張 同時履行抗辯要件不合致 不得依民法第 264 條拒絕給付 D 得主張同時履行抗辯 C D 間就 A 畫締結買賣契約後 出賣人 C 依民法第 348 條第 1 項負交付其物 並移轉所有權與買受人義務 而 C 隨即將其畫依民法第 761 第 1 項前段交付予 D 依題意雙方於交付時應有 A 畫所有權讓與合意 故 C 已履行其主給付義務 此時 D 對 C 負有民法第 367 條買受人給付價金義務 其後 C 擅自取回其畫作 由於所有權業已移轉 故 C 之行為乃侵害 D 對 A 畫所有權 故 D 可對 C 主張 民法第 184 條第 1 項前段侵權行為責任 從而 C 雖占有 D 之動產係基於其價金 債權 且 A 畫與價金債權亦有牽連關係 仍然不能主張其係行使留置權 民 928Ⅱ參照 此時如前小題所述 同時履行抗辯須基於雙務契約所生對待給付 義務方有適用餘地 而 D 之價金給付義務與 C 之返還畫作義務並非同一契約關 係所生之對待給付 D 自不得主張適用民法第 264 條第 1 項 可討論者係 於 本題情形 C D 間之狀態與雙方均未踐行其主給付義務時相同 2 且 C 返還畫 作義務與 D 支付價金義務又有牽連 基於類似者應為相同處理之法理 可許 D 類推適用民法第 264 條 亦即 D 得主張同時履行抗辯 老師的題目常常相當靈活而不易直接從何文章中得到特定見解 但不時會有與 其文章相類似之思考歷程 所以可以參考其文章瞭解其對於個別法律問題的思 考角度 而其實其重視推論過程 只要言之成理 大抵上會有基本分數 以第 二小題論 考生起碼要寫出依法條文義不能主張同時履行抗辯 最高法院 59 年台上字第 850 號判例參照 陳洸岳 同時履行抗辯的類推適用 月旦法學教室 2004 年 4 月 第 11 頁

3 第二單元 3 政大 99 年法研所試題解析 民 法 二 A 以其生長有珍貴樹木之山林地供 B 設定抵押權後 C 以該等樹木奇 貨可居 提議由 A 砍伐後予以收購 如樹木遭砍伐後之該地的價值不 足擔保 B 之債權時 於遭砍伐後之樹木尚未搬離該地前 B 得為如何 之主張 D 以其生長有珍貴樹木之山林地供 E 設定抵押權後 該等樹木如遭 F 不法砍伐且已變賣 D E 各得有如何確保自己之權利的救濟方法 99 政大法研所 民法組 本題應為吳瑾瑜老師出題 第一小題重點是民法第 862 條之 1 抵押權效力範圍 規定 第二小題關鍵則是民法第 872 條第 4 項抵押物價值減少之處理方法 B 得請求移轉樹木之占有或請求 A 停止搬離樹木 A B 就系爭之山林地依民法第 860 條設定抵押權 依民法第 66 條第 2 項 樹 木屬土地之出產物 於尚未分離前 為土地之成分 自亦為抵押權範圍所及 而樹木並非抵押物之天然孳息 民 69Ⅰ參照 其與土地分離成為獨立動產並 非依物通常用法 符合民法第 862 條之 1 第 1 項後段規定 其效力依同條第 2 項 抵押權人就分離之動產可請求占有並依質權行使其權利 故 B 得依第 862 條之 1 第 2 項請求移轉樹木之占有 蓋依 885 質權應於移轉占有時方為成立 故 B 此時尚非樹木質權人 又依題意樹木遭砍伐後單以該地並不足以擔保 B 之 債權 雖抵押權有追及效力 但為避免第三人善意取得或動產不知所蹤 將造 成抵押物之價值減少而不足擔保 B 之債權 B 得依民法第 871 條為抵押權之保 全 請求 A 或 C 停止將樹木搬離並處分之行為 若情況急迫 B 尚得為如假扣 押 假處分或自助行為等保全處分 D E 之權利主張 D E 之間就系爭山林地設定抵押權 於樹木遭砍伐後如前所述 D 仍為山林 地與系爭樹木之所有人 F 不法砍伐樹木並變賣行為 D 之請求權基礎分述如 下 D 對第三人的可能主張 若第三人係惡意 則由於 F 移轉所有權行為係無權處分 依民法第 118 條第 1 項效力未定 第三人又無法主張善意取得規定 則 D 仍為所有 權人 可逕對第三人主張民法第 767 條第 1 項前段所有物返還請求權

4 4 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 若 第 三 人 善 意, 則 由 於 系 爭 樹 木 係 盜 贓 物, 則 D 亦 可 向 該 第 三 人 主 張 民 法 第 949 條 之 回 復 請 求 權 D 對 F 的 可 能 主 張 : 無 因 管 理 : 由 於 F 明 知 系 爭 樹 木 之 管 理 係 他 人 事 務, 而 仍 為 自 己 利 益 將 之 砍 伐 變 賣, 合 於 民 法 第 177 條 第 2 項 不 法 管 理 要 件,D 可 依 該 條 向 F 請 求 其 管 理 所 得 之 利 益, 亦 即 請 求 變 賣 樹 木 所 得 之 價 金 不 當 得 利 :D F 間 為 非 給 付 不 當 得 利 關 係,F 占 有 系 爭 樹 木 受 有 利 益 而 D 受 有 損 害, 兩 者 並 違 反 民 法 第 761 條 權 益 歸 屬 規 定, 故 D 可 向 F 依 民 法 第 179 條 請 求 不 當 得 利, 復 依 民 法 第 181 條 但 書 認 利 益 不 能 返 還,F 應 償 還 其 價 額 侵 權 行 為 :F 之 行 為 係 侵 害 D 之 所 有 權, 依 民 法 第 184 條 第 1 項 可 請 求 侵 權 行 為 損 害 賠 償, 又 賠 償 方 法 依 民 法 第 215 條 因 不 能 回 復 原 狀 應 以 金 錢 賠 償 其 損 害 E 之 權 利 主 張 : E 係 山 林 地 之 抵 押 權 人, 而 其 抵 押 權 效 力 如 前 述 於 系 爭 樹 木 與 土 地 分 離 而 為 獨 立 動 產 後 仍 依 民 法 第 862 條 之 1 及 於 系 爭 樹 木 E 對 第 三 人 : 若 第 三 人 係 惡 意, 即 已 知 F 非 系 爭 樹 木 之 所 有 權 人, 則 由 於 F 之 處 分 行 為 依 民 法 第 118 條 第 1 項 效 力 未 定, 亦 即 並 未 取 得 系 爭 樹 木 之 占 有 權 源,E 可 依 民 法 第 862 條 之 1 第 2 項 向 第 三 人 請 求 移 轉 占 有 若 第 三 人 係 善 意, 即 不 知 F 無 權 處 分 系 爭 樹 木, 雖 系 爭 樹 木 為 盜 贓 物, 第 三 人 仍 先 善 意 取 得 系 爭 樹 木, 此 時 第 三 人 原 始 取 得 該 樹 木,E 不 得 以 抵 押 權 相 關 規 定 復 向 第 三 人 主 張 移 轉 占 有, 僅 原 所 有 權 人 得 向 第 三 人 主 張 前 開 之 盜 贓 遺 失 物 回 復 請 求 權 E 對 本 人 : 若 本 人 D 業 已 向 第 三 人 請 求 返 還 系 爭 樹 木, 則 E 可 依 民 法 第 862 條 之 1 第 2 項 向 D 請 求 交 付 系 爭 樹 木 並 依 質 權 規 定 行 使 其 權 利 民 法 第 872 條 第 4 項 規 定 抵 押 物 之 價 值, 因 非 可 歸 責 於 抵 押 人 之 事 由 致 減 少 者, 抵 押 權 人 僅 於 抵 押 人 得 受 損 害 賠 償 之 限 度 內, 請 求 提 出 擔 保,F 不 法 砍 伐 樹 木 致 使 山 林 地 價 值 減 少, 自 非 抵 押 人 D 之 故 意 過 失, 而 依 前 述 E 可 向 F 請 求 損 害 賠 償, 則 E 依 前 開 規 定 可 於 D 得 受 損 害 賠 償 之 限 度 內 請 求 提 出 擔 保, 以 確 保 其 債 權 之 清 償

5 第二單元 5 政大 99 年法研所試題解析 民 法 E 對 F E 可否向 F 主張不當得利或侵權行為 由於抵押權內容是債權人得就抵押物 賣得價金優先受償 F 之行為使 E 之抵押物價值減少 意義為未來 E 實行 抵押權時抵押物之價值可能不足以清償受擔保債權 而非直接受有相當於 系爭樹木價值損害 故若許 E 向 F 直接請求損害賠償若干數額 將變相使 D 對 E 之債務期前清償 並不妥當 故在 E 對 F 之不當得利或侵權行為之 要件解釋上應不許之 本題重點在於對於抵押權條文的熟悉程度 由於抵押權為物權測驗時最熱門的 考題 該章節條文的記憶對考試相當有幫助 三 甲行將出國遊學一年 因此將其所擁有之 A 屋委託其好友乙代為出租 乙即以自己之名義將 A 屋出租予丙 租金每月新台幣一萬元 租期二年 乙丙雙方因此書立一字據 以示慎重 同時 乙亦將 A 屋交付予丙占有 使用 丙於遷入 A 屋居住後不久 即因地震而令 A 屋之地板龜裂 丙多 次通知乙前來修繕 皆不可得 丙只好自行僱工修繕 共支出修繕費新台 幣八千元 一年後 俟甲回國 因籌措創業基金 甲隨即將 A 屋出賣予丁 收取價 金新台幣一千萬元 丁於辦妥所有權移轉登記後 始發現丙竟居住於 A 屋之中 從而丁即以丙無權占有為由 請求丙返還屋 丙則以修繕費未 獲償還而拒絕返還 A 屋予丁 試問 此時丙與丁 丙與乙 乙與甲 甲與丁間之法律關係各如何 99 政大法研所 民法組 本題應為王千維老師出題 分別測試考生對於租賃契約中租賃物所有權移轉 出租人義務 委任契約中委任人與受任人義務 買賣契約中權利瑕疵擔保問題 丙 丁間之法律關係 乙就 A 屋以自己名義依民法第 421 條與丙締結為期二年之租賃契約 並就此逾

6 6 保成 法研所試題解析 Law Institute 一年之不動產租賃契約踐行民法第 422 條之書面要式要求 其後房屋所有人甲 將 A 屋出賣予丁並移轉 A 屋登記 此時 A 屋所有權即移轉予丁 此時丙可否主 張民法第 425 條第 1 項之所有權讓與不破租賃規定 觀諸法條文義可知所規範 者係出租人與出租物所有人為同一人情形 乙自不得直接適用該項規定 然而 A 屋出租人乙經所有人甲授權後方將 A 屋出租 其法律狀態事實與所有人自行出 租相類似 基於類似者應為相同處理之平等原則 於法理上應許丙類推適用民 法第 425 條對丁主張所有權讓與不破租賃 而實務上最高法院 84 年台上字第 163 號判例亦採相同見解 其認為 民法第四百二十五條規定之適用 固以讓 與租賃物之所有人為出租人為其要件 然第三人如得所有人同意而為出租時 仍得類推適用該條之規定 故丙可向丁主張類推適用民法第 425 條第 1 項所 有權讓與不破租賃規定 丙 乙間之法律關係 乙 丙訂立租賃契約 依民法第 423 條乙須於租賃期間對 A 屋負保持義務 即 保持 A 屋合於使用約定之狀態 從而乙對 A 屋依民法第 429 條第 1 項負修繕義 務 A 屋因地震致地板龜裂 丙通知出租人乙修繕未果 依民法第 430 條得終 止租約或自行修繕後請求出租人償還費用或自租金中扣除 依題意丙並不欲終 止租約 故其得就自行僱工修繕支出之八千元向乙請求償還或主張自租金中扣 除 乙 甲間之法律關係 乙受託代甲出租 A 屋之事務 雙方成立民法第 528 條之委任契約 雙方就出租 房屋事務發生之問題有二 即乙以房屋出租人地位所收取之租金及對承租人所 負債務 受任人所收取之租金依民法第 541 條第 1 項 應交付於委任人甲 而 受任人乙對丙所支出之費用 即前小題房屋之修繕費用 自係處理委任事務必 要費用 依民法第 546 條第 1 項 乙可請求甲償還之 甲 丁間之法律關係 甲出賣 A 屋予丁並移轉房屋之登記 惟依前述丙可對丁主張民法第 425 條所有 權讓與不破租賃 亦即第三人就買賣標的物對買受人主張權利 違反出賣人依 民法第 349 條權利無缺之瑕疵擔保規定 故丁可依民法第 353 條準用債務不履 行相關規定向甲請求債務不履行之損害賠償

7 第二單元 7 政大 99 年法研所試題解析 民 法 本題雖然分成四小題 然而多半是對於法條熟稔程度的測驗 由於研究所考試 無法參考法條 所以記不記得相關法條高下立判 另外由出題者將甲 丁間之 法律關係亦列為考點 可側面推知其認為丙 丁間應有所有權讓與不破租賃關 係存在 否則甲 丁間之法律關係並無何可深論之處 四 甲借用乙之名義作為甲所購置不動產之登記名義人 不料乙竟將該不動產 出售予知情之第三人丙並完成移轉登記 請附必要理由說明 甲就乙與丙所為之法律行為應如何主張權利 假設 丙並非知情 而是過失而不知時 結果有何不同 99 政大法研所 民法組 本題應為楊芳賢老師出題 測試考生對於借名登記實務之操作與不動產善意取 得規定之理解程度 甲得主張其為不動產真正所有人並請求丙返還不動產 甲借用乙名義購置不動產 甲 乙間乃訂立借名登記契約 應先說明者係借名 登記契約是否應認為係信託契約 實務見解認應視具體情形認定之 如最高法 院 88 年台上字第 2137 號判決即認 按信託契約之成立 以信託人與受託人間 有一定之經濟目的 及受託人取得信託財產之財產權為必要 非謂自己之財產 以他人名義登記時 雙方之間當然有信託契約存在 而其效力並不能逕認為係 脫法行為而一概認為無效 須以意思表示解釋後認為有違反強行法令 1 公序良 俗或認為雙方通謀虛偽意思表示方可認其無效 本題中甲乙應有締結借名登記 契約之真意 契約有效成立 乙對丙有民法第 541 條交付處理委任事務所得財 產或權利之義務 乙將系爭不動產為移轉登記行為 係民法第 118 條第 1 項之 無權處分行為 應經有權利人承認始生效力 而第三人丙是否得主張民法第 759 條之 1 第 2 項不動產善意取得規定 由於第三人丙係惡意 並無對於登記之信 賴 自無法援引系爭規定 故乙丙間之移轉登記行為不生效力 甲得依民法第 242 條代位乙向丙請求返還土地登記後 復依民法第 541 條向乙請求移轉土地登 記

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 丙對系爭不動產乃借名登記於乙名下並不知情 雖因過失而不知 惟仍屬善意 第三人 依民法第 759 條之 1 第 2 項規定 信賴登記善意取得不動產所有權之 要件並未有第三人須無過失要件 有認應參考民法第 948 條第 1 項但書 動產 善意取得之相關規定 受讓人重大過失不受法律之保護 故不動產善意取得規 定亦應為同一處理較為妥當 因此民法第 759 條之 1 第 2 項善意但有重大過失 者應目的性限縮 而不能善意取得不動產物權 惟通說認為由於不動產登記之 公示效力 不應認民法第 759 條之 1 第 2 項與民法第 948 條第 1 項但書相同處 理 而應回歸法條 無論有無過失 僅須善意即可依該條規定主張善意取得為 妥 是故 丙是否為重大過失 於此便無深究必要 丙自可依民法第 759 條之 1 第 2 項主張信賴該不動產登記 而善意取得不動產所有權 故甲不得依民法第 767 條請求丙返還不動產 考生應注意所謂借用名義為不動產登記視個案情形而異其效力 如甲為避免自 己財產遭債權人強制執行 而與乙約定先將財產移轉於其名下避避風頭 則雙 方較可能是通謀虛偽意思表示 移轉行為無效 但如第一小題情形 雙方均有 為借名登記真意 則該移轉登記行為仍為有效 最高法院 89 年台上字第 1119 號 91 年台上字第 2028 號判決參照 五 同性伴侶關係是否應受民法肯定並給予保障 目前外國對於同性伴侶的民 事法律保障方式為何 試就所知簡要說明之 99 政大法研所 民法組 本題應為王海南老師出題 可先從我國是否承認同性婚姻出發 進而討論同性 伴侶關係於現行法下有何已得肯認之法律關係 末再簡述對於外國立法例的概 括理解 我國民法第 972 條規定 婚約 應由 男 女 當事人自行訂定 第 980 條 有關結婚之實質要件復規定 男未滿十八歲 女未滿十六歲 不得結婚 學

9 第二單元 9 政大 99 年法研所試題解析 民 法 說認依上述規定 結婚當事人必須為一男一女 雖無直接明文 但從其規定意 旨 可推知我國民法對於婚姻之定義係採 以終生共同生活為目的之 一男一 女 適法結合關係 1 實務亦採此種看法 2 現狀下同性戀者無法成為 合法 婚姻之配偶 應無疑義 然而同性戀是一大量存在於社會下事實 現行法禁止 同性婚姻是否牴觸憲法平等權規範已有重大疑慮 又現況下同性伴侶關係間此 種無婚姻之名而有婚姻之各種權利義務關係如何處理 如雙方是否負同居與貞 操義務 有無扶養義務 可否訂立財產制 可否共同收養子女 可否進行人工 生殖以及彼此間得否有繼承權關係 均亟待解決 現階段依實務見解 以永久 共同生活為目的 而同居之一家人 均為家屬 3 同居之同性性伴侶可視為家 屬之身分 尚毋庸置疑 外國立法例 丹麥 挪威及瑞典諸國較早對於同性伴侶關係為法律上之承認及規範 如丹 麥之性伴侶登記法 其內容大抵上為同性之二人得申請為伴侶關係及婚姻效 力之準用 對於收養子女部分不同於一般夫妻之規範及各國與性別相關法令 之調整規定 4 法國則透過所謂共同生活契約來處理同性伴侶關係 其內容主要為契約當事 人間有相互幫助義務 較夫妻間扶養義務程度為低 一定財產共有效果 對 外的法律效果則主要為伴侶同居狀態 例如伴侶離開租賃之不動產 租賃契 約仍繼續對另一伴侶生效 稅法上亦享有租稅優惠 例如共同申報 5 至於常為我國法制所參考之德國則有所謂人生伴侶關係登記法 其內容包含 可約定相同姓氏 互負扶養義務 選擇財產制 成為對方法定繼承權人之一 關係解消時無法維持生計之一方得請求扶養等 可注意者係該法仍禁止同性 人生伴侶共同收養子女 6 同性伴侶關係向來為政大身分法重要考題 又由於台灣現況下並不承認同性婚 姻 因此對於外國立法例之參考便成為探討此一問題時的論述主軸 建議考生 可閱讀若干對於外國同性伴侶關係之法制介紹並簡略整理 以便在考場發揮用 途 史尚寬 親屬法論 第 84 頁 法務部 83 年 8 月 11 日法 律決字第 號函釋

10 10 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 最 高 法 院 20 年 上 字 第 688 號 判 例 參 照 陳 美 伶, 同 性 戀 問 題 對 傳 統 身 分 法 之 衝 擊, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 30 期, 第 49~ 50 頁 家 的 解 構 與 重 構 : 從 法 國 德 國 比 利 時 與 歐 盟 層 次 新 近 法 制 談 異 性 婚 姻 外 之 其 他 生 活 關 係, 東 海 大 學 法 學 研 究, 第 25 期, 第 頁 李 沃 實, 同 性 婚 者 在 我 國 身 分 法 中 應 有 之 地 位, 警 大 法 學 論 叢, 第 14 期, 第 185~186 頁

11 第二單元 11 政大 99 年法研所試題解析 民 法 一 A 為創業向 B 銀行貸款二百萬元 並由 C 提供不動產供 B 設定二百五十 萬元之最高限額抵押權 依抵押權設定契約書約定 本抵押物之擔保範圍 包括債務人 抵押物提供人對抵押權人之現在 將來負之借款 票據 保 證開發國內信用狀 損害賠償等以及其他一切債務 試問此約定之效力 如何 99 政大法研所 財經法組 本題並不複雜 涉及最高限額抵押權約定的效力 讀者需要從最高限額抵押權 的定義 特性出發作清楚的說明即可 本題爭點既在最高限額抵押權的約定效力 以下先行說明最高限額抵押權之特 性與法律規定 再就本案事實加以分析 最高限額抵押權的特性與法律規定 稱最高限額抵押權 謂債務人或第三人提供其不動產為擔保 就債權人對債務 人一定範圍內之不特定債權 在最高限額內設定之抵押權 從屬性的緩和化 依通說 實務見解 普通抵押權具有成立 移轉與消滅上的從屬性 此基於 擔保特性可推知 亦可由民法第 297 條 第 870 條 第 307 條等規定觀之 此一從屬特性固然由擔保之本質而來 但嚴格遵守從屬性的普通抵押權 對 於財貨流通往來頻繁的民間交易 多有不便 因此 民間常見約定最高限額抵押權 透過在一定範圍內設定單一最高限額 抵押權的便利性 來緩和普通抵押權的從屬性 修法前實務見解早已承認 如 71 台抗 306 判例 民國 96 年 3 月 28 日民法修正也加以採用 民法第 881 條之 1 規範

12 12 保成 法研所試題解析 Law Institute 民法第 881 條之 1 第 1 項規定正式肯認最高限額抵押權後 同條第 2 項規定 則說明其從屬性緩和化的限制與範圍 最高限額抵押權所擔保之債權 以 由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 由此可知 最 高限額抵押權的從屬性並非不存在 而是予以相當程度的緩和 其立法理由 謂 最高限額抵押權之設定 其被擔保債權之資格有無限制 向有限制說 與無限制說二說 鑑於無限制說有礙於交易之安全 爰採限制說 除於第 一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外 並增訂第二項限 制規定 明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 始得 為最高限額抵押權所擔保之債權 所謂一定法律關係 例如買賣 侵權行 為等是 至於由一定法律關係所生之債權 當然包括現有及將來可能發生 之債權 及因繼續性法律關係所生之債權 自不待言 亦可供參照 本案分析 本案中當事人間約定 本抵押物之擔保範圍包括債務人 抵押物提供人對抵押 權人之現在 將來負之借款 票據 保證開發國內信用狀 損害賠償等以及其 他一切債務 該約定依照上述說明 其效力分別說明如下 學說見解 現已明文否定概括最高限額抵押權 故約定擔保 一切債務 之概括約定 因欠缺基礎之法律關係 難認為有效 然除此部分之約定外 其餘 借款 票據 保證開發國內信用狀 損害賠償 之約定 雖係一定法律關係所生之 債權 不違反民法第 881 條之 1 第 2 項規定 惟因一部無效而認為全部無效 故該約定全部無效 實務見解 該條約定尚泛言 一切債務 均在擔保之內 而揆諸前揭說明 此部分概括 之約定 因欠缺基礎之法律關係 屬概括最高限額抵押權約定之態樣 難認 為有效 然除此部分之約定外 其餘擔保基礎之法律關係諸如 借款 票據 保證開發國內信用狀 損害賠償 之約定 均甚為明確 難指該部分之約定 亦一併歸於無效 90 台上 1164 判決可資參照 本則案例事實與最高法院 90 年台上字第 1164 號判決相同 讀者除對法律修正 的背景 法理與規範依據熟讀並作答之外 最好也可以對實務見解的內容加以 著墨 定然有助於得分

13 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 民 13 法 最 高 法 院 90 年 台 上 字 第 1164 號 判 決 要 旨 摘 錄 : 原 審 以 : 上 訴 人 主 張 之 前 揭 事 實, 固 據 提 出 枋 寮 地 區 農 會 抵 押 借 款 契 約 書 影 本 土 地 登 記 謄 本 建 物 登 記 謄 本 為 證, 並 為 被 上 訴 人 所 不 爭 執, 堪 信 為 真 實 惟 按 最 高 限 額 抵 押 權, 係 對 於 債 權 人 一 定 範 圍 內 之 不 特 定 債 權, 預 定 一 最 高 限 額, 由 債 務 人 或 第 三 人 提 供 抵 押 物 予 以 擔 保 之 特 殊 抵 押 權 故 最 高 限 額 抵 押 權 所 擔 保 債 權 必 須 為 一 定 範 圍 內 所 發 生 之 債 權 準 此 以 觀, 最 高 限 額 抵 押 權 不 僅 有 其 特 定 性, 且 最 高 限 額 抵 押 權 係 從 屬 於 此 一 定 範 圍 內 之 法 律 關 係 最 高 限 額 抵 押 權 所 擔 保 者, 即 係 此 項 法 律 關 係 所 不 斷 發 生 之 債 權 該 一 定 範 圍 之 法 律 關 係 即 為 最 高 限 額 抵 押 權 之 基 礎 關 係 至 概 括 最 高 限 額 抵 押 權, 因 債 權 人 與 債 務 人 間 無 基 本 契 約 ( 一 定 之 法 律 關 係 ) 為 擔 保 債 權 發 生 之 基 礎 關 係, 尚 難 認 屬 有 效 查 丁 向 被 上 訴 人 借 貸 一 百 七 十 萬 元 及 二 百 六 十 萬 元 之 青 年 創 業 與 改 進 農 業 經 營 專 案 貸 款, 而 分 別 提 供 葉 英 傑 所 有 及 丙 甲 共 有 之 上 開 不 動 產 為 擔 保, 設 定 最 高 限 額 二 百 零 四 萬 及 三 百 十 二 萬 元 之 系 爭 抵 押 權 依 各 該 抵 押 權 設 定 契 約 書 所 附 之 其 他 約 定 事 項 第 一 條 約 定 : 本 抵 押 物 之 擔 保 範 圍 包 括 債 務 人 抵 押 物 提 供 人 對 抵 押 權 人 ( 枋 寮 地 區 農 會 ) 現 在 ( 包 括 過 去 所 負 現 在 尚 未 清 償 ) 將 來 所 負 之 借 款 票 據 保 證 開 發 國 內 信 用 狀 損 害 賠 償 等 以 及 其 他 一 切 債 務 等 語, 有 抵 押 權 設 定 契 約 書 附 其 他 約 定 事 項 影 本 二 份 附 卷 可 稽 雖 該 條 約 定 尚 泛 言 一 切 債 務 均 在 擔 保 之 內, 而 揆 諸 前 揭 說 明, 此 部 分 概 括 之 約 定, 因 欠 缺 基 礎 之 法 律 關 係, 屬 概 括 最 高 限 額 抵 押 權 約 定 之 態 樣, 難 認 為 有 效, 然 除 此 部 分 之 約 定 外, 其 餘 擔 保 基 礎 之 法 律 關 係 諸 如 借 款 票 據 保 證 開 發 國 內 信 用 狀 損 害 賠 償 之 約 定, 均 甚 為 明 確, 難 指 該 部 分 之 約 定 亦 一 併 歸 於 無 效 易 言 之, 系 爭 抵 押 權 為 最 高 限 額 抵 押 權, 其 擔 保 之 債 權 範 圍, 包 含 設 定 當 時 丁 對 被 上 訴 人 現 在 ( 包 括 過 去 已 發 生 之 債 務 而 尚 未 清 償 者 ) 將 來 所 負 之 借 款 票 據 保 證 開 發 國 內 信 用 狀 損 害 賠 償 等 債 務, 可 以 確 定 次 按 所 謂 最 高 限 額 之 抵 押 契 約, 係 指 所 有 人 提 供 抵 押 物, 與 債 權 人 訂 立 在 一 定 金 額 之 限 度 內, 擔 保 現 在 已 發 生 及 將 來 可 能 發 生 之 債 權 之 抵 押 權 設 定 契 約 而 言 此 種 抵 押 權 所 擔 保 之 債 權, 除 訂 約 時 已 發 生 之 債 權 外, 即 將 來 發 生 之 債 權, 在 約 定 限 額 之 範 圍 內, 亦 為 抵 押 權 效 力 所 及 雖 抵 押 權 存 續 期 間 內 已 發 生 之 債 權, 因 清 償 或 其 他 事 由 而 減 少 或 消 滅, 原 訂 立 之 抵 押 契 約 依 然 有 效, 嗣 後 在 存 續 期 間 內 陸 續 發 生 之 債 權, 債 權 人 仍 得 對 抵 押 物 行 使 權 利 此 種 抵 押 契 約 如 未 定 存 續 期 間, 其 性 質 與 民 法 第 七 百 五 十 四 條 第 一 項 所 定 就 連 續 發 生 之 債 務 為 保 證 而

14 14 保成 法研所試題解析 Law Institute 未定有期間之保證契約相似 類推適用同條項規定 抵押人固得隨時通知債權 人終止抵押契約 對於終止契約後發生之債務 不負擔保責任 反之 此種抵 押契約定有存續期間者 訂立契約之目的 顯在擔保存續期間內所發生之債權 凡在存續期間所發生之債權 皆為抵押權效力所及 於存續期間屆滿前所發生 之債權 債權人在約定限額範圍內 對於抵押物均享有抵押權 除債權人拋棄 為其擔保之權利外 自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前 任意終止此種契 約 縱令嗣後所擔保之債權並未發生 僅債權人不得就未發生之債權實行抵押 權而已 非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定 登記之權利 本院六十六年台上字第一 九七號著有判例可資參照 上訴 論旨 猶就原審認定事實及解釋契約之職權行使 指摘原判決不當 求予廢棄 非有理由 二 甲乃係政治大學法律系四年級之學生 委託其同學乙為其購買一部 19 吋 的液晶螢幕 乙即至丙所開設的資訊商行 以甲之名義 購買一部由螢火 蟲公司所生產的 19 吋液晶螢幕 價金新台幣 6000 元整 乙與丙同時約定 丙應於 3 月 1 日上午將所訂購之液晶螢幕送至甲在木柵政大一街之住所 不料 於 3 月 1 日上午運送途中 因遭第三人丁之撞擊 以致原欲送往 甲處之液晶螢幕 完全滅失而無法復原 丁因此賠償丙新台幣 5000 元 隔日 丙立即命其受僱人戊遞送一部同廠牌同型號之 19 吋液晶螢幕前往 甲之住所 然而戊卻將該螢幕交付予乙 蓋因乙乃係甲之鄰居 並且持 有甲所簽發之收據 數日後 甲請求丙儘速給付其自丁處所取得之新台幣 5000 元賠償金 卻 遭丙斷然拒絕 蓋丙認為其債務於乙受領液晶螢幕時即已消滅 且甲並 未因其遲延而遭受任何損害 惟甲卻辯稱雖乙持有其所簽發之收據 但 乙之受領權早已被甲所撤回 試問 此時甲得向何人請求何種給付 99 政大法研所 財經法組 本題涉及代理 給付不能與給付遲延等規定 難度不高 把握時間 甲之主張分析如下

15 第二單元 15 政大 99 年法研所試題解析 民 法 甲對丙之主張 甲得否對丙主張民法第 225 條第 2 項 請求系爭 5000 元賠償金 本例中 甲委託乙代理其買螢幕 可認為甲授與代理權予乙 而乙於代理 權限內 以甲之名義向丙購買螢幕 依民法第 103 條第 1 項規定 買賣契 約存在於甲 丙間 合先敘明 依題意 丙無可歸責事由 卻因遭第三人丁之撞擊 致液晶螢幕完全滅失 丁因此賠償丙 5000 元 甲得否依民法第 225 條第 2 項請求丙交付其所受領 之賠償 5000 元 說明如下 乙與丙約定 丙應於 3 月 1 日上午將所訂購之液晶螢幕送至甲之住所 係 赴償之債 赴償之債 須債務人將應給付物送至債權人住所地 使債權 人處於隨時可受領之狀態 方為民法第 200 條第 2 項債務人交付其物之必 要行為完結 給付始為特定 本例中 尚未符合前述狀態 故標的物尚未 特定 並無給付不能之問題 丙未將螢幕交付於甲 即所有權尚未移轉於甲 則丙仍為螢幕所有權人 丙之所有權因丁之不法行為而受侵害 自得受領丁對丙所給付之賠償 5000 元 再者 依民法第 373 條 系爭螢幕尚未交付於甲 危險尚未移轉於甲 承擔 故甲未取得該 5000 元賠償 並無不公平之處 結論 標的物尚未特定 並無給付不能之問題 故無民法第 225 條之適用可能 再者 系爭螢幕尚未交付於甲 丙之所有權因丁之不法行為而受侵害 自 得受領丁對丙所給付之賠償 且依民法第 373 條 危險尚未移轉於甲承擔 故甲未取得該 5000 元賠償 並無不公平之處 是故 甲不得對丙主張民法第 225 條第 2 項 請求系爭 5000 元賠償金 甲得否對丙主張民法第 348 條 請求交付系爭螢幕 丙 戊 已將螢幕交付予乙 即消滅其債務 理由如下 戊為丙之受僱人 為丙受貨 為丙之代理人或使用人 其送貨效力歸 屬於丙 而乙為甲關於系爭交易之代理人 已如前述 依民法第 103 條第 1 項可知 乙於代理權限內 以甲之名義所為之意思表示 效力 歸屬於甲 此外 依題意可知 甲原有授與受領螢幕之代理權於乙 且乙持有甲之收據 合先敘明 按民法第 107 條規定 代理權之撤回 不得以之對抗善意第三人 本 例中 乙之受領權早已被甲所撤回 惟丙係善意第三人且非過失而不

16 16 保成 法研所試題解析 Law Institute 知甲撤回乙之受領權一事 而認乙仍為甲之代理人 故將螢幕交由乙 受領 受領效力歸屬於甲 依民法第 107 條 甲不得以其撤回乙之受 領權而對抗丙 復按民法第 169 條規定 由自己之行為表示以代理權授與他人 表示 授權 對善意第三人應負授權人之責任 本例中 縱認為甲無授與受 領之代理權於乙 惟乙持有甲之收據 使善意之丙信乙有代理權而交 由乙受領 為保護交易安全 甲對丙應負授權人之責 故甲不得以無 代理權而為抗辯 結論 如上所述 丙將螢幕交由乙受領 乙受領之效力歸屬於甲 依民法第 107 條 第 169 條 甲不得以上開抗辯對抗丙 因此 丙對甲之交付標的物之 義務已消滅 甲不得對丙主張民法第 348 條 請求交付系爭螢幕 甲得否對丙主張民法第 231 條第 1 項 請求遲延損害 本例中 並無給付不能之情形 且丙就系爭螢幕已為交付 已如前述 惟 丙於 3 月 1 日之隔日 方命戊送同廠牌同型號之 19 吋液晶螢幕前往甲之住 所 是否構成給付遲延而對甲負遲延責任 依民法第 231 條第 1 項 債務人遲延者 債權人得請求賠償因遲延而生之 損害 又民法第 230 條規定 因不可歸責於債務人之事由 致未為給付者 債務人不負遲延責任 即遲延責任須債務人可歸責且債權人因此有損害 而舉證責任分配上 係由債務人證明自己不可歸責加以免責 由債權人證 明其因此受有損害 結論 若甲欲對丙主張民法第 231 條第 1 項 請求遲延損害 須甲證明其因遲延 而受有損害 而丙須證明其就給付遲延無可歸責事由 然依題意 丙並無可歸責事由 且未見甲因此受有損害 故甲不得對丙主 張民法第 231 條第 1 項 請求遲延損害 甲對乙之主張 甲得對乙主張民法第 541 條第 1 項 請求交付螢幕 甲委託乙為其購買液晶螢幕 二人成立民法第 528 條委任契約 受任人因 處理委任事務 所收取之物品 應交付於委任人 此觀民法第 541 條自明 故委任人甲得對受任人乙主張民法第 541 條第 1 項 請求交付乙所收取之 螢幕

17 第二單元 17 政大 99 年法研所試題解析 民 法 甲得對乙主張民法第 767 條第 1 項 請求交付螢幕 乙以甲之代理人身分 向丙購買系爭螢幕並受領之 依民法第 103 條第 1 項規定 效力皆歸屬於本人甲 丙已交付螢幕並移轉所有權 雖係由乙受 領 惟依上開說明 甲應取得螢幕所有權 若乙違反第 541 條第 1 項之交 付義務 則乙為無權占有 故所有人甲得依民法第 767 條第 1 項 向無權占有人乙請求返還 甲得對乙主張民法第 179 條 請求交付螢幕 乙以甲之代理人身分 向丙購買系爭螢幕並受領之 依民法第 103 條第 1 項規定 效力皆歸屬於本人甲 丙已交付螢幕並移轉所有權 雖係由乙受 領 惟依上開說明 甲應取得螢幕所有權 若乙違反第 541 條第 1 項之交 付義務 則乙為無權占有 乙無權占有螢幕 係無法律上之原因而受利益 致甲受損害 故甲得依民 法第 179 條請求返還其占有 並得請求乙占有所獲之利益 甲得對乙主張民法第 184 條 乙以甲之代理人身分 向丙購買系爭螢幕並受領之 依民法第 103 條第 1 項規定 效力皆歸屬於本人甲 丙已交付螢幕並移轉所有權 雖係由乙受 領 惟依上開說明 甲應取得螢幕所有權 若乙違反第 541 條第 1 項之交 付義務 則乙為無權占有 乙無權占有螢幕 係故意或過失 不法侵害甲之所有權 故甲得主張民法 第 184 條 請求回復原狀 即返還物之占有 並對乙請求損害賠償 本題為基礎考題 問題難度不高 但須在考試時間較短的政大法研入學考完整 作答 也並非容易的事情 故讀者應該對請求權理論體系的解題方法有相當程 度的熟習 才能在考場上把握時間 順利解答 王澤鑑 法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系 第 102 頁以下 2005 年 1 月

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 三 甲向乙公司租賃汽車一部 與友人前往南投旅遊 合計五天 租金為一萬 五千元 甲駕駛該車前往埔里 於進入餐廳用餐後欲駕車時發現車已被竊取 經 向警局報案 並與乙公司聯絡 發現甲乙訂立之租車定型化契約條款載 明 汽車被竊時 應由承租人對出租人負損害賠償責任 試問 甲應 否對乙負賠償汽車遭竊之損害 如甲旅遊完畢欲返還汽車予乙時 發現甲乙所訂立之定型化契約條款載 明 汽車如有折舊耗損而須修復時由甲負責給付 乙向甲表示甲應 給付耗損而須維修之費用另計 5000 元 甲則表示其使用汽車並未有碰 撞 車體外在亦無磨損 汽車內部零件之耗損與其無關 試問 乙之請 求是否有理由 99 政大法研所 財經法組 本題涉及定型化契約控制的問題 請務必針對民法與消保法之規定切入作答 系爭條款為定型化契約條款且訂入契約 其爭點在於該條款內容之公平性 此 於消費者保護法 民法設有規定 消費者保護法第 12 條 定型化契約中之條款違反誠信原則 對消費者顯失公 平者 無效 定型化契約中之條款有下列情形之一者 推定其顯失公平 一 違反平等互惠原則者 二 條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯 相矛盾者 三 契約之主要權利或義務 因受條款之限制 致契約之目的難以 達成者 其中平等互惠原則 可參消費者保護法施行細則第 14 條 定型化 契約條款 有下列情事之一者 為違反平等互惠原則 一 當事人間之給付與 對待給付顯不相當者 二 消費者應負擔非其所能控制之危險者 三 消費者 違約時 應負擔顯不相當之賠償責任者 四 其他顯有不利於消費者之情形者 此外 民法第 247 條之 1 規定 依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂 定之契約 為左列各款之約定 按其情形顯失公平者 該部分約定無效 一 免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者 二 加重他方當事人之責任者 三 使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者 四 其他於他方當事人有重 大不利益者 以下就二條款之效力分析之 並討論甲 乙之主張有無理由 甲不須對乙負賠償汽車遭竊之損害

19 第二單元 19 政大 99 年法研所試題解析 民 法 系爭條款之效力 民法原則上由所有人承擔損害 例外需一定理由方可歸責第三人 此外 民法亦採取過失原則 關於承租人保管義務於民法第 432 條設有規定 承 租人應以善良管理人之注意 保管租賃物 租賃物有生產力者 並應保持 其生產力 承租人違反前項義務 致租賃物毀損 滅失者 負損害賠償責 任 但依約定之方法或依物之性質而定之方法為使用 收益 致有變更或 毀損者 不在此限 係採取抽象輕過失 該租車定型化契約條款載明 汽車被竊時 應由承租人對出租人負損害賠 償責任 若認為承租人無過失亦須負責 則加重承租人之責任 則依民 法第 247 條之 1 第 2 款無效 此外此一不利於消費者之情形違反平等互惠 原則 依消費者保護法第 12 條第 1 款無效 結論 如該租車定型化契約條款採取無過失責任則無效 已如上述 然本例中未見 甲有過失 縱系爭條款採過失責任 甲亦無須負損害賠償之責 是故 甲不 須對乙負賠償汽車遭竊之損害 乙之請求無理由 系爭條款之效力 租賃契約係將物租與他方使用收益 此觀民法第 421 條自明而一般的折舊 損耗本是使用收益標的物之必然結果 若此約款有效 無異使租賃契約目 的不達 故其依消費者保護法第 12 條第 4 款無效 依民法第 423 條 保持租賃物合於約定使用收益之狀態係出租人之義務 非承租人之義務 此條款無異加重承租人之責任 依民法第 247 條之 1 第 2 款無效 此外 此條款顯不利於承租人 依消費者保護法第 12 條第 1 款 民法第 247 條之 1 第 4 款無效 結論 甲使用汽車並未有碰撞 車體外在亦無磨損 並未違反民法第 432 條保管義 務致租賃物毀損滅失 且系爭條款無效 故乙之請求並無理由 契約控制與契約正義一直都是財產法老師在意的議題 本題的出法並不讓人意 外 建議讀者要窮極所有可能討論的範圍加以發揮創意作答 特別是任意法規

20 20 保成 法研所試題解析 Law Institute 的立法旨意作為解釋公平合理標準的基礎 總之 站在保護消費者的立場 就對了 王澤鑑 債法原理第一冊 基本理論 債之發生 第 93 頁 2006 年 9 月 四 債務人徐男提供其所有之不動產 為債權人甲銀行設定新臺幣三百萬元之 最高限額抵押權 又債務人徐男於抵押權設定之後又將系爭不動產出售與 乙 並為預告登記後交付其占有 嗣甲銀行實行抵押權 經三次拍賣 均 無人應買 執行法院再以底價公告應買 亦無人應買 就抵押物無人應買之問題 請問擔保物權編是否設有任何規定 甲銀行現應如何處理 其處理方式是否會因取得抵押權之時間係在擔保 物權權編修正前 而有所不同 參考 民法物權編施行法第一條 物權在民法物權編施行前發生者 除本施行法有特別規定外 不適用民 法物權編之規定 其在修正施行前發生者 除本施行法有特別規定外 亦不適用修正施行後之規定 99 政大法研所 財經法組 本題涉及擔保物權編修正的規定 對於擔保物權編修正的條文考生一定要牢牢 熟讀 才能順利反應 債務人徐男於抵押權設定之後又將系爭不動產出售與乙 並為預告登記後交付 其占有 土地法第 79 條之 1 預告登記的規定 具有債權物權化的效力 因此可 能造成銀行實行抵押權 經三次拍賣 均無人應買 執行法院再以底價公告應 買 亦無人應買 對於此種情形應如何處理 本文分析如下 新修正物權法可考慮民法第 866 條第 3 項規定 修正前民法第 866 條 民法第 866 條修法前僅規定 不動產所有人設定抵押權後 於同一不動產上 得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權 或成立租賃關係 但其抵押

21 第二單元 21 政大 99 年法研所試題解析 民 法 權不因此而受影響 修正後民法第 866 條 但修正後則新增第 2 項規定之外 也新增第 3 項規定 不動產所有人設定抵 押權後 於同一不動產上 成立第一項以外之權利者 準用前項之規定 立法理由謂 不動產所有人 設定抵押權後 於同一不動產上 成立第一項 以外之關係 如使用借貸關係者 事所恆有 該等關係為債之關係 在理論 上當然不得對抗抵押權 但請求點交時 反須於取得強制執行名義後 始得 為之 與前二項情形觀之 有輕重倒置之嫌 且將影響拍賣時應買者之意願 為除去前述弊端 爰增訂第三項準用之規定 在本案的情形 土地因為預告登記而影響拍賣的效果 應該可以主張民法第 866 條第 3 項的方式處理 銀行處理方式 修正前 依據物權編施行法第 1 條的規定 物權在民法物權編施行前發生者 除本 施行法有特別規定外 不適用民法物權編之規定 其在修正施行前發生者 除本施行法有特別規定外 亦不適用修正施行後之規定 可以得知修正 後的規定 在修正前的法律關係並無法適用 因此 本案中 銀行只能考慮民法第 878 條的規定承受抵押物 該條規定謂 抵押權人於債權清償期屆滿後 為受清償 得訂立契約 取得抵押物之所有 權或用拍賣以外之方法 處分抵押物 但有害於其他抵押權人之利益者 不 在此限 修正後 修正後 應該可以同時考慮民法第 866 條第 3 項與第 878 條的規定 在此不 多贅述 本題的解答需要轉個彎思考 考生乍看之下會往強制執行法的方向思考 但只 要能夠逐一的掌握物權修正規定真正的意旨 應該還是不難作答 把握民法相 關規定的立法理由 應該就可以做出基本的答案

22 22 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 證券公司甲雖依主管機關命令嚴格要求所屬營業員不得為顧客保管證券 存摺 銀行存摺及相關印鑑 且證券公司甲不僅在公司公告週知 在顧 客乙開設證券帳戶時亦以書面通知顧客乙並請顧客乙簽名確認務必遵 守 但其後仍然發生顧客乙將證券存摺 銀行存摺及相關印鑑交付甲公 司之營業員丙保管 致遭丙盜賣並捲款潛逃 請附必要理由說明 法律 上究竟應當如何處理顧客乙請求證券公司甲損害賠償之案件 99 政大法研所 公法組 本題應係楊芳賢老師命題 所討論的是於營業員盜賣股票中證券公司是否應依 民法第 188 條第 1 項負僱用人連帶責任 特別是對於本項 執行職務 之要件 是否合致問題 顧客乙之請求權基礎 就前開案件 乙可否主張就其與證券公司甲之契約關係 營業員乙為證券公司 之代理人 而依民法第 224 條證券公司須對其代理人之故意過失負同一責任 進而甲應負債務不履行責任?由於現行實務運作上 證券公司與顧客締結委託買 賣證券受託契約時均會告知營業員不得為顧客保管證券存摺 銀行存摺及相關 印鑑規定 因此若顧客明知營業員之代理權受有限制 仍將相關印鑑 存摺交 由顧客保管進而發生營業員盜賣股票行為 即不能認為係證券公司之行為 甲 自不負債務不履行責任 顧客乙可否主張由於營業員應對其負侵權行為責任 而證券公司與營 業員有僱傭關係 故甲應負民法第 188 條僱用人連帶賠償責任?爭點在

23 第二單元 23 政大 99 年法研所試題解析 民 法 於受僱人之行為是否符合第 188 條第 1 項之 執行職務 要件 學說 實務見解對此則有所歧異 分述如下 學說見解 學者認關於執行職務範圍的認定 應採 內在關連 的判斷基準 即指凡與 僱用人所委辦職務範圍具有通常合理關連的行為 對此僱用人可為預見 事先防範 並計算其可能的損害 內化於經營成本 予以分散 1 實務見解 最高法院 42 年台上字第 1224 號判例認 不僅指受僱人因執行其所受命令 或委託之職務自體 或執行該職務所必要之行為 而不法侵害他人之權利 者而言 即受僱人之行為 在客觀上足認為與其執行職務有關 而不法侵 害他人之權利者 就令其為自己利益所為亦應包括在內 而針對營業員 盜賣股票事實 最高法院 83 年台上字第 844 號判決則以前開判例為基礎 補 充認為 即受僱人職務上予以機會之行為 及與執行職務之時間或處所有 密切關係者 應包括在內 認為僱用人仍應負責 2 對之 則有認為受僱人 此等行為不該當執行職務要件者 如最高法院 89 年台上字第 2539 號判決即 認 倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關 即與該條規定之要件 不合 殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處 所有密切關係之行為 其外觀在客觀上認與執行職務有關 不法侵害他人之 權利 遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任 3 就前開實務見解 管見以為受僱人行為是否為犯罪行為不應作為是否為執行 職務行為之判準 舉例而言 司機駕車運送貨物途中 並不會因為撞死路人 而觸犯業務過失致死罪 因此其駕車行為便因同時該當刑法構成要件而轉變 為非執行職務行為 若依內在關連性進行操作 應認為僱用人雖可預見 但 已為充分防範措施 即告知客戶不得將帳戶存摺 印章交由營業員 應可認 營業員之行為與職務並未有內在關連 而不該當民法第 188 條僱用人責任要 件 楊老師並不喜以自己發表的文章進行命題 較要求學生對於通說 實務爭議問 題的理解 而此題主要可參考王澤鑑老師於特殊侵權行為一書中對僱用人責任 介紹 又對於此種重大爭議問題結論採肯定或否定說 於評分上並不會有所差 異 同學不必過於煩惱

24 24 保成 法研所試題解析 Law Institute 王澤鑑 侵權行為法 特殊侵權行為 2006 年 7 月 第 131 頁 最高法院 86 年台上字第 1497 號判決 87 年台上字第 1848 號判決 89 年台上 字第 2 號判決 89 年台上字第 2706 號判決 90 年台上字第 1235 號判決 90 年台上字第 1991 號判決 91 年台上字第 1025 號判決 91 年台上字第 2627 號 判決均採取此種見解 最高法院 81 年台上字第 1938 號判決 86 年台上字第 1065 號判決 87 年台上 字第 1580 號判決 88 年台上字第 962 號判決 88 年台上字第 2229 號判決 90 年台上字第 1440 號判決 92 年台上字第 485 號判決 98 年台上字第 763 號判 決亦均認係受僱人個人犯罪行為與執行職務無關 二 甲及乙丙丁均係坐落台北市 A 大廈之區分所有權人 A 大廈銷售時 即 由建商與全體預定區分所有權人簽訂同意書 其中第 2 條第 2 項約定 本 大廈之法定空地因屬全體住戶之共有部分 茲委由建造人全權負責規劃公 共使用及造景工程 並由相鄰 1 樓 B 戶 即乙丙丁 持有人管理使用 露 台 由當 層持有 人管 理使用 右 列事項 均經 本人完 全充 分了解 同意 後 訂 定 並為本約所有權人共同約定之條文 不受所有權之轉讓或出租而影響 其效力 甲 93 年受讓 現為系爭大廈之 2 樓所有權人 非當時購買 該大廈 2 樓並簽立系爭同意書之人 乙丙丁於 92 年承購系爭不動產後 在系爭法定空地上共同搭建鐵捲門 同意書第 2 條第 2 項約定的法律性質為何 現行物權編是否設有任何規 定規範之 又該規範內容為何 甲認為鐵捲門影響建築物安全 欲除之而後快 乙丙丁則以同意書第 2 條第 2 項約定及鐵捲門係為防範小狗進入或流浪漢侵入 未妨害住戶居 家衛生安全 主張鐵捲門有存在正當性與必要性 設甲現欲藉訴訟迫乙 丙丁就範 而您為甲所聘請之律師 請問您將如何為甲完成心願 闡 明請求權基礎及法律理由 參考法條 所謂法定空地 建築法第十一條設有規定 Ⅰ本法所稱建築基地 為供 建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地 Ⅱ前項法定空地之留 設 應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離 其寬度

25 第二單元 25 政大 99 年法研所試題解析 民 法 於建築管理規則中定之 依法令規定 法定空地必須作為防火間隔使用 目的在阻隔火勢蔓延 藉以逃生避難 又公寓大廈管理條例第九條規定 Ⅰ各區分所有權人按其共有之應有部分比例 對建築物之共用部分及 其基地有使用收益之權 但另有約定者從其約定 Ⅱ住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之 但另 有約定者從其約定 Ⅲ前二項但書所約定事項 不得違反本條例 區域計畫法 都市計畫 法及建築法令之規定 Ⅳ住戶違反第二項規定 管理負責人或管理委員會應予制止 並得按 其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置 如有損害並得 請求損害賠償 99 政大法研所 公法組 本題應係吳瑾瑜老師命題 重點在於分管契約對於後手之效力以及分管契約與 法令強制規定間如何協調問題 甲之律師主張 甲對於分管契約並非明知或可得而知 先予敘明者係 由於本題住戶間締結分管契約時間係於民國 92 年前 故應適用 行為時法而非現行法 共有人間對共有物之特定部份為如何管理之契約 係所 謂分管契約 民法第 820 條第 1 項即規定 共有物 除契約另有訂定外 由共 有人共同管理之 實務判決如 98 年台上字第 633 號判決認 公寓大廈等集 合住宅之買賣 建商與各承購戶約定 公寓大廈之共用部分或其基地之空地由 特定共有人使用者 除別有規定外 應認共有人間已合意成立分管契約 故系 爭同意書第 2 條第 2 項之性質可認乃各承購戶透過建商而締結分管契約 其效 力為何 依大法官釋字第 349 號解釋 對於明知或可得而知之應有部分之受讓 人方拘束之 另雖依公寓大廈管理條例第 24 條 舊法條號 規定 區分所有權 之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務 然而 系爭分管契約並未經區分所有權人會議經住戶訂入規約 故其效力仍應依前述 大法官會議 僅對於明知或可得而知之繼受人生拘束效力 而甲與前手締結買

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 賣契約時 出賣人並未對甲告知住戶間對於管理露台之約定 故其不受拘束 退一步言之 公寓大廈管理條例第 9 條 2 項規定 住戶對共用部分之 使用應依其設置目的及通常使用方法為之 但另有約定者從其約定 而依前該說明 可知住戶間對系爭法定空地業已特別約定由依樓 B 戶 管理使用 惟同條第 3 項亦規定 前二項但書所約定事項 不得違反 本條例 區域計畫法 都市計畫法及建築法令之規定 系爭空地既 依法令規定必須作為防火間隔使用 裝設鐵捲門將使發生火警時 住 戶無法於短時間內逃出建築物 有違法定空地設置目的 此等基於消 防考量而為之限制亦可參諸公寓大廈管理條例第 16 條第 2 項 1 住戶 不得於私設通路 防火間隔 防火巷弄 開放空間 退縮空地 樓梯 間 共同走廊 防空避難設備等處所堆置雜物 設置柵欄 門扇或營 業使用 或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵佔巷道妨礙出 入 是故 乙丙丁裝設鐵捲門行為雖未妨害住戶居家衛生安全 然 而業已違反公寓大廈管理條例第 16 條 2 項規定 由於乙丙丁對於法定 空地之管理使用權限來自於分管契約 而契約內容之約定自係以合於 法令規定為其內在限制 亦即當事人不能約定違反法令之事項 否則 其契約將依民法第 71 條而無效 故雖前開分管契約僅約定一樓 B 戶持 有人就系爭法定空地有管理使用權限而非約定持有人可以架設鐵捲 門 於解釋上仍然可認為乙丙丁架設鐵捲門行為違背分管契約 此行 為由於失其使用本權 當事人甲自可主張不受前開分管契約拘束 而 依民法第 條中段 為全體共有人而向法院請求除去該鐵捲門 最高法院 74 年第 2 次民事庭會議決議參照 吳瑾瑜老師開有公寓大廈管理條例課程 出題常以此領域為主且爭點較為特 殊 較不易進行準備 有志於政大法研者 可考慮於課堂進行旁聽 立法理由可見立法院公報 83 卷 80 期 2754 號下冊 第 頁

27 第二單元 27 政大 99 年法研所試題解析 民 法 三 請附簡要理由回答下列問題 A 男 B 女係男女朋友關係 某日因細故發生爭執 B 女將 A 男原所 贈與之書本一冊棄置於地 戲稱 我不要你的東西 嗣 A 男拾起書 本並轉贈不知情之 C 女 B 女獲悉後大怒 乃請求 C 女交還該書 是 否有理由 A 出售 B 機車一部 B 因喪偶 對其獨子 C 疼愛有加 乃囑 A 將機車 交付 C 使用 但 A 並未辦理過戶登記 B 亦未給付價款 嗣 C 自行將 機車轉售知情之 D 並交付該車 B 旋因故死亡 A 於 B 死亡後 以 B 未給付價款為由 主張解除契約 並請求 D 返還該車 是否有理由 99 政大法研所 基礎法學組 本題應係王千維老師命題 第一小題之重點在於民法總則與物權法概念如何交 叉運用 第二小題重點則在於無權處分人嗣後取得所處分之權利時之效力問題 系爭書本原雖係 A 男所有 於 A 男 B 女於書本所有權讓與合意並為交付後已為 B 女所有 故 B 女所戲言 我不要你的東西 於解釋上應認為係拋棄系爭書本 所有權之表示行為 又拋棄屬於單獨行為 其效果係其所有權依民法第 764 條 第 1 項因拋棄而消滅 雖 B 女並無欲為其意思表示所拘束之意 然而依民法 86 條本文規定 其意思表示並不因之無效 又拋棄與解除 撤銷不同 係屬無相 對人之單獨行為 故並無第 86 條但書適用空間 故 A 男 C 女是否明知 B 女為 心中保留 均在所不問 1 A 男於 B 女拋棄動產所有權後 以所有之意思占有無 主之動產行為 依民法 802 條則生先占取得所有權效果 2 從而 A 男將書本贈與 C 女行為並以讓與合意而移轉占有行為即屬有權處分 C 女繼受取得該書本之所 有權 故 B 女既非所有權人 復以民法第 767 條第 1 項前段向 C 女主張所有物 返還 應屬無理由 A B 之間就機車依民法第 345 條締結買賣契約 而買受人 B 其囑咐 A 將機車 交付 C 使用之行為可認係不真正第三人利益契約 即 B C 間有一使用借貸契 約 而 A 依 B 之指示將機車交付予 C 則其已踐行民法第 348 條第 1 項出賣人 對買受人之主給付義務 而機車之過戶登記僅屬行政法上之規定 影響者係牌 照稅繳納問題 與出賣人主給付義務無關 應認係一附隨義務 其後 C 復以該 機車與 D 締結買賣契約並交付該車 買賣契約部分由於債權行為不以有處分權

28 28 保成 法研所試題解析 Law Institute 為必要 自係有效 而物權行為部分 C 既非機車所有權人則屬無權處分 依民 法第 118 條第 1 項 其處分行為效力未定 D 既明知 C 非機車所有權人 自不 能主張民法第 條之善意取得規定 C 於 B 死亡後依題示因繼承取得 系爭機車所有權 前開處分行為依民法第 118 條第 2 項溯及成為自始有效 3 C 繼承 A B 間買賣契約買受人地位 對 A 負民法第 367 條價金給付義務 若 B 或 C 未於 A 催告後給付買賣價金 A 自取得解約權 然而依前開所述 D 業因 民法第 118 條第 2 項而取得系爭機車所有權 A D 間就該機車復無債權關係 故 A 向 D 請求該車並無理由 A 僅得向 C 主張其權利 基法組之民法考題向來較強調基本概念的的理解而不會過於繁複 以本題言 其考點一般教科書均有所討論 建議可以仔細閱讀王澤鑑老師之民法總則以加 強基本概念的認識 王澤鑑 民法總則 2004 年 12 月版 第 頁 王澤鑑 民法物權 2006 年 2 月版 第 頁 王澤鑑 民法總則 2004 年 12 月版 第 542 頁 四 最高法院某判決意旨略以 按民法第七百九十六條規定 鄰地所有人知 悉土地所有人越界建屋而不提出異議者雖不得請求土地所有人移去或變 更建物 但得請求土地所有人以相當之價額購買越界部分之土地 被上訴 人雖非知情而不異議 與該條文所定得請求購買越界部分土地之要件不 符 但查知情而不異議 不得請求移去或變更更建物者 尚且得請求土地 所有人購買越界部分之土地 舉重以明輕 以依衡平原則 不知情而得請 求移去或變更建物之鄰地所有人 當然更得 類推適用該條之規定 不請 求土地所有人移去或變更建物而請求其以相當之價額購買越界部分之土 地 試問 本件論證理由有無值得商確之處 99 政大法研所 基礎法學組 本題應係楊芳賢老師命題 較為強調的是法學方法論中舉重明輕 類推適用及 衡平原則三者有何區別 所以分成三個部分個別討論會較為清晰

29 第二單元 29 政大 99 年法研所試題解析 民 法 在本件判決 最高法院同時利用 舉重以明輕 衡平原則 及 類推適用 三個概念為其判決進行說理 其論證理由似有混淆前述概念之嫌 下即分項述 之 難以比較輕重 1 本件判決係出自於最高法院 83 年台上字第 2701 號判決 飯店業者之 11 樓層建 築逾越疆界佔用鄰地所有人 台北市政府 約二平方公尺土地 遭台北市政府 依民法第 767 條前段與中段請求拆屋還地 越界者欲主張民法第 796 條以資對 抗 然無法證明系爭土地所有權人係 知悉其越界而未提出異議 法院乃以民 法第 148 條 權利之行使 不得專以損害他人為目的 認為系爭土地所有權人 行使權利所能取得利益極少 而越界者因其權利行使所受之損失極大 認為土 地所有人行使所有物妨害除去請求權係權利濫用 由此可知 前開判決於否定 鄰地所有人行使民法第 767 條權利後 其後係以 知情不異議 與 不知情 進行比較輕重進而得出系爭鄰地所有人有請求以相當之價額購買越界部份之土 地之權利 然而鄰地所有人是否不知於本件訴訟亦屬模糊 亦即無論 善意 惡意 均未經證明 法院隨即以鄰地所有人 善意 為前提進行推論 並不 妥當 更重要的是 法院是以 權利濫用 規定使鄰地所有人不得移去建物 故應比較者係 權利濫用 與 知情不異議 兩者之輕重 而兩者規範意義 不同 並無從比較 衡平原則無法填補法律漏洞 2 依題目揭示之判決文字 可知最高法院係以衡平原則支持類推適用民法第 796 條規定 然而本件法律漏洞係產生於法官於民法第 148 條規定禁止鄰地所有人 請求越界人移去建物時 致發生鄰地所有人得否向越界人請求以相當之價額購 買越界部份之土地問題 若係法律漏洞 則基於平等原則應類推適用該條規定 衡平係追求個案正義 功能並非提供一般性的法律規定 兩者並不相同 類推適用民法第 796 條 3 民法第 796 條立法理由謂 鄰地所有人如知其越界 應即提出異議 阻止動工 興修 若不即時提出異議 俟該建築完成後 始請求移去或變更其建築物 則 土地所有人未免損失過鉅 對社會經濟大受影響 然而鄰地所有人事後即喪失 其請求權 亦未免失之過酷 故許鄰地所有人對於越界部份之土地 得以相當 之價格請求土地所有人購買 基於同一法律理由 依 類似者應為相同處理 的平等原則 應認為最高法院前述權利濫用的判決創造了一個法律漏洞 復依

30 30 保成 法研所試題解析 Law Institute 平等原則 此項法律漏洞應類推適用民法第 796 條規定填補之 最高法院此部 分之見解則可贊同 楊芳賢老師上課時所建議教材多半為王澤鑑老師的教科書 考試時亦常以其相 關文章作為命題題目 本題即出自於王澤鑑老師民法學說判例研究第八冊中 舉 重明輕 衡平原則與類推適用 一文中對於前開判決之檢討 民法學說與判例研究第八冊 2006 年 2 月版 第 16 頁 民法學說與判例研究第八冊 2006 年 2 月版 第 頁 民法學說與判例研究第八冊 2006 年 2 月版 第 96 頁

31 第二單元 31 政大 99 年法研所試題解析 民 法 一 甲 乙及丙為 A 之子女 A 於民國六十年死亡 遺有七筆土地 後丙於 民國六十八年 將 A 所遺全部土地辦理繼承登記為單獨所有 民國九十四年甲 乙起訴以丙為被告 主張伊並未拋棄繼承 詎丙竟於 民國六十八年將七筆土地辦理繼承登記為其一人所有 侵害伊自繼承開 始時即已取得之土地所有權 甲 乙欲以 土地所有人 身份請求丙回 復原狀 丙則以甲 乙之請求權已罹於消滅時效為抗辯 經查甲 乙當 年係經丙要求始才拋棄繼承 且拋棄繼承已逾法定期限 甲 乙或丙何 人主張有理 丙於民國九十三年將七筆中的五筆土地贈與其三名子女 甲 乙現欲依 民法第二四四條規定聲請法院撤銷贈與行為 甲 乙之請求是否合理 99 年政大法研所 刑法組 本題涉及繼承回復請求權的相關爭議 茲作分析如下 甲 乙之主張應屬可採 本題中 甲 乙欲以 土地所有人 身份請求丙回復原狀 可能之請求權基礎 有民法第 1146 條繼承回復請求權與民法第 767 條所有物返還請求權 惟甲 乙之繼承回復請求權依民法第 1146 條第 2 項規定 其行使須遲自繼承開 始十年內為之 在此期間經過後 得否另行主張民法第 767 條規定 實則涉及 繼承回復請求權性質與物上返還請求權的競合關係 分析如下 繼承回復請求權性質爭議與物上返還請求權的競合關係 首先 針對性質爭議說明如下

32 32 保成 法研所試題解析 Law Institute 學說主要有三種見解 形成權說 集合權說 獨立權說 其中 採獨立 權說者 又可分為兩說 前者認為確認繼承資格及回復繼承標的混合性質 後者則認為屬於單純返還遺產之給付請求權 以上各說或有所據 但終以獨立權說之單純給付請求權說較為可採 蓋民 法第 1146 條第 1 項之權利行使前提條件與消滅時效期間之長短 均與物上 返還請求權有異 至於確認繼承資格應屬要求返還的前提問題 只是一種 實現返還的必要手段 應與區別 其次 針對與物上返還請求權的競合關係 在採取獨立權說中單純給付請求權說後 繼承回復請求權與所有物返還請 求權的關連如何 亦即 前者罹於時效之後 後者得否再為主張 學說有 三種見解 採 法條競合說 與 時效相互影響說 者 均認為前者罹於時效之後 後 者不得再行主張 但此一見解會產生不當的後果 亦即真正的繼承人受限繼 承回復請求權短期時效無法取回財產 又必須承擔債務 對其顯有不公 因此 結論上應該採取 自由競合 說 較為合理 亦即 前者罹於時效 之後 真正繼承人仍得繼續主張所有物物上返還請求權 本案 綜上所述 甲 乙在繼承回復請求權罹於時效後 得另行主張民法第 767 條 所有物返還請求權 蓋民法第 767 條所有物返還請求權對於本題系爭已登記 不動產 依大法官釋字第 164 號解釋見解 無民法第 125 條消滅時效規定之 適用 故甲 乙的主張應屬可採 甲 乙之請求並不合理 民法第 244 條第 1 項設有撤銷詐害債權行為的規定 債務人所為之無償行為 有害及債權者 債權人得聲請法院撤銷之 甲 乙既主張本項規定 自應符 合本項規定要件 依實務見解 1 本條的主體為債權人 債權人並不包含物上返 還請求權的請求權人 其理由有二 債權僅具有相對性 債務人若將其財產處分 致其對於債權人所負之債務不 能履行 將使債權人之債權毫無保障 民法第 244 條因而設立債權人之撤銷 權旨在供全部債權之共同擔保 以確保債權人之債權實現 俾全體債權人平 等受償 債權人對於債務人之物上請求權 依通說認為物上請求權效力係自物權保護 之絕對性而來 與上開債權之相對性不同 物上請求權係針對特定標的物

33 第二單元 33 政大 99 年法研所試題解析 民 法 與債權人之撤銷權係為保全債務人之責任財產 旨在供全體債權人平等受 償 二者目的扞格 則物上請求權應無適用或類推適用債權人撤銷權制度之 同一法律基礎 在此見解之下 甲 乙不得主張撤銷贈與行為 自不待言 本題的爭點眾多 實在無由一一細談 只要能針對結論見解提出完整理由 作 答上應該就算完整 針對繼承回復請求權 林秀雄教授也有其特殊見解 讀者如 有興趣 可以進一步閱讀林師大作 繼承法講義 2 最高法院 97 年台上字第 552 號判決 繼承法講義 林秀雄 元照 4 版 2009 年 10 月 第 頁 二 請附簡要理由回答下列問題 A 與 B 訂定契約 由 A 負責 B 所承包某路段自來水管線更換工程之施 作 A 於施工時鑽破水管 造成自來水大量溢出 漫淹路面 積水盈 尺 人車通行受阻 該路段店家 C 因而終日無法營業 營業收入減少 約新台幣 15 萬元 試問 C 得否向 A 請求損害賠償 A 出售 B 機車一部 B 因喪偶 對其獨子 C 疼愛有加 乃囑 A 將機車 交付 C 使用 但 A 並未辦理過戶登記 B 亦未給付價款 嗣 C 自行將 機車轉售知情之 D 並交付該車 B 旋因故死亡 A 於 B 死亡後 以 B 未給付價款為由 主張解除契約 並請求 D 返還該車 是否有理由 99 政大法研所 勞社法組 本題分別涉及侵權行為與解除契約的基本問題 謹慎 清晰作答即可 C 不得向 A 請求損害賠償 C 不得主張民法第 184 條第 1 項前段 向 A 請求損害賠償 A 於施工時鑽破水管 造成自來水大量溢出 致店家 C 營業收入因而減少 約 15 萬元 乃 A 因過失 不法侵害他人之營業權 C 得否向 A 依民法第

34 34 保成 法研所試題解析 Law Institute 184 條第 1 項前段請求損害賠償 爭點在於係 營業權 受侵害 抑或為 純 粹經濟上損失 所謂 營業權 雖可視為民法第 184 條第 1 項前段之 權利 即絕對權 然其須與企業經營具有關連 其主要類型 主張實際上不存在的專利權或 商標權 要求企業不得製造一定產品或使用商標 物理上妨害企業經營 如堆放物料於商店門口阻止顧客出入 採取不合理的罷工 杯葛等 即營 業權之侵害須與企業經營具有關連且須有高度的關連性方屬之 按上述標準 A 於施工時鑽破水管 致店家 C 因而終日無法營業 營業收 入減少約新台幣 15 萬元 尚不構成對營業權的侵害 此僅為經濟利益之損 失 即所謂純粹經濟上損失 非民法第 184 條第 1 項前段之 權利 故 C 不得主張民法第 184 條第 1 項前段 向 A 請求損害賠償 C 不得主張民法第 184 條第 1 項後段 向 A 請求損害賠償 純粹經濟上損失 係民法第 184 條第 1 項後段保護之客體 惟 A 於施工時鑽 破水管 應非故意背於善良風俗而為 故 C 不得主張民法第 184 條第 1 項後 段 向 A 請求損害賠償 C 不得主張民法第 184 條第 2 項 向 A 請求損害賠償 A 於施工時鑽破水管 應無違反保護他人之法律 故 C 自無主張民法第 184 條第 2 項向 A 請求損害賠償之可能 結論 綜上所述 C 不得向 A 請求損害賠償 A 得主張解除契約 但不得請求 D 返還該車 A 得主張解除契約 民法第 254 條規定 契約當事人之一方遲延給付者 他方當事人得定相當 期限催告其履行 如於期限內不履行時 得解除其契約 此為非定期行 為給付遲延之解除契約的規定 A B 成立買賣契約 惟 B 遲未給付價款 此為非定期行為給付遲延之情 形 雖 B 死亡 惟依民法第 1148 條第 1 項 C 繼承 B 的權利 義務 包括 系爭買賣契約之給付價金義務 因此 A 依法得向 C 解除契約 惟應注意 依題意 價金給付無確定期限 故 A 應先依民法第 229 條第 2 項催告 C 給付 倘 C 仍遲延給付 A 得依民法第 254 條 定相當期限 催告其履行 如於期限內不履行時 得解除契約 結論 如 A 依法為上述催告後 A 得解除契約

35 第二單元 35 政大 99 年法研所試題解析 民 法 A 不得請求 D 返還該車 A 不得向 D 主張民法第 767 條 請求返還該車 民法第 767 條之要件 為請求人係所有人 被請求人無權占有 本例 中 A 將機車所有權移轉於 B B 又移轉於 C 後 C 又移轉於 D 其 間皆為有權處分 故 D 取得所有權 A 非該車所有人 D 並非無權占有 故 A 不得向 D 主張民法第 767 條 請求返還該車 A 不得向 D 主張民法第 259 條 請求返還該車 A 解除契約後 得主張民法第 259 條請求回復原狀 惟依據實務見解 解除契約只生債權效力 基於履行契約所為之物權行為 其效力不受 契約解除之影響 僅在行使解除權後依民法第 259 條規定處理 本題 在解除契約前 D 已經基於有權處分取得所有權 自不受影響 A 無 法向 D 主張 故 A 不得請求 D 返還該車 結論 綜上所述 A 不得請求 D 返還 惟 A 得依民法第 259 條第 6 款 向相對人 C 請求償還價額 本題題目的難度不高 屬於傳統考題 王澤鑑老師也有詳細說明 1 但有兩個子 題 想要完整作答 關鍵還是在於時間 故讀者應該對請求權理論體系的解題 方法有相當程度的熟習 才能在考場上把握時間 順利解答 2 王澤鑑 挖斷電纜的民事責任 經濟上損失的賠償 民法學說與判例研究 王澤鑑 法律思維與民法實例 請求權基礎理論體系 2005 年 1 月 第 118 頁 以下 三 最高法院某判決意旨略以 憲法第十五條規定 人民之生存權 工作權 及財產權應予保障 乃國家對人民而言 又人民之工作權並非一種絕對之 權利 此觀諸憲法第二十三條之規定而自明 上訴人惟恐其員工離職後洩 漏其工商業上 製造技術之秘密 乃於其員工進入公司任職之初 要求員 工書立切結書 約定於離職日起二年間不得從事與公司同類之廠商工作或 提供資料 如有違反應負損害賠償責任 該項競業禁止之約定 附有二年

36 36 保成 法研所試題解析 Law Institute 間不得從事工作種類上之限制 既出於被上訴人之同意 與憲法保障人民 工作權之精神並不違背 亦未違反其他強制規定 且與公共秩序無關 其 約定似非無效 試問 就民法理論之觀點 本件論證理由有何值得商榷 之處 99 政大法研所 勞社法組 本題涉及憲法基本人權於民法私法領域作用的基本理論 向來非傳統民法考題 重視的角落 考生倘能對此一議題分別就基礎理論和比例權衡的因素考量 作 一說明 應能在眾多考生中獲得相對突出的分數 論者謂 民法不是獨立王國 人權則是普世價值 從而民事爭議的裁判同 樣不能迴避人權價值 契約自由 私法自治固然是民法的基本原理 但憲法 基本人權也無法被完全忽視 系爭判決涉及民事裁判中 憲法第 15 條生存權 工作權與財產權等基本人權的 保障 基本人權在此作為民事契約的界限 此一實務見解有待商榷者 有如下 幾點 工作權內涵的詮釋可更為詳盡與細緻 憲法基本權利有不同面向 有受益權面向 也有防衛面向 因其本質不同 進 入民法後當然也有不同作用方式與面向 在此 當事人受系爭條款限制的工作 權並非受益面向的內涵 而是一種防衛面向的營業自由或受僱自由 工作權並非一種絕對之權利 拋開本文前揭對基本權利內涵進一步區分作用方式的主張 改採取通說見解的 立場 即憲法基本權利進入民法領域作用 依據間接第三人效力理論 最高法 院的見解 其實也有值得檢討之處 最高法院雖謂 人民之工作權並非一種 絕對之權利 此觀諸憲法第二十三條之規定而自明 惟憲法上基本權利的 絕對或相對 對於憲法第 23 條公益和人權的權衡並無影響 最高法院此一說法 反而帶來不必要的誤解 混淆直接效力與間接效力的分界 引人誤以為工作權 可以透過憲法第 23 條的操作 直接進入民法加以作用 合理範圍的界線宜多作說明 最高法院認識憲法基本人權在民事契約的作用 固然值得讚賞 但最高法院話 鋒一轉 居然認為 既出於被上訴人之同意 與憲法保障人民工作權之精神 並不違背 亦未違反其他強制規定 且與公共秩序無關 其約定似非無效

37 第二單元 37 政大 99 年法研所試題解析 民 法 倘只要當事人一造同意即無違憲法人權與民法公序 那前面的論述無異於虛晃 一招 本文認為 重點不在於當事人同意該競業禁止約款 而是約款本身附有 限制 該項競業禁止之約定 附有二年間不得從事工作種類上之限制 該限制本身的合理性 本文提出參考標準如下 企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在 勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位 限制勞工就業之對象 期間 區域 職業活動之範圍 需不超逾合理之範疇 需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施 離職後員工之競業行為是否具顯著背信性或顯著的違反誠信原則 如前所述 本題的出現在民事財產法考題有其特殊性 政大現任專任教師中 研究領域兼及民法與憲法領域者 首推 也獨推蘇永欽教授 蘇老師對於公私 法接軌工程著力甚深 理論細緻且精妙 有興趣的讀者不妨深入閱讀原典 會 有嶄新的視野與不同的收穫 本文嘗試以蘇老師從 NCC 重返政大之後校園的新書 尋找新民法 1 中 對競 業禁止條款的說明 2 的說明為基礎 稍微簡化為一般考生能接受而且記憶的說 法 供讀者參考 有興趣者 不妨進一步閱讀該書第八章 民事裁判中的人權 保障 特別是第 351 頁以下 尋找新民法 蘇永欽 元照出版 2008 年 9 月 最高法院 75 年台上字第 2446 號民事判決

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 A 男為 B 鐘錶公司離職員工 因故生隙欲伺機報復 B B 雖然名義上開設 鐘錶公司 但實際上兼營地下銀樓 在台私下高價收購黃金 轉賣至國外 賺取高額利潤 B 雖然防護甚密 但仍被 A 於任職期間意外得知上開情 節 A 調查得知數日內 B 即將攜帶大型旅行皮箱前往銀行提領從香港匯 入的大筆金額 於是和軍中同袍好友 C 共同策劃搶 B A 唯恐被認出不便 出面 由 C 和 C 的友人 D 出面行搶 B 並約定事成後分 A 一杯羹 在 A 提供的寶貴資訊下 二日後果然發現 B 提著一只大型旅行箱前往銀行 趁 B 提領完現金欲返回公司時 C 以木棒重襲 B 背部 B 不支倒地 C 順 利取得皮箱後 乘坐在旁等侯由 D 駕駛之汽車逃離現場 待 B 起身欲追 趕時 已不見 C D 蹤影 C D 得款新台幣 7000 萬元 分給 A 新台幣 1000 萬元 C 深知 A 性好漁色且對其鄰居 E 女頗有好感 欲報答 A 分享 如此好康訊息 C 告知 A 有關 E 女因工作關係經常深夜返家訊息 並與 A 共同詳細計畫犯罪細節 某夜 由 A 單獨依計畫從背後尾隨 E 進入電梯 後 對 E 強制性交得逞 請附理由回答下列問題 A C D 對於 B 的法益受侵害部分 其刑事責任為何 C 對於 E 的法益侵害部分 其刑事責任為何 99 政大法研所 刑法組 本題主要考點是針對結夥犯之定義是否包含共謀共同正犯 應注意者尚有 A C D 對 B 之行為題目明寫為 搶 但事實並非 搶奪 而係 強盜 應先 釐清這二罪之不同切莫進入搶奪罪之論述 共同正犯 係指二個以上之行為人 基於共同之行為決意 各自分擔實施犯罪

39 第二單元 39 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 行為之一部 而共同實現構成要件之一種參與犯 依通說之犯罪支配理論 共 同正犯中之各個參與者 觀之整個共同犯罪過程 係透過與其他參與者之相互 作用 而共同支配整個犯罪過程 屬一種共同之犯罪支配 故均應論以正犯 而共同正犯之類型 除實際 參與實行構成要件行為的共同正犯 更包含 共 謀共同正犯 及 參與實行構成要件以外行為但行對構成要件過程有所助益之 共同正犯 等等 就 A C D 三人共同謀議強盜 B A 提供資訊 C 行強盜行為 D 負責 接應逃離犯罪現場之事實 就 A C Ｄ三人刑責分析如下 C 之刑責 C 以木棒重擊 B 致 B 不支倒地之行為 成立刑法第 277 條 1 項之普通輕傷 既遂罪 客觀上 若非 C 有持木棒重擊 B 之傷害行為 不生 B 不支倒地之傷害結果 而因題示未明 B 是否生刑法第 10 條第 4 項之重傷結果 故依罪疑唯利被告 原則 認此時 B 僅受有輕傷 主觀上 C 有輕傷故意 故構成要件該當 且 C 無阻卻違法事由亦具罪責 C 成立本罪 C 以木棒重擊 B 致不支倒地 並取走 B 裝有現金之皮箱之行為 成立刑法 第 328 條第 1 項普通強盜既遂罪 構成要件要素 本題 C 以木棒重擊 B 自係施以不法腕力之強暴行為 致生 B 不支倒地 使 B 不能抗拒 而取走 B 所有之皮箱 主觀上 C 有不法所有之意圖 並有強盜故意 強盜罪之基本構成要件該當 C 無阻卻違法事由且具罪責 C 成立本罪 D 的刑責 D 與 A C 基於共同行為決意 而於對 B 之強盜犯行中負責接應之工作 成 立刑法第 328 條 1 項 第 28 條之普通強盜既遂罪之共同正犯 依題示 就整 個強盜罪之犯罪歷程而言 D 係與 C 共同居於主宰支配之地位 故為正犯 主觀上 C D 有共同為強盜行為之 犯意聯絡 且客觀上 基於 C D 犯 罪分工之約定 C 係參與竊盜之構成要件行為之實行 而 D 所為之接應 逃 離犯罪地點之行為 雖非直接參與 但觀以犯罪計劃 係有助於構成要件實 現之行為 故 D 亦具有強盜罪之 行為分擔 D 無阻卻違法事由且具罪責 自應與 C 同負強盜既遂之責 成立共同正犯無疑

40 40 保成 法研所試題解析 Law Institute A 的刑責 A 與 C D 基於共同行為決意 於對 B 之強盜犯行中負責提供資訊之工作 成立刑法第 328 條 1 項 第 28 條之普通強盜既遂罪之共同正犯 同謀共同正犯 係指行為人以自己共同犯罪之意思 事先同謀 而由其中 一部分人實施犯罪行為 則事先參與共同謀議者 縱未親自為犯罪行為之 實行 亦以共同正犯論 依題示 A 為報復 B 而與 C 共同策劃搶 B 就 A 提供資訊 並與 C D 約定事後分贓 可知雖然 A 無參與實施強盜 B 之行 為 但有與 C D 強盜 B 之共同犯意 僅因恐於被 B 認出 而推由 C 到場 下手實行 顯將 C D 所實行之強盜 B 之行為 視同自己之行為 又 雖題示為策劃 搶 B 但 C 所為實為強盜行為 綜觀題旨 可知 A 應明知 C D 之計畫 或至少以 A 之心態 其係為報復 B 並非限於以搶 奪之手段 C 之強盜行為 應非 A 所難預見 故 A 仍應與 C D 同負強盜 既遂之責 成立共同正犯無疑 A 無阻卻違法事由且具罪責 小結 A 成立本罪無疑 綜上 A C D 三人成立刑法第 328 條 1 項 第 28 條之普通強盜既遂罪之共 同正犯 惟 此時 A C D 之行為是否成立刑法第 330 條加重強盜既遂罪 之共同正犯 本罪之成立係犯強盜罪而有刑法第 321 條第 1 項各款情形之一為要件 本題 A C D 三人是否屬該條項第 4 款之 結夥三人以上而犯之者 情形 依實 務見解 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪 應以 在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 不包括同謀共同正犯在 內 1 故 本題 行為人 A 僅為同謀共同正犯 僅於事前謀議犯罪計劃時存在 並 非在場共同實施之人自不符合結夥犯之要件 僅 C D 二人在場 不合本罪 結 夥三人 以上之情形 本款之構成要件顯不該當 故不成立本罪 就 A C 二人共同詳細計畫對 E 女為強制性交犯罪細節 由 C 提供資訊 A 行強制性交行為 就 A C 二人刑責分析如下 A 之刑責 A 對 E 女強制性交得逞之行為 顯係成立刑法第 221 條第 1 項之強制性交既 遂罪 構成要件要素

41 第二單元 41 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 本罪之成立 係以對於男女以強暴 脅迫 恐嚇 催眠術或其他違反意願 之方法而為性交為要件 依題示 A 有強制性交之行為 且主觀上 A 明 知其違反 E 女之意願而為性交乃是強制性交之行為 仍決意為之 有強制 性交之故意 A 無阻卻違法事由且具罪責 A 成立本罪無疑 C 之刑責 C 告知 A 有關 E 女因工作關係經常深夜返家訊息 並與 A 共同詳細計畫犯罪 細節 是否成立刑法第 221 條第 1 項 第 28 條強制性交既遂罪之共同正犯 構成要件要素 同謀共同正犯 係指行為人以自己共同犯罪之意思 事先同謀 而由其中 一部分人實施犯罪行為 則事先參與共同謀議者 縱未親自為犯罪行為之 實行 亦以共同正犯論 已如上述 本題 C 雖未參與構成要件之實行 但 與 A 事先同謀 提供 E 女深夜返家之訊息 並事先參與謀議詳細犯罪計畫 自為同謀共同正犯無疑 非僅係教唆犯 故構成要件該當 C 無阻卻違法事由且具罪責 小結 C 與 A 成立刑法第 321 條第 1 項之強制性交罪同謀共同正犯無疑 A 與 C 同謀而由 A 強制性交 E 女之行為 是否成立刑法第 222 條第 1 項第 1 款之加重強制性交罪 本罪之成立需有 二人以上共同犯 強制性交既遂罪 惟 承前述 本題 A C 間為同謀共同正犯 是否屬此處之 二人 有以下爭議 甲說 二人以上之行為人均須對於被害人已實際實施性交行為且既遂 始能 成立本罪 乙說 只要對於被害人性自主侵害的共同正犯中有一人既遂 即足以成罪 丙說 雖不限於所有人均實施性交 但必須是 在場 而共同犯之者 始能 在有一人既遂時 共同論以本罪 管見採甲說 因本罪之法定刑 相較於普通強制性交罪 其刑度有顯著提昇 本諸刑法謙抑性思想 對於刑責愈重之犯罪類型 其要件之認定應愈嚴格 據此 若非對被害人的性自主產生極為嚴重的侵害 原則上不應成立加重強 制性交罪 因從本題被害人 E 女角度觀之 根本就無從發現同謀共同正犯之 C 存在 對被害人生理及心理侵害並無生特別嚴重之結果 不應該是刑法第 222 條加重處罰之合理依據 故 本題實際實施性交行為只有 A 並不滿足前

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 述 二人以上 共同實施性交之要件 因此 A C 行為不該當本罪之客觀構成 要件 不構成本罪 第一小題之 A 亦有主張成立教唆強盜犯 或係教唆搶奪或搶奪罪之共謀共同正 犯而 C D 為強盜行為顯逾其預見無庸負責等見解 若採與本擬答不同見解尚 非不可 惟須注意後續論理之一貫性 二小題皆在考同謀共同正犯與結夥犯之爭議 考生應注意二者差別 76 年台上字第 7210 號判例 刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人 以上之犯罪 應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 不包括同 謀共同正犯在內 司法院大法官會議釋字第一 九號解釋 以自己共同犯罪之 意思 事先同謀 而由其中一部分之人實施犯罪之行為者 均為共同正犯 之 意旨 雖明示將 同謀共同正犯 與 實施共同正犯 併包括於刑法總則第二 十八條之 正犯 之中 但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪 其態樣並非一致 二 甲駕駛友人之汽車在夜間趕路 雖然覺得疲累 仍不願意停車休息 不久 因體力不勝負荷 打起瞌睡 突然聽到汽車喇叭聲 甲驚覺自己睡著 睜 開眼睛後 發現自己駛入對向車道 且迎面有車疾駛過來 甲為避免兩車 相撞 急轉方向盤向右 卻造成汽車失控 甲將車撞向路邊護欄 想藉由 車身與路邊護欄摩擦的阻力 將車停下 甲未察其後方 另有乙開車隨行 甲車停下後 乙所駕駛之汽車 不可避免的撞上甲車 甲所駕駛之友人汽 車 右側面損毀 乙並且因為車禍受傷 試問甲的刑責 99 政大法研所 刑法組 本題爭點為過失犯成立之要件 危險駕駛罪之要件型態 自招危難是否有緊急 避難之適用 一題綜合刑總及刑分之考點 考生只要慢慢解題 尚非困難 甲因疲累 體力不勝負荷而駕駛汽車趕路之行為 是否成立刑法第 185

43 第二單元 43 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 條之 3 之危險駕駛罪 不法構成要件要素 本罪以服用毒品 麻醉藥品 酒類或其他相類之物 不能安全駕駛動力交 通工具而駕駛為要件 客觀上 依題示某甲並未有服用任何之藥物或酒類 僅係因 疲累 而致駕車時打瞌睡不能安全駕駛 自不該當本罪之客觀構 成要件要素 惟 有學者以為 本罪就保護法益觀之 應只要有 不能安全駕駛 之情 形產生 不論基於何原因所致 皆應有本罪之適用 但基於罪刑法定原則 立法者既已限制本罪之客觀構成要件 欠缺此要件自不能成立犯罪 又 另有學者提出 服用毒品 麻醉藥品 酒類或其他相類之物 並非構 成要件中之行為要素 而應屬於身分要素 即本罪之行為主體以服用上開 物品始有主體適格 本罪性質乃純正身分犯 然 無論採行為要素或主體 要素 於本題 某甲根本無服用行為 自不該當構成要件要素 小結 甲不成立本罪 甲未察後方來車情形 而任意急停之行為 致乙駕車撞上甲車而生乙受 傷之結果 是否成立刑法第 284 條第 1 項前段之過失致輕傷罪 不法構成要件要素 某甲 未察 後方來車情形 顯無致乙受傷之故意 故僅就是否具過失討論 於下 本罪之構成要件 以過失致人於輕傷為要件 所謂過失 依學界通說之見 解 必須具備 結果原因 行為不法 以及 結果不法 三項要件 本題 若無甲不當停車之行為 不生乙撞上甲車車禍受傷之結果 故甲之 行為為乙受傷之結果原因 且 甲當知疲勞駕駛對於自己及其他駕駛者可 能帶來危險性 已違反一般理性小心之汽車駕駛人不應於極於疲累 體力 不勝負荷之狀態繼續駕車之客觀必要注意義務 已製造法所不容許之風 險 具備行為不法 又 甲疲累駕車 以及駛入對向車道 再急轉方向盤 擦撞路邊護欄迫停車 從一般人生活經驗 可判知易致生交通事故 而生 他人受傷結果 故 本題中乙受傷之結果 與甲上述行為 自具常態關聯 性 且甲只要停車於路肩或休息站稍作休息 即可回復體力正常駕車 避 免乙車禍受傷之結果發生 然甲卻繼續駕駛 顯係有違客觀上結果迴避義 務 而實現法所不容許之風險 亦具有結果不法 故甲具過失無疑 因題未明示乙係輕傷或重傷 依罪疑唯利被告原則 此時應認定乙係輕傷

44 44 保成 法研所試題解析 Law Institute 而該當本罪之構成要件無疑 違法性 依題示 甲係為避免與對向來車相撞始急轉方向盤 造成汽車失控 故不得 不急迫停車而生乙車禍受傷結果 是否得主張刑法第 24 條之緊急避難 存有避難情狀 本題中 甲所駕駛之車 即將與對向來車相撞 若不立即實施避難措施 則將發生甲與對車駕駛之生命身體法益及甲車與對車之財產法益受到嚴重 侵害 顯存有緊急避難情狀 避難行為 本題中 甲若不急轉方向盤並無其他方法得防免與對車相撞之後果 故為不得己之行為並具實效性 且依常理即可判斷 二車相撞之衝擊 力 必大於來自後車之追撞 甲若與對車直接相撞 合理推知恐生甲 或對車駕駛死亡或重傷之結果 故依通說所採之 利益衡量說 相較 於乙之輕傷結果 甲之避難行為自不過當 惟 甲即將與對向來車相撞之緊急危難 實係因甲個人之過失行為 疲 累駕車 所引起 於學理上稱 自招之危難 是否能主張緊急避難 有以下見解 肯定說 認縱係自招危難 倘已符合緊急避難要件 仍可主張 否定說 認自招之危難 並非危難 不得主張之 形式二分說 認為因故意招致的危難 若仍得主張即屬於權利之濫用 故應限制 若因過失而引起 則得主張 實質二分說 意圖利用緊急避難而故意遭致危難者 已逸脫社會相當 性 不得主張之 否則屬權利之濫用 惟 雖係故意自招之危難 因 偶然之情事而致生更大的危難者 仍有成立緊急避難之餘地 依通說見解採實質二分說 故本題中 甲並非意圖利用緊急避難而故 意遭致危難 僅係過失所招致 自仍得主張之 依題示 甲顯有避難意思 甲得依刑法第 24 條主張緊急避難 具阻卻違法事由 甲之行為雖該當本罪不法構成要件要素 但具阻卻違法事由 故不成立本罪 甲利用路邊護欄之摩擦力 而致使所駕駛之友人汽車右側面損毀 是否 成立刑法第 354 條之毀損罪 不法構成要件要素

45 第二單元 45 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 本罪之成立 係以毀棄 損壞他人之文書 建物等以外之物 或致令不堪用 致生損害於公眾或他人為要件 客觀上 甲將友人之汽車 以車身衝撞護欄 而摩擦車身致右側面損毀 係使他人之物外形發生重大變化之損壞行為 並 已造成該友人汽車有損害結果 主觀上 甲明知其摩擦車體之行為將生車損 之後果 仍決意為之 具有毀損故意 故甲之行為該當本罪之構成要件 違法性 甲得否依刑法第 24 條主張緊急避難 承上對違法性之論述 甲行為時存有緊急避難情狀 且該避難行為仍不得已 且利益衡量後 甲為避免汽車失控恐致生更大之生命身體法益危害 而採取 侵害利益較小之損害他人財產法益之手段 自不過當 又甲雖係自招危難 仍依通說仍可主張緊張避難 且甲顯具避難意思 故得主張緊急避難以阻卻 違法無疑 甲之行為雖該當本罪不法構成要件要素 但具阻卻違法事由 故不成立本罪 本題爭點明確 按步就班作答即可 就毀損罪之主觀要件 要記得甲行為時之心態為 為讓車子停下 車損也沒關 係 之故意 切勿將甲毀損之行為與 未察 後方致乙受傷之行為同認為係過 失 就自招危難是否得主張緊張避難之見解並無一定必採通說 只要說理清楚連貫 例如 若採否定說則應繼續討論罪責部分 仍可得到相當之分數 顏聖 刑法總論 保成 4 版 三 甲有意競選某縣縣議員 進而角逐議長寶座 為求當選 乃提早 賄選 活動 於縣議員正式選舉之前 即對於有意參選之乙丙丁戊己等 準侯選 人 共十人 分別於民國九十八年間某月的某一天內 於不同的時間 地 點各預為 資助競選經費三百萬元 並約定於其等當選後 投票選甲為 議長 選舉結果揭曉 甲乙丙丁戊己等十一人均順利當選縣議員 也照先 前所 約定 議長選舉日投票給甲 試精要回答下列所問 關於縣議員議長選舉之 賄選 為選舉人之縣議員 究於何時成為刑

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 法第一四三條 第一四四條所謂之 有投票權之人 目前司法實務上 的見解為何 試從刑法解釋學的觀點詳加評述 倘採取甲有罪的論點 依你 妳 的看法 本案甲的刑責應如何論處 參考條文 第一百四十三條 Ⅰ有投票權之人 要求 期約或收受賄賂或其他不正 利益 而許以不行使其投票權或為一定之行使者 處三年以下有期徒刑 得併科五千元以下罰金 Ⅱ犯前項之罪者 所收受之賄賂沒收之 如全 部或一部不能沒收時 追徵其價額 第一百四十四條 對於有投票權之人 行求 期約或交付賄賂或其他不 正利益 而約其不行使投票權或為一定之行使者 處五年以下有期徒刑 得併科七千元以下罰金 99 政大法研所 刑法組 本題乃超級考古題 在政大 95 年刑法組考題中已出現 題旨幾乎完全重覆 實 務於最高法院 90 年第 6 次刑事庭會議中討論後 幾乎每本教科書及參考書都有 論及 刑法第 143 條 第 144 條有關投票行賄 受賄處罰之規定 依通說及實務見 解 旨在防止金錢之介入選舉 以維護選舉之公平與純正 而於縣議員議長 選舉中該二條文之客觀要件 有投票權之人 該如何解釋容有爭議 有以下 見解 宣誓就職說 依宣誓條例第八條規定 縣市議員未依該條例規定宣誓者 均視同未就職 則縣市議員縱令已當選 但在宣誓之前既視同未就職 尚 不能行使縣市議員之職權 亦即無選舉縣市議會正副議長之權 是故縣市 議員 須於宣誓就職後始取得 有投票權之人 之資格 公告當選說 因縣市議會正副議長之選舉於縣市議員宣誓就職典 禮後即時 舉行 故宣誓就職至選舉正副議長之期間甚短 自難以為行賄受賄之行為 事實上 有意行賄受賄之人 無不於宣誓就職前為之 如謂縣市議員當選 人於宣誓就職之前尚未具有 有投票權之人 之資格 則刑法有關投票行 賄受賄處罰之規定 在縣市議會正副議長之選舉中 將難有適用之機會 無異使該規定形同具文 且 宣誓就職不過為其執行議員職務之形式要件 並不影響於其實質上已取得投票選舉議會正副議長之資格 而為 有投票

47 第二單元 47 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 權之人 故應認縣市議員之參選人於選舉結果公告其當選時 即取得 有 投票權人 之資格 選舉結果揭曉說 縣市議員候選人是否當選 係依其得票數為依據 於投 開票完成 選舉結果揭曉後 已確定是否當選 觀乎社會一般認知 皆認 縣市議員當選人係於選舉結果揭曉時即已當選無疑 如謂當選人須於公告 後始取得當選資格 則自選舉結果揭曉 至當選人名單公告期間尚有多日 縣市議員當選人如於此期間內為賄選之活動 將無法可資約制 自與刑法 規定處罰賄選之立法意旨 及一般人民對法律之感情與對於政府端正選風 之期待均相違背 自應認縣市議員當選人於選舉結果揭曉時 即已取得選 舉正副議長之資格 而為 有投票權之人 當選議員條件說 近年來選風惡化 候選人為求當選 乃競相提早賄選活動 尤其縣市 議會正副議長之選舉 正副議長候選人每提前於縣市議員選舉之前 即 對於有意參選之人預為賄賂或資助競選經費 並均約定於其等當 選後投票選其為正副議長 甚為常見 類此提前賄選行徑 敗壞選風 尤甚 亟待依刑法相關之規定加以規範 若猶謂刑法第 143 條 第 144 條所謂之 有投票權之人 須一律以行賄 受賄時已現實具有 有投 票權人 之資格者為限 而排除其中於行賄 受賄當時尚未取得投票 權 惟事後已取得投票權之人於其外 則類此提前賄選之行為 法律 即無從予以約制處罰 無異鼓勵賄選者提前為之 以為脫法 顯非立 法本意 而上述正副議長選舉之賄選情形 其提前賄選之雙方 於行賄 受賄 當時 均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選縣市議員取得投票 權時 再履行投票選舉行賄者 或特定之人 為正副議長 始達成雙 方約定之條件 而完成其犯罪行為 故於行賄 受賄時 雖尚未當選 議員 非屬現實的 有投票權之人 惟此係著手賄選之實施 待日後 果當選縣市議員而取得投票權時 犯罪構成要件即屬成就 而成為現 實的 有投票權之人 此原在賄選者之預期及其犯意之範圍內 均為 其犯罪行為內容之一部 並不以其賄選在先 當選在後 而影響其 犯罪之成立 準此 縣市議會正副議長之選舉 於行賄受賄當時 其行賄之對象或 受賄之主體 雖尚未當選縣市議員 但於事後選舉揭曉結果 其已當

48 48 保成 法研所試題解析 Law Institute 選為縣市議會議員而取得投票權者即與刑法第 143 條 第 144 條規定 有投票權之人 之要件該當 就上開見解 最高法院 90 年第 6 次刑事庭會議採當選議員條件說 認為此說 能使企圖規避刑事制裁之 提前賄選 行為無所遁形 具有刑事審判對個案 具體處理之妥當性 且亦較符合人民之法感情 惟 仍有學者批評 實務見解從刑法解釋學之觀點而言 已逾越法律文義解 釋的最大可能性範圍 無啻以解釋方法創造刑罰的規範內容 不僅違反法治 國之權力分立原則 有害於人民之信賴保護 更牴觸罪刑法定原則 且 實務見解將目的解釋範圍無限上綱 認其所主張者無不妥之處 實有違誤 按目的解釋之運用仍需限於文義的可能範圍內 斷無以目的為本 無視文義 存在之理 1 依題示 就某甲有罪之觀點 顯係成立刑法第 144 條投票行賄罪 就本罪之保護法益 通說認為係國家之民主憲政制度之健全 申言之 即 法定的政治投票程序的圓滿進行與公正的投票結果 2 依題示 某甲之行賄行 為係針對乙丙丁戊己等十人 就該十人是否為本罪之 有投票權人 之討論 已如上述不再贅述 現已假設某甲有罪 故該十人必為 有投票權人 無疑 且既已認某甲有罪 故某甲無阻卻違法事由且具罪責 並無疑義 併予說明 以下 僅就某甲如何論罪為討論 某甲行賄 有投票權人 乙丙丁戊己等十 人 一共為 十次 行賄行為 依通說見解認為本罪之保護法益為國家法益 某甲十次行賄行為侵害同一法益 此時 實務見解傾向應成立連續犯 3 惟 學說見解認為 行賄行為本質上即包括數行為之反覆實行 此性質即非連續 行為 雖在外形上有數個動作 但本質仍屬自然的行為單數 僅論以一罪為 已足 管見從之 尚且 刑法修正後已刪除連續犯之規定 實務之見解自有 修正之必要 結論 某甲雖為 十次 行賄行為 惟 行賄行為本質上即包含有反覆為同 一行為之性質 論罪上應認係自然的行為單數 僅論以一個行賄罪為已足 綜上 某甲向乙丙丁戊己等十人行賄之行為 成立一個刑法第 144 條之投票 行賄罪 依法應論處五年以下有期徒刑 得併科七千元以下罰金 黃仲夫 刑法精義 乃黃源盛老師以筆名所著 有志報考政大法研所之考生 自應多加注意

49 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 49 法 於 最 高 法 院 90 年 度 第 6 次 刑 事 庭 會 議 中 共 有 七 說 請 求 公 決, 但 礙 於 考 試 時 間 不 可 能 引 述 全 部 見 解, 考 生 請 另 行 參 閱 該 刑 庭 決 議 黃 仲 夫, 刑 法 精 義, 元 照, 第 頁 同 註 1 臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 71 年 度 法 律 座 談 會 刑 事 類 第 24 號

50 50 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 民國九十四年二月二日第十六次修正公布的刑法第十條第二項 修正公務 員的定義 修正的動機為何 修正的內容為何 修正前後適用範圍 有何差異 99 政大法研所 公法組 本題題旨單純 僅係針對民國 94 年修正刑法第 10 條第 2 項公務員之動機 內 容及適用範圍一一作答即可 修正動機 公務員之定義 於公務員有關之行政法中 並無明確立法定義 各行政法規 所持公務員概念 亦寬嚴不一 刑法之制裁因必有所干預人民基本權 其規 定自應有明確之界限 故對於 公務員 乃設有立法解釋 刑法第 10 條第 2 項原規定 稱公務員者 謂依法令從事於公務之人員 此規定極為抽象 模糊 易致生許多解釋上爭議 經常造成不合理現象 亦不符法明確性原則 造成法官認事用法之困擾 故修正該法勢在必行 公務員在刑法所扮演之角色 有時為犯罪之主體 有時為犯罪之客體 為避 免因具有公務員身分 未區別其從事職務之種類 即課予刑事責任 而有不 當擴大刑罰權 之情形 故宜針對公務性質檢討修正 修正內容 民國 94 年刑法修正 將本條項修正為 稱公務員者 謂下列人員 一 依法 令服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 以及其他依法令 從事於公共事務 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機 關依法委託 從事與委託機關權限有關之公共事務者

51 第二單元 51 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 修正後範圍 依立法院司法委員會審查意見可得而知 修正後之條文適用範圍為以下 第 1 款前段所謂依法令服務於國家 地方自治團體所屬機關係指國家或地方 自治團體所屬機關中依法令任用的成員 故其依法代表 代理國家或地方自 治團體處理公共事務 即應負有特別保護義務及服從義務 至於無法令執掌 權限者 縱服務於國家或地方自治團體所屬機關 例如行政機關所僱用的警 衛或清潔人員 並未負有前開特別保護義務及服從義務 自不應認其係刑法 上的公務員 若非服務於國家或地方自治團體所屬機關 而具有第 1 款依其他依法令從事 於公共事務而具有法定權限者 因其從事法定的公共事項 亦視為刑法上的 公務員 例如依 農田水利會組織通則 相關規定而設置之農田水利會會長 及其專任職員屬之 其他尚有依 政府採購法 規定的各公立學校 公營事 業的承辦監辦採購等人員 均屬第 1 款後段的其他依法令從事於公共事務而 具有法定職務權限的人員 至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託 從事與委託機關權限有關的 公共事務者 因受託人得於其受任範圍內行使委託範圍機關公務上的權力 故其承辦人員屬刑法上的公務員 而規定於第 2 款 民國 94 年刑法之重大修法 考不勝考 至今年仍出現當時的修法題目 可知其 重要性 考生仍不得掉以輕心 參閱刑法第 10 條第 2 項修正理由 二 甲承包某鎮公所電梯工程 應繳納之保證金本應交付鎮公所出納乙 誤認 技正丙為乙而交付之 丙悶聲不吭 納入私囊 應如何論罪 丙轉而 找上乙 二人商議由丙否認收到款項 二人私下均分 應如何論罪 丙 如係恰好到鎮公所拜訪乙的退休出納 於 的情形 又該如何論罪 99 政大法研所 公法組

52 52 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 本 罪 涉 及 具 公 務 員 身 分 犯 罪, 除 純 正 身 分 瀆 職 罪 外, 考 生 更 應 熟 悉 刑 法 第 134 條 不 純 正 瀆 職 罪 之 理 解 技 正 丙 將 甲 交 付 之 保 證 金 納 入 私 囊, 可 能 成 立 刑 法 第 336 條 第 1 項 之 公 務 侵 占 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 本 罪 客 觀 要 件 為 公 務 員 侵 占 公 務 上 所 持 有 之 物 本 題, 丙 為 鎮 公 所 技 正, 自 為 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 : 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 所 規 定 之 公 務 員, 惟, 丙 身 分 為 技 正, 受 領 甲 所 交 付 之 保 證 金, 並 非 其 法 定 職 務 內 容, 故 並 非 公 務 上 所 持 有 之 物, 構 成 要 件 不 該 當, 不 成 立 本 罪 技 正 丙 利 用 甲 之 誤 認, 悶 聲 不 吭, 將 甲 交 付 之 保 證 金 納 入 私 囊, 可 能 成 立 刑 法 第 339 條 第 1 項 之 不 作 為 詐 欺 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 本 罪 之 成 立, 係 以 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有, 行 使 詐 術 使 人 將 本 人 或 第 三 人 之 財 物 交 付 為 要 件 本 題, 丙 雖 然 未 積 極 施 行 詐 術 使 甲 陷 於 錯 誤, 但 通 說 主 張 詐 術 之 行 使, 除 作 為 外 亦 包 含 不 作 為, 丙 身 為 公 務 員 行 止 自 應 為 人 民 最 大 利 益 為 考 量, 依 法 令 之 規 定, 應 具 保 證 人 地 位, 於 甲 誤 認 其 身 分 為 出 納 時, 即 應 主 動 告 知 某 甲 其 係 技 正 而 非 出 納, 惟, 丙 卻 利 用 甲 之 誤 認, 中 飽 私 囊, 無 異 於 以 積 極 詐 術 使 甲 陷 於 錯 誤 而 交 付 保 證 金 ; 且 若 非 丙 未 盡 告 知 義 務, 甲 亦 不 會 有 交 付 財 物 之 行 為, 故 二 者 具 因 果 關 係 及 客 觀 歸 責 ; 主 觀 上, 丙 有 為 自 己 不 法 所 有 之 意 圖, 及 詐 欺 之 故 意, 構 成 要 件 該 當 丙 無 阻 卻 違 法 事 由 且 具 罪 責 丙 成 立 本 罪 就 之 行 為, 丙 可 能 成 立 刑 法 第 134 條 不 純 正 瀆 職 罪 : 若 丙 非 為 鎮 公 所 技 正, 某 甲 亦 不 可 能 有 所 誤 認, 故 丙 之 詐 欺 行 為 係 利 用 職 務 上 之 權 力 機 會 或 方 法 ; 且 承 上, 丙 成 立 刑 法 第 339 條 詐 欺 取 財 罪, 屬 刑 法 瀆 職 罪 章 以 外 之 犯 罪, 主 觀 上, 丙 具 故 意, 且 無 阻 卻 違 法 事 由 並 具 罪 責 ; 丙 成 立 本 罪 本 罪 之 法 效 果 為 加 重 其 刑 至 二 分 之 一 為 法 定 刑 之 延 長, 並 非 刑 法 總 則

53 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 刑 53 法 之 加 重 事 由 論 罪 上, 應 須 論 以 本 罪 之 刑 出 納 乙 因 技 正 丙 之 不 法 提 議, 而 同 意 由 丙 否 認 收 到 款 項, 私 下 均 分 之 行 為, 是 否 成 立 刑 法 第 336 條 第 1 項 之 公 務 侵 占 罪 : 鎮 公 所 出 納 乙 為 刑 法 第 10 條 第 2 項 第 1 款 : 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 所 規 定 之 公 務 員, 且 受 領 保 證 金 為 出 納 乙 之 法 定 職 務, 惟, 其 並 未 持 有 甲 所 交 付 之 保 證 金, 而 僅 係 受 領 丙 所 私 吞 之 贓 款, 故 並 非 侵 占, 構 成 要 件 不 該 當, 不 成 立 本 罪 出 納 乙 收 受 丙 所 交 付 之 贓 物 之 行 為, 可 能 成 立 刑 法 第 349 條 第 1 項 之 收 受 贓 物 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 客 觀 上, 丙 所 交 付 予 乙 之 財 物, 係 因 丙 犯 詐 欺 罪 所 得, 已 如 上 所 述, 故 係 丙 實 施 財 產 犯 罪 之 不 法 行 為 所 取 得 之 財 物, 即 為 贓 物, 乙 同 丙 均 分, 即 係 已 收 受 無 誤, 主 觀 上, 乙 明 知 該 財 物 為 贓 物, 仍 決 意 受 領 之, 自 該 當 本 罪 之 構 成 要 件 乙 無 阻 卻 違 法 事 由 : 乙 不 得 主 張 其 係 所 屬 上 級 公 務 員 丙 之 命 令 而 為 之, 因 乙 明 知 丙 之 行 為 違 法, 故 依 刑 法 第 21 條 第 2 項 但 書 不 得 依 此 阻 卻 違 法 乙 具 罪 責 小 結 : 乙 成 立 收 受 贓 物 罪! 就 之 行 為, 乙 可 能 成 立 刑 法 第 134 條 不 純 正 瀆 職 罪 : 若 乙 非 為 鎮 公 所 出 納, 某 丙 亦 不 可 能 尋 其 商 議 分 贓, 且 乙 得 知 此 事 竟 與 丙 同 流 合 污, 故 乙 之 行 為 係 利 用 職 務 上 之 權 力 機 會 或 方 法 ; 且 承 上, 乙 成 立 刑 法 第 349 條 第 1 項 收 受 贓 物 罪, 屬 刑 法 瀆 職 罪 章 以 外 之 犯 罪, 主 觀 上, 乙 具 故 意, 且 無 阻 卻 違 法 事 由 並 具 罪 責 ; 乙 成 立 本 罪 本 罪 之 法 效 果 為 加 重 其 刑 之 二 分 之 一 為 法 定 刑 之 延 長, 並 非 刑 法 總 則 之 加 重 事 由 論 罪 上, 應 須 論 以 本 罪 之 刑 丙 如 係 恰 好 到 鎮 公 所 拜 訪 乙 的 退 休 出 納, 則 其 受 領 甲 保 證 金 之 行 為 是 否 仍 成 立 刑 法 第 339 條 第 1 項 之 詐 欺 取 財 罪 : 不 法 構 成 要 件 要 素 : 此 時, 丙 已 退 休 顯 非 具 公 務 員 身 分, 則 此 時 丙 無 保 證 人 地 位, 無 庸 行 告 知 義 務, 丙 延 用 甲 之 錯 誤, 依 學 者 通 說 見 解, 非 行 使 詐 術 之 行 為, 僅 成 立 民 法 上 之 不 當 得 利, 構 成 要 件 不 該 當, 故 丙 不 成 立 本 罪

54 54 保成 法研所試題解析 Law Institute 此時 丙之行為因罪刑法定主義不成立犯罪 其後與乙商議均分某甲誤交之 保證金 亦非贓物 乙不成立收受贓物罪乃事理之當然 本題分三小題 照題目時間軌按部就班作答即可 礙於時間 題目既已明示乙丙為鎮公所職員 不應再就是否為公務員多為探討 應直接認其為公務員為妥適 顏聖 刑法總論 保成 4 版 本題請讀者留意刑法詐欺罪章有新修正條文 依中華民國 103 年 6 月 18 日總統公 布修正中華民國刑法條文 將第 339 條至第 339 條之 3 詐欺罪罰金刑予以提高 並於刑法第 339 條之 1 至第 339 條之 3 增列未遂犯予以處罰規定 並同時增訂了 第 339 條之 4 加重規定 其增列條文為 Ⅰ犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情 形之一者 處一年以上七年以下有期徒刑 得併科一百萬元以下罰金 一 冒用 政府機關或公務員名義犯之 二 三人以上共同犯之 三 以廣播電視 電子通 訊 網際網路或其他媒體等傳播工具 對公眾散布而犯之 Ⅱ前項之未遂犯罰之 敬請讀者留意此次詐欺罪之修法內容

55 第二單元 55 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 一 我國民法第一條規定 民事 法律所未規定者 依習慣 無習慣者 依 法理 而刑法第一條則明文 行為之處罰 以行為時之法律有明文規 定者為限 拘束人身自由之保安處分 亦同 試依上述兩條文 精要回 答下列所問 何以民事與刑事的審判法源依據會有如此之不同 民事不法與刑事不 法之界限究竟為何 習慣 與 法理 在何種情形下 對於刑法審判案件上具有適用之效 力 試詳舉實例以對 99 政大法研所 基礎法學組 本題在測驗民事及刑事法源根本之不同為何 即刑事法中最重要之 罪刑法定 主義 之理解 刑法第 1 條明文 行為之處罰 以行為時之法律有明文規定者為限 拘束人身 自由之保安處分 亦同 即 罪刑法定主義 之體現 所謂罪刑法定主義 係指構成刑法上犯罪之行為 以及對這些行為應如何處罰 應在行為之前透過 法律明確加以規定 若刑事法律未明文規定加以處罰之行為 即無犯罪與刑罰 可言 1 罪刑法定主義 衍生出以下諸重要原則 法律性原則 刑罰權內容及範圍 必須由國會依據法定程度而制定 以明確 界定刑罰權的範圍 使人民具有可預見性 而知所遵循 即 刑事司法惟有 在刑事法律明文界定的範圍內 始得行使刑罰權 習慣法禁止原則 刑法因強烈干預人民的基本自由與權利 故在罪刑法定原 則之要求下 一切罪與刑 均應以成文法為依據 不得以習慣法作為刑事判

56 56 保成 法研所試題解析 Law Institute 決之依據 明確性原則 包括構成要件明確原則與法律效果明確原則 旨在精確區分犯 罪與非犯罪的界限 俾人民知所行止安措手足 並且準確地分辨各種不同罪 名 而使刑法具備保護功能 類推適用禁止原則 即禁止比附援引相類似的法條 來科處法所未明確規定 的行為 因若得任意類推適用 將使罪刑法定主義意義完全消失 故應禁止 之 禁止追溯原則 刑法的效力只能及於法律生效後發生的行為 不得追溯處罰 法律生效前業已發生之行為 應須於行為人能事先可預見之情況下 始得適 用刑法 因私法自治及契約自由原則 且無涉及國家刑罰權之發動必干涉人民之基本權 利 故民事法並無如同刑法 罪刑法定 之要求 而於民法第一條明定 民事 法律所未規定者 依習慣 無習慣者 依法理 明文不成文法之習慣法及法 理得於民事上適用 習慣 與 法理 於下列情形時 對於刑法審判案件上仍得適用 於並未惡化行為人法律地位時 罪刑法定原則之本旨 乃在嚴格限定國家刑罰權之範圍 以免不當干預人民 之自由權利 故禁止不利行為人之類推 但若非惡化行為人法律地位 較無 禁止之必要 事實係有利於行為人時 罪刑法定原則之本旨 既在禁止不利行為人之類推 若類推之結果於行為人 並無不利 抑或反而有利 則類推適用無禁止之必要 為彌補立法技術之不足時 習慣法及法理非成文法無法成為刑事案件之直接法源 惟 為彌補立法技術 之不足 允許習慣法作為間接法源 作為解釋犯罪構成要件要素之基礎 現今承認 超法規阻卻違法事由 即為罪刑法定主義之例外 如得被 害人同意或承諾之行為 舉實例如下 某甲中樂透欣喜若狂 要求配偶乙打他一下以證明不是作夢 配偶乙即動手打 甲手臂 致甲手臂瘀血 此時因乙之傷害行為得甲真摯的承諾 且該法益甲有 處分權 故乙之行為構成刑法第 277 條第 1 項普通傷害罪之構成要件 惟 得 因得被害人甲之同意而阻卻違法 故不成罪 此例僅為簡例 對於生命身體法 益是否具處分權有不同之見解 有認皆不得因承諾而阻卻違法 有認僅加工自

57 第二單元 57 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 殺及重傷不得因承諾而阻卻 讀者若遇此類問題可多著墨 此處不予多加評析 又於 防衛過當 及 避難過當 之情形 因法條僅規定 得減輕或免除其刑 學者主張此時得依 無期待可能性 法理而減免行為人罪責 如 十二歲的丙 偷採果農丁所種之蕃茄時 遭丁發現 果農丁竟開槍擊中丙之手部 丙流血不 止 此情形 丁之行為雖係防衛財產權受侵害之防衛行為 惟 對於無罪責人 之侵害行為應先採迴避或侵害較小之手段 丁之手段顯逾必要 故不符正當防 衛之要件 而係防衛過當 此時 丁不得阻卻違法 但仍應得依無期待可能性 之法理 減輕或免除其罪責 雖本題為比較民刑事法之差異 惟 本題仍係 刑法科 之考題 將由刑法教 授改題 故解題上仍應將答題重心放在刑法罪刑法定原則之意義上 林山田 刑法通論 上冊 9 版 第 65 頁以下 二 被害人丙為甲之生父 長期沉緬酒色 嗜賭如命 與其子 媳三人同住一 戶 其子甲為工作關係 時常外出 不料 丙雖年逾半百 竟不顧倫常 與甲之妻乙發生不倫性關係 事由甲獲悉 帶語警告其父 發生口角 父 子感情破裂 某年四月中旬 丙依然如故 糾纏其妻 且恆於酒後對鄰里 宣揚與其媳乙有姦情 甲懷恨在心 某日 甲自外返家 撞見乙 丙在床 上為性行為 怒不可遏 一時血脈噴張 失去理智 衝進廚房持尖刀將丙 殺死 試問 本案甲之行為應如何論罪 如何科刑 你 妳 認為我國現行刑法第二七二條之 殺直系血親尊親屬罪 有無 修正之必要 該如何修正 請從不同觀點申述其詳 99 政大法研所 基礎法學組 本題涉及刑法第 272 條殺害直系血親尊親屬罪與第 273 條之競合適合問題 並 就第 272 條是否立法妥適為評析 甲持尖刀刺殺其父丙 致丙死亡之行為成立刑法第 272 條第 1 項殺害直系血

58 58 保成 法研所試題解析 Law Institute 親尊親屬罪 不法構成要件要素 客觀上 本罪之成立係以殺害直系血親尊親屬為要件 依題示 丙為甲之 生父 確為甲之直系血親尊親屬 且若無甲持尖刀殺害行為 不生丙死亡 之結果 故二者間具有因果關係及客觀歸責 主觀上 甲明知某丙為其生 父 仍出於殺人故意而殺之 該當本罪之構成要件無疑 甲無阻卻違法事由 甲具罪責 本題 雖甲係因見丙與甲之配偶乙正從事性行為 而怒不可遏 雖一般理 性之第三人於此情形皆會憤怒不已 惟 無法正當化甲之殺人行為 甲之 行為仍具期待可能性 無法阻卻罪責 小結 甲成立刑法第 272 條第 1 項殺害直系血親尊親屬罪無疑 甲因見乙 丙之性行為 怒不可遏 而持尖刀殺丙 致丙死亡之行為 成立 刑法第 273 條第 1 項義憤殺人罪 本罪之成立以當場激於義憤而殺人為要件 所謂 激於義憤 指行為人由 於被害人先實施客觀上足以引起公憤的不義行為 致生確無可容忍之憤怒 心理狀態 依題示 丙和甲妻乙正在行不倫性關係 丙之行為顯屬一般人 通常觀念皆無法容忍之不義行為 足以引起公憤 故甲之行為屬激於義憤 無疑 又 甲之殺丙行為係丙為不義行為之當時當地 具有時間空間緊密 關聯性 故屬 當場 主觀上 甲係出於因義憤而殺人之故意 故該當 本罪之構成要件要素 甲無阻卻違法事由 且具罪責 甲成立刑法第 273 條第 1 項之義憤殺人罪無疑 競合 綜上述 甲基於義憤而殺其生父丙 同時成立刑法第 272 條第 1 項殺害直系 血親尊親屬罪及刑法第 273 條第 1 項義憤殺人罪 則如何論罪科刑 學理上 有以下爭議 甲說 認此時二罪間為法條競合中之特別關係 應適用對行為人較為有利 之減輕規定 即論義憤殺人罪即可 不過被排斥法條中的特別要素 仍應 於量刑時考量 乙說 認此時二罪間為法條競合 但應以家庭倫常為重心為優先考量 而 論以殺害直系血親尊親屬罪

59 第二單元 59 政大 99 年法研所試題解析 刑 法 丙說 認此時二罪間為法條競合 惟非特別 補充 吸收關係 應成立法 條競合之擇一關係 就上開見解 管見以為採丙說成立法條競合之擇一關係 因甲所犯之二罪所 侵害者均係人之生命法益 刑罰上一加重一減輕 其理由均非基於所保護的 法益 而係重在行為與社會倫理之關係 殺直系血親尊親屬 屬逆倫行為 其違反社會倫理之程度 顯較普通殺人罪為重 遂予以加重處罰 義憤殺人 罪之所以減輕 一則因被害人之不義行為 本身即係違反社會倫理而足以引 起公憤 二則因其行為乃出於人類情緒之作用所引發 即激情犯 三則因其 反社會性較低 且係出於維護社會倫理之動機 故刑法特予減輕處罰 1 承上 此二罪一為消極地違背社會倫理 一為積極地維護社會倫理 二者似 處於衝突矛盾之狀態 惟 若係本題當場激於義憤而殺害直系血親尊屬者 因義憤殺人罪既係被害人實施引起公憤的不義行為在先 則行為人殺人的動 機 既出於積極維護社會倫理 且其構成要件無行為客體之限制 自應將尊 親屬解釋包括在內 故在此情形 應適用義憤殺人罪處罰較為妥適 本題 某甲激於義憤當場殺害其生父丙 應論以刑法第 273 條第 1 項義憤殺 人罪 刑法第 272 條之殺害直系血親尊親屬罪之性質為 加重身分犯 即以行為主 體與客體間具有直系血親之特定身分關係 而作為加重刑罰之罪責要素 而 如何才能實現此要素 通說見解認為 必須同時考慮客觀及主觀二方面 必 須客觀上行為人與被害人有此特殊身分關係 且行為人主觀上亦認識此種關 係 方能適用 故 在誤他人為己父時 因實現者為普通殺人既遂罪之構成要件 雖然主觀 上有認識較重之罪責要素 但客觀上並無對應的客體 所以客觀上並無加重 罪責之要件存在 故只成立普通殺人既遂罪 惟 殺害直系血親尊親屬罪就生命法益所保護之立場言 與普通殺人罪 皆 係在保護人之生命法益 相同的生命法益並無高下貴賤之分 故二罪之處 罰 應無軒輊之別 僅就殺害直系血親尊親屬 係屬逆倫行為 而違反社會 性較高 就 道德 之因素 而處以死刑或無期徒刑 似有違刑法不處理道 德因素之刑法謙抑性原則 且 參照本題題示情形即上開第一小題 可知若係直系血親尊親屬 即被害 人自身行為所引起行為主體殺人動機之情形 同時符合 當場激於義憤 之 行為情狀 競合後始得有刑法第 273 條之適用 若無此情狀 則行為人就僅

60 60 保成 法研所試題解析 Law Institute 能適用第 272 條之法定刑 死刑 無期徒刑 法官就算依刑法第 57 條於量 刑時從輕 二者取其輕仍係 無期徒刑 如此嚴苛之重刑 故往往使法官另 依第 59 條之規定酌量減輕其刑 導致適用上無一致性 可知本法之規定有所 疑義 管見以為 本條之應有所修正 參上述 就生命法益價值無高低之分 及刑 法不應處理道德情感之原則 本條應刪除之 而就反社會性較高之殺害直系 血親尊親屬之情形 應作為法官量刑依據之一即可 若不刪除 至少應於本 法之法定刑中 新增與普通殺人既遂罪相同之 十年以上有期徒刑 法定刑 讓法官於量刑時較有空間為妥 第一小題有關於刑法第 272 條殺害直系血親尊親屬罪及第 273 條義憤殺人罪之 競合考點已於民國 91 年考過 故熟悉考古題 實為重要 黃仲夫 刑法精義 元照 第 511 頁

61 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 61 民事訴訟法 一 試提出學理依據 如有實務見解 並提出實務見解 說明以下關於法院闡 明義務或闡明權之問題 甲起訴主張乙無權占有其所有之坐落在某處之 A 地多年 請求乙返還 該地 在訴訟中甲主張其為該地所有人 乙無權占有 乙則爭執其非無 權占有 主張其在該地存有地上權云云 但未能提出任何曾給付使用對 價之證據 問 法院在此案例中應否闡明甲可起訴請求因乙無權占用該 地所生相當於租金之不當得利或損害賠償 又關於返還土地之法律關 係 法院應否闡明甲對乙亦有侵權行為損害賠償請求權 甲起訴主張乙於某年月日向伊借款新台幣 下同 一百萬元 乙並簽發 本票一紙作為擔保 詎屆期乙未還款 另提出該本票附卷佐證 在此情 形 法院對於票款請求權之存在是否對甲有闡明之義務 99 政大法研所 民法組 本題應為姜世明老師所出 提到民訴法第 199 條之 1 增訂擴大闡明義務外 尚 應注意其界線 避免過度侵害被告的權益 本題解題重點如下 闡明權修正 之目的 闡明權的界限 民訴法第 199 條之 1 於新舊訴訟標的理論下之解 讀 本題涉及法官法律上闡明義務之範圍 若裁判以非受程序保障下所得之法律見 解為基礎 以致當事人受通常情狀下所不得預期之裁判者 即所謂 突襲性裁 判 而有侵害當事人程序權之虞 法官不得闡明甲可請求相當於租金之不當得利 依民事訴訟法 下稱本法 第 199 條之 1 依原告之聲明及事實上陳述 得

62 62 保成 法研所試題解析 Law Institute 主張數項法律關係 而其主張不明瞭或不完足者 審判長應曉諭其敘明或 補充之 本條解釋將因採新舊訴訟標的理論的不同而有不同解釋 而本 題即屬 訴訟標的範圍 闡明之問題 而闡明義務之行使除應注意原告之權利外 尚應注意被告實體上權益及程 序上地位確保之問題 亦即法院不應因誤用同情心而淪為當事人一造之 律師地位 故前條之運用不宜忽視條文中有關 訴之聲明之範界 功能 而過度執著於事實上陳述造成被告因法官過度介入而受害 本案原告訴之聲明僅表明被告應返還原告所有某土地者 無論依舊訴訟標 的理論或新訴訟標的理論 似皆無從擴及因無權占用所生相當於租金之不 當得利請求 故法官在此不得依本法第 199 條之 1 闡明 法官應闡明關於返還土地之其他請求權基礎 1 本題為返還土地之請求權競合的情形 此時原告有多項請求權基礎存在 在本法第 199 條之 1 增訂前 實務上基於傳統訴訟標的理論 而認為關於 訴訟標的的闡明 乃當事人處分權主義之範圍 故認為不得闡明 而在第 199 條之 1 增訂後 為防止突襲性裁判及達到紛爭一次解決 應 認為法院於訴訟進行之各階段中 依當事人之聲明與事實主張 可認為 有數項法律關係 尤指請求權 者 法院應予闡明 故本題甲主張其為 所有權人遭無權占有 法院應予以闡明可依侵權行為作為請求權基礎 法官對該票款請求權不得闡明之 本法第 199 條之 1 雖對法官闡明範圍有 擴大化 之效用 但其擴大之範圍 與其作用領域不應無限擴張 否則將造成對於處分權主義之破壞 而如前 所述訴訟標的範圍的闡明將依訴訟標的理論的不同而有異 以下分別以觀 2 新訴訟標的理論 在新訴訟標的理論下 對於法律競合之類型 其闡明不涉及訴之變更 追加 僅係法律觀點之提醒 如何適用係法官之職權 據此而得避免法 律上突襲性裁判 然而在真正競合類型 除非採取一分肢說 否則實與舊 訴訟標的理論面臨之問題相當 於此仍應求諸 原告起訴之目的 僅在 該目的範圍內者 依訴之聲明可認為當事人相關事實陳述乃可作為相關 請求之法律依據者 對於該等事實所對應之請求權依據乃為闡明之對象 所及 於本例中原告乃請求借款之返還 並未對票款請求 而基於票據無因性可 認為該二請求權之原因事實並不相當 應屬二訴訟標的 惟原告於訴之聲

63 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 63 民事訴訟法 明中對票款請求權並無加以論述 可知其票款請求不在其目的範圍內 而 應認非為法官闡明之射程範圍內 舊訴訟標的理論 依舊訴訟標的理論 該借款返還請求權與票款請求權屬二訴訟標的 惟在 第 199 條之 1 增訂後 實務對於訴訟標的的闡明已採肯定見解 惟對於第 199 條之 1 之適用 應注意以 訴之聲明 為界限 本題雖原先 請求支票款請求權與借款請求權有相關性 但就借款請求權而言 本質上 係別一之訴訟標的 故不能因欲貫徹所謂紛爭解決一次性 而對於借款請 求權加以闡明 否則無異於原告律師之地位 過度介入當事人間之私權 自治領域 故在此仍應認為法院不得闡明該票款請求權為宜 老師對於闡明方面向採較保守之見解 而不同於邱派將闡明義務盡量的擴大 化 又本題除了對闡明權之擴張與界限須理解外 尚要運用到訴訟標的區分的 理論 故考生應對訴訟標的理論有一定的理解 即傳統訴訟標的乃以實體法上 請求權為計算訴訟標的的基礎 而新訴訟標的理論中的二分肢說則是以訴之聲 明 事實理由共同判斷訴訟標的 一分肢說則是單純以訴之聲明判斷訴訟標的 事實理由僅列於輔助判準 而在擬答中所謂真正競合的情形 即當事人之數請 求權基礎雖本於不同的實體要件所生 惟仍是同一給付利益而僅能受領一次 此時若依二分肢說 仍將使當事人有複數訴訟標的而不能一次解決紛爭 姜世明 民事訴訟法基礎論 3 版 第 頁 姜世明 民事程序法之發展與憲法原則 2 版 第 頁 二 甲村中有村民 A1 A2 A120 各自擁有一筆土地於該村落周圍 原各 自過著與世無爭 與大自然和諧共存之生活 不料好景不常 某年月日乙 化學工廠進駐 產生空氣污染 造成 A1 A50 等 50 人之汽車銹蝕 各損 失新台幣五萬元整 另所排放污水造成 A60 A100 等 41 人之農地遭受重 金屬污染 而鄰近甲村之河流 急水溪 亦遭受污染 致該流域魚蝦均滅 絕 問 對於汽車毀損 若 A1 A50 共五十人欲起訴請求賠償 但希望僅由 A1

64 64 保成 法研所試題解析 Law Institute 負責出庭即可 您若接受該等人之法律諮詢 可告知其以何等方式起 訴 較合於目的性 關於工廠排放污水 其處理流程是否符合環保標 準 其相關排放文件 資料 原告得利用何等程序或證據法上制度取得 之 對於水污染農地 河流部份 若丙環保團體起訴請求乙公司應為如何之 防免污染作為 訴訟中 A15 丁環保團體分別另行起訴請求乙公司對 於該農地 急水溪應分別為如何防免污染之作為 問 此等訴訟之訴 之聲明 應如何表明始符合明確性原則 該等訴訟是否均具合法性 法院應如何處理 99 政大法研所 民法組 本題應為姜世明老師出的第二題 每年兩題幾乎已經成為近年老師出政大的固 定份量了 故要考政大民法組的考生不可不注意 且本題考點主要從老師 2009 年出版的新書所命題 與 98 年民法組民訴的第一題同為當年度新書的情況雷 同 故若想抓老師考點的人 每年的新書是最好的方向 本題擬答大綱如下 選定當事人制度之運用 文書提出義務 證據保全制度之運用以及非負舉 證責任一造當事人事案解明義務之建構 訴之聲明應符合具體化原則 民 訴法第 44 條之 3 之性質 原告可運用民事訴訟法 下稱本法 第 41 條選定當事人制度 1 本法第 41 條第 1 項規定 多數有共同利益之人 不合於前條第三項所定 者 得由其中選定一人或數人 為選定人及被選定人全體起訴或被訴 本條乃任意訴訟擔當之規定 選定後選定人脫離訴訟 成為實質當事人 並受判決效力所及 依據前述條文 本題 A1 至 A50 皆因該污染而使財產權受侵害 訴訟上具 有共同利益 故 A2 到 A50 可依前述規定選定由 A1 為被選定人 可為選定 人為一切訴訟行為 本法 44 原告可利用之相關程序或制度如下 本法第 342 條之文書提出義務 2 文書提出義務之要件審查 應依主體要件 應證事實具重要性 他造 負有文書提出義務 本法 344 及文書存在 文書為他造執有之事 實依序審查 此不僅為邏輯上之考量 亦為經濟上之考量

65 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 65 民事訴訟法 在他造文書提出義務上 本法第 344 條經修正後已擴張當事人負提出 義務之範圍 本題可以該條第 5 款 就與本件訴訟有關之事項所作者 為基礎請求 而在文書存在以及他造是否執有的要件 可於聲請人盡舉證責任後 以 當事人訊問 進行了解 蓋我國當事人訊問既不採補充性原則 可多加運用 本法第 368 條之證據保全制度 原告可以該條新增之 確定事 物之現狀有必要者 為由請求證據保 全 本案既主張汙染造成財產權損害 原告所欲請求者乃 原因之確 認 而該原因涉及對被告之請求權基礎 具有法律上利益 且為求促進訴 訟發現真實之目的 而具有不可取代之必要性 故原告應可以證據保 全制度請求法院對該等文件資料為保全 非負舉證責任一造當事人之事案解明義務 雖我國對於客觀舉證責任通說採取規範說 由主張對其有利規定之一 方負該規範之舉證責任 惟 基於武器平等原則 危險領域理論 証據 接近度 誠信原則等應建立類型化之減輕機制 故本題在原告已盡 具體化義務時 因其對涉及高度專業之污染原因 因果關係 不能說明屬不可歸責 而非負舉證責任之一造 距離證據極為 接近 可 合理期待其提出者 應 依誠信原則使其負有提出義務 該訴之聲明內關於不作為行為之部分應盡量具體 詳述如下 對於公害受害人之不作為請求 原告應盡量具體其請求之內容 若僅表明 乙公司應停止污染環境之行為 此時則應認為該訴之聲明並不符合訴之 明確性原則 在德國法院對相鄰關係之判決中 採取較寬鬆的見解而認訴之聲明應表明 至 被告 XXX 於晚間幾時至幾時不得發出超過一定程度之噪音 故若相 對而言本案原告訴之聲明則應表明至 被告乙不得排放一定數值以下之污 水 廢氣 惟本案為公害事件 涉及高度專業的領域 原告一方為普通民眾 基於武 器平等原則之考量 法官應適度放寬對訴之明確性的要求 而令原告得不 鉅細靡遺的表明不作為行為之內容 方能維護訴訟上實質公平之目標 該等訴訟皆為合法 惟法院應依第 205 條合併辯論

66 66 保成 法研所試題解析 Law Institute 該等訴訟是否合法 涉及本法第 44 條之 3 之性質 有論者認為其乃法定訴 訟擔當之規定 公益團體乃承擔多數不特定之公害受害者之利益而起訴 惟此等見解並不可採 原因如下 3 民訴法上之基本原理乃 個人權利以自己行使為原則 公害被害人可能每日皆受有損害 其不作為之訴得否類推消保訴訟之 規定 未經同意由他法人擔當訴訟 實有可疑 若採法定訴訟擔當說 公益團體敗訴時 被害人之合法聽審權及訴訟 程序權將受有損害 若有 企業豢養公益法人的情形 將於被害人造成重大危險 而此等危 險在公益團體需募款經營的情形下並不能被排除 故在此應認為該條規定乃 公益團體之固有權限 丙 丁環保團體乃本於 其自有之權限起訴 而 A15 亦是本於被害者之身分而起訴 該等訴訟並不 違反重行起訴禁止原則 採固有權說時法院應多利用訴訟告知 訴訟參加制度 使多數受害者能 為判決效力所及而一次解決紛爭 亦可使被告免於疲於應訴 而在本題的 情況雖該等訴訟並不違反本法第 253 條 惟其爭執之訴訟內容應認為屬相 牽連 為避免裁判歧異及追求程序經濟 法院應依第 205 條合併辯論之 本題重點的兩個部份為 團體訴訟 以及 舉證責任減輕制度 而關於舉證責 任之減輕 向來是老師的熱門考點 對此在其著作當中有非常詳細的建構 而老師在舉證責任減輕制度上並不承認所謂的 一般化事案解明義務 理由主 要為 此將造成辯論主義及舉證責任制度的崩潰 使訴訟淪於互相糾舉對造不 實陳述或違反資訊義務 且在刑事上 不自證己罪 在民事上卻要求被告自我 揭發 期待可能性不高 故老師雖承認 非負舉證責任之一造的事案解明義務 惟考生應注意其例外要件的建構與適用 姜世明 任意訴訟及部分程序爭議問題 初版 第 102 頁 第 頁 姜世明 民事證據法實例研習 初版 第 43 頁 姜世明 民事程序法實例研習 初版 第 頁

67 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 67 民事訴訟法 三 甲所有之汽車於停放於停車塔內時因停車塔起火燃燒而焚毀 甲乃向 A 法 院起訴請求停車塔之經營人乙賠償其汽車焚燬之損害 100 萬元 起訴後甲 得知該停車塔內同遭燒毀之汽車車主擬依消保法第 50 條規定 將其請求權 讓與丙消保團體 甲亦將其對乙之損害賠償請求權讓與丙消保團體 丙受 讓甲及其他車主對乙之請求權後 由丙向 B 法院對乙提起訴訟 試問 B 法院對丙所提關於甲之損害 100 萬元之部份應如何處理 如甲原向 A 法院提起之訴訟係以民法 184 條之規定為其請求之依據 而丙向 B 法院則主張係受讓甲對乙基於消保法第 7 條之請求權為其依 據 則 B 法院應如何處理 99 政大法研所 民法組 本題應為楊淑文老師所命題 考到消保法第 50 條的性質 當事人恆定及訴訟標 的理論 尤其是後者 常常是老師的命題焦點 本題之解題大綱如下 消保 法第 50 條之性質採債權讓與 訴訟信託 民訴法第 254 條當事人恆定的適用 各訴訟標的理論適用的結果與評析 B 法院應以丙之起訴違反重複起訴禁止 以民訴法第 249 條第 1 項第 7 款裁定駁回 本題之爭議涉及消保法第 50 條之性質 民訴法第 254 條當事人恆定適用之問 題 核先敘明 按消保法第 50 條規定 消費者保護團體對於同一之原因事件 致使眾多消 費者受害時 得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權後 以自己之名義 提起訴訟 有學者主張 本條文自文義觀之 其讓與者應係指請求權而非 債權本身 故其乃法定特別訴訟擔當之規定 惟上述見解忽略該條立法模式 與破產法第 75 條並不相同 其讓與者並非讓與訴訟實施權限或處分權 而 是指損害賠償請求權 其性質屬 債權轉讓之訴訟信託 1 本題甲先本於自身權利起訴後 再依消保法第 50 條將訴訟實施權限 實體上 請求權一併讓與丙 此時應屬民訴法第 254 條規定 訴訟繫屬中為訴訟標的 之法律關係移轉於第三人 於訴訟無影響 之情形 此時雖丙為訴訟標的法 律關係繼受人 但依上述規定甲仍具有訴訟實施權限 此時將產生訴訟擔當 的情況而得繼續由訴訟上當事人甲遂行訴訟 此時因丙為法律關係繼受人 係甲 乙間訴訟之實質當事人 且依民訴法第

68 68 保成 法研所試題解析 Law Institute 401 條規定 為判決效力所及 故若丙於甲起訴後對乙提起訴訟 屬違反重複 禁止原則 法院應以民訴法第 249 條第 1 項第 7 款裁定駁回 B 法院之處理將因採取的訴訟標的理論不同而有異 從上所述 消保法第 50 條之性質既為訴訟信託之規定而讓與實體權利 則該起 訴的實體權利範圍為何 則會影響是否違反重複起訴禁止之結果 以下分就各 訴訟標的理論適用析之 實務慣採 傳統訴訟標的理論 即以實體法的請求權基礎判斷訴訟標的 如 依此說 則本題甲及丙的訴訟標的並不相同 丙所受讓者為消保法上的損害 賠償請求權 此時並不違反民訴法第 253 條 A B 法院皆應進行實體審判 惟學說上有主張將訴訟標的之概念與民法實體權利切離 純就訴訟法之立場 藉由原告訴之聲明 事實理由構築訴訟標的之概念 其中的類型包含 一分 肢說 以訴之聲明是否相同為唯一判準 二分肢說 則認為訴訟標的乃由 原因事實與訴之聲明二者共同構成 另有學者認為上述兩說皆有所缺 一分肢說過度擴張訴訟標的範圍將使當事 人對於漏未主張之事項 仍受既判力所及而欠缺程序保障 二分肢說則無法 解決在數生活事實以同一給付為目的的情況 此時當事人僅得受領一次清 償 但依此說則有二訴訟標的 將導致當事人取得兩個執行名義 故進而提出 訴訟標的流動論 依訴訟不同階段之需求及其功能與任務決定 訴訟標的理論 在訴訟審理階段採用一分肢說 以較擴張的訴訟標的概念 使同一原告與被告間盡量利用同一程序解決紛爭 於判決確定階段則適用 二分肢說 將既判力限於當事人提起訴訟之原因事實 賦予其充分程序保 障 若依此說 則本題甲 丙之前後訴雖提起之請求權基礎不同 但仍屬同 一訴訟標的範圍 後訴之法院應以其違反重複起訴禁止 而以民訴法第 249 條第 1 項第 7 款裁定駁回之 2 而亦有主張 訴訟標的相對論 者 基於當事人處分權主義 認原告應可自 行決定採取實體法或訴訟法訴訟標的理論 惟此說仍未說明訴訟標的的判斷 究應採取何種方式 迴避訴訟標的理論之主要問題 並不足採 併與敘明 訴訟標的理論常常是老師的命題焦點 老師提倡相對的訴訟標的理論 訴訟標 的理論 並對若干訴訟標的理論有所批評 欲準備政大法研者應熟讀老師共筆 中此部分之見解

69 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 69 民事訴訟法 楊淑文 民事訴訟法共筆上冊 2007 年版 第 107 頁 楊淑文 民事訴訟法共筆上冊 2007 年版 第 216 頁 四 最高法院 81 年台上字第 1091 號民事判決意旨謂 民事訴訟法第二百五 十六條第四款 即現行第二百五十五條第一項第五款 所謂合一確定之必 要 須於法律上存在 若僅因同一事實或法律上問題 於各共同訴訟人應 受之判決俱有影響 於理論上應為一致之判決 而非為訴訟標的之法律關 係 於法律上對於各共同訴訟人應由判決合一確定者 不得解為必要之共 同訴訟關係 關於連帶之債 債權人除得於債務人全體為請求外 亦得對 於債務人中之一人或數人請求 性質上 其法律關係並非對於全體債務人 必須合一確定 故連帶之債之債權人追加連帶債務人為被告 並無民事訴 訟法第二百五十六條第四款規定之適用 試問 如甲搭乘乙客運公司之 大客車返家過春節 途中因丙司機之疏失而發生車禍致甲身體受傷 甲原 以丙為被告向法院起訴請求丙應賠償甲新台幣 100 萬元 起訴後甲始追加 乙為被告 此時法院應否准許 並試以己見評析前開最高法院之見解是否 可採 99 政大法研所 民法組 本題應為楊淑文老師所出 題目聚焦於連帶債務關係於訴訟上之性質為何 此 部份算是共同訴訟的熱門爭議問題 考生須加以把握 本題之解題大綱如下 實務對於連帶債務關係採普通共同訴訟說 學說有採類似必要共同訴訟說者 並對實務見解加以評析 本案適用實務或學說見解 本題之爭點涉及連帶債務人間於訴訟上是否須 合一確定 試就學說及實務判 決討論如下 最高法院 81 年台上字第 1091 號判決採否定說 該判決以 連帶之債 債權人除得於債務人全體為請求外 亦得對於債務人 中之一人或數人請求 為理由 進而認為既然可能產生一人受請求而負清償 責任 其餘債務人未受請求而不受執行力所及的狀況 則 性質上 其法律

70 70 保成 法研所試題解析 Law Institute 關係並非對於全體債務人必須合一確定 學說上亦有認為連帶債務人為共同被告時應屬 普通共同訴訟 對一人起訴時 其實質確定力並不及於其他債務人 而民法第 275 條之規定既規定於實體法 中 原則上無程序法上既判力擴展之效力 另一方面則以主張共通原則 證 據共通原則避免裁判矛盾即為已足 學說有力見解則認為應採肯定說為當 採肯定說者對於民法第 275 條即認為其乃屬 既判力擴展 之情形 並非 反射效力之規定 而具有一事不再理原則之適用 其要件有二 非關於個 人關係之抗辯 為他債務人之利益 故連帶債務是否屬類似必要共同之 訴 並非起訴時即得為確定 而應自所主張之抗辯判斷其效力是否及於他 連帶債務人 實務最高法院 33 年上字第 4810 號判例亦同此說 上述實務判決以當事人可決定對一人或數人請求判斷是否為合一確定有失妥 當 因民法第 275 條有既判力擴展之效果 故縱當事人可決定是否對一人或 數人請求 但仍有既判力擴展及於他連帶債務人之可能 而採否定說者認為既判力擴展應限於訴訟法上之規定 若基於實體法上規定 而生之類似效果 應屬反射效力 惟現今德國通說已認為 既判力擴展不僅 基於訴訟法上之規定 基於實體法上規定而生者亦屬之 且如此亦較普通訴 訟更可避免訴訟矛盾之情形 故應以肯定說為妥 本案法院應依第 255 條第 1 項第 5 款准其追加被告乙 本案乙 丙為僱傭關係 而丙因過失執行職務致甲受有損害 其本身對甲須 負侵權責任 且此時依民法第 188 條之規定乙應同負連帶賠償責任 此時若甲欲主張追加被告 則涉及乙是否為民事訴訟法第 255 條第 1 項第 5 款的 該訴訟標的對於數人必須合一確定之人 此時若依最高法院 81 年台 上字第 1091 號判決之見解 則認為連帶債務人間應屬普通共同訴訟 而無合 一確定之必要 故法院對該請求應予以駁回 惟從上所述 對連帶債務人間基於民法第 275 條之規定 應採 類似必要共 同訴訟 為妥 故法院應自形式上觀察丙所主張之抗辯是否非基於個人關 係而有利於乙 若肯定之 則既判力既因民法第 275 條而及於乙 乙丙間應 屬合一確定 法院應依民事訴訟法第 255 條第 1 項第 5 款允許甲追加被告 1 老師對於連帶債務人之共同訴訟類型採類似必要共同訴訟見解 另外在共同訴

71 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 71 民 事 訴 訟 法 訟 類 型 考 題 上 老 師 認 為 重 要 的 爭 議 問 題, 尚 有 確 認 他 人 法 律 關 係 之 訴, 以 下 略 述 之 固 有 必 要 共 同 訴 訟 說 ( 實 務 多 數 判 決 例 如 92 台 上 台 上 117): 是 認 為 若 不 採 此 說, 可 能 會 因 裁 判 的 不 同, 而 發 生 實 體 上 矛 盾 之 現 象 普 通 共 同 訴 訟 說 (76 年 7 次 決 議 學 說 多 數 說 ): 其 認 為 實 體 法 權 益 關 係 矛 盾 之 避 免, 不 能 做 為 既 判 力 擴 張 的 理 由 縱 認 為 普 通 共 同 訴 訟, 仍 有 主 張 共 通 原 則 證 據 共 通 原 則 以 防 免 裁 判 矛 盾 且 該 法 律 關 係 之 相 對 人 間, 未 必 皆 主 張 法 律 關 係 存 在, 固 有 必 要 共 同 訴 訟 說 過 度 侵 害 該 他 人 之 訴 訟 權 楊 淑 文, 民 事 訴 訟 法 共 筆,2007 年 版, 第 130 頁

72 72 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 一 九 十 六 年 度 台 上 字 第 三 六 九 九 號 證 據 能 力, 乃 證 據 資 料 容 許 為 訴 訟 上 證 明 之 資 格, 屬 證 據 之 形 式 上 資 格 要 件 ; 至 證 據 之 證 明 力, 則 為 證 據 之 憑 信 性 及 對 於 要 證 事 實 之 實 質 上 的 證 明 價 值 證 據 資 料 必 須 具 有 證 據 能 力, 容 許 為 訴 訟 上 之 證 明, 並 在 審 判 期 日 合 法 調 查 後, 始 有 證 明 力 可 言, 而 得 為 法 院 評 價 之 對 象 又 法 律 之 解 釋 不 能 逾 越 法 律 之 明 文 規 定, 此 為 解 釋 法 律 之 大 原 則 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 第 一 項 規 定 : 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 之 言 詞 或 書 面 陳 述, 除 法 律 有 規 定 者 外, 不 得 作 為 證 據, 則 犯 罪 事 實 自 應 憑 法 律 規 定 有 證 據 能 力 之 證 據 認 定 之, 而 證 人 以 聞 自 原 始 證 人 在 審 判 外 之 陳 述 作 為 內 容 之 陳 述, 純 屬 傳 聞 之 詞, 其 既 未 親 自 聞 見 或 經 歷 其 所 陳 述 之 事 實, 法 院 縱 令 於 審 判 期 日 對 其 訊 問, 或 由 被 告 對 其 詰 問, 亦 無 從 擔 保 其 陳 述 內 容 之 事 實 性, 不 得 任 意 擴 張 解 釋 證 人 之 傳 聞 陳 述 具 有 證 據 能 力, 本 院 前 次 發 回 意 旨 已 詳 予 指 明 九 十 六 年 度 台 上 字 第 四 四 六 四 號 惟 查 : 被 告 以 外 之 人 於 審 判 中 到 庭 所 為 之 陳 述, 如 非 其 本 人 所 親 自 聞 見 或 經 歷 之 事 實, 而 係 轉 述 其 他 被 告 以 外 之 人 親 自 聞 見 或 經 歷 之 供 述 為 其 內 容, 具 結 而 為 之 陳 述, 乃 屬 傳 聞 供 述 該 被 告 以 外 之 轉 述 者, 為 傳 聞 證 人, 其 他 被 告 以 外 之 原 供 述 者, 則 為 原 始 證 人 此 傳 聞 供 述 為 傳 聞 證 據 之 一 種, 是 否 具 有 證 據 能 力, 我 國 刑 事 訴 訟 法 到 此 未 為 規 定 九 十 二 年 二 月 六 日 修 正 刑 事 訴 訟 法 增 訂 傳 聞 法 則 及 其 例 外 規 定 ( 第 一 百 五 十 九 條 至 第 一 百 五 十 九 條 之 五 ), 就 此 傳 聞 供 述, 亦 未 明 定 其 例 外 適 用 之 規 定 第 以 我 國 傳 聞 法 則 係 初 次 引 進, 其 傳 聞 之 例 外, 未 若 美 國 法 制 之 繁 複, 較 之 於 日 本 法 亦 為 簡 略, 於 實 務 運 作 上, 賦 予 法 官 較 大 之 裁 量 權 基 於 證 據 資 料 愈 豐 富, 愈 有 助 於 真 實 發 見 之 理 念, 應 可 參 酌 先 前 實

73 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 73 刑事訴訟法 務之見解及相關外國立法例 就本法所未規定之具類似性情形者 個別 類推適用於已規定之相關法條 委之於司法判決之解釋以補充累積其不 足 是以 事實審法院於調查證據 遇有傳聞供述之情形 本乎傳聞證 據之所以排除其證據能力 在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立 論 自應先究明原始證人是否存在或不明 傳喚其到庭作證 使命具結 陳述 並接受被告之詰問 以確認該傳聞供述之真偽 倘若原始證 人確有其人 但已供述不能或傳喚不能或不為供述 依上說明 宜解為 應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定 以該傳聞供述 經 證明具有可信之特別情況 且為證明犯罪事實之存否所必要者 例外許 其得為證據 賦予其證據能力 請以法律解釋方法分析上述二判決之異同 並予以評釋 99 政大法研所 刑法組 本題重點在傳聞證人之證據能力 應考量傳聞證據與直接審理原則的衝突及適 用 以及須著重對被告對質詰問權等訴訟權之保障 題目很長 應耐心閱讀後 仔細評析之 傳聞法則 即排斥傳聞證據的法則 被告以外之人 除法律另有規定外 於審 判外所為之言詞或書面陳述 不得作為證據 無證據能力 於刑事訴訟法第 159 條第 1 項定有明文 傳聞證人 是指並未親身經歷 僅間接轉述他人所見所聞之供述者 即係傳聞 法則所欲排除之傳聞證據之一 傳聞證人縱使親自出庭 所為之供述仍係傳聞 證據 法院縱令於審判期日對其訊問 或由被告對其詰問 亦無從擔保其陳述 內容之事實性 故題示之二則判決皆主張原則上傳聞證人之供述無證據能力 而於 96 年台上字第 4464 號判決中指出 基於證據資料愈豐富 愈有 助於刑事訴訟發現真實之理念 故於符合下列情形時 得例外以類推 適用方式 承認傳聞證人之證據能力 確有原始證人存在 原始證人之存在與否 自為發現真實所必要 若根本無原始證人 則傳聞證 人也非傳聞證人 其陳述完全係屬臆測 空穴來風 自無庸賦予其證據能力 原始證人已供述不能或傳喚不能或不為供述 如原始證人無此情形 承審法院自應直接傳喚原始證人到庭陳述 而不應傳

74 74 保成 法研所試題解析 Law Institute 喚傳聞證人 且有學者主張 此時 若僅傳喚傳聞證人 有違直接審理原則 另有學者主張 此時傳聞證人於法庭上之供述仍係 直接 聽聞原始證人之 陳述 未違直接審理原則 僅係法院若未傳喚原始證人 將會構成澄清義務之 違反 二者結論並無不同 1 即於原始證人無供述不能或傳喚不能或不為供述 時 皆應傳喚原始證人到場 則若有上述情形 始得僅傳喚傳聞證人 確實保障被告之對質詰問權 按被告之對質詰問權為被告訴訟權之一部分 經大法官釋字第 582 號解釋肯 定為被告之基本權利 於刑事訴訟中自應確實保障 傳聞例外非對質詰問之 例外 故必須賦予被告對質詰問傳聞證人之機會 始為合法之調查證據程序 上述三情形應同時存在 而非擇一即可 且 96 年台上字第 4464 號判決中 明 白指出合於上述三情形時 法律效果為類推適用刑事訴訟法第 159 條之 3 故仍 應有可信性及必要性之要求 可信性通說認為陳述人至少應經具結 必要性則 為證明犯罪事實之存否所必要 則若傳聞證人亦通過此二項要件 即有證據能 力 綜上 96 年台上字第 3699 號一概否認傳聞證人之證據能力 96 年台上字第 4464 號判決卻於原則否認下 在保障被告訴訟權及發現真實的刑事目的權衡下 創 出例外得以類推適用刑事訴訟法第 159 條之 3 賦予傳聞證人證據能力之見解 自係較為高明 按一律否認傳聞證人之證據能力 亦難謂即係正當對被告之訴 追程序 該類推適用非不利於被告 故應肯定之 但日後仍應以修法方式 以 平傳聞證人之爭議 傳聞法則乃刑訴法考試常客 本題考點在傳聞證人之證據能力 於題示二判決 見解中之異同 切勿只是抄題目 而應融彙貫通以自己的語言論述 且於最後 務必評析二判決 林鈺雄 刑事訴訟法上冊 5 版 第 488 頁 二 司法警察 P 偵辦一起超商持槍強盜案 P 扣押超商監視錄影帶 從錄影帶 發現甲涉有重嫌 檢察官以甲犯強盜罪且情況緊急而同意 P 緊急通訊監察 其後陳報法院 法院也補發通訊監察書 P 從監聽內容得知甲向乙表

75 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 75 刑事訴訟法 示要搶超商 因而向乙購得改造手槍一把 檢察官以甲持槍強盜為重罪而 核發拘票 P 即持拘票逕行拘提甲 P 另以關係人身分通知乙到警局接受 詢問 甲乙其後皆被提起公訴 乙案審判時 乙否認犯罪 乙辯護人 R 有三項主張 第一 P 詢問乙時 未告知乙得行使刑事訴訟法第 181 條拒 絕證言權 乙之陳述因而無證據能力 第二 P 詢問乙時 有誘導詢問之 嫌 乙之陳述無證據能力 第三 乙主張 P 以脅迫方式要乙供出甲犯罪事 實 詢問時未錄音錄影 致無法發現 P 有無脅迫之事 乙之陳述仍屬無證 據能力 甲案審判時 法官 J 傳訊乙為證人 乙合法行使刑事訴訟法第 181 條拒絕證言權 法官 J 即採乙向 P 所為陳述作為甲有罪證據之一 另 外 法官 J 以監聽甲之監聽譯文內 乙所為之陳述非屬傳聞 亦有證據能 力 而採為甲有罪證據之一 試評論辯護人 R 主張之合法性及法官 J 採證 之合法性 99 政大法研所 刑法組 本題涉及嚴格證明法則中證人之證據能力問題 以及他案監聽與證據禁止之問 題 答題上 應就辯護人 R 之三個主張及法官 J 之二個採證分點論述 較為清 楚 也較能穩固基本分數 依題示 就辯護人 R 之三個主張是否具合法性 即乙之陳述是否因之 無證據能力 分述如下 R 主張 司法警察 P 以下簡稱 P 詢問乙時 未告知乙得行使刑事訴訟法 下 同 第 181 條拒絕證言權 於證人有第 181 條之拒絕證言權 而詢問主體未依第 186 條第 2 項為告知 義務時 不啻剝奪證人不自證己罪之權利 不自證己罪 即任何人皆不得 被強迫成為對自己不利之證人 蓋強迫被告成為證人 將使被告陷於偽證 藐視法庭及自我控訴之三難困境之中 此時 乙於警詢之陳述 依第 196 條之 1 準用第 181 條之規定 該證人於 警詢時仍享有不自證己罪之特權 惟 證人之證言為何不具證據能力 學 說及實務見解對此有不同之論述 甲說 認為拒絕證言權仍對證人不自證己罪特權之直接體現 故若有 違反第 186 條第 2 項之告知義務 因 基於有違不自證己罪原則及法定 正當程序理論 而對該證人日後成為被告之案子 不得作為證據

76 76 保成 法研所試題解析 Law Institute 乙說 認為此時乙之陳述得適用第 156 條第 1 項 因於此情形 被告 乙於甲案中所為之證言 如同訊問者利用乙之證人身分 若乙虛偽陳 述恐有偽證罪相繩 而又不知其有權得拒絕證言 恐於違背第 193 條 之陳述義務而為陳述 若係以脅迫方式取得乙之證言 強迫乙自證己 罪 適用第 156 條第 1 項 不得為證據 即無證據能力 1 丙說 認為此時依 規範保護目的 作為取徑 以權利領域理論作為實質 判準 於違反第 186 條第 2 項之告知義務情形取得之證人證詞 於該 證人日後成為被告之案件 自屬 實施刑事訴訟程度之公務員因違背 法定程序取得之證據 且無法律特別規定其證據能力之情形 應 以第 158 條之 4 作為依據 平台定性後 認此以被告於前案以證人身分之 證言 落入絕對證據使用禁止之範疇 故不得為證據 2 結論 上開三說 管見採丙說 結論無論採何說該有違告知義務之證言皆 不得為證據 無證據能力 R 之主張有理由 R 主張 P 詢問乙時 有誘導詢問之嫌 誘導詢問 依第 166 條之 1 明文於交互詰問程序中主詰問禁止之 本題 P 詢問乙時 根本非交互詰問程序 自無此法條之適用 再者 誘導詢問之禁止係為防免主詰問人對友性證人 鑑定人詰問時 以 誘導之方式 引導友性證人為對他造當事人不利之陳述 本題中 乙於甲 案中以關係人身分經傳喚 係處於證人之地位 但乙不可能為使甲入罪而 自證己罪 故難認乙為檢方之友性證人 就對非友性證人為詢問 亦難認 有上開危險 且更係偵查必要之手段 故尚未法所不許 R 以誘導詢問主張乙之陳述無證據能力 自無理由 應不足採 R 主張 P 係以脅迫方式要乙供出甲犯罪事實 詢問時未錄音錄影 致無法 發現 P 有無脅迫之事 刑事訴訟法第 100 條之 1 第 2 項 僅規定筆錄所載之被告陳述與錄音錄影 不符之情形 而未規定根本未錄音之情形在內 故於本題被告乙於之前警 詢時之陳述未經合法錄音錄影 如何處理 有以下爭議 甲說 直接適用第 100 條之 1 第 2 項 但該條立法目的既然是 建立 詢問筆錄之公信力 並擔保詢問程序之合法正當 所以只要被告不利 己之陳述具任意性和真實性 即使無連續錄音錄影 仍有證據能力 乙說 根本未錄音 之情形 不可能生 筆錄所載之被告陳述與錄音 錄影不符 之情形 自無從適用該條項 此時 解釋上 應類推適用

77 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 77 刑事訴訟法 第 100 條之 1 第 2 項為處理 丙說 刑事訴訟目的固重於發現真實 手段仍須合法正當 若司法警 察詢問犯罪嫌疑人違背錄音錄影之規定 其所取得之供述筆錄有無證 據能力 應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖 客觀情節 本 於人權保障與社會安全維護精神 依比例原則 具體認定之 即依權 衡法則處理 93 台上 1872 判決同此看法 本題 管見採丙說 認應權衡認定之 且無論採何看法 於本題 乙之陳 述皆應被排除 不得作為證據 故 R 之主張有理由 R 於此時主張乙之陳述係被脅迫 依第 156 條第 3 項前段 法官應先於其 他事證為調查 此時 因無錄音錄影佐證 如檢察官無法提出被告乙之陳 述係出於自由意志時 該陳述自無證據能力 併予說明 法官 J 之採證 甲案審判時 法官 J 傳訊乙為證人 乙合法行使刑事訴訟法第 181 條拒絕證言 權 法官 J 即採乙向 P 所為陳述作為甲有罪證據之一 乙於甲案中為證人身分 合法行使刑事訴訟法第 181 條拒絕證言權後 原 則上於其前開之證言法院應皆不得使用 否則無異乙於偵查程序中為不利 陳述後 等同喪失自己之拒絕證言權 且本題 乙向 P 所為之陳述 係於甲案偵查中 P 警詢時未告知乙得拒絕證 言 此時 乙之陳述於乙案不得作為證據並無疑問 惟 得否於甲案中使 用 而有證據能力 有肯否二說 肯定說 不自證己罪之拒絕證言權係證人之權利 係為保護證人而設 非證人以外之當事人不得主張 故違反告知義務之證人證詞 對訴訟 當事人本案中仍具證據能力 至於證據證明力 由法院個案判斷之 本題 甲案中仍得使用乙警詢時之陳述 否定說 刑事訴訟法中每一 取證規範 是否有明確保障對象 不無 疑問 犯罪事實應依證據認定之 所有的取證規範都與被告權利相 關 肯定說 僅對證人生效 論點值商榷 且 對證人未盡告知義務 就正當法律程序觀點 影響被告訴訟權益之保障 本題 乙因不知得 拒絕證言而為對甲不利之證詞 尚難謂非對甲無侵害 此時 應依刑 事訴訟法第 158 條之 4 個案權衡觀之 3 管見採否定說 本題 因乙已於甲案審判中行使拒絕證言權 可知法官 J 不應再採用乙任何階段所陳述之相關證言為對甲之不利證據 權衡之後應

78 78 保成 法研所試題解析 Law Institute 該以先前之證言無證據能力 法官 J 之採證不合法 法官 J 認為監聽甲之監聽譯文中乙之陳述 非屬傳聞具證據能力 是否合法 乙於甲案中 為被告以外之人 其於電話中向甲所為之陳述 自係審判外 所為之言詞陳述 且此陳述不符合任何傳聞例外 應屬傳聞法則所欲排除 之傳聞證據無疑 法官是否得以 監聽譯文 屬第 159 條之 4 之 特信性文書 而認該監聽 譯文屬傳聞例外 按 監聽譯文屬檢調單位偵查中所為之 雖為 公務員職務上製作之文書 但其根本不具 可受公開檢查 之性質 不符顯有不可信之情況 近年實 務 皆認 監聽譯文 符合本條之特信性文書 而具證據能力 然本文認 為上述見解係不當擴大本條文書之適用範圍 大開方便之門 而侵害被告 應有之保障 故應認 監聽譯文 非特信性文書為妥適 綜上 乙於審判外對甲所為之陳述顯為傳聞證據 載有其陳述之監聽譯文 亦非符合特信性文書之要件 故乙之陳述應依第 159 條第 1 項 無證據能 力 不得作為證據 而落入證據使用禁止之範疇 法官 J 自不得採為對甲不 利之證據 法官 J 之採證不合法 本題題目長 考點非常明確 就是 R 之主張及 J 之採證之合法性 剛好五個論 點 配合題分五十分 自應此五點論述 自可穩固基本分 無須再對 P 扣押 監聽等強制處分論述是否需法官保留等論述 否則答非所問 毫無實益 楊老師對 他案監聽 之證據能力出了非常多文章 就算不是楊老師出題的題 目 其見解亦有一定之重要性考生務必留意 王兆鵬 論新法之證人不自證己罪 收錄於新刑訴新思維 第 104 頁以下 林鈺雄 刑事訴訟法第一五八條之四的平臺定性 以最高法院裁判為例證 台 灣法學雜誌 第 140 期 98 年 11 月 15 日 第 頁 楊雲驊 未盡證人拒絕證言權之告知義務與證據能力 月旦法學教室 第 56 期 第 17 頁 本題有關於羈押部分 司法院業於民國 100 年 3 月 11 日公告之刑事訴訟法草案

79 第 二 單 元 政 大 99 年 法 研 所 試 題 解 析 79 刑 事 訴 訟 法 內 容, 增 訂 執 行 拘 提 或 逮 捕 時 應 告 知 下 列 事 項 : 為 落 實 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 9 條 第 1 款 後 段 : 非 依 法 定 理 由 及 程 序, 不 得 剝 奪 任 何 人 之 自 由 規 定, 並 因 應 司 法 院 釋 字 第 665 號 關 於 重 罪 不 得 作 為 羈 押 唯 一 原 因 之 解 釋, 修 正 重 罪 羈 押 及 預 防 性 羈 押 之 規 定, 並 明 定 檢 察 官 到 場 陳 述 時, 除 陳 述 聲 請 羈 押 之 理 由 及 提 出 必 要 之 證 據 外, 亦 應 陳 述 其 據 為 聲 請 羈 押 理 由 所 依 據 之 事 實, 俾 利 被 告 辯 護 人 之 防 禦 及 法 院 之 審 查 ( 修 正 條 文 ) 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 9 條 第 1 款 規 定 : 人 人 有 權 享 有 身 體 自 由 及 人 身 安 全 任 何 人 不 得 無 理 予 以 逮 捕 或 拘 禁 非 依 法 定 理 由 及 程 序, 不 得 剝 奪 任 何 人 之 自 由 視 為 撤 銷 羈 押 者, 羈 押 已 不 存 在, 自 應 將 被 告 釋 放, 爰 參 照 公 約 精 神, 修 正 視 為 撤 銷 羈 押 之 相 關 規 定, 以 保 障 人 權 ( 修 正 條 文 108) 明 定 限 制 住 居, 得 限 制 出 境 或 限 制 出 海, 並 明 定 被 告 及 得 為 其 輔 佐 人 之 人 或 辯 護 人, 得 隨 時 向 法 院 或 檢 察 官 聲 請 撤 銷 上 述 限 制 ( 修 正 條 文 ) 敬 請 讀 者 留 意 最 新 修 法 趨 勢, 配 合 修 正 或 補 充 答 案 內 容

80 保成 80 法研所試題解析 Law Institute 一 A 股份有限公司之董事甲係以 X 公司代表人身份當選 乙係以 Y 公司代 表人身份當選 於當選六個月後 甲受破產之宣告 乙則被發現並未成 年 皆為董事不適格 其法律效果為何 又 若依經濟部函釋 於此情 形 X 公司與 Y 公司分別得改派其他代表人補足原任期 惟有認為此函 釋並非妥當者 請評析之 99 政大法研所 民法組 本題應為林國全老師出題 本題為林老師近期 即 2010 年 2 月 文章題目 考 生若有充分蒐集 閱讀老師著作 應不難進行解答 本題重點在於公司法第 27 條條文與第 192 條第 5 項準用第 30 條關於董事資格的適用及實務所採取的見 解 應注意者係林老師對於第 27 條第 2 項與第 3 項採取較為限縮適用的解釋方 式 按公司法 以下均為同法 第 192 條第 5 項準用第 30 條規定 有以 下情事之一者 不得充經理人 其已充任者 當然解任之規定 對董 事準用之 此為公司法對於董事消極資格的明文規定 第 30 條規定的解釋適用 不得充任 即 選任時 即有失格情事 其法效上應解為 當選無效 自始未取得董事身分 其已充任 當然解任 即 選任時 無各款之情形 而於任期中始生失格 情事 其法效上應解為 原合法有效取得之董事身分 因該各款所列事實之 成就而當然喪失 上述之解釋於第 27 條規定下 由法人股東擔任董事而指派代表人行使職務之 法人董事代表人 及由法人股東指派自然人當選擔任董事之 法人代表人

81 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 81 商事法 董事 應如何適用即生疑義 第 27 條第 2 項與第 30 條規定之適用與解釋 第 27 條第 2 項通說及實務均認有董事身分者為該代表人 而非該政府或法人 股東本身 故就 法人代表人董事 有第 30 條之準用 法人代表人董事 因準用第 30 條而失格時 其所代表之政府或法人股東 得否依第 27 條第 3 項規定 改派代表人補足原任期 實務上 經濟部 97 年函釋示 1 依同法第二十七條第二項規定 法人 股東之代表人當選為董事如有第三十條情事 自依該條第三項規定改派 之 此一函釋就其是否區分釋示對象情形為 選任時 或 任期中 並 未有所明示 應可理解為係涵攝 選任時 任期中 二者 惟學者有以為無論其釋示對象情形為何者 均非妥當 依經濟部 85 年函釋 示 一 依公司法第二十七條第二項規定當選董事 監察人 其經公 司股東會決議解任者 即屬董事 監察人之缺位 自不發生另為改派之情 事 二 如係未解任前改派 股東會自得就其改派人選為解任之決 議 可知第 27 條第 3 項規定應以該政府或法人股東之董事身分有效存在 為前提 從而若政府或法人股東之代表人於 選任時 即有第 30 條各款 所列情事 則該代表人之當選董事 自始無效 何來第 27 條第 3 項所謂 補 足原任期 之可言 若係在 任期中 始生第 30 條各款之情事 則該代 表人董事依法當然解任 自應依經濟部上述見解之態度 即此 屬董事之 缺位 自不發生另為改派之情事 結論 因此 本題中乙於選任時為第 30 條第 6 款之限制行為能力人 題中只言其為未 成年人 故本題係假設其為限制行為能力人 不得充任董事 其當選無效 甲 已充任後 始生第 30 條第 4 款之 受破產之宣告 情形 當然解任 若依經濟 部 97 年函釋示 則 X Y 公司均得改派代表人 惟此函釋並非妥當 欲考取政大財經法組或民法組的同學 對於林國全老師的文章不能放過 應多 加留意 又公司法第 27 條 尤其是第 2 項與第 3 項 一向為學者所批評 因此 縱未閱讀過林老師此篇文章的同學 可往限縮第 27 條第 2 項 第 3 項適用的方 向進行解答 或許係面臨臨場解答一個不錯的方向

82 保成 82 法研所試題解析 Law Institute 經濟部 97 年 1 月 21 日經商字第 號函 林國全 法人代表人董事之失格與改派 月旦法學教室 第 88 期 第 頁 二 A 簽發匯票一張予受款人 B 票面金額為新台幣十萬元整 以甲為付款人 並為禁止背書轉讓之記載 其後 B 以化學方法塗銷該禁止轉讓之記載 並將票面金額變造為二十萬元整後 將此匯票記名背書轉讓予 C C 又將 該匯票以空白背書方式轉讓讓予 D D 再記名背書轉讓與 E E 再記名背 書轉讓與 F F 再交付予 G G 將 D 於票據上之簽名塗銷後 於到期日向 付款人甲為付款之提示 請說明本題所涉當事人間之權利義務關係 99 政大法研所 民法組 本題疑似為林勳發老師出題 此題近幾年之部分考古題類似 此為從當事人間 的權利義務進行探討 考生應好好把握 執票人 G 自有票據權利之人 F 受讓票據權利 故 G 為票據權利人 又 按票據法 以下同此法 第 37 條第 3 項規定 票據仍視為背書連續 依本題題意 G 的背書可能使票據有背書不連續 惟 G 得證明其為實 質票據權利人 若 G 得證明其為實質票據權利人 G 自得行使票據權 利 G 對甲 按第 24 條第 1 項 第 42 條規定 發票人簽發之匯票有記載 付款人 故執票人依法得向付款人甲為承兌之提示 惟本題並未明示 甲是否有為承兌之行為 自應區分 依第 52 條第 1 項規定 甲一經承兌 即成為匯票之主債務人 若甲未為承兌 則依 18 年上字第 381 號判例 甲自不負責任 此時 依第 29 條第 1 項規定 發票人應照匯票文義擔保承兌及付款 但得依特約免除擔保 承兌之責 如付款人拒絕承兌 則執票人得依第 85 條第 2 項第 1 款規定

83 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 83 商事法 於匯票到期日前 對發票人行使追索權 於此假設甲有為承兌 因此甲依 第 52 條第 1 項 於票據權利罹於時效消滅前 負絕對的付款責任 G 對 A 按第 29 條第 1 項規定 發票人應照匯票文義擔保承兌及付款 但得依特約 免除擔保承兌之責 於 G 不獲付款時 G 得依第 85 條第 1 項規定 行使權 利 惟 A 於發票時 已於票上記載 禁止背書轉讓 依第 30 條第 2 項規定 記名匯票發票人有禁止轉讓之記載者 不得轉讓 發票人 A 所為之 禁止 背書轉讓 記載 使匯票喪失其流通性 不得再依背書轉讓 故 B 以下後手 之背書 無特殊情況下 不生票據權利移轉 權利證明及權利擔保之效力 G 取得票據時 其 禁止背書轉讓 記載雖已被塗銷且票據金額已被變造為 20 萬元 惟依第 16 條第 1 項規定 A 仍以變造前原記載負責 依通說見解 發票人記載 禁止背書轉讓 之目的無非在於保留對受款人或其後手之抗辯 權 防止追索金額之擴大 不欲與他人多生票據關係 因此 A 僅對直接相 對人即受款人 B 負票據關係 故 A 不對 G 負發票人責任 G 對 B 依第 16 條第 1 項規定 票據經變造時 簽名在變造前者 依原有文義負責 簽名在變造後者 依變造文義負責 不能辨別前後時 推定簽名在變造前 B 應依變造後文義負責 因此 G 自得依第 85 條第 1 項規定 向 B 行使追索權 G 對 C 依第 16 條第 1 項規定 票據經變造時 簽名在變造前者 依原有文義負責 簽名在變造後者 依變造文義負責 不能辨別前後時 推定簽名在變造前 C 應依變造後文義負責 因此 G 自得依第 85 條第 1 項規定 向 C 行使追索權 G 對 D E F 依第 17 條規定 票據上之簽名或記載被塗銷時 非由票據權利人故意為之者 不影響於票據上之效力 此為票據權利人 G 故意為之 故生塗銷之效力 另 依第 38 條規定 執票人故意塗銷背書者 其被塗銷之背書人及其被塗銷背書 人名次之後 而於未塗銷以前為背書者 均免其責任 故 D E F 不負票據 責任 欲考取政大財經法組或民法組的同學 可勤練考古題及熟悉傳統上爭點 相信 會有意想不到的收穫

84 84 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 三 台 灣 台 北 地 方 法 院 96 年 訴 字 第 909 號 判 決 事 實 及 要 旨 如 下 : 一 事 實 乙 明 知 其 非 經 主 管 機 關 核 准 設 立 之 保 險 業 者, 更 不 得 經 營 保 險 或 類 似 保 險 業 務, 竟 自 民 國 八 十 九 年 七 月 起, 在 臺 北 市 街 三 七 九 巷 一 號 以 松 泰 計 程 車 互 助 會 ( 下 稱 松 泰 互 助 會 ) 商 號 名 義, 將 保 險 型 態 依 保 險 內 容 分 為 二 類, 第 一 類 之 保 險 內 容 為, 松 泰 互 助 會 於 事 故 發 生 時 僅 就 對 方 車 輛 之 損 害 於 新 臺 幣 ( 下 同 ) 十 萬 元 之 範 圍 內, 及 就 對 方 人 身 之 傷 害 於 三 萬 元 之 範 圍 內 依 受 損 及 受 傷 程 度 理 賠, 保 費 月 付 一 千 元 ( 俗 稱 單 烤 ); 第 二 類 之 保 險 內 容 為, 松 泰 互 助 會 於 事 故 發 生 時 除 就 對 方 車 輛 之 損 害 於 十 萬 元 之 範 圍 內, 及 就 對 方 人 身 之 傷 害 於 三 萬 元 之 範 圍 內 於 受 損 及 受 傷 之 程 度 理 賠 外, 並 就 投 保 人 本 身 車 輛 之 損 害 於 五 萬 元 之 範 圍 內 依 受 損 程 度 賠 償, 保 費 月 付 一 千 一 百 元 ( 俗 稱 雙 烤 ), 以 此 招 攬 敦 化 計 程 車 客 運 服 務 有 限 公 司 ( 下 稱 敦 化 計 程 車 公 司 ) 關 渡 交 通 有 限 公 司 ( 下 稱 關 渡 交 通 公 司 及 樹 林 計 程 車 合 作 社 等 計 程 車 行 所 屬 之 職 業 小 客 車 駕 駛 人 依 所 選 擇 之 保 險 內 容 按 月 繳 費 投 保, 而 經 營 類 似 保 險 業 務 敦 化 計 程 車 合 作 社 所 屬 之 職 業 小 客 車 駕 駛 己 經 敦 化 計 程 車 行 經 理 丙 之 引 介, 於 九 十 三 年 七 月 三 十 日 向 松 泰 互 助 會 投 保 雙 烤 類 型 之 保 險, 並 繳 納 第 一 個 月 之 保 費 一 千 一 百 元 ( 實 際 繳 納 一 千 六 百 元, 五 百 元 為 敦 化 計 程 車 行 收 取 之 費 用 ), 嗣 己 於 同 年 八 月 十 三 日 發 生 車 禍, 向 乙 請 求 松 泰 互 助 會 賠 償 未 獲 置 理, 始 悉 上 情 二 要 旨 保 險 法 第 一 條 第 一 項 規 定, 本 法 所 稱 保 險, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 交 付 保 險 費 於 他 方, 他 方 對 於 因 不 可 預 料, 或 不 可 抗 力 之 事 故 所 致 之 損 害, 負 擔 賠 償 財 物 之 行 為 第 二 項 規 定, 根 據 前 項 所 訂 之 契 約, 稱 為 保 險 契 約 同 法 第 四 十 三 條 規 定, 保 險 契 約, 應 以 保 險 單 或 暫 保 單 為 之 亦 即, 保 險 法 所 定 之 保 險 契 約 係 要 式 契 約, 須 踐 行 以 書 面 為 之 之 程 式 被 告 按 月 收 取 保 費, 就 因 不 可 預 料 之 事 故 致 之 損 害, 依 車 輛 受 損 及 人 身 受 傷 之 程 度 決 定 理 賠 金 額, 負 修 復 賠 償 責 任, 實 質 上 已 合 於 保 險 法 第 一 條 所 定 之 保 險 定 義, 惟 其 並 未 以 保 險 單 或 暫 保 單 為 之, 亦 未 與 投 保 者 簽 立 何 種 形 式 上 之 保 險 契 約, 雖 欠 缺 保 險 法 所 定 保 險 契 約 之 成 立 要 件, 然 所 為 仍 屬 類 似 保 險 業 務, 且 不 因 未 簽 訂 保 險 單 或 暫 保 單 而 可 免 其 罪 責

85 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 85 商事法 試評析本判決中所指出關於 保險 與 類似保險 之區別標準是否正 確 若是 理由為何 若否 則保險與類似保險之區別應採之標準為何 99 政大法研所 民法組 類似保險雖出現於保險法第 條之 1 及 167 條出現 然此等條文卻未就 類似保險 一詞予以定義 因此 本題可先由學說及實務就 類似保險 之 內涵及其與保險制度之差異處予以出發 此外 細心的同學應不難發現 台灣 台北地方法院 96 年訴字第 909 號判決認定 類似保險 之標準 似係以 保險 單或暫保單 之簽發與否為其判斷依據 此部份與保險契約是否以保險單或暫 保單為其成立要件有所關聯 林勳發教授向來對此著墨甚深 宜予以介紹討論 之 類似保險 之內涵 學者 施文森教授指出 保險法第 136 條所稱之 類似保險 係指實質上為保險 然外觀上並未使 用保險或保險契約之名稱 1 詳言之 類似保險係指未依保險法第 137 條規 定之公司或合作社而為保險法第 1 條所規定之行為而言 而非指與保險契 約相類似之危險移轉契約 2 黃正宗教授認為 一般而言 類似保險應具有以下之意義 若干業務行為並未使用保險之 名義 但其行為實質上卻可被認為係保險者 乃類似保險 若干保險可 能未使用保險法所列舉之保險種類名義 而用其他名稱 如年金 退休金 等 其係通常所認知之保險業務 故應適用其類似性質之保險法規定 要 之 類似保險最重要之意義在於 某些行為或契約雖未使用 保險 之名 然其實質上乃保險 3 氏進一步指出 類似保險最重要之意義在於 某些 行為或契約雖未使用 保險 之名 但其實質乃保險 4 此係因為 保險 乃社安安全之重要機制 故政府應確保保險業務應 有精算之科學基礎 財務狀況穩定 應以公平合理之方式運作 為避免有人將其實質上屬 於保險行為或契約 不以 保險 之名義 以規避保險監理法規 故政府 應將此類行為予以管制 5

86 86 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 法 院 見 解 : 板 橋 地 方 法 院 94 年 訴 字 第 299 號 刑 事 判 決 : 按 保 險 法 第 一 條 第 一 項 規 定 : 本 法 所 稱 保 險, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 交 付 保 險 費 於 他 方, 他 方 對 於 因 不 可 預 料, 或 不 可 抗 力 之 事 故 所 致 之 損 害, 負 擔 賠 償 財 物 之 行 為 同 條 第 二 項 規 定 : 根 據 前 項 所 定 之 契 約, 稱 為 保 險 契 約, 另 依 同 法 第 四 十 三 條 規 定 : 保 險 契 約, 應 以 保 險 單 或 暫 保 單 為 之, 本 件 九 一 一 公 司 固 係 收 取 保 費, 就 因 不 可 預 料 之 失 竊 事 故 所 致 之 失 竊 保 險 自 負 額 及 車 輛 折 舊 損 害, 負 賠 償 責 任, 其 實 質 已 合 於 保 險 法 第 一 條 所 定 之 保 險 定 義, 惟 其 形 式 上 係 出 具 產 品 責 任 保 證 書 予 投 保 者, 並 未 以 保 險 單 或 暫 保 單 為 之, 亦 未 與 投 保 者 簽 立 何 種 形 式 上 之 保 險 契 約, 依 保 險 法 之 規 定 顯 欠 缺 訂 立 保 險 契 約 所 應 具 備 之 要 件, 而 財 政 部 函 覆 法 務 部 調 查 局 略 以 : 本 案 九 一 一 汽 車 全 功 能 服 務 中 心 出 具 車 輛 失 竊 產 品 責 任 保 證 書 暨 收 款 證 明 單, 與 以 無 償 方 式 負 擔 產 品 瑕 疵 擔 保 責 任 不 同, 雖 外 觀 尚 未 使 用 保 險 契 約 名 稱, 但 實 質 上 具 備 上 述 保 險 之 要 件, 故 似 有 構 成 經 營 類 似 保 險 之 嫌 等 語... 此 判 決 之 見 解, 似 與 本 題 所 示 之 台 北 地 方 法 院 96 年 訴 字 第 909 號, 亦 即, 以 是 否 具 保 險 契 約 形 式 要 件, 為 其 判 斷 之 重 要 基 礎 台 灣 高 等 法 院 95 年 上 訴 字 第 2010 號 刑 事 判 決 : 惟 按 保 險 法 第 一 條 規 定 : 本 法 所 稱 保 險, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 交 付 保 險 費 於 他 方, 他 方 對 於 因 不 可 預 料, 或 不 可 抗 力 之 事 故 所 致 之 損 害, 負 擔 賠 償 財 物 之 行 為 根 據 前 項 所 訂 之 契 約, 稱 為 保 險 契 約, 同 法 第 二 條 規 定 : 本 法 所 稱 保 險 人, 指 經 營 保 險 事 業 之 各 種 組 織, 在 保 險 契 約 成 立 時, 有 保 險 費 之 請 求 權, 在 承 保 危 險 事 故 發 生 時, 依 其 承 保 之 責 任, 負 擔 賠 償 之 義 務, 同 法 第 二 十 一 條 前 段 規 定 : 保 險 費 分 一 次 交 付 及 分 期 交 付 兩 種 保 險 契 約 規 定 一 次 交 付, 或 分 期 交 付 之 第 一 期 保 險 費 應 於 契 約 生 效 前 交 付 之 足 見 保 險 之 本 質 在 於 分 散 風 險, 保 險 事 故 在 性 質 上 具 有 不 可 預 料 或 不 可 抗 力 之 特 性, 保 險 費 之 按 期 繳 納 乃 保 險 人 承 保 風 險 所 不 可 或 缺 之 對 價... 另 就 法 理 言, 保 險 法 第 136 條 第 2 項 所 稱 類 似 保 險, 仍 應 以 是 否 具 備 保 險 之 一 般 要 件, 如 對 價 ( 無 須 經 精 算 技 術 計 算 ) 保 險 利 益 危 險 承 擔 ( 承 諾 給 一 定 金 額 或 服 務 ) 與 大 數 法 則 ( 對 象 為 多 數 人 或 不 特 定 人 ) 等 為 判 定 原 則, 非 保 險 業 ( 含 自 然 人 與 法 人 ) 經 營 保 險 ( 以 保 險 契 約 為 名 對 外 販 售 保 單 者 ) 及 類 似 保 險 ( 非 以 保 險 為 名, 惟 已 具 備 保 險 之 本 質 者 ) 業 務 者, 均 應 受 保 險 法 第 167 條 之 處 罰 是 以, 此 一 判 決 與 前 開 板 橋 地 院 94 年 訴 字 第 299 號 判 決

87 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 87 商事法 及本題台北地院 96 年 909 號判決之見解不同 並非以形式上要件之有無為 認定基礎 而係以系爭行為實質上是否為保險法概念下保險契約之特性與 要件以為斷 分析 管見以為 台灣高等法院 95 年上訴字第 2010 號刑事判決所採取之綜合說 較 為妥適 易言之 保險法所稱之 類似保險 應以是否具備保險之一般要件 即對價 保險利益 危險承擔 大數法則等為其判斷原則 至於 題示台北地 院 96 年訴字第 909 號判決所採取之判斷標準並不洽當 該判決理由略謂 並 未以保險單或暫保單為之 亦未與投保者簽立何種形式上之保險契約 雖欠缺 保險法所定保險契約之成立要件 顯係以 保險單或暫保單 之有無 以為 保 險契約 及 類似保險 之判斷標準 然而 我國保險法學界之通說及法院實 務均認為 保險契約並非要式契約 倘保險人與要保人意思表示合致時 其保 險契約即已成立 不以保險單或暫保單之簽發為必要 6 是以 台北地院之判決 僅以 保險單或暫保單 簽發與否為判斷標準 顯然難以辨別 保險 與 類 似保險 施文森 保險法總論 修訂 7 版 第 7 頁 施文森 保險法論文集 增訂六版 第 18 頁 轉引自劉宇哲著 論類似保險 之法律問題與案例研析 國立政治大學風險管理與保險學研究所碩士論文 第 74 頁 黃正宗 兩岸保險法制現代化建議 98 海峽兩岸保險業務交流研討會 第 頁 轉引自劉宇哲 前揭文 第 頁 黃正宗 台灣省各級農會員工互助保證 是否為 保險 的探討 第 2 頁 轉 引自劉宇哲 前揭文 第 75 頁 同上註 劉興善 梁宇賢 林勳發 柯澤東合著 商事法精論 第 581 頁

88 88 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 A 汽車製造股份有限公司 下稱 A 公司 擬收購一家國內製造專供電動 車使用之鋅電池的 B 股份有限公司股份 下稱 B 公司 以擴展電動車市 場 在本件股份收購安排中 A 公司將持有 B 公司百分之五十股權 B 公司原有經營者甲乙丙等三人則持有 B 公司所剩另一半之股權 惟由於 A 公司擬掌握 B 公司三分之二之董事席次 故與 B 公司原有經營者甲乙丙 等三人書面約定其擁有之股份表決權必須部分支持 A 公司所指定之人 選 以使 A 公司可掌握三分之二席次之董事 試問此項書面約定是否有 效 請以我國現行相關法律 法理及過去相關實務判決等依據說明之 99 政大法研所 財經法組 本題應為劉連煜老師出題 本題涉及公司法上關於表決權拘束契約之效力 實 務與學說上的見解不同 又企業併購法對於表決權拘束契約有相關規定 應一 併予以釐清 表決權拘束契約之意義 謂表決權拘束契約 voting agreement 者 乃股東與他股東或第三人約定 於 一般的或特定的場合 就自己持有股份之表決權為一定方向之行使所締結之契 約 主要使用之目的 乃在於股東所持股份未達一定之成數時 可能因其資力 不足以購買更多股份 但又未能確保至少當選一席董事 或未能確定其所欲之 持之議案 是否超過法定之成數 而與其他股東以契約約定 以一定之利益作 為交換 使其他股東持有之表決權 依契約所約定之內容加以行使 支持其所 欲成就之議案

89 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 89 商事法 實務上對於 股東間 表決權拘束契約之態度 最高法院 71 年台上字第 4500 號判決採取否定見解 其理由在於 選任董事表決權之行使 應顧及全體股東之利益 如允許各股東得於事前 訂立表決權拘束契約 公司易為少數大股東所把持 對於小股東甚不公平 公司法第 198 條第 1 項關於強制累積投票制 其立法本旨 係補救舊法時 代當選之董事均公司之大股東 只須其持有股份總額過半數之選舉集團 即得以壓倒數使該集團支持之股東全部當選為董事 不僅大股東併吞小股 東 抑且引起選舉集團收買股東或其委託書 組成集團 操縱全部董事選 舉之流弊而設 並使小股東亦有當選董事之機會 如股東於董事選舉前 得訂立表決權拘束契約 其結果將使該條項之規定 形同虛設 並導致選舉董事前有威脅 利誘不法情事之發生 更易使有野 心之股東 以不正當手段締結此種契約 達其操縱公司之目的 若認其有效不但與公司法公平選舉之原意相左 且與公序良俗有違自應解 為無效 最高法院 96 年台上字第 134 號判決仍維持上述判決之見解 此項契約乃股 東基於支配公司之目的 自忖僅以持有之表決權無濟於事 而以契約結合多 數股東之表決權 冀能透過股東會或董事會之決議 以達成支配公司所運用 之策略 若股東間得於事前訂立表決權拘束契約 則公司易為少數大股東所 把持 對於小股東甚不公平 更易使有野心之股東 以不正當手段締結此種 契約 達其操縱公司之目的 不特與公司法有關股東會或董事會決議規定之 原意相左 且與公序良俗有違 自應解為無效 我國學說上對於表決權拘束契約之態度 關於表決權拘束契約之效力 我國通說見解多採肯定說 肯認表決權拘束契約 之效力 其理由主要如下 基於契約自由 股東就自己持有之表決權加以行使 具有自主決定之權 有助股東支配公司 對於小股東聚集力量 透過表決權拘束契約之運作 可 使其易於糾合共同經營 制衡大股東 故有肯定之必要 在我國公司多半為家族企業之經營型態下 表決權拘束契約之功用係保護公 司原有之股東 可透過表決權拘束契約的方式 有助閉鎖性公司經營者之經 營權穩定 若認為表決權拘束契約違反公序良俗而無效 將使市場上從事專業股票買賣 或委託書買賣之投機者 藉由拉攏小股東 排擠最大而不足過半數之股東

90 90 保成 法研所試題解析 Law Institute 而入主公司之經營 易至公司長期經營於不顧而圖利自身利益 我國現行法之相關規定 企業併購法第 10 條第 1 項規定 公司進行併購時 股東得以書面契約約定其 共同行使股東表決權之方式及相關事宜 其立法理由為 公司進行併購 其 目的之一係為取得公司經營權之控制 持股未過半數之股東間常藉由表決權契 約及表決權信託 取得一致行使股東表決權之方式 以強化參與公司經營權 有關股東表決權契約 voting agreement 之效力 因有助於股東間成立策略聯 盟及穩定公司決策 普遍為美國主要各州公司法所承認 故為鼓勵公司或股東 間成立策略聯盟及進行併購 並穩定公司決策 有關股東表決權契約應回歸 股 東自治原則 及 契約自由原則 不應加以禁止 故參酌美國模範公司法第 7.31 條規定有關股東表決權契約規定 第一項明定股東得以書面契約約定其共同行 使股東表決權之方式及相關事宜 結論 故本題中 依實務一貫之見解 可能將會被解為無效 本文以為最高法院於歷 經 20 餘年後 仍保守陳規 裹足不前 對於表決權拘束契約仍採取同 20 年前 同樣之見解 而未考慮到現代公司下之現實上之必要 對於學者之建議亦未採 納 實屬可惜 注意本題的問法 應將老師所問的部分均進行陳述 始為完整 又對於實務 71 年台上字第 4500 號判決建議可背誦 其中以 強制累積投票制 來否定表決權 拘束契約的見解 於現行法採取非強制累積投票制下 並不成立 考試引用時 應予注意 此亦可能係 96 年判決未出現此理由之原因 而現行法的制度亦可 作為反駁 71 年判決的理由 再者 近來有恢復強制累積投票制之聲浪 考生進 行理由陳述時 應予注意 最後 企併法第 10 條第 1 項係明文承認的立法必須 援引 惟有學者認為 此適用上或許將會受到要件上 公司進行併購時 之拘 束 甚為可惜 二 A B C 三家股份有限公司均係從事半導體 DRAM 製造業務之公司 A 公司轉投資 B 公司 握有 B 公司百分之二十股權 今於 B 公司董事會進 行有關 B 公司欲轉投資 C 公司新台幣 50 億元 並與 C 公司進行策略聯盟

91 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 91 商事法 之議案時 B 公司之另一大股東甲 甲也是 B 公司董事 於 B 公司董事 會上主張 A 公司之代表 不能行使本議案之表決權 其主張之理由是 A 公司 C 公司同是從事半導體 DRAM 製造業務 彼此有業務競爭關係 故須於本件轉投資案迴避表決 試問本件 B 公司之大股東甲之主張 依 法是否有理 請說明理由及依據 99 政大法研所 財經法組 本題似為劉連煜老師出題 此涉及董事會決議依公司法第 206 條第 2 項準用第 178 條之表決權行使迴避之規定 得從公司負責人與股東所負之權利義務著手 又此應為文章考點 可見近年來文章之重要性 第 206 條第 2 項董事會決議準用第 178 條之表決權行使迴避之規定 按第 206 條第 2 項規定 第一百七十八條 第一百八十條第二項之規定 於 前項之決議準用之 第 178 條規定 股東對於會議之事項 有自身利害關 係致有害於公司利益之虞時 不得加入表決 並不得代理他股東行使其表決 權 可知 董事會亦準用此項迴避規定 至於其要件上 何謂 有自身利害關係 實務上大理院 11 年統字第 1766 號解釋為 公司條例所稱股東於會議事項有特別利害關係者乃因其事項之決 議該股東特別取得權利或免義務又或喪失權利或新負義務之謂 故解釋上應 有具體 直接利害關係 致有害於公司利益之虞 始構成第 178 條 學說上有認為 台灣高等法院 93 年上字第 928 號判決之見解 對第一百七 十八條之 股東對於會議之事項 有自身利害關係 採取限縮解釋 應認所 謂有自身利害關係限於因該決議之表決結果會使特定股東 取得權利或負責 義務 喪失權利 或 新負義務 即股東會決議作成時 須 立即 直接 導致該特定股東發生權利義務之變動 固值贊同 惟應加上一基準 該股東 具有公司外部的純粹個人利害關係 始足當之 依實務之運作解釋下 本題之 A 公司之代表並未因此決議而 直接 立即 導致該特定董事發生權利 義務之變動 因此 B 公司大股東甲之主張 並無 理由 股東表決權行使迴避與董事會準用股東會迴避規定之檢討 首先 對於股東迴避行使表決權之立法例而言 學說多所批評 認為我國法 下基於股東對公司 公司其他股東並不負忠實義務下 採取此制度無視股份

92 92 保成 法研所試題解析 Law Institute 有限公司制度之本質 且無合理之論據 更何況 股東願意出資投資公司而 行使其股份之表決權 正係為滿足其個人經濟上的利益與需求 而此制度不 僅無法落實股份行使於股東經濟上利益 更以其他股東個人利益之考量 而 扭曲多數決之公司民主涵義 相對於董事迴避行使表決權之法理 有認為係基於受託理論下之董事忠實義 務之法理而來 惟第 178 條之二要件因欠缺明確基準 因而有認為可參考美 國德拉瓦州公司法第 144 條及其相關實務見解 首先 該規定允准成立一 不具利害關係之董事 委員會 以批准一項關 係人交易 或藉由不具利害關係之董事在資訊充分揭露下 而過半數同意 由獨立 不具利害關係之股東多數決同意 美國法上控制股東對公司及小股東負有 忠實義務 經法院認應為公平交易 公平價格等三個測試基準其一符合 即可有效成立 本題中 基於董事應對公司負有忠實義務或參考美國立法例下 對於有業務 競爭關係之議案 應予迴避 由不具利害關係之其他董事進行表決 始為妥 當 實務上有一見解經濟部 91 年 12 月 16 日經商字第 號函內容為 按 法人股東之代表人當選為董事時 該代表人即有知悉公司營業秘密之機會 又 因其與法人股東間有委任關係 依民法第五百四十條規定 受任人 代表人 應將委任事務進行之狀況報告委任人 法人股東 則法人股東亦有知悉公司營 業秘密之機會 是以 法人股東之代表人於董事會行使董事職權時 就其代表 人之法人股東與公司締結買賣契約等相關議案 應以 有自身利害關係致有害 於公司利益之虞 依公司法第二百零六條第二項準用第一百七十八條規定 不 得加入表決 與本題不盡相同 惟亦屬於公司第 27 條法人股東下對於董事迴 避之見解 值得注意 三 某甲向法院起訴 謂伊持有 A 公司簽發 票面金額各為新台幣 下同 一千萬元及一千一百五十萬元 票載發票日均為民國九十五年七月三十 日 未載受款人之支票二紙 於同年八月十一日為付款提示但遭退票 乃

93 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 93 商事法 爰依票據法律關係 求為命 A 公司給付二千一百五十萬元及自九十五年 八月十一日起之法定利息之判決 A 公司則主張 此二紙支票係 A 公司前任董事長乙未經公司授權所簽發 乙逕持該二紙支票向錢莊業者丙借款 由乙指示其子丁隱存保證背書後 交付予丙作為擔保 A 公司既未受領款項 自無須負票據上責任 且此 二紙支票面額共計二千一百五十萬元 惟丙預扣利息二百二十萬元後 僅支付乙一千九百三十萬元 丙因而觸犯重利罪 並經另案刑事判決確 定 另原告甲又係於丙取得此二紙支票之拒絕付款證書後 始經丙背書轉讓 而取得系爭支票 亦應無票據權利之可言 請以我國現行相關法律及過去相關實務判決等說明 某甲應受勝訴或敗 訴之判決 本案各關係人間之票據責任及票據權利又各為何 99 政大法研所 財經法組 此題疑似朱德芳老師出題 朱老師為政大近年來新進老師 教學活潑有趣 並 無特殊見解 可以通說與實務見解答之即可 甲 乙 丙與 A 間之法律關係為何 本題中 甲為執票人 A 為發票人 甲持有 A 所簽發兩張未載受款人之支票 票據金額各為 1000 萬 1150 萬元 票載發票日均為 95 年 7 月 30 日 依 A 之主 張 兩張支票係其前董事長乙所發 並由丁於票上為隱存保證背書 並交付於 丙借款 A 主張 兩張支票係由前任董事長乙未經公司授權所簽發 此主張應視乙之行為是否構成無權代理或表見代理 若由 A 之行為表示以代 理權授與他人者 對於第三人應負授權人之責任 必須 A 有表見之事實 足 使第三人信該他人有代理權之情形存在 始足當之 此應依票據全體記載之 趣旨及依社會觀念進行觀察 若構成表見代理 則 A 應負票據責任 若不構成表見代理 則乙可能構成無 權代理 依第 10 條第 1 項規定 無代理權而以代理人名義簽名於票據者 應自負票據上之責任 由乙自負發票人之責任 A 主張 乙逕持該二支票向丙借款 由乙指示丁為隱存保證背書 並交

94 94 保成 法研所試題解析 Law Institute 付於丙作為擔保 A 並未受領款項 自無須負票據上責任 首先 依 92 年台簡上字第 24 號判例認為 凡在票據背面或其黏單上簽名而 形式上合於背書之規定者 即應負票據法上背書人之責任 縱令係屬隱存保 證背書 且為執票人所明知 仍不能解免其背書人之責任 故丁之隱存保證 背書仍生背書之效力 乙逕持該二支票向丙借款並由丁為隱存保證背書 此可能生背書不連續 惟 本題中 系爭二票據並未記載受款人 此屬無記名票據 通說認為無記名票 據沒有背書連續問題 故本題中似未構成背書不連續 A 並未受領款項 此為原因關係 基於票據行為無因性 若甲為善意且係自 有票據權利之人手中取得票據權利 則甲自得行使其票據權利 若 A 能舉證 甲 由丙處受讓票據時未付任何對價 則 A 或得主張對價之抗辯 A 主張 二紙支票面額為 2150 萬元 丙預扣利息 220 萬元 僅支付乙 1930 萬元 丙因而觸犯重利罪 並經另案刑事判決確定 此為乙 丙間之原因關係 與 A 無涉 除非 A 能舉證甲 由丙處受讓票據時未 付任何對價 則得主張對價之抗辯 A 主張 甲係於丙取得此二張支票之拒絕付款證書後 始經丙背書轉 讓而取得系爭票 應無票據權利可言 依通說見解 此時執票人在提示期間內 提示經退票 而在提示期間經過後再 讓與給他人者 應屬期後背書之問題 依 52 年台上字第 949 號判例 期限後 背書 依票據法第四十一條但書規定 祇發生債務人得以對抗背書人之事由 轉而對抗被背書人之問題 非謂被背書人因此不得享有票據上權利 故在執 票人明知退票而受讓票據之情形 債務人僅能對執票人主張關於 期後背書之 抗辯 而不得謂執票人無票據上權利 本題以模擬實務上原告主張與被告抗辯之方式進行出題 若能一步步針對各個 主張或抗辯爭點進行反駁應可得到較為理想之分數 又票據法應注意實務見解 之重要性 四 甲向乙購屋 雙方約定房屋價款的七成 新台幣一千四百萬元 由甲辦理 房屋貸款方式支付 但在銀行貸款撥入乙之帳戶前 甲須先提供金額空

95 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 95 商事法 白 無記名 亦無到期日之擔保本票予乙 以取得乙之房屋權狀辦理過戶 程序 倘若甲於簽約後二個月內未能貸得一千四百萬元載於票據 以獲得 屋款之給付 其上並有免除拒絕證書作成之記載 請附理由回答以下陳述 是否正確 甲於簽發擔保本票時 於票面已加註 此本票於乙獲得貸款銀行撥款一 千四百萬元後立即失效 故乙在獲得貸款銀行撥款一千四百萬元後 即不得再執此擔保本票向甲請求給付款 若乙取得本票後尚未填寫金額即告遺失 由丙拾得並填寫票面金額為二 千萬元向甲提示付款遭拒 丙乃交付予善意之丁作為償還賭債之用 倘 丁執此本票向甲請求 甲得拒絕付款 若乙因有換屋需求 於取得票據後即自行填載票據金額為三千萬元 交 付予戊作為向戊購屋之價款 戊乃於受款人欄填上自己姓名後 向甲請 求付款 依票據文義性 甲無權拒絕戊之票款請求 若甲在貸款未撥入乙之帳戶前即因車禍身亡 銀行乃終止甲之貸款申請 程序 惟乙之房屋已辦妥過戶至甲之名下 甲身後留下一子己與配偶 庚 乙仍得逕行填載票據金額 並依繼承關係 向己與庚請求連帶給付 票款 承 若乙請求己與庚給付票款遭拒之後 乙得向法院聲請對己與庚裁 定本票之強制執行 99 政大法研所 財經法組 本題應為顏玉明老師出題 典型的以往政大五連子題的票據法出題模式 可是 出題者似並非如同以往 作答時應注意時間 又本題雖可能涉及空白授權票據 之重大爭議 仍宜不多花篇幅進行著墨 應對於題目所給的條件與爭點進行解 答 較能節省時間 票面加註 此本票於乙獲得貨款銀行撥款 1400 萬元後立即失效 之效 果 依票據法第 120 條第 1 項第 5 款規定 本票應為無條件支付 因此 本票若為 附條件付款 即已侵害其 流通票券 之本質 其一經記載 即使票據無效 本題中 甲之記載應屬一付款之條件記載 因此應為無效

96 96 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲得拒絕付款 乙喪失票據後 由丙拾得票據並填上金額後向甲提示付款 此時 丙為無票 據權利之人 甲自得拒絕付款 又丙將經拒絕付款之本票讓與善意之丁 丁 是否取得票據權利 按第 120 條第 2 項規定 未載到期日者 視為見票即付 故本案系爭票 據為見票即付票據 依第 124 條準用第 66 條第 1 項規定 見票即付之匯 票 以提示日為到期日 丙於提示遭拒後再轉讓票據於丁 即屬期後背書 期後背書有無善意取得之適用 依第 41 條第 1 項規定 到期日後之背書 僅有通常債權轉讓之效力 通說認為 期後背書之票據 並無流通保護之 必要 應繼受前手之瑕疵 並無第 13 條 第 14 條規定之適用 故丁無法主張善意取得票據權利 丁向甲請求票據權利 甲自得拒絕之 丙自得依票上之記載 向甲請求權利 依第 120 條第 3 項規定 未載受款人者 以執票人為受款人 此為票據之 相對必要記載事項 在欠缺時 仍生票據法所規定之效果 因此 乙填上票 載金額後 票據之絕對必要記載事項即已完成 乙再將票據交付予戊 戊即 已取得票據權利 又亦有認此時應以權利外觀理論決定之 因此 丙自得依 票上之記載 向甲請求權利 甲不得以該記載與實質關係不符而拒絕給付 惟本題中 甲雖不得以該記載與實質關係不符而拒絕給付 惟甲 乙之間應 屬越權代理 甲應得以內部關係向乙請求 甲所為之空白授權票據是否有效 採否定說認為空白授權票據因欠缺 形式要件 而無效 故直接相對人乙不 得對己 庚主張票據權利 若採肯定說者 則空白授權票據有效 因此乙於完成票據記載後 自得請求 發票人甲付款 甲死亡後 依繼承關係 己 庚亦承受甲之繼承債務 乙不得向法院聲請對己與庚裁定本票之強制執行 依第 123 條規定 執票人向本票發票人行使追索權時 得聲請法院裁定後強制 執行 惟本條中之裁定行使之對象是否包括發票人之 繼承人 實務見解 92 年台抗字第 241 號裁定認為 聲請法院裁定本票強制執行 僅得對發票人為之 對本票發票人以外之人 即不得援用該法條之規定 對之聲請裁定執行 發票 人死亡後 執票人僅得依訴訟程序而為請求 尚不得依上開票據法規定 聲請 對發票人之繼承人或遺產管理人裁定執行

97 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 97 商事法 顏老師曾從事過實務工作 故能引用實務見解應可取得不錯分數 顏老師應無 獨門見解 採取通說見解應即可取得不錯分數 又注意第五子題 關於本票之 強制執行已為國考出現多次 如 98 律 及研究所考古題亦應有類似題目 應 多加留意 五 甲航運公司以其所有之 A 輪為進口商乙承運一批貨物來台 因可歸責於 甲之事由 該貨物完全毀損 由於載貨證券上只記載貨物之品名 數量 未載明貨物之價值 對此 甲主張以出口地之報關價格為準 再與海商 法第 70 條第 2 項單位責任限制之規定比較 取其較低者賠償 乙主張 載貨證券已記載系爭貨物之品名及數量 足可據以計算出其價值 故應無 單位責任限制之適用 且應以應交付時目的地之價格為準計算損害賠償 額 請附理由說明上述二者之主張是否正確 99 政大法研所 財經法組 本題雖為實例題 惟實際上乃測試考生對於單位責任限制之熟稔程度 考生如 熟讀張新平教授就海商法第 70 條之說明 並輔以實務見解 則本題應可迎刃而 解 按民法第 638 條第 1 項規定 運送物有喪失 毀損或遲到 運送人應負損害賠 償責任者 其損害賠償金額 應依應交付時目的地之價值計算之 然兼顧對運 送人及托運人之保護 我國海商法乃依循海牙威斯比規則第 4 條第 5 項等相關 國際公約之規範 於第 70 條訂立運送人單位責任之限制 1 申言之 單位責任限制制度之立法目的在於保護運送人 使託運人將貨物之性 質及價值併予註明 俾使運送人得預估其責任 並採取適當之注意措施 以期 預防並移轉風險 另一方面 單位責任限制亦可間接保護託運人 使運送人對 於託運人每件賠償額不得低於最低償數額 避免運送人以其強勢經濟地位 於 載貨證券上減輕其賠償責任 再者 性質及價值之載明 亦可促使運送人採取 必要之注意措施 故見皆有利於託運人 2 因此 海商法第 70 條第 2 項規定 除貨物之性質及價值於裝載前 已經託運

98 98 保成 法研所試題解析 Law Institute 人聲明並註明於載貨證券者外 運送人或船舶所有人對於貨物之毀損滅失 其 賠償責任 以每件特別提款權 單位或每公斤特別提款權 2 單位計算之金 額 兩者較高者為限 準此 學者張新平教授即明確指出 依第七十條第二項之規定 排除運送人或 船舶所有人單位責任限制適用之大前提為 貨物之性質及價值於裝載前 已經 託運人聲明並註明於載貨證券者 是以貨物之性質與價值應予併列 始足排除 運送人單位責任 僅記載貨物之價值而未記載其性質 或僅記載其性質而依客 觀情形可以計算其價值者 仍均有單位責任限制之適用 3 實務上 高等法院 95 年海商上字第 5 號判決亦指出 依海商法第 70 條第 2 項規定 除貨物之性質及價值於裝載前 已經託運人聲明並註明於載貨證券者 外 運送人或船舶所有人對於貨物之毀損滅失 其賠償責任 以每件特別提款 權 單位或每公斤特別提款權 2 單位計算所得之金額 兩者較高者為限 查系爭貨物託運人於貨物裝載前 並未聲明貨物之性質及價值 且記載於系 爭載貨證券 被上訴人自得依海商法上開規定主張每件 個特別提款權之 單位限制責任 按每一特別提款權 SDR 單位 約折合美金 1.3 元 精確之兌換 率可參照國際貨幣基金會之網站 本題中 由於託運人乙僅記載託運物之品名及數量 並未記載其價值 故依學 說及實務之見解 本件運送人甲應得主張海商法第 70 條第 2 項之單位責任限 制 然須注意者為 由於此一單位責任限制之適用 須該託運物之毀損或滅失 並非出於運送人之故意或重大過失所致者 始有適用之餘地 併予敘明 張新平 海商法 第 359 頁 張新平 海商法 第 360 頁 張新平 海商法 第 360 頁 六 海商法規定對於因下列事因所發生之毀損或滅失 運送人不負賠償責任 公共敵人之行為 有權力者之拘捕 限制或依司法程序之扣押 請問此二種事由 各何所指 99 政大法研所 財經法組

99 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 99 商事法 本題乃基本記憶題型 重點在測試考生對於海商法第 69 條法定免責事由之熟稔 程度 考生如能掌握張新平教授對於海商法第 69 條免責事由之解說 本題即可 迎刃而解 公共敵人之行為 海商法第 69 條第 7 款規定 公共敵人之行為 乃運送人或船舶所有人所屬國敵 人所為之行為 其範疇較同條第 5 款之 戰爭行為 為窄 張新平教授指出 按 戰爭行為 可包括中立船舶因其他國家戰爭直接所致之毀損滅失 而 公 共敵人之行為 則僅限於交戰國之間之行為 比較法上 英國若干法院見解指 出 海盜 係屬於公共敵人 惟多數仍以為海盜應屬於海商法第 69 條第 2 款 之海上危險 1 有權力者之拘捕 限制或依司法程序之扣押 張新平教授指出 海商法第 69 條第 8 款所規範之 有權力者之拘捕 限制或依 司法程序之扣押 係指 國家或政府對貨物 船舶 海員所為之 司法程序扣 押以外 之拘捕或限制 譬如扣留 禁運 封港 禁止卸載 至於 依司法 程序之扣押 則係指 依司法程序對貨物或船舶等之查封 2 張新平 海商法 第 347 頁 張新平 海商法 第 348 頁 七 試就所知對於我國現行保險法保險利益相關規定所生爭議 加以分析 並 提出修法建議 99 政大法研所 財經法組 按 損失填補保險 定額給付保險 及 保險利益 對於此兩大險種之適用 範圍與適用時機等 林勳發教授曾經多次為文評述之 並就大陸法系所持之 保 險利益 僅適用於 損失填補保險 乙事提出深入之分析 並提出其對於現行 保險法架構修正之建議 考生宜熟讀林勳發教授在此部份之相關論述 始能獲 取高分 此外 由於 保險利益 所涉及之爭議眾多 有鑑於作答時間有限

100 100 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 考 生 應 掌 握 大 題 小 作 之 關 鍵, 將 重 要 爭 點 點 出, 如 有 餘 力 再 深 入 就 個 別 爭 點 深 入 分 析, 始 不 會 發 生 作 答 不 及 的 憾 事 為 貫 徹 保 險 原 則 上 係 以 填 補 被 保 險 人 因 保 險 事 故 發 生 所 致 損 失 之 目 的, 並 防 止 道 德 風 險, 故 保 險 法 規 定 要 保 人 或 被 保 險 人 對 於 保 險 標 的 應 具 有 保 險 利 益 1 然 而, 保 險 利 益 之 內 涵 其 所 適 用 之 險 種, 乃 至 於 其 存 在 之 時 點 等, 我 國 保 險 法 相 關 規 定 卻 不 甚 明 確, 故 引 發 諸 多 爭 議 申 言 之, 在 體 例 上, 保 險 法 第 3 條 不 分 險 種, 規 定 當 事 人 對 於 保 險 標 的 均 須 具 有 保 險 利 益, 並 於 第 條 等 規 定 財 產 保 險 之 保 險 利 益 範 圍, 而 於 第 16 條 規 定 人 身 保 險 之 保 險 利 益 之 範 圍, 顯 係 採 取 英 美 法 系 之 立 法 模 式, 蓋 大 陸 法 系 僅 於 損 害 保 險 始 有 保 險 利 益 相 關 之 規 定 2 然 而, 保 險 法 第 17 條 卻 又 規 定 : 要 保 人 或 被 保 險 人 對 於 保 險 標 的 物 無 保 險 利 益 者, 保 險 契 約 失 其 效 力, 則 似 與 大 陸 法 系 之 立 法 模 式 就 損 害 保 險 之 規 定 相 同 除 前 開 保 險 利 益 立 法 模 式 不 盡 明 確 外, 我 國 保 險 法 所 採 取 之 財 產 保 險 及 人 身 保 險 二 分 法 之 立 法 模 式 更 使 得 保 險 契 約 權 利 義 務 劃 分 上 之 困 難 按, 保 險 法 第 13 條 規 定 : 保 險 分 為 財 產 保 險 及 人 身 保 險 財 產 保 險 包 括 火 災 保 險 海 上 保 險 陸 空 保 險 責 任 保 險 保 證 保 險 及 經 主 管 機 關 核 准 之 其 他 財 產 保 險 人 身 保 險 包 括 人 壽 保 險 健 康 保 險 傷 害 保 險 及 年 金 保 險 此 財 產 保 險 及 人 身 保 險 二 分 法 之 立 法 模 式, 單 純 係 以 保 險 標 的 為 其 分 類 之 標 準, 以 此 為 保 險 業 營 業 範 圍 之 劃 分 基 礎 尚 屬 合 理, 然 以 此 為 保 險 契 約 權 利 義 務 之 規 範 基 礎, 則 往 往 因 未 能 顧 及 保 險 契 約 性 質 之 差 異, 造 成 適 用 上 之 爭 議 3 是 以, 學 者 指 出, 保 險 契 約 應 以 保 險 利 益 之 存 在 基 礎 是 否 經 濟 上 之 利 益 (pecuniaryinterest), 亦 即 得 否 以 金 錢 估 計 之 利 益 作 為 認 定 標 準, 區 分 為 損 失 填 補 保 險 及 定 額 給 付 保 險 4 詳 言 之, 財 產 保 險 及 責 任 保 險, 由 於 其 保 險 利 益 之 存 在 基 礎, 係 以 經 濟 上 之 利 益 為 限, 故 屬 於 損 失 填 補 保 險, 然 而, 人 身 保 險 之 保 險 利 益, 其 存 在 基 礎, 有 基 於 經 濟 上 利 益 者, 亦 有 基 於 身 分 上 利 益 者 易 言 之, 人 身 保 險 中, 雖 多 數 屬 於 定 額 給 付 保 險, 然 下 列 三 種 則 為 損 失 填 補 性 質 之 保 險 : 要 保 人 基 於 對 被 保 險 人 之 經 濟 上 保 險 利 益 投 保 之 死 亡 給 付 保 險 ( 如 信 用 壽 險 ); 限 額 型 ( 或 稱 實 支 實 付 型 ) 醫 療 費 用 保 險 ; 限 額 型 失 能 給 付 保 險 5 因 此, 人 身 保 險 中 既 兼 有 定 額 給 付 與 損 失 填 補 等 不 同 險 種, 故 以 傳 統 之 財 產

101 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 101 商事法 人身 保險之二分法予以區分 即無法釐清其權利義務關係 蓋損失填補 保險應受 損失填補原則 之拘束 而定額給付保險則不受此原則之限制也 由於 損失填補原則 之概念 牽連甚廣 故立法修正時 如能就此予以釐清 則許多爭議 將可迎刃而解 舉例言之 過去實務上 如最高法院 66 年台上字 第 575 號判決 76 年台上字第 1166 號判例等 均認為保險法有關複保險之規 定於人身保險亦有適用 自其立論基礎觀之 該等判決顯未能清楚認識 保險 利益 及 損失填補原則 等概念 準此 在修法上 宜以 損失填補 及 定額給付 之方式予以劃分 此外 在保險利益存在之時點 則因險種之不同亦應於修正時予以釐清 亦即 損失 填補保險因受限於損失填補原則 故應於保險事故發生之際具有保險利益 而 定額給付保險則不受損失填補原則之限制 但為防止道德危險 則須於契約訂 立之時具有保險利益 6 劉宗榮 新保險法 保險契約法的理論與實務 第 65 頁 林勳發 保險法修正評述與建議 國立政治大學財經法趨勢研討會 第 26 頁 劉興善 梁宇賢 林勳發 柯澤東合著 商事法精論 第 531 頁 同註 3 第 530 頁 同註 3 第 531 頁 林勳發 保險法修正評述與建議 國立政治大學財經法趨勢研討會 第 17 頁 八 原保險契約之被保險人得否直接請求再保險人給付再保險金 再保險人得否向造成保險事故之第三人行使代位權 99 政大法研所 財經法組 此題乃國考 如 87 年律師 及研究所考試之常客 重點在釐清原保險及再保險 之間之法律關係 以及保險代位之性質

102 102 保成 法研所試題解析 Law Institute 原保險契約之被保險人得否直接請求再保險人給付再保險金 按民國 下同 96 年修正前之保險法第 40 條原規定 原保險契約之被保險人 對於再保險人無賠償請求權 基於原保險契約與再保險契約乃各自獨立之契 約 故否定原保險契約之被保險人直接向再保險人請求保險金之權利 然而 有鑑於原保險契約與再保險契約究為相互依存及為被保險人之利益而 存在之性質 倘若原保險人有失卻清償能力等情事 以致無法填補被保險人 之損害時 前開規定對於被保險人之保障即有不足之處 對此 林勳發教授不但指出 當原保險人失卻清償能力或進入清算程序時 若原保險人無直接請求再保險人 再保賠款將給付予清算人 作為清算財團 之一般資產 原被保險人僅能按其債權比例受分配 而不能百分之百獲得再 保賠款 為保護原被保險人 除可在原保險契約加貼直接給付批單 cut-throughendorsement 並 在 再 保 合 約 中 加 入 直 接 給 付 條 款 cut-throughclause 外 美國已有不少法院以公共政策 publicpolicy 為理 由 判定再保合約具有第三人利益契約之形式 1 更明確建議將本條修正 為 原保險契約之被保險人 對於再保險人無直接請求再保險給付之權利 但當事人另有約定或再保險契約另有約定者 不在此限 2 此外 施文森 教授亦建議將本條改為 原保險契約之要保人或被保險人不得逕向再保險人 請求攤賠 但原保險人因失卻清償能力而進入清算程序 自不能履行其給付 義務時 原保險契約之要保人或被保險人得於再保險額度範圍內 經由保險 人之清算人請求再保險人攤賠 於前項但書所規定之情形 再保險契約視為 具有第三人利益之性質 3 為維護被保險人之權益 新法修正時採取前開學者之建議 增列 但原保險契 約及再保險契約另有約定者 不在此限 但書 並於修正理由中指出 原條 文依原保險契約與再保險契約各自獨立之原則 予以限制原保險契約之被保險 人對再保險人之直接請求權 惟考量現行國際再保險實務上之再保險契約 有 約定當原保險契約之保險人有破產 清算或其他原因不能履行保險契約責任 者 得由原保險契約被保險人逕向再保險契約之再保險人請求賠付之直接給付 條款 cut-throughclause 基於契約自由原則 爰增列但書之規定 再保險人得否向造成保險事故之第三人行使代位權 我國保險法學說通說以及法院實務均認為 再保險人得依保險法第 53 條規定對 於第三人行使代位權 其理由略為

103 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 103 商事法 林勳發教授指出 按 國際保險慣例承認再保險人因給付再保賠款而取得代 位權 此一代位權雖係由原保險人代為行使 再按再保比例分攤給付予再保險 人 故再保險人自行行使代位權自無不許之理 比較法上 英國 美國或日 本法院均認為 或基於公共政策之考量 或基於再保險性質與經濟作用之考量 承認再保險人之代位權於再保險人給付之再保賠款範圍內 移轉予再保險人 此一見解可構成民法第 1 條之 法理 予以援引之 4 最高法院 93 年台上字第 2060 號判決明確指出 按被保險人因保險人應負保險 責任之損失發生 而對於第三人有損失賠償請求權者 於保險人履行賠償之義 務後 依保險法第五十三條第一項規定 其損失賠償請求權於賠償金額範圍內 當然移轉於保險人 被保險人於受領保險金給付後 即不得再向第三人行使已 移轉予保險人之損失賠償請求權 而依同法第三十九條規定之再保險 乃保險 人以其所承保之危險 轉向他保險人為保險之契約行為 性質上原屬於分擔危 險之責任保險契約 即再保險人 再保險契約之保險人 於再保險契約所約定 之危險 原保險人依其與原被保險人間之保險契約而生之給付保險金義務 發 生時 應負給付保險金予原保險人 再保險契約之被保險人 之義務 是除另 有約定或習慣外 再保險契約仍有保險法第五十三條第一項規定之適用 申言 之 原保險人於依原保險契約給付保險金與被保險人而依法受移轉賠償金額範 圍內之被保險人對於第三人之損失賠償請求權 因再保險人依再保險契約給付 保險金與原保險人後 亦於該賠償金額範圍內 當然移轉於再保險人 原保險 人就再保險人賠償金額範圍內 自不得再代位被保險人向第三人行使已移轉予 再保險人之損失賠償請求權 劉宗榮教授支持前開最高法院之見解 指出 依同法第三十九條規定之再保 險 乃保險人以其所承保之危險 轉向他保險人為保險之契約行為 性質上原 屬於分擔危險之責任保險契約 即再保險人 再保險契約之保險人 於再保險 契約之保險人於再保險契約所約定之危險 原保險人依其與原要保人間保險契 約而生之給付保險金義務 發生時 應負給付保險金予原保險人 再保險契約 之被保險人 之義務 是除另有約定或習慣外 再保險契約仍有保險法第五十 三條第一項規定之適用 5 林勳發 保險法修正評述與建議 國立政治大學財經法趨勢研討會 第 30 頁

104 104 保 成 Law Institute 法 研 所 試 題 解 析 林 勳 發, 保 險 法 修 正 條 文 評 析, 萬 國 法 律, 第 45 期, 第 32 頁 轉 引 自 保 成 文 化 出 版,76~96 商 事 法 - 歷 屆 試 題, 第 頁 施 文 森, 保 險 法 總 論, 第 頁 ; 同 氏 著, 保 險 法 修 訂 建 議, 第 47 頁 轉 引 自 保 成 文 化 出 版,76~96 商 事 法 - 歷 屆 試 題, 第 頁 劉 興 善 梁 宇 賢 林 勳 發 柯 澤 東 合 著, 商 事 法 精 論, 第 715 頁 劉 宗 榮, 新 保 險 法 : 保 險 契 約 法 的 理 論 與 實 務, 第 305 頁

105 第二單元 105 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 一 不同意見書功能為何 我國大法官解釋在實務運作上過多不同意見書有何 缺失 如欲減少我國司法院大法官不同意見書之提出 司法院大法官審議 案件方式應如何調整 99 政大法研所 公法組 此為董保城老師所命題 董老師一向在法研所的命題上偏向喜歡測試考生對基 本概念的掌握與了解 本題便是配合近來我國 憲法訴訟法 草案之研修 以 司法院大法官解釋制度議題中 關於 不同意見書 之相關爭議為命題中心 測驗考生對此一制度之理解程度與建議 不同意見書之功能何在 舉其扼要者如下 闡明大法官解釋意旨的功能 由於大法官是以會議的方式進行釋憲 其所作成的決定不是 判決 而是以 解釋 之名稱為之 解釋內容分解釋文 解釋理由書兩部分 受此格局影 響 大法官解釋篇幅都不長 而且多未敘明並提及反對論點 常有論證不足 說理不清的弊病 特別是解釋文 解釋理由書之作成逐字逐句均須經過多數 大法官同意通過 為求獲共識 作成解釋文 解釋理由書難免用語精簡 甚 至含糊不清 而協同或不同意見書之提出 不受此拘束 各大法官得為詳盡 敘述 提供正反論證 相互對照的立論 如同彌補一般法院裁判方式之判決 書的附理由 具有闡明釋憲意旨的功能 同時 藉由不同意見書的發表 更 足以昭示大法官不受外力干預 獨立判斷具體表現 有助提昇大法官獨立性 促進憲法成長與續造 由於憲法具開放性與高度政治性 不同意見書提出不少內容蘊含基本權利保 障 構成要件以及權力分立之動態等憲法學理與論點 對於我國基本權利理

106 106 保成 法研所試題解析 Law Institute 論體系建立 權力分立制衡與監督提供豐富的素材 對我國憲法成長與續造 有極正面之功能 展現民主多元 增加大法官變更見解可能性 不同意見書之提出可讓聲請釋憲者了解 大法官之中仍有支持聲請人之觀 點 從而 藉此不同意見書之揭曉 包容各種不同意見 不致以偏概全 再 者 不同意見書的存在意謂著 今日少數意見 可能成為他日多數 例如 1985 年大法官釋字第 211 號解釋 其中劉鐵錚大法官不同意見書 他日在 1997 年 大法官釋字第 439 號解釋 就是把往昔少數意見 變更成今日多數意見 明 白變更大法官釋字第 211 號解釋的見解 而大法官釋字第 439 號解釋的理由 書中所持理由與大法官釋字第 211 號劉鐵錚大法官不同意見書內容意旨相同 過多不同意見書之缺失 影響違憲審查機關權威性 釋憲機關成員形成之共識越高 越可樹立憲法裁判權威性 我國大法官提出不 同意見書在數量上多於德國聯邦憲法法院 然而過多的不同意見書反而會 影 響違憲審查機關權威性 是以 大法官不同意見書之提出 應有所節制 特別是越有政治上高度爭議之 案件 大法官應盡可能減少不同 或協同 意見書的發表 否則難免引起釋憲 者藉不同意見書向有權者 輸誠 或 交代 的負面聯想 甚至因不同意見 書明確表達支持釋憲者或某特定機關之立場 致使該釋憲者或該機關往往以該 不同意見書作為反制其他機關之憑據 反有害不同意見書前述之正面功能 故 應盡可能減少不同意見書之提書 減少不同意見書的調整方式 未來大法官審查會以會議方式 改採 一般法院裁判方式 分別論列相互對 立的意見 並依審判庭的評價 正反意見分別論述 如此將減少闡釋性協同意 見書之提出 讓大法官集中精力強化解釋理由的充實 以提高解釋品質 憲法訴訟法 草案目前亦引起學者熱烈討論 也曾在國家考試有過類似的考 題出現 考生務必多加留意 董保城老師之上課講義 法治斌 董保城 中華民國憲法 元照 2008 年 9 月

107 第二單元 107 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 二 我國大法官解釋目前所運行的違憲審查制度是一種 集中式 抽象審 查 事後審查 與 拘束性審查 試分別扼要說明其內容 99 政大法研所 公法組 本題亦為董保城老師所命題 如前題所述 董老師喜歡測驗考生之基本概念的 掌握程度 本題亦是環繞在大法官解釋制度的議題上 測驗考生對於大法官解 釋制度的熟稔程度 考生只要針對老師題旨所示幾個重要的面向有條理的回答 即可 集中式審查 從違憲審查所職司之機關區分 根據違憲審查權是由各級法院或由單一專屬 之法院行使為區分 可分為 分散審查 以及 集中審查 分散審查 指各級法院皆有為違憲審查之權限 美國採此 聯邦最高法院與各級法院 皆有審查之權限 戰後日本亦採取此一作法 其多半搭配具體審查之審查 方式 集中審查 由專屬的法院進行違憲審查 大部分歐陸國家 如德國即採取此一模型 其違憲審查權專屬於德國聯邦憲法法院而不及於下級法院 下級法院在面 對法令違憲疑慮時僅能聲請釋憲 我國亦採之 我國制度就係採取何種 似未可一概而論 命令 之違憲審查屬於分散型 命令是否違法違憲之部分 大法官固有廢棄權 然各級法官依照大法官釋 字第 號解釋 得逕自拒絕適用 故我國關於命令的審查部分 應屬分散型審查無疑 法律 之違憲審查屬於集中型 自大法官釋字第 371 號解釋以觀 關於法律是否違憲應屬於專屬於大法官 的職權 故為 集中型 不過亦有學者認為 由於我國採取德國 具體規 範審查 之制度 各級法官雖不能宣告法律違憲 但仍有權附帶審查法律 是否有違憲疑慮 並有聲請釋憲的可能 就此以觀 難謂各級法院法官沒 有違憲審查權 即言之 各級法院法官享有 審查權 卻無 廢棄權

108 108 保成 法研所試題解析 Law Institute 因為對於有違憲疑慮之法律也無法逕自拒絕適用 而是有聲請釋憲的權 限 待司法院大法官審查後為合憲或違憲廢棄之決定 抽象審查 違憲審查制度設計上 根據違憲審查的客體是否為具體的 案件或爭議 為區分 可分為 具體審查 與 抽象審查 兩類 具體審查 係指有審查權限之法院僅得於審理 案件或爭議 時 一併審查其所適用 之法令有無違憲 由於此種審查模式係由法官在審理具體個案時 附帶審 理法令是否違憲 故又稱為 附帶審查 美國即屬此一制度設計 又此種審查由於是具體案件中附帶做法令之違憲審查 通常當法官認定法 令違憲時 係透過 拒絕適用 的效果達成審查目的 抽象審查 係指負責審查之機關直接審查法令是否違憲 無須依從或附隨於具體案件 中 即便背後或許有個具體的原因案件 此種審查制度審查機關必須脫離 個案而就法令進行審查 故進行程序也往往與一般訴訟有著不同的設計 附帶說明者 關於抽象審查的態樣 大略可見者又有憲法疑義解釋 抽象 規範審查 以及德國法上可見之具體規範審查 我國 我國違憲審查制度係採 抽象審查 但在 政黨違憲解散 案件無疑係屬於 具體審查 事後審查 根據對於法令審查之時點為區分 可分為 事前審查 預防型 以及 事後 審查 抑制型 事前審查 係指在法令公布或生效前 先交由違憲審查機關先行審查之制度 如法國 在國會通過公布前 先送由憲法委員會審查是否違憲 事後審查 後者則指在法律通過公布生效後 發現有違憲疑慮 經由一定程序提請釋憲 機關審查之 為大部分採行司法違憲審查制度國家採取之模式 包括我國 應較符合吾人所理解之司法權的特質 拘束性審查 根據審查能發揮的效果區分 可分為 個案效力 以及 一般效力 兩類

109 第二單元 109 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 個案效力 係指違憲法令僅在具體個案被拒絕適用 形式上仍屬國會通過的 有效 現行法 並未通案性的失效 通常採取分散式違憲審查之國家 如美國 審查效果即屬於個案的拒絕適用效力 法院並無通案廢棄法案的權限 一般效力 則指被審查違憲之法令能被審查機關一般性 通案性的廢棄 審查機關的 決定除可拘束個案與當事人外 更可對於一般人甚至全國機關發生效力 簡言之 審查機關能宣告該法令 失效 此時該法令形同廢止 無須再由 立法機關廢止 惟有學者指出 就此種效果而言 此種違憲審查權無異屬 於 準立法權 我國採 拘束性審查 我國違憲審查制度之設計 著重在憲法秩序的維護 抽象違憲審查制度 對於違憲法規範之效力認定 原則上僅向將來失效 僅於例外情形 即聲 請人之原因案件 有溯及的個案救濟效力 大法官解釋有拘束全國各機關及人民的效力 大法官釋字第185 號解釋及第 405 號解釋中 大法官皆各明白表示 法院及立法院均受大法官解釋效力之拘束 惟有學者有持反對見解 認 為基於 權力分立動態平衡理論 大法官解釋之效力不應拘束至阻擋憲法 機關間進行 持續性憲法對話 進行之程度 例外的具有個案救濟效力 根據大法官釋字第 號解釋 大法官違憲審查結果會例外的具有個 案救濟效力 使憲法解釋的效力擴及到聲請人所據以聲請之原因事件 讓 人民得以依法提起再審或非常上訴 藉以尋求個案救濟之機會 同學平常就必須對於此種申論題有十足的把握 因此種類型的題目已經不多 見 但是一考出來 千萬不能失分 因為會不會寫 是高下立判 反而成為上 榜 或落榜 的關鍵 因此平常對於制度 概念的整理歸納勤於練習 以備 不 時之需 法治斌 董保城 中華民國憲法 元照 2008 年 9 月

110 110 保成 法研所試題解析 Law Institute 三 立法院修正社會秩序維護法第八十條第一款 明定 從事性交易者 處三 日以下之拘留或新台幣三萬元以下之罰鍰 同時處罰 娼 與 嫖 兩 方當事人 五十五歲之陳女係以 性工作 謀生 每次性交易價格新台幣 三百元 某次性交易後為警方查獲移送法辦 並經法院判處拘留一日確定 月月春 及一爭取 性工作合法化 之團體 主張新修正 娼嫖皆罰 之規定侵犯弱勢無謀生能力女性之工作權 生存權 平等權 擬協助陳 女聲請大法官解釋以宣告該法違憲 您是支援月月春的公益律師 請援 引憲法條文 大法官解釋 並分析相關爭點之正反意見 為陳女撰寫一 份釋憲聲請書 99 政大法研所 公法組 本題應為廖元豪老師所命題 其一貫的出題方式是藉由角色扮演 要求考生如 是聲請人的律師時 應如何就正反意見撰寫釋憲聲請書 在這種題型下 應注 意的是 因為係撰寫釋憲聲請書 故程序部分應有所提及 此外 實質內容上 廖老師希望看到的是你的論證功夫 故必須假設正反兩方意見 詳細說明之 最後 本題雖然係根據大法官釋字第 666 號解釋的案例背景所出 然而因系爭 條文改為罰娼又罰嫖之規定 故基本權審查的重點已非平等權 而是在工作權 或是性自主權上 程序部分 本案中 陳女於其憲法上所保障之工作權 生存權與平等權 遭受不法侵害 經依法定程序提起訴訟 對於確定終局裁判所適用之社會秩序維護法第 80 條第 1 款規定發生有牴觸憲法之疑義時 得依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項 第 2 款之規定聲請大法官解釋 實體部分 本案所涉及的基本權利 平等權之部分 本案系爭規定已修正為同時處罰 娼 與 嫖 雙方當事人 故該規定已 不生對於性工作者之差別待遇 與大法官釋字第 666 號解釋之情形不同 然而 對於娼嫖皆罰之規定 並無考量到對特定族群造成額外的不利益 蓋在性交易的過程中 尤以部分迫於社會經濟弱勢而從事性交易之女性 往往因系爭規定受處罰 致其業已窘困之處境更為不利 造成間接性的差

111 第二單元 111 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 別待遇 本案自構成憲法第 7 條平等權之侵害 生存權之部分 憲法第 15 條明文保障人民之生存權 其意義包括消極與積極的兩個面向 前者係指保障人民之生命權不受侵害 後者則是積極請求國家為存續生命 的給付 1 本案中 系爭規定雖限制陳女為性交易的自由 然而重點應在於 對於工作權之限制與剝奪 本案中難謂已侵害陳女最起碼的生存權利 工作權與性自主權之部分 本案應以工作權為審查 就系爭規定禁止性交易之部分 主要有二種見解 其一主張涉及憲法 第 22 條保障之性自主權 此於大法官釋字第 554 號解釋為大法官所肯 認 其二主張涉及憲法第 15 條之工作權 然本文乃贊同後說之立場 蓋提供性服務以收取對價應認為是一種職業 而納入憲法職業自由之 討論 蓋憲法第 15 條職業自由所稱之職業 原則上只要是人民用以謀 生的經濟活動即足當之 毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩 許宗 力大法官釋 666 協同意見書參照 性交易亦受工作權之保障 或許有反對意見認為性交易本身因不符合社會秩序維護法之規定而屬 違法之行為 且對社會公眾和雙方當事人間均構成傷害性 似不應承 認其受工作權保障 惟本文以為 性行為本身是中性的 是人類諸多 感官的感受之一 與品嚐美食 享受美好音樂等 並無本質差別 2 且 我國多年來一直存在特許的娼妓業 娼妓管理自治條例 皆應承認受 工作權保障 侵害源與形式合憲性審查 本案陳女工作權係受到國家公權力行為 立法行為 之侵害 且該侵害係以 法律規定而規定亦足夠具體明確 不違反法律保留與法律明確性原則 實質合憲性審查 工作權之審查 三階段審查理論之提出 依據大法官釋字第 號解釋之意旨 大法官對於工 作權審查採取三階段理論 區分成職業執行方式 職業主觀選擇自由 職業客觀選擇自由而採不同寬嚴之審查標準 本案中 就該干預手段 的性質觀之 乃全面排除人民選擇從事性工作的可能性 設定非個人

112 112 保成 法研所試題解析 Law Institute 努力所能達成的條件 應屬對人民選擇職業具備客觀條件之限制 故 應嚴格審查 3 嚴格審查標準之操作 目的審查 系爭規定的目的係維護國民健康 雖有論者以降低性傳染病以維護國 民健康為由 認系爭規定以之為立法目的應屬正當 然而 性傳染病 與 意圖得利與人姦 宿 間並不具有當然 直接之關係 而處罰性工作者的目的除維護國民健康外 即在維護社會善良風俗 對此雖有認為 大法官於釋字第 與 646 等號解釋均承 認善良風俗得作為合憲目的 然本文以為所謂社會善良風俗的意涵甚 為抽象模糊而不易定義 且善良風俗亦會隨社會觀念而有所改變 應 不得作為重要的政府利益 故系爭規定目的乃屬違憲 手段與目的關聯性審查 退萬步言 手段與目的關聯性審查上亦不符合緊密剪裁或必要關聯 性 蓋為達成保護上開利益之目的 較諸全面處罰性工作者 至少有 一種相同有效 甚至更有效 但對之侵害更小的管制措施存在 例如 劃定合法的營業區域 發給執照 強制定期健康篩檢等 4 平等權之審查 系爭規定對於娼與嫖皆予處罰 如前所述 其維護善良風俗與國民健康之目 的並不合憲 況且 娼 是一種身份 是社會的邊緣人 帶著永難洗刷的 污名 但 嫖 的行為在社會上的評價並非如 娼 一般受到鄙視 甚至在 傳統沙文主義的宰制下 甚至是被認同的行為 可見 娼 與 嫖 兩者之 間在社會地位上的懸殊 系爭規定在手段上對娼與嫖皆予以處罰 似乎仍有 考量之空間 關於大法官釋字第 666 號解釋之爭議多出在並無對工作權與性自主權為審查 或許這也是因為多數大法官對此並沒有辦法達成共識所致 然而其中討論亦可 從相關的協同或不同意見書中可見一斑 賀祥宏 中華民國憲法 第 頁 李惠宗 從法本質論壇性交易行為作為一種職業自由 月旦法學雜誌 第 176 期 第 145 頁

113 第二單元 113 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 許宗力釋字第 666 號解釋協同意見書 許育典 處罰意圖得利與人姦宿者 合 憲 月旦法學教室 第 89 期 第 7 頁 許宗力釋字第 666 號解釋協同意見書 四 普世中學為一經立案設立之私立高中 創立者與董事會有志結合伊斯蘭教 義 可蘭經 與高中教育內容 因此於招生簡章 校規 均明文規定 教 師學生每日必須履行伊斯蘭教之祈禱儀式 同時每週有三小時之可蘭經課 程 但主管機關認為其違反私立學校法第八條 私立學校不得強制學生參加任 何宗教儀式或修習宗教課程 但宗教研修學院不在此限 之規定 故依私 立學校法第五十五條之規定限期改善 普世中學認為私立學校法第八條 過度限制其宗教自由 宗教平等 講學自由 與契約自由 擬聲請大法官 解釋 您是普世中學的法律顧問 請為其撰寫法律意見書 援引相關大法 官解釋與正反可能提出之見解 分析應如何主張方能成功說服大法官宣告 系爭法律違憲 99 政大法研所 公法組 本題係廖元豪老師所命題 老師往年常以平等權為命題範圍 近年因教授教育 法之故而於本年度法研所之命題上探討教育法於憲法上之相關爭議 但同學不 必太過驚慌 大體若能掌握相關基本權 例如宗教自由 講學自由 契約自由 之內涵為何 理解教育中立於教育法之指導地位為何 再以基本國策中所指示 鼓勵私人興學 推動多元文化之兩大概念去處理前述兩者所生之緊張關係 詳 實論證 即可得分 程序部分 私立學校之定位 私法人 通說認為私立學校既依私校法規定須以學校法人為設立 而學校法人在性質 上屬於私法人之一種 故私校定位為私法人 應無疑義 普世中學得作為基本權主體而聲請大法官解釋 既為私法人之性質而得為基本權之主體 則本案普世中學認為 其 宗教自 由 宗教平等 講學自由 與 契約自由 受有不法侵害 經依法定程

114 114 保成 法研所試題解析 Law Institute 序提起訴訟 對於確定終局裁判所適用之 私立學校法 第 8 條規定發生有 牴觸憲法之疑義時 即得依 司法院大法官審理案件法 第 5 條第 1 項第 2 款之規定聲請大法官解釋 實體部分 普世中學基於宗教教育行為所得主張之基本權利 私立學校法 下稱 私校法 第 8 條規定 私立學校不得強制學生參加 任何宗教儀式或修習宗教課程 但宗教研修學院不在此限 本案普世中學 欲在招生簡章以及校規等明文結合設計伊斯蘭教之高中教育課程 若此 則 可能有違反 私校法 規定 進而影響本案當事人宗教自由 宗教平等 講 學自由 契約自由之可能 本文參考大法官解釋實務及相關學說上之分類發 展 先將當事人之權利主張稍作一體系整理 而後分別檢驗之 宗教自由 與 宗教中立原則 宗教平等原則 宗教自由 或通稱為 信仰自由 為憲法所保障之基本權利之一 憲 法第 13 條 人民有信仰宗教之自由 其規範內容通說認為包括 信 仰宗教自由 及 政教分離原則 前者尚區分受憲法絕對保障之內在 信仰自由 及受憲法相對保障之宗教行為與宗教結社的外在自由 對 此國家應保持價值中立而不加干涉 大法官釋字第 460 號 第 490 號 解釋中均有肯認 後者則指國家不得對特定宗教加以獎勵或禁制 或 對人民特定信仰畀予優待或不利益 而此亦為宗教平等之想法 大法 官實務於釋字第 573 號解釋中雖係以 宗教中立原則 之用語審查 但學者亦有認此是宗教平等原則之體現 附帶一提 學說對於宗教自 由的效力認為及於私人間 據上所述 既承認憲法之保護及於傳述信仰 從事宗教活動儀式以及 組成相關團體之自由 加以私立大學在此應屬私人而非國家機關 不 受政教分離原則之拘束 則本案普世中學欲以此一私法人組織之形 式 結合伊斯蘭教義設計相關課程 使達傳述信仰之目的之行為 應 認係於 宗教自由權 宗教平等原則 的內涵範圍 而得受憲法之 保障 講學自由 憲法第 11 條 人民有言論 講學 著作及出版之自由 講學自由 指人民可將其學術上之意見 用學術研討方式表達之 質言之 其保 障講學活動的內容 進行與考試方式 大法官釋字第 380 號解釋理由

115 第二單元 115 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 書肯認之 基此 普世中學原則上得主張憲法上講學自由之保障 而得自由設計 其講學內容與進行方式等 契約自由 憲法中並無契約自由權之列舉保障明文 惟大法官釋字第 576 號解釋 開宗明義即謂 契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制 並 為私法自治之基礎 除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利保障 外 亦屬憲法第二十二條所保障其他自由權之一種 亦即 大法官 實務見解認為 契約自由可得為我國憲法第 22 條 一般行動自由權 非列舉基本權 之一種 人民可據此受憲法之保護 契約自由之內涵略為人民有締結契約之自由 在貫徹私法自治原則之 前提與範圍內 國家若未有合理維護公益之必要 不得恣意介入限制 之 基此 普世中學基於一私法人之地位 自可享有 契約自由 之 保障 即普世中學以任意之意思與學生訂定契約內容之自由 包括其 所欲講授之課程涵蓋一定比例宗教課程之契約內容 小結 綜上 我國憲法保障 宗教行為自由 已如前述 據此 普世中學以宗教 教育推廣宗教 使受教者得以了解並信仰該宗教 亦應屬於 宗教行為自 由 而受到憲法第 13 條之保障 普世中學原則上還受到憲法 講學自由 以及 契約自由 的保障 憲 最後有學者提出 基於 尊重多 元文化 內涵之憲法意旨 於宗教部份 國家雖應遵守政教分離 但對於 弱勢宗教或是價值觀 亦不能完全任其自生自滅 而至少應有 令大眾真 正了解該宗教內涵 之義務 避免宗教遭受不當打壓 反面見解 限制宗教教育的正當性基礎 限制理由 教育中立原則 依前所述 國家對宗教應採取 中立原則 於教育行為亦然 學者認 為 教育中立原則尚可分為 國家中立原則 及 教育行政中立原則 此原則要求教育之內容不得僅認同某一特定的信仰 世界觀 且鼓勵 學生有自己的想法並表達自己意見 1 教師 學生之學術 宗教自由 雖然私立學校之 創辦人及該 私校本身皆可主張宗教行為自由 但是相

116 116 保成 法研所試題解析 Law Institute 對的 私立大學之教師與學生同時亦為學術自由與宗教自由之主體 故可能會形成憲法上的 基本權衝突 此時立法者應基於法益之權 衡 做出適度的規範及限制 法院有義務在個案做出具體的衡量 2 小結 立法者有相當的介入空間 綜上所述 基於 教育中立原則 以及維護私校中 教師與學生之學術 宗教自由 立法者有相當之空間可以介入為立法 不得單方保障普世中 學之基本權利 蓋本案私法人與其中之教師學生俱為相關基本權利保障之 主體矣 限制宗教教育之界限 限制手段合憲性之探討 而本案 私校法 是否欲保護教師學生卻過度侵犯普世中學相關之基本權 以下進行合憲性檢驗 應視不同的宗教教育行為 應有不同的規範程度 為了避免學校過度限制學生 教師之宗教自由 國家對於宗教教育課程之 安排 可能會禁止宗教教育成為校內課程 或是禁止成立特定之宗教研修 學院 若有上述行為 其合憲性為何 有認為 應視不同的宗教教育行為 而有不同的規範程度 所謂 宗教教育行為 包含狹義與廣義概念下所指一般非宗教之學校 單一宗教學院 宗教私校 以及最廣義之通識性宗教教育課程 基於 教育中立原則 宗教中立原則 立法者得限制學校設立傳教 性 專業性宗教教育 立法者受憲法基本國策尊重 多元文化 意旨之拘束 不得限制 最 廣義宗教教育中的通識性宗教教育 我國憲法基本國策所謂的多元文化 應指所謂 多元文化主義 理由在於 基本國策本身是憲法社會國原則之具體呈現 目的是要建立一個 符合公 平正義的社會秩序 就此觀之 國家除了尊重弱勢之外 尚須有所作為並 積極扶助弱勢 使其得以和主流價值競爭 3 因此 基於憲法基本國策關於 尊重 多元文化 的要求 為避免少數宗教遭受不當打壓 立法者甚至被 要求 有令大眾真正了解該宗教內涵 之義務 因此至少不得限制 最廣 義宗教教育中的通識性宗教教育 如有此類限制 將有違憲之嫌 本案系爭規定之合憲性審查 立法者不得限制普世中學所開設 通識性宗教教育課程 本文認為 本案中普世中學僅為一私立中學 而非宗教研修院 縱使

117 第二單元 117 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 其創立者與董事會有志結合伊斯蘭教義 可蘭經 與高中教育內容 惟其僅規定 每周三個小時之可蘭經課程 及 每日參與祈禱儀式 或可認定僅是 最廣義之通識教育課程 其內容原則上皆屬中立性 質 並無強迫師生信仰宗教 系爭規定 基於 宗教中立原則 與 維 護教師 學生信仰自由 雖得禁止私立學校強制其進行宗教課程 惟 其涵蓋過廣 限制措施及於 最廣義的宗教教育 而有違上述憲法基 本國策中關於 多元文化主義 之要求 因此可認 私校法 系爭規 定 屬於違憲之措施 基本權衝突權衡的考量 基於 和諧原則 的權衡考量 普世中學所享有 講學自由 契約 自由 與師生之 宗教自由 之間應作兼顧的考量 而不應有 零和 的規範內容或司法審查結果 況且 本案中普世中學在其招生簡章 校規 均明文規定 每周三個小時之可蘭經課程 及 每日參與祈禱 儀式 的要求 教師與學生是否與普世中學成立契約關係 仍可於事 前進行審慎評估 如仍願意就讀該校或服務於該校 至少可認定對於 該校師生之宗教信仰並無侵害之虞 而本案系爭規定未能考量此一避 免侵害師生宗教自由之措施 而一律禁止 強制參加宗教課程 似完 全剝奪一方 講學自由 契約自由 不符合 最大和諧原則 的要 求 而應認為有違憲之虞 結論 普世中學所從事宗教教育行為 雖得為宗教自由 講學自由以及契約自由的 基本權保障主體 惟此基本權利並非受全然之絕對保障 國家可基於 教育 中立原則 與 維護學校教師及學生之學術以及宗教自由 的考量 對本案 私校之教育活動為相當之立法限制 釋 490 本案 私校法 第 8 條雖基於 宗教中立原則 保障師生信仰自由 限制 私立學校強制師生參與宗教課程 惟本案中 普世中學規定 每周三個小時 之可蘭經課程 及 每日參與祈禱儀式 屬於 通識教育 之一環 基於 多 元文化主義 的要求 考量伊斯蘭教於我國屬於少數宗教之現況 立法者之 規範應有所退讓 縱使認為普世中學為一狹義的宗教教育 然考量該校於招生簡章 校規中已 事先明定 師生本有自由決定是否就讀或服務該校之空間 為兼顧普世中學 此一私人之 講學自由 與 契約自由 系爭規定一律禁止 強制參加宗教

118 118 保成 法研所試題解析 Law Institute 課程 在 基本權衝突 的處理上 不符 最大和諧原則 的要求 應認為 違憲之措施 閱讀廖元豪 多元文化教育與自由主義憲法理論之衝突 以新移民之文化認同 與受教育權為中心 宗教自由 第一講 憲法宗教自由之意義 體系與價值 月旦法學教室 第 44 期 宗教自由 第二講 狹義宗教自由 月旦法學教室 第 46 期 宗教自由 第三講 政教分離 月旦法學教室 第 48 期 宗教 自由 第四講 政教分離 案例類型與本土反思 月旦法學教室 第 50 期 參見李惠宗 教育行政法要義 元照 2004 年 第 頁 許育典 法 治國與教育行政 高等教育 2002 年 第 頁 參見許育典 憲法 二版 元照 2008 年 第 154 頁 參見廖元豪 誰的法律 誰的人權 建構 弱勢人權 芻議 律師雜誌 第 321 期 2006 年 6 月 第 14 頁以下

119 第二單元 119 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 一 性別平等工作法 第十二條第一款明定性騷擾之定義為 受僱者於執行 職務時 任何人以性要求 具有性意味或性別歧視之言詞或行為 對其造 成敵意性 脅迫性或冒犯性之工作環境 致侵犯或干擾其人格尊嚴 人身 自由或影響其工作表現 同法第十三條第一項規定 雇主應防治性騷 擾行為之發生 其僱用受僱者三十人以上者 應訂定性騷擾防治措施 申 訴及懲戒辦法 並在工作場所公開揭示 同法第二十七條第一項復規 定 受僱者或求職者因第十二條之情形 即 按性騷擾 受有損害者 由雇主及行為人連帶負損害賠償責任 但雇主證明其已遵行本法所定之各 種防治性騷擾之規定 且對該事情之發生已盡力防止仍不免發生者 雇主 不負賠償責任 甲公司為一私人企業 董事長 A 因參加法律在職進修課程獲知上述規 定 又經授課教師說明 A 驚覺若工作場所中有員工經常利用公司電子 郵件系統轉寄猥褻圖片給其他同事 即可能構成騷擾行為 雇主並可能 負連帶賠償責任 A 於是囑咐甲公司人力資源部門擬定 性騷擾防治辦法 公告周知 該 辦法明文禁止 員工利用公司電子郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味 或性別歧視之文字或圖片 此外 上開辦法並規定 為確保本辦法之 遵行 公司人力資源部門將隨時監看員工電子郵件使用情形 請從憲法的角度 分析甲公司 性騷擾防治辦法 中監看員工電子郵件 使用情形規定的合法 憲 性 99 政大法研所 勞社法組 本題應為劉定基老師所命題 其重點在於 基本權對第三人效力理論 通說 採 間接適用說 隱私權 秘密通訊自由與言論自由 契約自由以及 基 本權衝突 之衡量

120 120 保成 法研所試題解析 Law Institute 本文以為 甲公司之 性騷擾防治辦法 中監看員工電子郵件使用情形的相關 規定有侵害員工之 言論自由 隱私權 之情形 以下就其分別論述之 本案之情形乃是由甲公司訂立 性騷擾防治辦法 以限制員工之電子 郵件使用 其侵害來自於國家以外之第三人 此時所應先探討者係基 本權利條款可否對第三人產生規範效力 亦即學說上所稱之 基本權 條款對第三人效力理論 1 直接效力說 直接效力說者認為現代基本權之意義已不僅於對抗國家行為 蓋私人侵害基 本權之行為日益繁多 故應使基本權條款得直接對於國家權力以外之第三人 發揮效力 此方能完全發揮基本權體系之功能 間接效力說 此說雖肯認基本權利的規範作用可擴張至私法領域 但基本權利仍應係公法 上防禦功能的權利 仍應以對抗國家權力為其權利功能 因此 儘管人民不 得直接依憲法基本權條款規定對抗另一人民的侵害 但法院在其個案紛爭 中 解釋 適用民法時 必須受到 基本權條款 放射效力之拘束 進而實 質保障人民的基本權免於其他人民的侵害 此時可謂基本權條款有所謂的 間 接效力 小結 採取間接效力說 現今多數學說對於此一問題皆採取間接效力說 蓋其會涉及國家對於第三人 基本權利之干預 雖係基於人民基本權利之保護而發動 但其仍應有法律保 留原則之適用 因此 本例中所需探討者為系爭辦法是否侵害員工之言論自 由及隱私權 而構成民法第 72 條所稱之 公序良俗 而無效 本案之操作 本案涉及 基本權干預 與 基本權衝突 問題 本例中 甲公司所訂定之 性騷擾防治辦法 涉及干預員工之 言論自由 及 隱私權 然甲公司本身可主張 契約自由 憲 22 釋 而 享有擬定其與員工間相關工作條件之自由 故此部份涉及 基本權之間的相 互衝突 基本權衝突之衡量 具體個案中之法益衡量 關於基本權衝突的問題 目前並無一致的解決模式 學說上有指出 基本

121 第二單元 121 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 權利之位階秩序 具體規定優先適用於概括規定 基本權核心接 近理論 2 代議政治補強論 以及 具體個案中之法益衡量 3 惟 前四者之理論 我國憲法並無相同背景 且理論上尚有瑕疵 不適合我國 已於大法官釋字第 509 號解釋蘇俊雄大法官協同意見書所指出 因此 我 國宜由立法者進行事先抽象規範的權衡 並由司法權於個案中的法律 解 釋 與 適用 進行 法益權衡 釋 656 許宗力大法官協同意見書 實踐性調和原則 在處理 基本權衝突 情形時 多數認為應遵守 實踐性調和原則 即 不宜有 零和式 的解決途徑 犧牲一方的法益 毋寧是從效率方面來追 求雙方在基本權保障的最大化 在具體個案中 如何權衡 可考量 基本 權受侵害之強度 所受影響時間之長短或影響範圍之廣狹 考量雙方 地位之強弱 等因素 甲公司所訂定之 性騷擾防治辦法 是否有違法 憲 侵害言論自由 隱私 權 員工之言論自由部分 言論自由之保護領域 言論自由所要保障者係 人民對於其特定意念之表達且可由客觀角 度得知其所欲表達者 皆係言論自由之保障範圍 4 蓋於此須先說明 者係 本例中甲公司訂定之辦法所限制者為 禁止員工利用公司電子 郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味或性別歧視之文字或圖片 故其 所禁止者為員工表達 猥褻性言論 即使立法者享有較大的限制空 間 此言論仍為憲法所保障基本權 釋 惟系爭辦法內容 之擬定亦屬於雇主契約自由之範圍 遂有基本權衝突之爭議 有待進 行 法益權衡 解決 立法者於 性別平等工作法 中的 法益權衡 員工的言論自由於工作場所受到部分限制 依 性別平等工作法 第 條 立法者課予雇主有保護員工 人性尊嚴之義務 並授權雇主有限制員工為 性別歧視行為 性騷 擾言論 之權限 可知 員工的 猥褻性言論 受到言論自由的保障 但其底限是不得於工作場所中有 性別歧視 或 性騷擾 之言論 雇主限制員工言論自由應有底限 惟立法者對於雇主可以有何種具體的限制規範 並未於 性別平等工

122 122 保成 法研所試題解析 Law Institute 作法 明文規定 雇主所訂定相關辦法並非毫無限制 仍應遵循憲法 中保護基本權意旨與一般法律原則 如比例原則 法院對於本案基本權衝突之解決 法律解釋的取向 首先 雇主是否在法律授權範圍內限制員工言論自由 法院應針 對 性別平等工作法 相關條文進行解釋 並依憲法基本權條款保障 的原則下進行合憲性解釋 以劃定雇主所享有的法定權限範圍 在此 至少可認定雇主並無完全剝奪員工言論自由的權限 法律適用的取向 然細究本案具體事件中的 性騷擾防治辦法 屬於 事先禁止 員工 以電子郵件方式傳遞 猥褻性言論 並進而 全時監視 員工電子郵 件信箱 惟此一 限制 含監視措施 似違反比例原則中 最小手 段性 的要求 蓋雇主其實可以 要求員工主動遵守信件內容分級 制 或 安裝分級軟體 與 抽查 而非全時監視 的方式 來達 到 性別平等工作法 防止性騷擾之目的 又一律的禁止 員工之間 利用公司電子郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味或性別歧視之文字 或圖片 亦有 涵蓋過廣 之嫌 小結 本文認為系爭辦法似有過度干預員工言論自由 員工可依據民法第 72 條 公序良俗 條款 主張系爭辦法無效 隱私權部分 員工隱私權與秘密通訊自由受到干預 依憲法第 12 條 人民享有秘密通訊自由 另外 隱私權之保護領域包 含 人民有權保密其不欲使他人知悉之所有資料 隱私權雖未在列舉 基本權清單中 然大法官於釋字第 號解釋中皆有提及隱 私權 並於釋字第 603 號解釋中表明其憲法規範依據為第 22 條 本例 中 系爭辦法規定甲公司得 隨時監看員工電子郵件使用情形 則其 已造成員工對於個人電子郵件中之資訊隱私與秘密通訊自由之干預 基本權衝突之解決 惟系爭辦法內容之擬定亦屬於雇主契約自由之範圍 遂有基本權衝突 之爭議 5 有待進行 法益權衡 解決 立法者之 法益權衡

123 第二單元 123 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 本案所揭示 性別平等工作法 第 條 似未明確授權雇主 有以干預隱私權之方式實踐法律目的 至少可認為立法者並無意授權 此類權限 司法者之 法益權衡 從法律 解釋 的取向上來看 法院的合憲性解釋選擇上 至少不應 承認立法者有概括授權雇主進行隱私權干預之意旨 另從法律 適用 取向 具體個案中系爭規定 全時 全面監視 員 工信箱 屬於長時間的影響員工隱私權 顯不符合 比例原則 的要 求 又 勞資雙方地位並非實質對等 員工未必有能力或地位對於該 等辦法有置喙餘地 而有賴司法權介入審查 以保障其隱私權 小結 綜上所述 本文認為系爭辦法有違法 憲 侵害員工隱私權 員工可 依民法第 72 條 公序良俗條款 規定 主張系爭辦法關於 監視 之 條款無效 結論 本文以為 甲公司所訂定 性騷擾防治辦法 中 關於 禁止員工利用公司電 子郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味或性別歧視之文字或圖片 監視 措 施等條款 屬於過度侵害員工言論自由 隱私權與秘密通訊自由 員工可依據 民法第 72 條主張此類條款無效 劉定基老師於研究所憲法專題課程中 所討論者為 隱私權 此部份考生可多 加留意 老師慮及勞社法同學之專長而就黃程貫老師之文章 6 予以改編作為考 題 雖該文章已有歷史性 然即使未閱讀過該篇文章 仍應可掌握本題之重點 附帶一提 本例若依德派見解尚涉及 秘密通訊自由 然因本題為美派之老師 所命題 故筆者於擬答中未提及之 因秘密通訊自由係德國基本法中明文列舉 之基本權 但其實可以涵括在隱私權之討論內 法治斌 董保城 憲法新論 三民 初版 2003 年 第 頁 李惠宗 憲法要義 元照 3 版 2006 年 第 頁 李震山 基本權之衝突 月旦法學教室公法學篇 初版 1 刷 2001 年 1 月 法治斌 董保城 憲法新論 三民 初版 2003 年 第 頁

124 124 保成 法研所試題解析 Law Institute 李惠宗 憲法要義 3 版 元照 2006 第 352 頁 范姜真媺 企業內電子郵 件之監看與員工隱私權 台灣本土法學雜誌 第 60 期 2004 年 7 月 第 7 頁 以下 黃程貫 雇主監看員工電子郵件之合法界限 台北地院九一年勞訴字第一三九 號民事判決評釋 台灣本土法學雜誌 第 73 期 第 頁 二 司法院大法官於釋字第 596 號解釋中宣告 勞動基準法未如公務人員退 休法規定請領退休金之權利不得扣押 讓與或供擔保 係立法者衡量上開 性質之差異及其他相關因素所為之不同規定 屬立法自由形成之範疇 與 憲法第七條平等原則並無牴觸 立法委員 B 認為上開解釋罔顧請領舊制退休金勞工朋友的權益 有意推 動修正勞動基準法 增定第 58 條之 1 勞工請領退休金之權利 不得讓 與 扣押 抵銷或供擔保 妳 你是 B 的法案助理 B 請妳/你依據憲 法學理撰寫一個說帖 對釋字 596 號解釋提出批評 以作為提案的基礎 參考資料 釋字第 596 號解釋理由書 摘錄 憲法第七條規定 中華民國人民在 法律上一律平等 其內涵並非指絕對 機械之形式上平等 而係保障人 民在法律上地位之實質平等 立法機關基於憲法之價值體系及立法目 的 自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之差別對待 憲法第一百五 十三條第一項規定 國家為改良勞工之生活 增進其生產技能 應制定 保護勞工之法律 實施保護勞工之政策 惟保護勞工之內容與方式應如 何設計 立法者有一定之自由形成空間 勞雇關係 則係人民相互間本諸契約自由而成立 勞工為雇主提供 勞務 從事特定工作 雇主則給付勞工相當之報酬 其性質為私法上權 利義務關係 惟國家基於憲法第一百五十三條保護勞工之基本國策 仍 得以立法之方式介入勞雇關係 要求雇主協力保護勞工之退休生活 是 公務人員與勞工之工作性質 權利義務關係不同 國家對勞工與公務人 員退休生活所為之保護 方法上自亦未盡相同 其間差異是否牴觸 憲法平等原則 應就各種保護措施為整體之觀察 未可執其一端 遽下 論斷 公務人員退休法第十四條規定 請領退休金之權利 不得扣押 讓與或

125 第二單元 125 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 供擔保 雖限制退休公務人員及其債權人之財產權之行使 惟其目的 乃為貫徹憲法保障公務人員退休生活之意旨 權衡公務人員及其債權人 對其退休金行使財產上權利之限制而設 勞動基準法未如公務人員退休 法規定勞工請領退休金之權利不得扣押 讓與或供擔保 係立法者考量 公務人員與勞工之工作性質 權利義務關係不同 並衡酌限制公務人員 請領退休金之權利成為扣押 讓與或供擔保之標的 對於公務人員及其 債權人財產上權利之限制 與限制勞工請領退休金之權利成為扣押 讓 與或供擔保之標的 對於勞工 雇主或其他債權人財產權行使之限制 二者在制度設計上 所應加以權衡利益衝突未盡相同 並考量客觀社會 經濟情勢 本諸立法機關對於公務人員與勞工等退休制度之形成自由 而為不同之選擇與設計 因此 無由以公務人員退休法對於公務人員請 領退休金之權利定有不得扣押 讓與或供擔保之規定 而勞動基準法未 設明文之規定 即認為對於勞工之退休生活保護不足 違反憲法第一百 五十三條保護勞工之意旨 並違反憲法第七條之平等原則 至於勞動基準法既有之勞工退休制度 是否應增訂勞工請領退休金 之權利不得讓與 扣押 抵銷或供擔保之規定 則仍屬立法者自由形成 之範圍 併此指明 99 政大法研所 勞社法組 大法官釋字第 596 號解釋有多位大法官之不同意見書 其可作為本題之批判論 理依據 該等退休金可能有關勞工之 生存權 且 多數意見認其不違反平等原 則亦係可爭議之處 本文認為 大法官釋字第 596 號解釋認為 勞動基準法 與 公務人員任用法 為不同規定屬於立法形成範疇 不違反憲法第 7 條平等原則之見解恐有違誤之 處 1 差別待遇的立法有違反 平等原則 之虞 公務人員退休法 第 14 條規定 請領退休金之權利不得扣押 讓與或供擔 保 而 勞動基準法 對於勞工請領退休金之權利 則未有不得扣押 讓與 或供擔保之相同或類似規定 勞動基準法 立法者此一差別待遇涉及違反憲法 第 7 條之平等原則之疑慮 平等原則審查之前提 可相提並論性

126 126 保成 法研所試題解析 Law Institute 等者等之 不等者不等之 平等原則要求相同事務 應相同處理 不相同事務 應依其不同特性作不相 同處理 本件須先確定涉及差別待遇之勞工退休金請求權人與公務人員退休 金請求權人是否本質上可以相提並論 亦即是否具有 可相提並論性 如果 不具 可相提並論性 則國家所作 差別待遇 也就不構成憲法上有意義之 差別待遇 而無需進入平等原則之審查 可相提並論性 的必要 之所以要求具備最基本的 可相提並論性 乃因世界上每一個人 事 物都 可以找出在某些特徵上是相同的 因此 並不是任何時候當國家對某類人或 某種生活事實作了一定規定 對沒被規定到的其他人或生活事實就當然構成 差別待遇 而需要進行平等原則之審查 毋寧 只有當法律所規定與被排 除在規定範圍之外之人或生活事實兩者間共同具有一個他人或其他生 活事實所未具有之特徵 因而具有可相提並論性時 國家對其所作差別 待遇才有作平等審查之意義與必要 本案具有 可相提並論性 本件涉及比較的對象分別是 退休勞工退休金請求權人 與 退休公務人員 退休金請求權人 兩者受到立法者不同的處理 而 對其雇主享有退休金請 求權 這一點 可謂兩者所共同具有而為他人所無之共同特徵 故本件具有 可相提並論性 應可認定 因此可以進行平等審查 合先敘明 平等原則之審查 本案平等權干預須採 嚴格的審查基準 本題係屬 一般平等權 之問題 蓋以 公務員 與 勞工 為分類並非憲法第 7 條所規範之特殊平等權 故其審查基準寬嚴之採擇須綜合考察各種可能因素決定之 包括諸如 差 別待遇是否為憲法所命令 授權或禁止 差別待遇所涉事務在功能 最適觀點由司法或政治部門決定最適合 差別待遇所涉基本權種 類 屬有利或不利之差別待遇 當事人對差別待遇標準是否可以影 響 等等 本案審查基準之採擇 本例之情形下 雖因該等退休金制度之形成涉及到國家整體資源的配 置與運用 社會環境 經濟結構及勞雇關係等複雜政策性問題 大法 官解釋實務常予立法者較大之形成空間 然另一方面 退休金請求權可

127 第二單元 127 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 否扣押 讓與等 涉及退休人員 生存權 之保障 司法審查即不宜從 寬 放任 加上憲法第 153 條亦明定國家對勞工生活之特別保護義務 基於此憲法的特別保護誡命 甚更可推導出立法者具相當之立法作為 義務 綜此 其應作 較嚴格之審查基準 差別立法是否通過 嚴格審查 立法者排除勞工之作法已形成立法恣意 立法者使公務人員請領退休金之權利明定不得扣押 讓與或供擔保而 保障退休人員得賴以維持生活 而對於勞工請領退休金之權利 則未 為相同規定 而任其得扣押 讓與或供擔保 蓋之所以給予公務人員之 退休金不得扣押 讓與等規定 慮及 公務人員退休法 之立法目的 就 該法立法當時之社會環境背景下 其立法之目的乃係在於鼓勵民眾擔任公 務人員 使其有較大誘因為國家服務 蓋公務員乃是國家手足之延伸 為 國家一切任務推展之助手 故而為健全公務員體系所為之立法 惟是否限 制退休金請求權成為扣押 讓與之標的 主要係視退休人員之經濟生 活有無保護需要而定 就單純鼓勵人民從事公務員並不足以作為差別 待遇之正當理由 故系爭立法應已構成立法恣意 立法者排除勞工之作法應已構成立法怠惰 立法者基於憲法第 153 條保護勞工之意旨 其有制定保護勞工之法律 並實施保護勞工之政策 系爭案例中 並無排除勞工具有相同保護之正當 性存在 故而立法者未對於勞工為相同程度之保障 有違反憲法第 153 條 之意旨 其應已構成立法怠惰 再者 退休金制度之設 乃在保障退休人員退休後之生活 使其於不能 或不再從事工作以獲取薪資收入時 仍有一定之金錢收入 得資為生活 之憑藉 以確保其生存 依系爭規範之立法意旨有保障公務人員退休生活之 目的存在 然退休金之作用既係用以維持退休人員之退休生活而為其生活 所必需 其重要性對於退休之公務人員或退休之勞工皆屬相同 此規範 並無任何正當之理由只限於公務人員方得享有 且就貫徹憲法保障生存權之 意旨 釋 參照 及憲法第 條保障勞工之憲法精神而 言 吾人更可以清楚知悉立法者並無於此部分排除勞工受到相同保障之正當 性存在 且若依大法官釋字第 596 號解釋理由書所提出之論點 其認為須考量 客觀 社會經濟情勢 則考量之結果立法者更應考慮對退休勞工之保護 而不

128 128 保成 法研所試題解析 Law Institute 是退休公務人員之保護 因衡量當今社會經濟現實 勞工之退休生活相較 於公務人員之退休生活 勞工應屬於社會上經濟弱勢 其理應較有保護之必 要性 結論 故而 本文據上所述 認為大法官釋字第 596 號解釋有其違誤之處 系爭勞 動基準法就退休勞工請領退休金權利未作不得扣押 讓與 供擔保與抵銷 等之保護規定 乃構成典型之違反平等原則之立法不作為而違憲 本題應為林佳和老師所命題 老師係公法組與勞社法組合聘之教授 有志於勞 社法組之同學可多加留意老師之見解 本題題意已明確表示立場為對大法官釋 字第 596 號解釋做出批評 故考生於解題時應把握時間 立於批判角度論述之 不需再為正方立場之論述 林佳和 公務員 勞工與平等原則 從釋字第 596 號解釋談起 收於 司法 院大法官九十五年度學術研討會 憲法解釋與平等權之發展 上冊 司法院 2006 年 第 頁

129 第二單元 129 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 一 A 是一位對政治相當狂熱的人士 A 認為最高法院檢察署特別偵查組 下 稱 特偵組 最近辦案有 僅辦甲政黨不辦乙政黨 的情形 因而心生 不滿 某日跑到特偵組辦公大樓前高喊 特偵組是乙政黨的走狗 打手 案經檢察官起訴 台北地方法院依侮辱公署罪判處 A 拘役三十天 得易 科罰金 A 雖依法提起上訴 仍維持原判確定 A 對於上述判決無法接受 有意聲請大法官解釋 主張刑法第 140 條第 2 項侮辱公署罪侵害人民的言論自由 且根本不具有可刑罰性 應除罪化 否則即屬違憲 請妳 你依據既有大法官解釋及憲法學理析論 A 的主張 是否有理由 參考法條 刑法第 140 條 Ⅰ於公務員依法執行職務時 當場侮辱 或對於其依法 執行之職務公然侮辱者 處六月以下有期徒刑 拘役或一百元以下罰金 Ⅱ對於公署公然侮辱者亦同 99 政大法研所 刑法組 我國大法官解釋關於涉及言論自由之違憲審查上 因言論內容價值之高低不同 而有所區別 侮辱公署罪 乃針對言論內容之限制 中華民國刑法第 140 條規定 於公務員依法執行職務時 當場侮辱 或對於其 依法執行之職務公然侮辱者 處六月以下有期徒刑 拘役或一百元以下罰金 對於公署公然侮辱者亦同 系爭條文之第 2 項 雖有 公然 之上之刑法上 構成要件 但對於 侮辱 之認定 仍涉及該言論之內容 且觀立法體例 本

130 130 保成 法研所試題解析 Law Institute 罪置於妨礙公務罪章 本條文所處刑罰之目的 意在防止人民藉由該類 侮 辱公署 言論之發表妨害國家公務之進行 故應為對於言論內容之管制 侮辱公署罪 限制之言論 屬於政治性之高價值言論 我國司法院大法官釋字第 414 號解釋曾表示 言論自由 在於保障意見之自由 流通 使人民有取得充分資訊及自我實現之機會 包括政治 學術 宗教及商 業言論等 並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則 從而 若認為政 府之規制措施 乃針對言論內容之規制 則需進一步判別該規制係針對之言論 價值高低 並異其審查標準 而學理上 大部分之學者皆認為 政治性 社會 性言論之保護 為促進民主社會政治而不可或缺 故關於此等高價值言論限制 之違憲審查上 應較為嚴格 1 本案中 侮辱公署罪所限制者 乃對於公署之負面評論 例如 A 所為之言論 特 偵組是乙政黨的走狗 打手 雖然字面上可能流於謾罵粗鄙 但仍為對於政治 上或民主社會中現象之評議 故應當屬於上述所列之政治性言論而為 高價值 言論 比例原則之審查 採取 嚴格 審查標準 對於政治性之高價值言論之限制之比例原則審查 應較為嚴格 我國法上尚 未有直接針對內容限制之案例 但參考美國法上案例操作之 嚴格審查標 準 其內涵在於 國家之規制手段係為了保護相當急迫且重要之利益 國 家之規制手段為達到該目的之必要且侵害最小之手段 該規制行為始為合 憲 亦即除非具有 重大急迫之政府利益 且符合比例原則之要求 否則 即屬違憲 系爭條文之審查 系爭條文似欠缺目的正當性 本案中 首先本法之目的 維護政府威信 以確保公務進行 此一空洞 之概念是否足以為一正當之目的或利益 官威或公信 即有疑問 系爭條文不符比例原則之要求 比例原則之審查部分 本法亦不能通過適合性原則檢驗 蓋政府威信是否 得以法律方式處罰民眾而達到 非也 其威信應建立於民眾對於公務進行 之信賴 而非畏懼受刑罰制裁而不敢評論 此外 最小侵害手段上 應仍有其他之方式如逕行將其驅離即可或處以行 政罰 而無施以刑罰之必要 關於狹義比例原則部分 對於政府機關 本

131 第二單元 131 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 身 或是機關相關 作為 的批評 尤其是不涉及事實的 主觀意見 表達 如果沒有針對特定 個別的政府官員 不論是如何的尖酸刻薄或 粗鄙 自言論自由的角度來說 都有最低之存在價值 政府機關也應接 受批評 若個別政府官員認為相關言論令其個人受辱 刑法現已有 侮辱依法執行 職務之公務員罪 以及 公然侮辱罪 提起告訴 本法應不同於大法官釋 字第 509 號解釋所言之 尚未達除罪化 之程度 其處罰之行為 欠缺可 罰性 結論 A 主張有理由 本法處罰之行為 欠缺可罰性 且不符比例原則 應屬違憲 言論自由之問題 雖有眾多學者之不同見解 但由於我國法上已做成許多大法 官解釋 故考生作答時 以實務解釋之方式為主較妥 勿貿然引用 雙階理論 雙軌理論 等我國大法官所未採之名詞 建議仍從大法官在釋字中所使用的 實質概念意涵進行表述 董保成 法治斌 憲法新論 第 217 頁 二 性別平等工作法 第十二條第一款明定性騷擾之定義為 受僱者於執行 職務時 任何人以性要求 具有性意味或性別歧視之言詞或行為 對其造 成敵意性 脅迫性或冒犯性之工作環境 致侵犯或干擾其人格尊嚴 人身 自由或影響其工作表現 同法第十三條第一項規定 雇主應防治性騷 擾行為之發生 其僱用受僱者三十人以上者 應訂定性騷擾防治措施 申 訴及懲戒辦法 並在工作場所公開揭示 同法第二十七條第一項復規 定 受僱者或求職者因第十二條之情形 即 按性騷擾 受有損害者 由雇主及行為人連帶負損害賠償責任 但雇主證明其已遵行本法所定之各 種防治性騷擾之規定 且對該事情之發生已盡力防止仍不免發生者 雇主 不負賠償責任 甲公司為一私人企業 董事長 A 因參加法律在職進修課程獲知上述規 定 又經授課教師說明 A 驚覺若工作場所中有員工經常利用公司電子

132 132 保成 法研所試題解析 Law Institute 郵件系統轉寄猥褻圖片給其他同事 即可能構成騷擾行為 雇主並可能 負連帶賠償責任 A 於是囑咐甲公司人力資源部門擬定 性騷擾防治辦法 公告周知 該 辦法明文禁止 員工利用公司電子郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味 或性別歧視之文字或圖片 此外 上開辦法並規定 為確保本辦法之 遵行 公司人力資源部門將隨時監看員工電子郵件使用情形 請從憲法的角度 分析甲公司 性騷擾防治辦法 中監看員工電子郵件 使用情形規定的合法 憲 性 99 政大法研所 刑法組 本題應為劉定基老師所命題 其重點在於 基本權對第三人效力理論 通說 採 間接適用說 隱私權 秘密通訊自由與言論自由 契約自由以及 基 本權衝突 之衡量 本文以為 甲公司之 性騷擾防治辦法 中監看員工電子郵件使用情形的相關 規定有侵害員工之 言論自由 隱私權 之情形 以下就其分別論述之 本案之情形乃是由甲公司訂立 性騷擾防治辦法 以限制員工之電子 郵件使用 其侵害來自於國家以外之第三人 此時所應先探討者係基 本權利條款可否對第三人產生規範效力 亦即學說上所稱之 基本權 條款對第三人效力理論 1 直接效力說 直接效力說者認為現代基本權之意義已不僅於對抗國家行為 蓋私人侵害基 本權之行為日益繁多 故應使基本權條款得直接對於國家權力以外之第三人 發揮效力 此方能完全發揮基本權體系之功能 間接效力說 此說雖肯認基本權利的規範作用可擴張至私法領域 但基本權利仍應係公法 上防禦功能的權利 仍應以對抗國家權力為其權利功能 因此 儘管人民不 得直接依憲法基本權條款規定對抗另一人民的侵害 但法院在其個案紛爭 中 解釋 適用民法時 必須受到 基本權條款 放射效力之拘束 進而實 質保障人民的基本權免於其他人民的侵害 此時可謂基本權條款有所謂的 間 接效力 小結 採取間接效力說

133 第二單元 133 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 現今多數學說對於此一問題皆採取間接效力說 蓋其會涉及國家對於第三人 基本權利之干預 雖係基於人民基本權利之保護而發動 但其仍應有法律保 留原則之適用 因此 本例中所需探討者為系爭辦法是否侵害員工之言論自 由及隱私權 而構成民法第 72 條所稱之 公序良俗 而無效 本案之操作 本案涉及 基本權干預 與 基本權衝突 問題 本例中 甲公司所訂定之 性騷擾防治辦法 涉及干預員工之 言論自由 及 隱私權 然甲公司本身可主張 契約自由 憲 22 釋 而 享有擬定其與員工間相關工作條件之自由 故此部份涉及 基本權之間的相 互衝突 基本權衝突之衡量 具體個案中之法益衡量 關於基本權衝突的問題 目前並無一致的解決模式 學說上有指出 基本 權利之位階秩序 具體規定優先適用於概括規定 基本權核心接近 理論 2 代議政治補強論 以及 具體個案中之法益衡量 3 惟前四 者之理論 我國憲法並無相同背景 且理論上尚有瑕疵 不適合我國 已 於大法官釋字第 509 號解釋蘇俊雄大法官協同意見書所指出 因此 我國 宜由立法者進行事先抽象規範的權衡 並由司法權於個案中的法律 解釋 與 適用 進行 法益權衡 釋 656 許宗力大法官協同意見書 實踐性調和原則 在處理 基本權衝突 情形時 多數認為應遵守 實踐性調和原則 即不 宜有 零和式 的解決途徑 犧牲一方的法益 毋寧是從效率方面來追求 雙方在基本權保障的最大化 在具體個案中 如何權衡 可考量 基本權 受侵害之強度 所受影響時間之長短或影響範圍之廣狹 考量雙方地位 之強弱 等因素 甲公司所訂定之 性騷擾防治辦法 是否有違法 憲 侵害言論自由 隱私 權 員工之言論自由部分 言論自由之保護領域 言論自由所要保障者係 人民對於其特定意念之表達且可由客觀角 度得知其所欲表達者 皆係言論自由之保障範圍 4 蓋於此須先說明 者係 本例中甲公司訂定之辦法所限制者為 禁止員工利用公司電子

134 134 保成 法研所試題解析 Law Institute 郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味或性別歧視之文字或圖片 故其 所禁止者為員工表達 猥褻性言論 即使立法者享有較大的限制空 間 此言論仍為憲法所保障基本權 釋 惟系爭辦法內容 之擬定亦屬於雇主契約自由之範圍 遂有基本權衝突之爭議 有待進 行 法益權衡 解決 立法者於 性別平等工作法 中的 法益權衡 員工的言論自由於工作場所受到部分限制 依 性別平等工作法 第 條 立法者課予雇主有保護員工 人性尊嚴之義務 並授權雇主有限制員工為 性別歧視行為 性騷 擾言論 之權限 可知 員工的 猥褻性言論 受到言論自由的保障 但其底限是不得於工作場所中有 性別歧視 或 性騷擾 之言論 雇主限制員工言論自由應有底限 惟立法者對於雇主可以有何種具體的限制規範 並未於 性別平等工 作法 明文規定 雇主所訂定相關辦法並非毫無限制 仍應遵循憲法 中保護基本權意旨與一般法律原則 如比例原則 法院對於本案基本權衝突之解決 法律解釋的取向 首先 雇主是否在法律授權範圍內限制員工言論自由 法院應進行 性別平等工作法 相關條文進行解釋 並依憲法基本權條款保障的 原則下進行合憲性解釋 以劃定雇主所享有的法定權限範圍 在此 至少可認定雇主並無完全剝奪員工言論自由的權限 法律適用的取向 然細究本案具體事件中的 性騷擾防治辦法 屬於 事先禁止 員工 以電子郵件方式傳遞 猥褻性言論 並進而 全時監視 員工電子郵 件信箱 惟此一 限制 含監視措施 似違反比例原則中 最小手 段性 的要求 蓋雇主其實可以 要求員工主動遵守信件內容分級 制 或 安裝分級軟體 與 抽查 而非全時監視 的方式 來達 到 性別平等工作法 防止性騷擾之目的 又一律的禁止 員工之間 利用公司電子郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味或性別歧視之文字 或圖片 亦有 涵蓋過廣 之嫌 小結 本文認為系爭辦法似有過度干預員工言論自由 員工可依據民法第 72

135 第二單元 135 政大 99 年法研所試題解析 憲 法 條 公序良俗 條款 主張系爭辦法無效 隱私權部分 員工隱私權與秘密通訊自由受到干預 依憲法第 12 條 人民享有秘密通訊自由 另外 隱私權之保護領域包 含 人民有權保密其不欲使他人知悉之所有資料 隱私權雖未在列舉 基本權清單中 然大法官於釋字第 號解釋中皆有提及 隱私權 並於釋字第 603 號解釋中表明其憲法規範依據為第 22 條 本 例中 系爭辦法規定甲公司得 隨時監看員工電子郵件使用情形 則 其已造成員工對於個人電子郵件中之資訊隱私與秘密通訊自由之干 預 基本權衝突之解決 惟系爭辦法內容之擬定亦屬於雇主契約自由之範圍 遂有基本權衝突 之爭議 5 有待進行 法益權衡 解決 立法者之 法益權衡 本案所揭示 性別平等工作法 第 條 似未明確授權雇主 有以干預隱私權之方式實踐法律目的 至少可認為立法者並無意授權 此類權限 司法者之 法益權衡 從法律 解釋 的取向上來看 法院的合憲性解釋選擇上 至少不應 承認立法者有概括授權雇主進行隱私權干預之意旨 另從法律 適用 取向 具體個案中系爭規定 全時 全面監視 員 工信箱 屬於長時間的影響員工隱私權 顯不符合 比例原則 的要 求 又 勞資雙方地位並非實質對等 員工未必有能力或地位對於該 等辦法有置喙餘地 而有賴司法權介入審查 以保障其隱私權 小結 綜上所述 本文認為系爭辦法有違法 憲 侵害員工隱私權 員工可 依民法第 72 條 公序良俗條款 規定 主張系爭辦法關於 監視 之 條款無效 結論 本文以為 甲公司所訂定 性騷擾防治辦法 中 關於 禁止員工利用公司電 子郵件系統傳送任何猥褻或具有性意味或性別歧視之文字或圖片 監視 措 施等條款 屬於過度侵害員工言論自由 隱私權與秘密通訊自由 員工可依據

136 136 保成 法研所試題解析 Law Institute 民法第 72 條主張此類條款無效 劉定基老師於研究所憲法專題課程中 所討論者為 隱私權 此部份考生可多 加留意 老師慮及刑法組同學之專長而就黃程貫老師之文章 6 予以改編作為考 題 雖該文章已有歷史性 然即使未閱讀過該篇文章 仍應可掌握本題之重點 附帶一提 本例若依德派見解尚涉及 秘密通訊自由 然因本題為美派之老師 所命題 故筆者於擬答中未提及之 因秘密通訊自由係德國基本法中明文列舉 之基本權 但其實可以涵括在隱私權之討論內 法治斌 董保城 憲法新論 三民 初版 2003 年 第 頁 李惠宗 憲法要義 元照 3 版 2006 年 第 頁 李震山 基本權之衝突 月旦法學教室公法學篇 初版 1 刷 2001 年 1 月 法治斌 董保城 憲法新論 三民 初版 2003 年 第 頁 李惠宗 憲法要義 3 版 元照 2006 第 352 頁 范姜真媺 企業內電子郵 件之監看與員工隱私權 台灣本土法學雜誌 第 60 期 2004 年 7 月 第 7 頁 以下 黃程貫 雇主監看員工電子郵件之合法界限 台北地院九一年勞訴字第一三九 號民事判決評釋 台灣本土法學雜誌 第 73 期 第 頁

137 第二單元 137 政大 99 年法研所試題解析 行政法 一 何謂 雙階理論 有謂此一理論得再依時代演進而區分為 傳統式 及 修正式 試舉國內外案例分析說明之 99 政大法研所 公法組 此題的內容所須回答的重點非常明確 先對 雙階理論 進行介紹 點出我國 釋憲實務 釋 540 採取 雙階理論 的態度 最後再點出 修正式雙階理論 並以北高行 ETC 為實例 評述實務與多數學說的見解 傳統之雙階理論 傳統雙階理論之意義 德國學者 H.P.Ipsen 於 1956 年提出 雙階理論 Zweistufentheorie 這個理 論將國家的受理 實行貸款及津貼的行為 分為 受理 申請及嗣後的 實 行行為 兩個階段 申言之 雙階理論於德國係指行政主體在辦理貼補貸 款時 例如農業補貼 自用住宅興建補貼 移民規劃補貼等 必須經歷不 同的主體與行政程序 對此 雙階理論將第一階段中行政主體對於人民申 請補貼之准駁決定視為行政處分 對於第二階段 則將貸款銀行 或行政 主體本身 與申請人所締結的貸款契約視為 私法上消費借貸契約 我國對於雙階理論的正式採用可見於大法官釋字第 540 號解釋 解釋理 由書中指出 主管機關直接興建及分配之住宅 先由有承購 承租或貸款 需求者 向主管機關提出申請 經主管機關認定其合於法定要件 再由主 管機關與申請人訂立私法上之買賣 租賃或借貸契約 此等契約係為推行 社會福利並照顧收入較低國民生活之行政目的 所採之私經濟措施 並無 任何權力服從關係 而德國原適用於 補貼貸款 案件中之雙階理論 在我國顯有擴大適用之趨勢

138 138 保成 法研所試題解析 Law Institute 傳統雙階理論之應用 我國傳統雙階理論之應用 首見於大法官釋字第 540 號解釋中 司法院大法 官會議釋字第 540 號解釋之解釋文 認為中華民國 71 年 7 月 30 日制定公布 之 國民住宅條例 對政府主管機關興建國民住宅 解決收入較低家庭居住 問題 並以上述家庭為對象 辦理出租 出售 貸款自建或獎勵民間投資興 建等方式為之 其中除民間投資興建者外 凡經主管機關核准出租 出售 貸款自建 並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人 承租人或貸 款人分別訂立買賣 租賃或借貸契約者 此等契約即非行使公權力而生之 公法上法律關係 而該號解釋在解釋理由書中 亦闡明申請承購 承租或貸 款者 經主管機關認為依相關法規或行使裁量權結果不符合該當要件 而 未能進入訂約程序之情形 既未成立任何私法關係 此等申請人如有不 服 須依法提起行政爭訟 雙階理論之批評與修正 雙階理論自有其優點 如以公法的理念 來拘束行政機關決定人民津貼 貸 款申請之權限 避免行政機關利用私法契約自由來濫用職權 公器私用 或非法圖利私人 另外 於國家之行政行為與人民發生之法律關係難以區別 係公法關係抑或私法關係時 有較為便宜之判斷依據 惟其亦有缺點 除雙階理論是一種擬制性的作法 在實定法上並無明文依 據外 雙階理論將單一的法律行為 即人民申請津貼或補助 且獲得行政機 關核發許可 或不許可 的問題 分割成為兩個不同的法律領域 公法或私 法 及兩個不同的法律救濟途徑 如果行政法院和普通法院 對同一事件之 法律見解互異時 反而使問題變得更複雜 此違背單一生活法律關係應一體 處理原則而招致批評 修正式雙階理論 修正式雙階理論之意義 隨著時代變遷 行政行為形式日益變化 之於雙階理論亦有折衝 在過去通 說所指的雙階理論 主要是 行政處分+私法契約 的形式 自從 ETC 判決 出來後 學說即有新看法 認為雙階理論未必須嚴守 先行政處分後私法契 約 的形式 也容有 先行政處分後行政契約 的空間 此稱為 修正之 雙階理論 修正雙階理論之應用 自台北高等行政法院 94 年訴字第 752 號判決 下稱 ETC 案 作成之後 基

139 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 139 行政法 於 促參法 所成立的 BOT 契約 申請 審核 評定 公告與締結等程序 整體過程究應視為單一階段或數階段 前階段與後階段之定性遂成爭議 以 ETC 案為例 前階段之甄審公告與後階段締約階段之屬性 學說與實務間見 解分歧 實務與多數說認為 ETC 案中 前階段甄選公告之性質屬行政處分 理由 在於 本案符合 行政程序法 第 92 條第 1 項之行政處分要件 甄審 結 果直接產生最優申請人 而有優先議案之效力 且依據 促參法 第 47 條規定 參與公共建設之申請人與主辦單位關 於 申請及審核程序之爭議 其異議與申訴 準用政府採購法處理招標 審標或決標爭議之規定 而 政府採購法 第 83 條規定 審議判斷 視同訴願決定 質言之 救濟程序為行政救濟 難謂有私法行為效力 存在之空間 而後階段契約之屬性 多數見解認其為行政契約 主要理由為 ETC 契約中包含 特許權之授與等 而 涉及人民公法上權利義務之變 動 此外 ETC 整體締約過程 政府高權皆有 高度之介入參與與監督 深 具公法屬性 再者 ETC 契約目的具公眾服務之公益性 如依大法官釋字第 533 號 解釋 全民健康保險具重大公益 因而屬行政契約之意旨觀之 ETC 亦為行政契約而無疑 從而 前階段為行政處分 後階段為行政契約之 ETC 即為修正雙階理論應 用之展現 關於公私法事件的區別主題下 必然要提到 雙階理論 而近年台北市房價 高漲 有關 國宅租售 事件的法律屬性 必然再度受到重視 陳敏 行政法總論 6 版 2009 年 9 月 第 頁 陳愛娥 促進民間參與公共建設事件中的行為形式與權力劃分 評台北高等行 政法院九十四年度訴字第七五二號判決 九十四年度停字第一二二號裁定 月 旦法學雜誌 第 134 期 2006 年 7 月

140 140 保成 法研所試題解析 Law Institute 林明鏘 ETC 判決與公益原則 評台北高等行政法院 94 年訴字第 752 號判決 94 年停字第 122 號裁定 月旦法學雜誌 第 134 期 2006 年 7 月 李惠宗 行政法院對 BOT 最優申請人決定程序的審查 兼評台北高等行政法院 94 年訴字第 752 號 ETC 判決 台灣本土法學雜誌 第 82 期 2006 年 5 月 二 台北市政府工務局衛生下水道工程處所管理之污水處理場 因排放污水逾 環保標準而遭台北市政府環保局依水污染防治法裁罰新台幣 14 萬元 試 分析同一公法人內之機關相互間能否相互裁罰 遭處罰機關能否提起訴 願 99 政大法研所 公法組 本提涉及同一公法人間之行政機關是否得為行政罰之對象 以及機關自己訴願 之傳統爭點 答題時臚列兩說 最後以通說及實務見解作結 應較妥適 本題 應為劉宗德老師所命題 台北市政府環保局得否以台北市政府工務局為裁罰對象 涉及同一公 法人間之行政機關得否相互處罰 學說及實務見解分歧 說明如下 學說爭議 否定說 以公權力主體或行政機關作為行政裁罰對象將妨礙國家高權任務之實 現 同一公法人不可能同時為行政制裁之主體或客體 因為一切制裁皆以 兩不同法律主體之分別存在為前提 對於同一公法人中之其他機關違 反行政義務之行為 採內部職務監督 專業監督之方式 毋寧較做成 行政處分的方式 應更為妥適 1 肯定說 行政罰僅具事後制裁性質 應不會對高權之履行構成立即 當面之阻 礙 所以不會妨礙國家高權之實現 行政監督措施與行政罰兩者在性質及目的上均有不同 似不能完全以 行政監督機制代替之 於行政輔助與行政營利行為之純國庫行政領域 行政機關係立於私法

141 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 141 行政法 主體之地位從事私法交易行為 與一般私人並無不同 自可作為行 政罰之對象 實務見解 行政院環境保護署署空字第 號函謂 實務上行政機關已被普遍 認為具有行政主體之地位 固亦應對其行為負責 且為避免行政主體透過組織 形式之濫用而規避行政制裁 固原則上宜承認其得為適法之處罰對象 以免其 公平性與合法性之正當性基礎 有受質疑之可能 亦以 實務乃採肯定見解 本文以為 基於行政罰法第 3 17 條之規定 應可作為裁處行政機關之法源 依據 且為貫徹平等原則與避免行政機關重複違法 應以肯定說為當 若採 此說 則台北市政府環保局得依法裁處台北市政府工務局 台北市工務局得否提起訴願 涉及是否允許機關自己訴願 學說上有 不同見解 否定說 行政機關本身並無法律上人格 即無權利能力 為國家行政系統之構成單 位 屬於國家之一部份 同一行政主體內機關間之行為僅屬內部程序 而 非行政處分 自不應允許 自己訴願 之情形發生 大法官釋字第 40 號解釋認為 行政訴訟法第一條規定 人民因中央或地 方官署之違法處分致損害其權利者 得依法定程序提起行政訴訟 是僅人 民始得為行政訴訟之原告 故行政機關自亦不得提起訴願 折衷說 原則否定 惟下列情況應例外允許其得為訴願主體 原訴願法修正草案第 18 條第 2 項規定 中央或地方機關立於與人民同一 之地位而受行政處分者 亦同 是以當行政機關立於準私人地位之國家 機關時 應許其提起訴願 當共同上級機關不能藉由內部行政監督作出一個有拘束之決定時 例如獨 立機關做出一個案之處分 則應許被處分機關提起訴願 本文以為 若行政機關立於與人民同一地位 而遭作成行政處分時 應許其 提出行政爭訟 實務上採肯定之例子亦日漸增多 又依訴願法第 18 條之規定 有訴願當事人能力者 實為 受行政處分之相對人及利害關係人 並不以具 有一般法律人格為限 2 是以 應以折衷說為當 若採折衷說之見解 則本案中若台北市工務局是立於準私人之地位而遭處 罰 則應許其依訴願法第 1 條提起撤銷訴願

142 142 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題屬於行政罰法與訴願法之基本傳統爭點 清楚臚列肯否兩說之理由 且邏 輯一貫 應即可獲得高分 陳愛娥 應否及如何對公法人與行政機關開放行政救濟管道 月旦法學雜誌 第 77 期 2001 年 10 月 第 頁 陳敏 行政法總論 5 版 2007 年 第 1275 頁 三 A 公司與 B 公司簽訂基地租賃契約 約定 A 公司將其所有之十筆土地出 租給 B 公司 為期二十年 供 B 公司建設大樓 經營商場旅館 在租賃 期間 A 公司依 都市計畫法 之規定 申請變更都市計畫 改劃定為金 融服務專區 台北市政府通過此項都市計畫變更案 但附帶一項要件 要 求 A 公司應提供或捐贈計畫變更範圍內之公共設施 為此 A 公司與台北 市政府簽訂 回饋土地捐贈契約書 其內容略為 A 公司將上開十筆土 地中緊鄰道路之兩筆土地無償贈與台北市政府作為公園綠地 並設置地下 四層公有停車場 A 公司應於簽約後一年內無條件騰空土地上建物並將土 地移轉給台北市政府 移轉後四年內應完成地下停車場之工程交由市政府 驗收使用 並應完成地面公園之綠化工程 B 公司認為 A 公司與台北市政 府間之土地捐贈契約危害其權益 緊鄰該兩筆土地的大樓住戶也認為開挖 地下四層停車場危害相鄰大樓之結構安全 並質疑該契約之效力 A 公司與台北市政府之間所簽訂之回饋土地捐贈契約書屬於公法契約 或私法契約 試問 B 公司與相鄰大樓住戶之主張有無法律依據 有無理由 試分別 分析之 參考法條 都市計畫法第二十七條之一第一項 土地權利關係人依第二十四條規定自行擬定或變更細部計畫 或擬定計 畫機關依第二十六條或第二十七條規定辦理都市計畫變更時 主管機關 得要求土地權利關係人提供或捐贈都市計畫變更範圍內之公共設施用 地 可建築土地 樓地板面積或一定金額予當地直轄市 縣 市 局 政府或鄉 鎮 縣轄市公所 99 政大法研所 公法組

143 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 143 行政法 本題應為詹鎮榮老師所命題 其重點在於 公私法契約區分理論 釋 533 理由 書 及 B 公司或相鄰大樓住戶是否因該契約之簽訂而致權利受有損害 本 案有無行政程序法第一百四十條第一項的適用 A 公司與台北市政府所簽訂之回饋土地捐贈契約應係屬公法契約 公法契約與私法契約之區別實益甚大 其涉及救濟程序之差異 行政程序法 適用之有無 契約自由原則之程度等之不同 故其有區分之必要性 先予敘 明之 蓋因系爭契約之一方為台北市政府 故該等契約究應屬公法契約或私法契 約 其如何判斷 以下先就實務見解提出探討 首先 自大法官釋字第 533 號解釋理由書中可得知 大法官於判斷健保局 與特約醫院間所簽訂之契約係公法或私法契約時 指出其應探討該等行政 契約之目的是否具有公益性 且亦應分析該等契約之標的是否使行政機 關具有優勢地位 其次 該號解釋吳庚大法官所提出之協同意見書中亦提出可供判斷公私法 契約之標準 其認應先判斷契約之一方是否為行政主體 再者 判斷該等 契約是否有符合下列事項之一 作為實施公法法規之手段者 約定之內容 係涉行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者 約定內容 涉及人民公法上權益或義務者 約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方 或使其取得較人民一方優勢之地位者 最末 若該等給付之內容屬於 中 性 無從據斷該等契約之屬性時 則應就契約整體目的及給付之目的為斷 本文認 A 公司與台北市政府所簽訂之 回饋土地捐贈契約書 應係屬於公法 契約之性質 首先 該契約係 A 公司與台北市政府所簽訂 故主體之一方當屬於行政機 關 當屬無疑 其次 就契約標的而言 該契約之標的係 A 公司為變更都市計畫 將其所 有之土地改劃定為金融服務專區 而提供並捐贈該計畫變更範圍內之公共 設施予台北市政府 此等契約之權利義務內容 涉及 A 公司公法上之權利 義務關係 且該契約成立乃在執行 都市計畫法 第 27 條之 1 第 1 項規定 故就該等契約之標的而言 其具有公法契約之性質

144 144 保成 法研所試題解析 Law Institute 再者 自契約目的而論 該等契約之目的係在提供一定之公共設施 而公 共設施之提供係欲給予一般民眾使用所設置 其與公益或公共服務具有密 切之關係 故其當有公法契約之性質 小結 就 主體 而論 其一方當事人為行政機關 就 契約客體 部分 該等 契約之標的及契約之目的皆係屬於公法契約之性質 故而本文認其應係一 公法契約 B 公司與相鄰大樓住戶之主張應係有其法律依據 以下試就其依據及其 理由分別說明之 就 B 公司部分 B 公司應不具有確認利益 權利保護之必要 B 公司欲以提起確認之訴爭執當事人契約效力 則必須以有確認利益 為前提 而本案確認利益如何判斷 應從 B 公司對雙方契約內容是否 立於利害關係人地位為斷 蓋系爭契約所涉及者應僅係雙方契約當事 人之權利義務關係 B 公司可能受影響者依僅係其基地租賃權 然就 民法第 425 條第 1 項之規定 B 公司仍得本於租賃權對抗台北市政 府 其並不影響 B 公司就該租賃契約所享有之地位 再者 B 公司 若欲救濟亦應係循民事救濟程序尋求其契約權利受侵害之救濟 而 非提起確認行政契約無效之訴訟 綜上 B 公司應不具有提起確認訴訟之確認利益 退萬步言 即使 B 公司具有確認利益 然 B 公司所提之確認行政契約無效 之訴訟應為無理由 行政程序法第 140 條之適用範圍 行政程序法第 140 條規定 行政契約依約定內容履行將侵害第三人之權 利者 則該行政契約應經該第三人書面之同意 始生效力 就其文義上 觀之 該等契約只要係涉及第三人權利者 皆會有該法之適用 然學說 上提出不同之看法 為避免任何雙務契約之履行皆須相關第三人書面之 同意 致行政契約實際上無從締約或發生效力 故行政程序法第 140 條 之適用範圍應僅限於 處分契約 及 第三人負擔契約 1 且該被 侵害之權利僅限於 公法上權利 而不及於 私法上權利 2 合先 敘明 B 公司不得主張行政程序法第 140 條

145 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 145 行政法 首先 系爭契約所影響 B 公司者 僅係 B 公司之 私法上權利 基 地租賃權 有所影響 而非 B 公司之公法上權利 此部分已於上 說明 在此不贅述 再者 系爭行政契約之性質並非將行政處分之內涵內化至契約中 故 其應非處分契約 其僅係屬於 義務契約 又系爭契約對於 B 公司並 未添加任何負擔 故其亦非 第三人負擔的義務契約 因此不適用行 政程序法第 140 條 B 公司不得主張系爭契約未經其同意而無效 小結 因此 綜上所述 B 公司所提起之確認訴訟應為無理由 就相鄰大樓住戶之部分 相鄰大樓住戶不應具有權利保護之必要 相鄰大樓住戶是否可爭執該系爭契約之效力 須視其是否有公法上權 利遭受侵害 蓋依 大法官釋字第 469 號解釋理由書所採 新保護規 範理論 如該法規係為公共利益而設 但就 法律整體結構 適用對 象 所欲產生之規範效果 社會發展因素及憲法人權保障之精神 等 綜合判斷 可得知其有保障特定人意旨時 該特定人即有公法上權利 建築法第 69 條 建築物在施工中 鄰接其他建築物施行挖土工程時 對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施 挖土深度在一 公尺半以上者 其防護措施之設計圖樣及說明書 應於申請建造執照 或雜項執照時一併送審 主管機關依據該負有審查該挖土工程之 職務義務 又依此法規之規範意旨 其除有保障公益外 該法所欲產 生之法律效果有避免鄰人因該等工程之興建而造成損害之目的 再 者 就現今社會發展之情形 土地利用越趨密集化 故而挖土工程進 行時應注意是否會造成臨接建物之危害 且就憲法第 15 條保障人民財 產權之意旨等綜合判斷 應認建築法第 69 條兼有保護鄰人之意旨 然 有疑問者係 建築法第 69 條固然給予鄰人於相鄰土地工程施工可 能產生危險時請求救濟之權利 惟本例中 鄰人所質疑者係系爭契約 之效力 本文以為 建築法所賦予者應僅係給予鄰人於施工行為造 成危險時之權利救濟 不及於對於他人行政契約之效力為爭執部 分 蓋行政契約之契約特質乃在於 契約效力相對性 故而 該 契約之效果應僅及於契約雙方當事人 設若該等停車場興建確會造成 相鄰大樓之結構安全 則相鄰大樓住戶應俟該等建築執照核發時再予

146 146 保成 法研所試題解析 Law Institute 以尋求救濟 不應認相鄰大樓住戶得提前至行政契約效力之階段爭執 其合法性 否則有過於弱化行政契約制度之功能 小結 綜上 本文認為 相鄰大樓住戶應不具提起確認行政契約無效之確認 利益 退萬步言 即使認為相鄰大樓住戶具有提起確認訴訟之確認利益 然該等 確認訴訟仍為無理由 行政法院應裁定駁回之 蓋相鄰大樓住戶是否可主張 行政程序法 第 140 條之規定 而主張 系爭契約無效 有其爭議性 同前所述 行政程序法第 140 條之適用 範圍應僅限於 處分契約 及 第三人負擔契約 本例中 系爭契約並非將行政處分之內涵內化至契約中 故其應非處 分契約 再者 系爭契約對於相鄰大樓住戶並未造成任何負擔 故而 其並非第三人負擔契約 系爭契約僅係義務契約 故第三人不可對於 系爭契約之效力爭執之 因此 相鄰大樓住戶不得依行政程序法第 140 條主張系爭契約未經其同意而不生效力 其所提起之確認訴訟應為無 理由 行政法院應裁定駁回之 結論 綜上所述 本文以為 B 公司與相鄰大樓住戶之主張皆無法律上之依據 若其 向行政法院提起確認系爭土地捐贈契約無效之訴訟 則行政法院應以無理 由 裁定駁回之 本例為中泰賓館與台北市政府之案例改編而來 相似度百分之八十 可參考最 高行政法院 98 年判字第 1466 號等相關實務見解 實務案例很常出現為改編考 題 準備考試之餘 不妨花點閒暇時間關心時事 大法官釋字第 533 號解釋及 該號解釋吳庚大法官協同意見書中對於公私法契約區分有詳盡之說明 務必熟 記之 最高行政法院 98 年判字第 1466 號判決 蕭文生 應經第三人書面同意始生效力之行政契約 月旦裁判時報 第 2 期 第 頁

147 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 147 行政法 林明鏘 行政契約對第三人效力之研究 兼評台北高等行政法院九十三年訴字 第四 二七號判決 行政契約法研究 第 279 頁以下 2006 年 程明修 應經第三人同意始生效力之行政契約限於處分契約或第三人負擔契 約 最高行九八判一四六六 台灣法學雜誌 第 145 期 2010 年 2 月 1 日 四 政治大學法律系四年級學生甲於春節返回台中與父母團圓過年途中 在搭 乘台北高鐵車站內月台電梯時 因該電梯下降至月台時突然劇烈頓挫 造 成甲重心不穩 跌撞電梯內不銹鋼扶手桿 胸腔助骨遭到撞擊受傷 禍不 單行地 甲父利用甲未到站前之接人空檔 先至台中烏日市區採購年貨 甲 父將 愛車停 放於 市集附 近公 辦民營 之台 中縣立 天才 國小地 下停 車 場 時 因下坡車道上之減速擋條失修鬆脫 致行車壓過時反彈打到愛車底 盤 造成排氣管破裂 試問 台灣高鐵公司是否應對甲成立國家賠償責任 又假設甲所搭乘者為自 強號火車 並為台鐵月台電梯所傷 則台鐵對由所成立之損害賠償責任 類型 與高鐵對甲者有無不同 經營台中縣立天才國小地下停車場之民間業者是否應對甲父成立國家 賠償責任 關於民間參與公共建設之國家賠償責任問題 在法務部去年 2009 提 報行政院核定之國家賠償法修正草案第六條第二項中已有所回應 其規 定 前項設施 亦即由國家或地方自治團體設置或管理 直接供公共 或公務目的使用之公共設施 委託民間團體或個人管理時 因管理欠缺 人民生命 身體 人身自由或財產受損害者 國家或地方自治團體仍應 負損害賠償責任 試從 國家賠償物之責任 以及 公私協力 兩者之制度目的角度出發 評析本修正條文草案之妥適性 99 政大法研所 公法組 本題旨在討論民間參與公共建設之國賠責任問題 答題先就其概念為定義性說 明 復就國賠責任爭議作討論 而第三小題就國賠責任制度與公私協力制度之 衝突作說明復提出解決建議即可 本題應為詹鎮榮老師所命題

148 148 保成 法研所試題解析 Law Institute 高鐵對甲應否負國賠之責 析之如下 公辦民營之國賠判斷標準 台灣高鐵 下簡稱高鐵 為我國首例由民間出資參與興建及營運之公共建 設 即 BOT 參見促進民間參與公共建設法 8 惟因國家出資額比重 甚高 是否為典型 BOT 尚存爭議 但亦不失為委託民間經營管理公共設施 或稱為公辦民營之範疇 而針對公辦民營之國家賠償責任 學說上諸多判 準 1 茲列如下 公私法屬性說 即須以公共設施與利用人所存在之法律關係為公法或 私法判斷之 人民依賴緊密度說 凡人民依賴程度高 利用上具有不可迴避與不可 替代性 即應視為公共設施 無論為何種民間參與類型 均不得排除 國賠責任 所有權管理權歸屬說 於公有公管 私有公管 公有私管等設施之前 提下 方依據設置或管理主體為公部門或私部門加以區分 本案高鐵之個案判斷 高鐵性質上與人民既為私法契約關係 又人民依賴程度尚未達不可迴避與 不可替代性 尚可搭乘火車 客運乃至於飛機等 且乃私有私管之類型 其由民間出資 又非由國家設立與管理 與公權力部門間欠缺責任連繫因 素 故當排除高鐵對甲成立國賠之可能 本件高鐵對甲無庸負國家賠償之責 甲應循民法上之損害賠償加以救濟 民營化台鐵之國賠責任分析 自強號火車乃歸台灣鐵路管理局 下簡稱台鐵 所管 台鐵雖有民營化趨 勢 但尚未民營化 是性質上為國家建設 國家經營 符合國賠法第 3 條之公有公共設施之要件 本應負有國賠之責 又若退步言之 即便之 後台鐵民營化 其亦屬與人民間具有有密切關係之基礎措施 台灣鐵路具 普遍且平價性 設施性質具有高度獨占性與專屬性 唯有國家足以設立 2 是其設置上之欠缺 自不能免除國賠責任 綜上所述 台鐵須負國家賠償責任 而與高鐵之民事賠償責任有所不同 天才國小民營停車場之國賠責任 台中縣立天才國小民間經營之停車場 按題意所揭乃公辦民營 故屬國家建 設 民間經營者 其與一般民眾成立私法契約 其公設性質具有特定用途 即

149 第二單元 149 政大 99 年法研所試題解析 行政法 停車 尚非須由國家提供 亦非人人均有使用必要 與人民關係較不密切 此倘為國家經營則仍有國賠成立可能 惟一旦委託民營 則與純由私人所設 差異不大 故應適用民事賠償制度 承上所述 本案天才國小民間經營停車場對甲父並不負國家賠償之責 國賠物之責任與公私協力制度之分析 本次國賠修正草案對國家賠償物之責任 將部分性質特殊之民間參與經營的 公共設施 全面地課予國家或地方自治團體就委託民間經營公共建設之瑕疵 負損害賠償責任 亦即 國家賠償成立之理論基礎不再置於人民依賴性或 設施獨占性上 而是課予國家與地方自治團體全面的公共設施責任 此制 強調國家擔保義務與強化受害人權益保障 是只要未牴觸憲法 立法者固 有其形成自由 無可置疑 3 然而 公私協力之制度 本係為減輕國家或地方自治團體對公共設施興建 與管理之財政負擔與行政成本 乃存有一定之風險分配法則 此次修正草 案之改革變動了公私協力之風險分配法則 使國家承擔公共設施所有管理風 險 於立法政策上 是否契合導入民間參與公共建設之意旨 不無商榷之餘 地 4 國賠物之責任與公私協力衝突之解決建議 為解決上開國家賠償與公私協力制度上的衝突 是宜於維持現行國賠法第 3 條規範架構前提下 嘗試轉而從 公私協力容許法 與 國家擔保責任 面向控管與檢討 立法層次上 應明定國家為民間參與公共建設所致之人民損害 仍須負擔 國家賠償責任之例外情況 以調和公私協力與人民權益保障之拉距關係 而不宜全面肯定國家對民間管理之公共建設負有損害賠償責任 5 此題乃詹鎮榮老師於吳庚教授七秩華誕祝壽論文集 政治思潮與國家法學 所 撰 民間參與公共建設之國家賠償責任 一文 第 676 至 692 頁 完全命中 整理自詹鎮榮 民間參與公共建設之國家賠償責任 載於吳庚教授七秩華誕祝 壽論文集 政治思潮與國家法學 第 頁 詹鎮榮老師上課筆記 詹鎮榮 同前註 1 第 688 頁

150 150 保成 法研所試題解析 Law Institute 詹鎮榮 同前註 1 第 689 頁 詹鎮榮 同前註 1 第 頁

151 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 151 公平交易法 一 在季節變換之際國內三大乳品業者於同一天調漲乳品價格 消費者至公平 交易委員會檢舉乳品業者有從事聯合行為之嫌 公平會經調查並無法證明 業者間具有聯合漲價之合意 惟改依公平交易法第二十四條認為此一行為 構成 足以影響交易秩序之顯失公平行為 而予以處分 試評論之 99 政大法研所 財經法組 本題應為吳秀明老師所命題 由於公平法第 24 條乃本法之概括條款 其適用上 之限制向來為各界所關心之重點 因此本題重點應放在為何有限制的必要性 以及老師所提出之 窮盡規範原則 其概念內涵為何 應如何操作 業者間之行為應不可以公平法第 24 條之規定處分 理由如下 公平法第 24 條之限制 公平法第 24 條之規定 乃係公平法中之概括條款 關於公平法第 24 條之適用 學說上認為如不遵守一定的規範 而廣泛的適用本條規定 將使得事業在行為 時無法預測其所應遵守之規範為何 當事業以為已符合法律之規定 卻又因 第 24 條之規定如遭 回馬槍 一般 破壞法律的可預見性 因此為避免公平 法上其他規定之意旨遭到破壞 另外防止本條之適用過於浮濫 造成國家不當 干預私經濟領域 以及執法資源之不合理分配 學說上提出 窮盡規範原則 的概念 亦即公平法第 24 條僅在同法之其他規定未窮盡評價某行為之不法內 涵時 始有適用之餘地 如果其他條文已經完整涵蓋對於某行為不法內涵之 評價 則只有該行為是否構成該個別規定之問題 而無公平法第 24 條補充 適用之問題 1 是否已經 窮盡評價行為之不法內涵 乃在於檢視某行為應予非難之內容 是

152 152 保成 法研所試題解析 Law Institute 否被本法第 24 條以外之個別規定所充分考量 包含 規範與譴責 換言之 當某行為違反個別規定之時 固應依個別規定處斷 惟該行為如未構成個別 規定之違反時 仍應探究該行為是否仍會破壞市場競爭秩序 或對消費者利 益有相當重大之損害 具有本法所不應容忍其存在的法益破壞性 以致衡酌 本法立法意旨 認為仍應對該行為予以管制或譴責 上述衡量之結果如屬肯 定 則相關之個別規定即屬於非窮盡規定 其未窮盡評價行為之不法內涵 而 該行為則具有剩餘之不法內涵 2 本題中已無剩餘不法內涵存在 故不得適用公平法第 24 條 於本題之中 行為人之行為 不符合本法第 7 條對於聯合行為之定義 因聯合 行為重在雙方當事人間有共同排除市場競爭之合意 未曾有此合意之行為應已 為第 7 條之規定充分考量 而認為無合意之行為並非本法所不許之行為 其行 為依公平法第 7 條評價後已無剩餘不法內涵存在 不得再適用同法第 24 條 故 縱使該等事業於同一天調漲乳品價格 亦不得就此等行為加以處分 始符合窮 盡規範原則之概念 公平會之行為 已逾越本法第 24 條之範圍 應屬違法之行 政處分 於公平會所訂之第 24 條處理原則中 所使用之用語乃係 補充原則 然由於 此一概念乃係由吳老師所提出之概念衍生而來 因此仍使用老師之 窮盡規範 原則 之概念 較可掌握此一原則之全貌 此外 由於公平法 24 條在公平會所 處理之案件量相當龐大 因此該規定在實務上應如何適用 乃公平法上非常重 要之問題 因此有志選考公平法之考生 應熟讀老師針對此一規定所著之期刊 論文 吳秀明 競爭法上之概括條款 公平法第 24 條法律適用原則與規範功能之再檢 討 下 政大法學評論 第 85 期 第 196 頁以下 吳秀明 競爭法上之概括條款 公平法第 24 條法律適用原則與規範功能之再檢 討 下 政大法學評論 第 85 期 第 204 頁 二 每當民生物價因種種因素 如颱風過後或年關將至 上漲之際 社會上 媒體上即容易出現要求公平交易委員會調查處理哄抬物價之聲音 請說明

153 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 153 公平交易法 公平交易委員會 暨公平交易法 與民生物價管制之關係 99 政大法研所 財經法組 本題應為吳秀明老師所出 針對公平會對於民生物價管制之功能 老師在上課 時屢屢表達其意見 認為公平會並非平抑物價之機構 亦不具有打壓房價之功 能 其主要功能應為維護市場之競爭秩序 雖具消費者保護之功能 但終屬輔 助之功能 因此不應過度介入該種事務之中 公平交易委員會介入民生物價管制之行為 實際上應屬於對消費者保護的行 為 因此本題中所探究者 實乃公平法是否得介入消費者保護的行為 而因公 平法本身並無專責消費者保護之規定 因此仍需藉由概括條款之規定 故本題 之重點 實乃公平法第 24 條得否進行消費者保護之工作 關於公平法第 24 條得否介入消費者保護 而成為消費者保護之主管機關 學說 上分有二說 否定說 採否定說之學者認為 公平法本法既無消費者保護之規定 依本法第 24 條之文 義係補充本法之規定 因此自不得就本法所未規定之消費者保護加以規定 而 就立法理由觀之 亦明確指出本條乃補充不公平競爭之規定 因此當然不包含 消費者保護之補充 且我國 公平交易法 係一部完整的競爭法典 因此其立 法原始目的並非為補充其他法典之不足 因此認為本法第 24 條之規定 不應涵 括消費者保護之功能在內 1 且進行消費者保護之工作將造成公平會之行政資源 排擠 無法妥善進行競爭秩序之維護 肯定說 學說亦有從肯定說之立場出發 認為從文義解釋的觀點出發 由於本法第 24 條 之規定係補充 本法 規定之不足 而本法在第 1 條之中規定 保護消費者利 益 因此從此一角度可認為 消費者利益之保護 應可屬於本條規定所補充之 範圍 2 且此一目的之加入 在時間上後於公平法第 24 條立法理由之擬定 故第 24 條之立法理由不能作為限制該條適用範圍之唯一依據 3 且從比較法 的觀點觀察 我國法乃繼受美國聯邦交易委員會法第 5 條第 a 項第 款之內 容 該法原本即具有保護消費者之功能 因此認為我國法不具有消費者保護之 功能應不足採

154 154 保成 法研所試題解析 Law Institute 針對此一問題 本文認為應採肯定說 惟對於消費者保護之功能應作適度的限 制 蓋本法主要所欲維護之目的乃市場競爭秩序之維護 消費者保護雖係立 法目的之一 但仍屬於輔助之目的 且消費者保護與限制競爭或不公平競爭 有所不同 限制競爭及不公平競爭對市場秩序之傷害較大 而消費者權益之 損害一般程度往往較小 因此應以實質判斷是否足以影響交易秩序 作為認 定的標準 關於消費者保護之事件 應僅有較為重大而足以影響交易秩序之案 件 始為公平會 暨公平法 加以介入之時 而本題中所述 關於民生物價之管制 其雖係對於消費者權益之保護 但由於 民生物價之漲跌 乃係市場經濟下之正常表現 若無限制競爭或不公平競爭或 對消費者重大損害之情形出現 因不符合本法第 24 條之規定 公平會無由亦無 權對此種案件介入管制 以免逾越現行法下公平會之職權 此一規定其實又是一個關於公平法第 24 條的題目 再次印證公平法第 24 條在 整部公平法法典中之重要地位 關於公平法第 24 條的地位 在學說上吳老師與 許多學校的老師都有不同的看法 因此關於消費者保護的功能必須要有充分的 論述 而不能三言兩語含糊帶過 但也不能因此混淆而認為應介入保護 以免 造成公平會的資源排擠 梁哲瑋 足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之規範理論與實務檢討 台大法 律研究所碩士論文 2000 年 6 月 第 23 頁 吳秀明 競爭法上之概括條款 公平法第 24 條法律適用原則與規範功能之再檢 討 上 政大法學評論 第 84 期 第 214 頁 吳秀明 競爭法上之概括條款 公平法第 24 條法律適用原則與規範功能之再檢 討 上 政大法學評論 第 84 期 第 頁 三 台灣高鐵公司因其投資某家銀行 而規定乘客如使用該銀行發行之信用卡 購票可享受若干優惠 諸如座位升等或折扣 使用其他銀行發行之信用 卡者則無此優惠 請問此一行為在公平法上之評價如何 類似優待特定銀 行發行信用卡之情形 在交易上並不罕見 例如某大型量販店僅接受某特 定信用卡持有者可刷卡付帳 其餘購買者皆須支付現金等 其在公平交易 法上之處斷是否相同 99 政大法研所 財經法組

155 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 155 公平交易法 本題應為吳秀明老師所出 重點在於第 19 條規定之違法性認定基準 以及公平 法第 24 條之窮盡構成要件之概念操作 若了解第 19 條第 2 款之以市場不法作 為要件 再進一步就不具有市場不法的行為是否得以第 24 條加以補充作論述 即屬完整的回答本題規定 公平法第 19 條第 2 款乃市場不法之規定 按公平法第 19 條第 2 款規定 事業不得無正當理由對他事業給予差別待遇之行 為 而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞 此一規定學說上認為係市場不法之規 定 亦即該行為本身並不具有可非難性 僅因其對市場造成不當影響而被禁止 因此在判斷是否構成本條規定時 應先探討事業是否具有相當之市場力 台灣高鐵應可認為具有相當之市場力 市場力之判斷 首先須就市場的範圍加以劃定 依公平會所頒 結合申報 案件之處理原則 第 3 點第 1 項第 1 款之規定 係指在功能 特性 用途 或價格條件上 具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍 台灣高鐵之功能乃係高速運輸之交通工具 在速度上又超出一般鐵公路運輸 甚多 因此應可獨立劃出高速運輸之市場 而在便利性 安全性等因素上 又超出航空運輸許多 因此應認為可獨立出此一高速鐵路運輸市場 而由於 該市場中 僅有台灣高鐵此一家市場存在其中 因此應可認定其符合本法第 5 條第 1 項之規定 於高速鐵路運輸市場中無競爭之狀態 而具有排除競爭者 之能力 於本題之中 台灣高鐵利用其於高速鐵路運輸市場中之市場地位 對於信用 卡市場中提供信用卡服務之銀行 以是否為台灣高鐵所投資之銀行作為標 準 進行差別待遇的行為 是否能認為有正當理由 應參考本法施行細則第 26 條所規定之市場供需情況 成本差異 交易數額 信用風險或其他合理之 事由 於本題中 由於僅係因為是否為台灣高鐵所投資之銀行 而區分受到 何種待遇 應可認為此一行為不具有正當理由 且由於這樣的差別待遇行 為 透過市場力的濫用 將造成銀行業中競爭受到排除 因此應可認定為 有限制競爭之虞 故台灣高鐵之行為 應可認為該當公平法第 19 條第 2 款之 無正當理由差別待遇之行為 大型量販店應不具備相當之市場力

156 156 保成 法研所試題解析 Law Institute 在大型量販店事業之中 由於我國目前有許多大型量販業者進行競爭 任何 一家事業均不具有公平法第 5 條之獨占地位 而對於其他銀行之信用卡業務 亦應認為不具有相對市場優勢地位 因此應不能認其有市場力濫用之行為 故不構成本法第 19 條第 2 款之規定 而此種情形之下得否以本法第 24 條之規定加以處罰 學說上認為 由於第 19 條第 2 款乃以 市場不法 為其違法性判斷之基準 當事業不具有市場 力時 原則即不具有違法性 因此於該款規定中之 限制競爭或妨礙公平 競爭之虞 應解釋為窮盡構成要件 1 因其已窮盡該行為之不法內涵 故不 得以本法第 24 條之規定相繩 以免公平會過度介入市場經濟與契約自由之範 疇 就實質上來看 又是公平法第 24 條再次出現 至少也佔了十分 因此第 24 條 之重要性也就不言可喻了 對於構成要件是否已窮盡不法內涵的判斷 可謂係 本題最後的關鍵所在 公平交易法之 註釋 研究 第二十四條之部分 編碼 90 第 465 頁 近來公平交易法有進行重大修正 民國 104 年 2 月 4 日總統華總一義字第 號令修正公布全文 50 條 而施行日期除第 條條文自公布 三十日後施行外 自公布日施行 此次修法係重大修正 考生於準備考試及正 是參與考試均宜將新修正之法條特別注意

157 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 157 證券交易法 一 甲利用其掌握之 A B C 三家投資公司及乙 丙 丁 戊等人名義連續 數日高價買入某上市雲端運算科技公司 D 之股票 致使 D 公司之股票成 交價 量呈現異常現象 股價由三十元上漲至八十元 檢察官以甲構成證 交法第一百五十五條第一項第四款之連續交易操縱股價罪責 將其起訴 本案法院審理中 甲則以 其並無誘使他人買進或賣出之意圖 更無 利用股價落差圖謀不法利益之意圖 本件如僅探討甲之 主觀意圖 部分 試問甲是否成立第一百五十五條第一項第四款操縱股價罪責 請說明 之 99 政大法研所 財經法組 本題應為劉連煜老師出題 本題涉及證券交易法第 155 條第 4 款規定 關於連 續買入或賣出操縱行為類型之構成要件分析 證券交易法 以下為同法 第 155 條第 4 款規定 對於在證券交易所 上市之有價證券 不得有 四 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有 價證券之交易價格 自行或以他人名義 對該有價證券 連續以高價 買入或以低價賣出 之行為 之目的 在於自由市場中 證券之交易 係基於投資人對於該證券價值之體任 形成一定之供求關係 並在此 供求關係下 決定其交易價格 因操縱行為 會扭曲市場之價格機能 並造成虛偽之交易情狀與價格假象 引誘他人買賣 使投資人受損 因而必須嚴格禁止 第 155 條第 4 款規定之 主觀意圖 實務上 74 年台上字第 5861 號判決認為 對於在證券交易所上市之有

158 158 保成 法研所試題解析 Law Institute 價證券不得有意圖影響市場行情 對於某種有價證券連續以高價買入或以低 價賣出之罪 必須行為人主觀上有影響市場行情之意圖 客觀上有對於某種 有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為 始克成立 因此 第 155 條第 4 款規定之成立須以行為人主觀上有影響市場行情之意圖 始得該當主 觀構成要件 於民國 77 年修法前 第 155 條第 4 款係規定 意圖影響市場行情 為其主觀 要件 後修改為 意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格 其修正理由在於 期使本款規定更臻明確 執行更具效果 學說上有認為 於判斷是否有違反本款之行為 非僅以單純之買入或賣出之股價為標準 尚 須行為人主觀上具有影響某種證券之行情之意圖 始該當其構成要件 此種 主觀上構成要件 勢須從行為人的買賣交易事實及涉案時之市場客觀情況 憑以認定 很難單從行為人內部之 主觀意欲 獲得證實 惟如果行為人以 其買進股票 係取得該公司經營權為目的 並藉此以證明絕無炒作意圖等 此一抗辯並未必能成立 蓋取得經營權與炒股未必不能同時存在 本題中 故應視甲之主觀意圖而定 而不應逕以其連續數日高價買入某上市 雲端運算科技公司 D 之股票即認定其構成操縱股價 近年來關於證券交易法案件漸多 考生可熟讀劉老師文章及教科書 相信考試 必能有好的成績 二 A 上市石油礦產公司 下稱 A 公司 董事長甲 授權營業員乙每個月的 第一日固定為其買進 A 公司股票 10 萬股 為期一年 在這一年期間 A 公司於其礦地發現廣大油礦 而且開採甚易 致 A 公司股價大漲 甲因此 涉嫌內線交易被起訴 試問如你為甲之律師 在本件事實中 甲有何可能 之抗辯事由存在 99 政大法研所 財經法組 本題應為劉連煜老師出題 本題涉及證券交易法內線交易規範中 關於內線交 易要件之成立與 預定的交易計畫 抗辯事由 本題為典型文章考點 應多加 留意

159 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 159 證券交易法 對於內線交易之成立 其成立要件中 公司內部人是否須有實際 利用 內線 消息 始能成罪 抑或只需證明其 獲悉 內線消息即可 條文文義 證券交易法第 157 條之 1 規定 下列各款之人 獲悉 發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時 在該消息未公開或公 開後十二小時內 不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股 票或其他具有股權性質之有價證券 買入或賣出 可知 條文 採取只需證明其 獲悉 內線消息即可 法院見解上 91 年台上字第 3037 號判決認為 內線交易之禁止 僅須內部人具備 獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息 及 在該消息未公開前 對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之 股票 買入或賣出 此二形式要件即成 並未規定行為人主觀目的之 要件 故內部人於知悉消息後 並買賣股票 是否有藉該交易獲利或 避免損失之主觀意圖 應不影響其犯罪之成立 且該內部人是否因該 內線交易而獲利益 亦無足問 即法院亦認為不必證明其主觀 上有利用訊息之故意 因此 內部人行為時對公司至重大消息實際知 悉即為已足 獲悉消息前 之免責抗辯事由 於內線交易案中 被告事先預定之交易計畫可否作為免責抗辯事由 實務 上 台北地院 95 年重訴字第 17 號判決中認為 子 在接受丙 之委託 處理鴻瑞公司 茂福公司之股務時 丙 並未指示售出之時機 數量 係 子 依市場狀況 機制規則及其專業判斷 向丙 建議出售後 由丙 全權委任其處理 而子 亦未於事前知悉茂矽公司於 92 年 4 月 17 日所 公告之重大訊息內容 是以 子 自 91 年 11 月間開始 先行賣出昇豐證 券之茂矽公司持股後 再於 92 年 2 月 25 日至 3 月 5 日售出鴻瑞公司持股 同年 3 月 5 日至同月 13 日賣出茂福持股 與茂矽公司 92 年 4 月 17 日公告之 訊息並無關係 學者分析此判決認為 此判決似認 預定的交易計畫 如未根據未公開之重 大消息而為交易 並無第 157 條之 1 之法律責任 我國學說上有嘗試引進美 國法上 Rule10b5-1 規定 行為人必須在獲悉消息前 已預定證券交易的數 量 價格及交易日期 才可免責抗辯其並非根據重大非公開消息而為交易 此一免責抗辯機制 以緩和內線交易管制過嚴的問題

160 160 保成 法研所試題解析 Law Institute 美國有質疑內部人有濫用預定的交易計畫而利用內部消息圖利的可能 故或 許應緊縮規則的適用 我國學者認為 如不明文引進 司法審判仍可視個案 案情予以運用 若一旦政策決定引進 則應至少仿美制 應強調該計畫係基 於 誠信而非為規避本條禁止規定而為者 且非於知悉內線交易時所設計 而且已事先指定交易價格 數量及日期 並將交易之實際決定權交給他人 如為避免美制前述之弊端 或可進一步要求事前更強之揭露 或必須等待計 畫後六個月之經過才可合法實施該計畫 或規定提前終止計畫或修正計畫 者 可能導致失去免責抗辯 結論 本題中 甲或可主張其購買 A 公司股票 10 萬股係基於 預定的交易計畫 而 無利用該消息進行內線交易之意 而主張免責之抗辯 近年來關於證券交易法案件漸多 考生可熟讀劉老師文章及教科書 相信考試 必能有好的成績 三 A 公司從事於投影機生產組裝之上市公司 為謀求系統整合 與從事鏡頭 生產的 B 公司洽談公司合併 以利系統整合 B 為上櫃公司 在洽談合併 前 A 公司因高度認同 B 公司之經營與技術產能 乃事先買入部分 B 公 司之股份 再與其洽談合併事宜 因兩公司理念相同 數日後便合併成立 致使 B 公司之股價大漲 請問 A B 二公司在洽談合併前所購入之股份 是否屬內線交易 合併或收購等重大消息 其成立時點以何時為準 本題應為劉連煜老師出題 本題涉及證券交易法內線交易規範中 關於重大消 息之認定 A B 公司在洽談合併前所購入之股份 應不屬內線交易 實務上常有認為於兩公司洽談合併前所購入之股份 即屬內線交易 因而科予 內線交易之責任 惟自購買人之主觀意圖上觀察 此種主觀上構成要件 勢須

161 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 161 證券交易法 從行為人的買賣交易事實及涉案時之市場客觀情況 憑以認定 很難單從行為 人內部之 主觀意欲 獲得證實 惟如果行為人以其買進股票 係取得該公司 經營權為目的 並藉此以證明絕無炒作意圖 併購方於事先先行購買部分比例 之股份作為籌碼 此為併購交易之慣例 因此 若謂兩公司洽談合併前所購入 之股份 即屬內線交易 稍嫌速斷 仍應從行為人的買賣交易事實及涉案時之 市場客觀情況 憑以認定 合併或收購等重大消息之成立時點為何 有不同看法 實務上有認為 重大消息並無所謂成立或確定之時點 否則過於限縮法條之 適用 便不符合立法意旨 因此 內部人只要在獲悉 某特定時間內勢必成 為事實 之重大消息時 即不得買賣股票 台灣高院 92 年上重訴字第 66 號 判決 台灣高院 95 年金上字第 13 號民事判決 查證券交易法第一百五十 七條之一第一項係規定為 獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之 消息時 文義上並未限制為 獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格 之消息 成立或確定 時 應解釋以公司內部人於 獲悉有 在於某 特定時間內勢必成為事實 之重大影響其股票價格之消息 時 在該消息公 開前 為買賣該公司股票之行為 即足構成該犯行 而不須待此訊息在某特 定時點成立或確定為事實後 方認內部人始有知悉之可能性 學說上有認為 依 證券交易法第一百五十七條之一第四項重大消息範圍及 其公開方式管理辦法 第 4 條規定 前二條所定消息之成立時點 為事實發 生日 協議日 簽約日 付款日 委託日 成交日 過戶日 審計委員會或 董事會決議日或其他足資確定之日 以日期在前者為準 可知 主管機關 係採取重大消息有成立時點之見解 學者並認為 於判斷消息重大性時 除 可參考消息公布後 相關公司股票價格之變動 作為決定該項消息是否重大 消息之依據外 亦得參考美國實務上在 TSC 案與 Basic 案中所建立之判斷準 則 即 某一事件對公司之影響 屬確定而清楚時 法院之判斷的基準應係 一項未經公開之消息 是否 合理之投資者 於知曉此一消息後 非常可能 會重大改變其投資決定 或是 是否將該未經公開之消息 與合理投資人已 獲悉之其他消息合併觀察後 合理投資人便會對該股票之價格或投資與否之 決定 予以重新評估 惟若某一事件本身屬於 或許會 或許不會發生的 或 尚未確定發生 僅係推測性的 性質時 如兩家公司進行合併磋商的消 息 則判斷 重大性 的基準應係 就該事件最後發生之可能性與該事件在 整個公司所佔之影響程級加以評估 即若事件影響確屬深遠 即令當時發生

162 162 保成 法研所試題解析 Law Institute 之可能性不大 亦可能立即成為重大事件 而如果當時事件發生之可能性極 大 雖然該事件對整個公司整體影響效果稍為輕微 亦仍可能在那時被認為 是重大事件 本文採取學者看法 因此 本題中 重大消息成立之時點應為 洽談合併事 宜 時 即為重大消息 近年來關於證券交易法案件漸多 考生可熟讀劉老師文章及教科書 相信考試 必能有好的成績 四 老馬為一朝九晚五的上班族 由於對投資股市很有興趣 利用工作之餘鑽 營多年下也累積了一筆為數不少的財富 近幾年 老馬常於其 BLOG 分 享投資心法 也有一批網民跟著殺進殺出 股市多頭時 大家都有斬獲 個個眉開眼笑 奉老馬為帶頭大哥 有網民遂提議何不發揮規模效益 大 家集資成立公司 由老馬為帶頭大哥 有網民遂提議何不發揮規模效益 大家集資成立公司 由老馬經營管理 一片叫好聲下 大家一傳十 十傳 百 很快地即有四 五百網民響應 投資金額少則有個萬把元 多則上百 萬的也有 全衝著老馬在網民間的好聲譽 老馬向經濟部申請設立股份有 限公司後 決定好好拼博一番 以不負網民們的期待 近幾年遇上各國寬 鬆的貨幣政策 股市 房市一片榮景 公司每年都能分配不錯的紅利 老 馬自信滿滿 除了上市櫃股票外 也開始從事風險較高的投資 然天下合 久必分 分久必合 各國過於寬鬆的貨幣政策所引發的資產泡沐效應終於 顯現 股市 房市一片悽慘 公司亦出現巨大虧損 在深覺有負大家所託 的心情下 老馬心想 只要撐過這段時間 市場必定反轉 現在放棄太可 惜 遂於公司網站以及其 BLOG 上表示 由於公司風險分散得宜 故仍 可分配如同以往之紅利 同時表示公司應趁此一低檔加碼佈局 於是乎又 有不少新舊網民投入資金 老馬並以新資金作為給付股東之紅利 在公司 財產務報告配合製作下 一時之間 竟也無人察覺 然 市場卻又進一步 探底 老馬帶著網民一步步走向無底的深淵... 請就本案例事實可能涉及證券交易法之部分進行分析 99 政大法研所 財經法組

163 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 163 證券交易法 本題疑似為朱德芳老師出題 只要按步就班依其提示之事實進行條文涵攝 相 信可以找出本題所涉的幾個爭點 本題可能所涉及之證券交易法之爭議有 老馬可能違反第 22 條第 1 項之規定 證券交易法 以下為同法 第 22 條第 1 項規定 有價證券之募集及發行 除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外 非向主管機關申報生效 後 不得為之 對於 有價證券 之定義 依條文規定 證交法第 6 條 與主管機關之認定 包括政府債券 公司股票 公司債券 受益憑證及其他 具有投資性質之有價證券 更有學者認為 證交法上之有價證券 應係以投 資為目的之資本市場證券為核心 著重於 投資性 與 流通性 尤其係 投 資性 以貫徹保護投資人之意旨 按第 7 條規定 本法所稱募集 謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前 對非特定人公開招募有價證券之行為 如經由一般性勸誘或公開廣告方式 要約或出售證券 應均被認定為屬 募集 行為 本題中 老馬於網路上 由大家集資成立公司 此行為應已構成對於非特定 人 公開招募 有價證券之行為 會有質疑此是否屬對非特定之人為公開招 募 惟當受要約者 屬無法取得相關且足夠揭露訊息之機會 而需要證券交 易法加以保護之人 應即可認為係屬 公開招募 故若老馬未依第 22 條第 1 項向主管機關申報生效 即應依第 175 條規定為之 老馬可能構成市場詐欺行為 第 20 條第 項規定 有價證券之募集 發行 私募或買賣 不得有 虛偽 詐欺或其他足致他人誤信之行為 發行人依本法規定申報或公告之財 務報告及財務業務文件 其內容不得有虛偽或隱匿之情事 違反第一項規定 者 對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害 應負賠償責任 此條係基於證券市場之公平性與正直性 係資本市場健全及投資人信心之所 繫 為維護證券市場交易秩序 防範詐欺行為 保護投資人權益而來 對於 對市場詐欺 理論之適用 我國實務已有採取 推定因果關係存在 之見解 台北地院 91 年訴字第 243 號判決 因此 本題中 老馬對於市場 進行錯誤的喊話及利用財報配合下吸引更多新舊網民投入資金之行為 應已

164 164 保成 法研所試題解析 Law Institute 構成之 又對於損害範圍之認定 有採取毛損益法 淨損差額法等不同進行 計算 又亦應探究老馬主觀上是否具有故意或重大過失進行認定 老馬可能構成財報不實 按第 20 條之 1 第 1 項規定 前條第二項之財務報告及財務業務文件或依第 三十六條第一項公告申報之財務報告 其主要內容有虛偽或隱匿之情事 下 列各款之人 對於發行人所發行有價證券之善意取得人 出賣人或持有人因 而所受之損害 應負賠償責任 一 發行人及其負責人 二 發行人之職員 曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章者 依此 發行人 發行人之 董事長 總經理採無過失之結果責任 縱使無故意或過失仍應負賠償責任 本題中 老馬似係以假財報製作下吸引更多新舊網民投入資金 應對財報 資 訊 不實負民事的損害賠償責任 近年來關於證券交易法案件漸多 考生可熟讀劉連煜老師文章及教科書 相信 考試必能有好的成績

165 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 165 智慧財產法 一 攝影師 A 於 2014 年政大法學院新院館落成時 以該建築物為主題拍下攝 影作品 並自行沖洗出照片乙張 未料存有該照片檔案之記憶卡及照片本 身分別被竊賊 B C 所竊 B 將該檔案賣給知情的出版商 D D 將照片重 製於其所出版的 全球最佳十大法學院導覽 中 於國內各書局販售 C 則將該照片放在其所開設的遊樂場中供客人觀賞 試問 A 得依著作 權法向 D 主張何種權利 A 主張 C 侵害其公開展示權 C 則主張該攝 影作品已由 D 公開發行 故 A 已無公開展示權 請問何人之主張有理由 99 政大法研所 財經法組 本題之重點在於 D 之行為係侵害 A 之著作權 其所侵害著作權之種類及其應負 之損害賠償責任為何 另涉及公開展示權之範圍及其限制 A 所拍之攝影作品係屬攝影著作 著 5I 攝影著作係將思想或感情以一定的固定影像加以表現之著作 依著作權法第 5 條第 1 項各款著作內容例示五規定 攝影著作 包括照片 幻燈片及其他以 攝影之製作方法所創作之著作 惟因其製作時 需決定主題 在攝影 顯影 及沖洗中有原創性 因而以著作加以保護 1 A 得依著作權法向 D 主張以下之權利 著作財產權 重製權 相關法規 依著作權法第 3 條第 1 項第 5 款規定 所謂 重製 指以印刷 複

166 166 保成 法研所試題解析 Law Institute 印 錄音 錄影 攝影 筆錄或其他方法直接 間接 永久或暫時 之重複製作 於劇本 音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄 音或錄影 或依建築設計圖或建築模型建造建築物者 亦屬之 而依 同法第 22 條規定 Ⅰ 著作人除本法另有規定外 專有重製其著作 之權利 Ⅱ表演人專有以錄音 錄影或攝影重製其表演之權利 Ⅲ前 二項規定 於專為網路合法中繼性傳輸 或合法使用著作 屬技術操 作過程中必要之過渡性 附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製 不適用之 但電腦程式著作 不在此限 Ⅳ前項網路合法中繼性傳輸 之暫時性重製情形 包括網路瀏覽 快速存取或其他為達成傳輸功能 之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象 D 重製 A 之攝影著作 著作人對於著作權法之任何著作均有重製權 且為其所專有 本題 D 將照片重製於其所出版之 全球最佳十大法學院導覽 中 復無同 法第 22 條第 1 項之 除本法另有規定 及同條第 2 項至第 4 項之情形 自屬侵害 A 就其攝影著作之重製權 散布權 相關法規 依著作權法第 3 條第 1 項第 12 款規定 所謂 散布 係指不問有償 或無償 將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通 而本款所謂 公眾 依同項第 4 款規定 係指不特定人或特定之多數人 但家庭 及其正常社交之多數人 不在此限 而依同法第 28 條之 1 規定 Ⅰ 著作人除本法另有規定外 專有以移轉所有權之方式 散布其著作 之權利 Ⅱ表演人就其經重製於錄音著作之表演 專有以移轉所有權 之方式散布之權利 D 散布 A 之攝影著作 著作權法之散布權 限於以移轉所有權之方式 如買賣 互易 贈 與等 其他非移轉所有權方式的散布 如借貸 出租等 非散布權 之效力所及 2 又散布權之對象 是針對實體物而言 對於無體物之 散布則係歸於 公開播送 或 公開傳輸 之範疇 3 本題 D 將照片 重製於其所出版之 全球最佳十大法學院導覽 中 於國內各書局販 售 顯係以移轉所有權之方式 將 A 之攝影著作之重製物提供公眾交 易或流通 復無同法第 28 條之 1 第 1 項之 除本法另有規定 及同條

167 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 167 智慧財產法 第 2 項之情形 自屬侵害 A 就其攝影著作之散布權 損害賠償請求權 著作權法第 88 條第 1 項本文規定 因故意或過失不法侵害他人之著作財 產權或製版權者 負損害賠償責任 本題之 D 知情 其對於 A 之攝影著 作之權利有所認識 應屬故意不法侵害 A 之著作財產權 依上開規定對 A 負 損害賠償責任 C 是否侵害 A 之攝影著作之公開展示權 公開展示權 意義 所謂 公開展示 依著作權法第 3 條第 1 項第 13 款規定 係指 向公眾 展示著作內容 即以陳列或其他類似方法 向現場之公眾傳達著作內 容 4 內容 本法第 27 條規定 著作人專有公開展示其未發行之美術著作或攝影著作 之權利 公開展示權之對象限於未發行之美術著作及攝影著作 包 括其原件及其重製物 5 公開展示權限於未發行之美術著作或攝影著作 著作人固專有其美術著作或攝影著作之原件及其重製物之公開展示權 惟已 經公開展示者 不特定人或特定之多數人已得見聞 再繼續保護著作人 之公開展示權 對其已無實益 故若屬 已發行 之美術著作或攝影著作 因該等著作並無 公開展示權 不生著作權侵害之問題 惟如該作品係屬 未 發行 之美術著作或攝影著作 則該等著作即有公開展示權 6 本題 D 將照片 重製於其所出版之 全球最佳十大法學院導覽 中 於國內各書局販售 雖 其未經 A 之同意 惟 D 既已散布 A 之攝影著作之重製物 則該攝影著作係屬 已發行 之攝影著作 依上開說明 A 已無公開展示權 故 C 將該照片放 在其所開設的遊樂場中供客人觀賞 並未侵害 A 之公開展示權 著作財產權為著作權人所得主張之權利 且其有經濟上之利益 故為整部著作 權法之重點 應就其種類 內容及相關限制等加以瞭解 另應隨時留意著作權 專責機關之經濟部智慧財產局就著作權法所為之相關解釋 其通常多就實務上 發生之爭議表明該機關之見解 且多為智慧財產法院所援用

168 168 保成 法研所試題解析 Law Institute 半田正夫 著作權法概說 第 101 頁 蕭雄淋 著作權法論 5 版 2008 年 5 月 第 頁 簡啟煜 著作權法案例解析 初版 2009 年 6 月 第 頁 蕭雄淋 著作權法論 5 版 2008 年 5 月 第 162 頁 蕭雄淋 著作權法論 5 版 2008 年 5 月 第 頁 經濟部智慧財產局 96 年 1 月 24 日電子郵件 a 二 專利法修正草案中 仿美 日等立法例 開放動 植物為准予發明專利之 標的 試從政策的角度 分析該等立法所應考慮之因素 99 政大法研所 財經法組 本題之重點在於專利法修正草案將現行法不予發明專利之動 植物開放為准予 發明專利 其開放之修正理由 專利權效力之限制及強制授權之相關規定等 動 植物新品種依現行專利法為法定不予發明專利之標的 現行專利法第 24 條第 1 款本文規定為 動 植物及生產動 植物之主要生物學 方法 不予發明專利 分述如次 動物新品種專利 動物乃自然之產物 非人類所創造 研發動物新品種乃發現 並非發明 況 准許動物新品種專利 不啻鼓勵人類扮演上帝角色 故不能作為專利對象 1 植物新品種專利 各國多持否定專利之見解 係因其可能造成環境之破壞 植物本身欠缺反覆 可能性 申請及審查實務上之困難 開放動 植物發明專利 各國專利法之立法例 關於動 植物相關發明可否獲得專利保護 各國專利法規定不一 採取全面開放者 如美國 日本 澳洲及韓國等 部分開放者 亦即原則上給予動 植物專利保護 但如果發明之標的為特 定動 植物品種 則不予專利者 如歐盟多數國家 智利及愛沙尼亞等

169 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 169 智慧財產法 未開放者 例如印度 沙烏地阿拉伯 烏拉圭 印尼 泰國 巴西 哥倫 比亞 秘魯 巴拿馬及大陸地區等 生物技術之發展 動物和植物是有生命之物種 一般認為是依生物學之方法繁殖而不是人類創 造出來的 隨著生物技術之發展 以非生物學之方法亦可製造動 植物 此種非生物學之方法可否授予專利 本質上不宜因其為生物而否定其可專 利性 98 年 12 月 11 日行政院函請立法院審議之專利法修正草案 以下簡稱 修正草案 修正條文第 24 條刪除現行專利法有關動 植物及生產動 植物之 主要生物學方法不予發明專利之規定 其修正理由略謂為促進國內生技產業 之發展 爰全面開放動 植物為准予發明專利之標的 2 生產動 植物之主要生物學方法之不予專利 關於 生產動 植物之主要生物學方法 例如有性繁殖 大多取決於隨機 因素 人為技術之介入通常不具關鍵性影響 致該方法所要達到之目的或效 果再現性不佳 而不符修正條文第 26 條第 2 項可據以實施之要件 此外 該方法亦可能由於介入之人為技術為所屬技術領域中具有通常知識者依申請 前之技術所能輕易完成 而不符進步性之要件 故無須明定為法定不予專 利標的 開放動 植物發明專利所應考慮之相關措施 發明專利權之消極效力 研究或實驗為目的實施發明必要行為之排除 發明專利權之效力 不及於以研究或實驗為目的實施發明之必要行為 按 現行植物品種及種苗法中 有所謂 育種家免責 之規定 意即育種家為 育成新品種時 可自由利用他人品種 此次配合動 植物專利開放保護 參考各國專利法對於育種家使用專利植物或其部分之育種行為 應視具 體個案是否符合研究實驗免責要件 以為適用 3 農民為繁殖目的留種自用行為之排除 植物繁殖材料專利權效力之限制 發明專利權人所製造或經其同意製造之專利植物繁殖材料販賣後 其 專利權效力不及於農民為繁殖目的留種自用之行為 按自古以來農民 習慣保留當季田間所收穫之部分種子 作為下一季種植或育種之使 用 因此 農民購買專利植物 種子或其他繁殖材料時 其留種自 用之行為 不應因為開放動 植物專利 而損及農民使用之權益

170 170 保成 法研所試題解析 Law Institute 關於農民之定義 參考農業發展條例第 2 條之規定 指直接從事農業 生產之自然人 所謂留種自用 係指農民為繁殖之目的 使用收穫物之行為 包括 保留 使用 栽種等 至於交換種子非屬之 農民留種自用之植物物種範圍 為配合植物品種及種苗法保護範圍之一致性 關於上開專利植物之範 圍 係以植物品種及種苗法第 26 條公告之植物物種為限 4 得為強制授權之事由 品種權人利用品種權必須實施他人之生物技術專利 且較該專利具相當經濟 意義之重要技術改良 有強制授權之必要者 專利專責機關得依申請強制授 權 修正條文第 89 條第 2 項第 3 款增訂專利權與品種權強制授權之規定 相 關之生物技術同時受到專利權及品種權保護 且專利權與品種權分屬不同 人時 植物品種權人為利用品種權必須實施他人之生物技術專利者 若該 品種較該植物專利具相當經濟意義之重要技術改良者 品種權人得申請強 制授權 其中 生物技術專利 係指品種權可能涉及 DNA 片段 基因 質 體 載體或生物技術相關方法等專利標的 至於專利權人為實施專利權必須 實施他人品種權時 應依植物品種及種苗法規定處理之 5 經濟部智慧財產局所擬具之 專利法修正草案 業於 98 年 12 月 11 日由行政 院函請立法院審議 立法院並於 99 年 4 月間進行審議 上開修正草案就開放動 植物專利之政策目的及其效力之範圍等均有詳盡之說明 陳文吟 從美國核准動物專利之影響評估核准動物專利之利與弊 臺大法學論 叢 第 26 卷第 4 期 第 頁 98 年 12 月 11 日行政院函請立法院審議之專利法修正草案條文對照表第 24 條 說明 最後瀏覽日 99 年 4 月 25 日 98 年 12 月 11 日行政院函請立法院審議之專利法修正草案條文對照表第 59 條 說明 最後瀏覽日 99 年 4 月 25 日 98 年 12 月 11 日行政院函請立法院審議之專利法修正草案條文對照表第 63 條

171 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 171 智慧財產法 說明 最後瀏覽日 99 年 4 月 25 日 98 年 12 月 11 日行政院函請立法院審議之專利法修正草案條文對照表第 89 條 說明 最後瀏覽日 99 年 4 月 25 日 近年來智慧財產權法已成為司法特考檢察事務官 高考智慧財產行政及警察特 考警察法制固定考試科目 而於民國 104 年專技人員律師考試中 亦將列為必 選考試科目 因此有關於智慧財產權相關法規 仍須加強注意修正條文內容及 修法理由 本題敬請讀者留意民國 100 年專利法修正部分 隨著知識經濟崛起 無形的智慧財產權已取代傳統資產 成為企業管理及國家 發展的重要資源 故協助產業創新研發 提升國家整體競爭力 已成為政府當 前之首要目標 近年來政府鼓勵創新研發 對於推動落實智慧財產權保護格外 重視 尤其是專利權 更是促進社會進步及產業競爭之首要利器 與科技發展 及國家競爭力息息相關 亦為衡量國家現代化程度之重要指標 為鼓勵產業創新研發 提升我國經濟實力及產業競爭力 並為推動六大新興產 業中 與生物技術 綠色能源及精緻農業等至為攸關之國內重要產業發展 及 提升專利審查品質之需要 兼以國內外產業競爭 因應全球化趨勢影響 具有 國際性之專利制度 尚應與國際規範相調和 經持續觀察國際智慧財產權環境 變遷 密切關注各國專利法修正動態 並配合科技高度發展 除研議各項專利 修正議題 亦廣納各界意見 積極檢討有無不足或尚須修正之處 經整合後專利 制度有再修正之必要 經中華民國 100 年 12 月 21 日總統公布修正全文 159 條 中 華民國 101 年 8 月 22 日行政院令發布定自 102 年 1 月 1 日施行 本題擬答有關於 專利法第 24 條第 1 款部分 原先修正草案擬刪除現行專利法第 24 條第 1 款 全面開放動 植物專利 理由為 為促進國內生技產業之發展 爰全面開放動 植物為准予發明專利之標的 至於 生產動 植物之主要生物學方法 例如有 性繁殖 大多取決於隨機因素 人為技術之介入通常不具關鍵性影響 致該方 法所要達到之目的或效果再現性不佳 此外 該方法亦可能由於介入之人為技 術為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之技術所能輕易完成 而不符進 步性之要件 故無須明定為法定不予專利標的 但因無法取得各界共識 立 法院朝野黨團協商決定不納入新專利法修正範圍 故本次修法並未開放動 植

172 172 保成 法研所試題解析 Law Institute 物專利 敬請讀者留意此方面議題 非常可能形成國家考試或研究所考試命題 焦點 三 關於商標侵害之損害賠償 現行商標法第六十三條規定 Ⅰ 商標權人請求損害賠償時 得就下列各款擇一計算其損害 一 依民法第二百十六條規定 但不能提供證據方法以證明其損害 時 商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益 減除受 侵害後使用同一商標所得之利益 以其差額為所受損害 二 依侵害商標權行為所得之利益 於侵害商標權者不能就其成本或 必要費用舉證時 以銷售該項商品全部收入為所得之利益 三 就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額 但所查獲商品超過一千五百件時 以其總價定賠償金額 Ⅱ 前項賠償金額顯不相當者 法院得予以酌減之 Ⅲ 商標權人之業務上信譽 因侵害而致減損時 並得另請求賠償相 當之金額 關於本條之規範 試問 第一項第一款但書之規定與同款本文所提民 法第二百十六條中 所失利益 之概念是否相同 第一項第二款及第 三款之設計 與一般侵權行為損害賠償制度 填補損害之目的是否相同 現行條文之操作適用 可能發生何種不合理現象 在法律適用及立法 上有何建議 99 政大法研所 財經法組 本題之重點在於商標權受侵害時 商標權人所得請求之損害賠償額之計算方 式 現行商標法之規定與民法侵權行為損害賠償之法理有所出入 商標法修正 草案對此提出若干相對應之修正規定 商標法第 63 條第 1 項第 1 款但書及同款本文之比較 具體損害計算說 為商標法第 63 條第 1 項第 1 款本文所明定 此說即依民法第 216 條規定 以 填補被害人所受損害及所失利益為計算基準 差額說 依商標法第 63 條第 1 項第 1 款但書規定 因不能提供證據方法以證明其損害

173 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 173 智慧財產法 時 權利人得就其實施權利通常可獲得之利益 減除受害後實施同一商標權 所得之利益 以其差額為所受損害 二者之比較 在商標侵權實務上 商標權人所受之損害 通常係其預期可獲致之利益 因侵權人之侵權行為而致減少或全無 並不致因此造成經濟上之損害 同款 但書與本文規定之商標權人請求損害賠償之範圍相同 其區別在於商標權人 能提供證據方法證明時 得依本款本文規定請求 於其不能提供證據方法 以證明其損害時 為求計算上之便利 許其得依本款但書規定定其所受損 害 商標法第 63 條第 1 項第 2 款及第 3 款與一般侵權行為填補損害目的之比 較 商標法第 63 條第 1 項第 2 款及第 3 款之損害賠償計算方法 總利益說 依商標法第 63 條第 1 項第 2 款前段規定 將侵害人就仿冒商品之成本扣除 後 其所得利益作為損害賠償額 1 總銷售額說 依商標法第 63 條第 1 項第 2 款後段規定 即指於侵害人不能就其成本或必 要費用舉證時 以銷售該物品全部收入為所得利益 零售價多倍賠償說 依商標法第 63 條第 1 項第 3 款規定 就查獲侵害商標權商品零售單價 500 倍至 1500 倍之金額 但所查獲商品超過 1,500 件時 以其總價定賠償金 額 與一般侵權行為填補損害目的之比較 上開三種計算方法之特色 係其損害賠償之計算由依賠償權利人轉為依賠償 義務人 即侵害人 為計算對象 2 商標權人無需證明自己所受損害或所得 利益 只需舉證侵權人銷售侵害商標權商品之收入總額即可 其計算固稱 便利 並可避免侵權行為人因此獲有利益 惟其與商標權人所受損害可能並 不相當 違反侵權行為損害賠償應以填補被害人所受損害之法理 法律適用及立法上之建議 商標法修正草案有關商標侵害損害賠償之相關修正規定 99 年 3 月 4 日經濟部報請行政院審查之商標法修正草案修正條文第 71 條規 定 商標權人請求損害賠償時 得就下列各款擇一計算其損害 一 依民法

174 174 保成 法研所試題解析 Law Institute 第二百十六條規定 商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益 減 除受侵害後使用同一商標所得之利益 以其差額為所受損害 二 依侵害商 標權行為所得之利益 三 就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以 下之金額 但所查獲商品超過一千五百件時 以其總價定賠償金額 四 以 相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害 前項填補損 害之賠償金額顯不相當者 法院得予酌減之 適用限制條件之刪除 民法第 216 條規定並未附加適用之限制條件 爰刪除現行條文第 63 條第 1 項第 1 款 但不能提供證據方法以證明其損害時 等文字 以便利商標權 人主張其權利 總銷售額規定之刪除 現行條文第 63 條第 1 項第 2 款後段 以銷售該項商品全部收入為所得利益 之規定 有使商標權人因侵害行為人之舉證困難而更受有利益之嫌 與損 害賠償之目的在於填補損害 而非使被害人因此更受有利益之原則不符 且易使依本款所計算之金額 流於懲罰性質 爰予刪除 侵權商品零售單價下限之刪除 現行條文關於 以侵害商標權商品零售價格 500 倍至 1500 倍 計算賠償金額 之規定 限縮法院依據個案情形 公平審酌賠償金額之裁量空間 爰刪除法 定賠償倍數 500 倍下限之規定 以期公允 新增依授權權利金數額之計算方式 商標權人以外之人 如欲合法使用註冊商標 本應透過商標授權之方式 於經授權之範圍內 支付對價後方能使用 就此而言 未經商標授權的侵 害使用行為 對於商標權人所造成之損害 就相當於侵害商標權人透過 授權條件所可以取得的客觀財產價值 關於侵害智慧財產權損害賠償事件損害額之認定 辦理民事訴訟事件應 行注意事項 第 87 點已規定 得參考智慧財產權人於實施授權時可得 收取之合理權利金數額 核定損害賠償之數額 爰於第 4 款增訂相關計 算其損害賠償之方式 以利商標權人選擇適用 3 商標侵權行為之成立甚為簡易 商標權人因此所受之損害又極鉅 故商標法對 於商標權人之保護極為周密 且難以完全符合民法一般侵權行為損害賠償之法

175 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 175 智慧財產法 理 答題時應詳述商標法各種損害賠償之計算方式 並應熟悉商標法修正草案 之相關內容 曾陳明汝著 蔡明誠續著 商標法原理 修訂 3 版 2007 年 4 月 第 頁 同註 1 99 年 3 月 4 日經濟部送請行政院審議之商標法修正草案條文對照表第 71 條說明 bf9c4abec9ba&lang=zh-tw 最後瀏覽日 99 年 4 月 25 日 近年來智慧財產權法已成為司法特考檢察事務官 高考智慧財產行政及警察特 考警察法制固定考試科目 而於民國 104 年專技人員律師考試中 亦將列為必 選考試科目 因此有關於智慧財產權相關法規 仍須加強注意修正條文內容及 修法理由 本題敬請讀者留意民國 100 年商標法修正部分 近年來工商企業發展快速 商業交易型態活潑多元 商標法若干規定已不敷適 用 另商標侵權部分規定亦造成司法實務適用之疑義 且鑒於商標流通具有國 際性 而統合及協調各國商標申請程序之商標法新加坡條約 The Singapore Treaty on the Law of Trademarks, STLT 已於 95 年 3 月在新加坡舉行之外交會 議通過 並於 98 年 3 月正式生效 為與國際規範相調和 本法宜納入該條約相 關規定 以使商標權保護更加周延 經整合各界意見後 爰擬具 商標法 修 正草案 本題之重點在於商標權受侵害時 商標權人所得請求之損害賠償額之計算方 式 現行商標法之規定與民法侵權行為損害賠償之法理有所出入 商標法修正 草案對舊商標法第 63 條提出若干相對應之修正規定 現行商標法第 71 條規定 Ⅰ商標權人請求損害賠償時 得就下列各款擇一計 算其損害 一 依民法第二百十六條規定 但不能提供證據方法以證明其損害 時 商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益 減除受侵害後使用同 一商標所得之利益 以其差額為所受損害 二 依侵害商標權行為所得之利益 於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時 以銷售該項商品全部收入為 所得利益 三 就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額 但 所查獲商品超過一千五百件時 以其總價定賠償金額 四 以相當於商標權人

176 176 保成 法研所試題解析 Law Institute 授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害 Ⅱ前項賠償金額顯不相當者 法院得予酌減之 四 對創作人而言 孤兒著作 所造成之問題為何 甫通過之 文化創意產 業發展法 就此有何規範 99 政大法研所 財經法組 本題之重點在於孤兒著作之定義及其利用之不便 為解決其取得授權之困難 99 年 2 月 3 日制定之 文化創意產業發展法 對於此種著作規定其強制授權 之申請許可 使用報酬之詳細計算方式及其他應遵行事項 何謂 孤兒著作 所謂 孤兒著作 係指某一著作之著作財產權期間尚未屆滿 仍繼續存在 惟因年代久遠或其他原因以致於著作財產權人不明或其所在不明之特殊情 況 致有意利用其著作財產權者 無法與其就授權利用之相關事宜而為約定 則該有意利用者只得放棄利用 或為利用後卻須承擔可能成立侵權行為之風 險 有礙整體社會文化產業之進步 故有提供利用人合法利用此種著作管道之 必要 以促進著作之利用及我國文化創意產業之發展 文化創意產業發展法 對 孤兒著作 之相關規範 為製作文創產品而取得強制授權之相關法規 文化創意產業發展法第 24 條規定 Ⅰ利用人為製作文化創意產品 已盡一 切努力 就已公開發表之著作 因著作財產權人不明或其所在不明致無法 取得授權時 經向著作權專責機關釋明無法取得授權之情形 且經著作權 專責機關再查證後 經許可授權並提存使用報酬者 得於許可範圍內利用 該著作 Ⅱ著作權專責機關對於前項授權許可 應以適當之方式公告 並刊 登政府公報 Ⅲ第一項使用報酬之金額應與一般著作經自由磋商所應支付合 理之使用報酬相當 Ⅳ依第一項規定獲得授權許可完成之文化創意產品重製 物 應註明著作權專責機關之許可日期 文號及許可利用之條件與範圍 Ⅴ 第一項申請許可 使用報酬之詳細計算方式及其他應遵行事項之辦法 由著 作權法主管機關定之 Ⅵ依第一項規定 取得許可授權後 發現其申請有不 實情事者 著作權專責機關應撤銷其許可 Ⅶ依第一項規定 取得許可授權

177 第二單元 政大 99 年法研所試題解析 177 智慧財產法 後 未依著作權專責機關許可之方式利用著作者 著作權專責機關應廢止其 許可 立法理由 建立著作權人不明著作之授權制度 規定利用人經向著作權專責機關釋明 無法取得授權之情形 得申請授權 利用該著作 而對於許可授權之處分 為達公示 周知之目的 應由著作權專責機關將該處分以適當之方式公告 並刊登政府公報 創設利用人得申請授權之機制既係在解決著作財產權人不 明或其所在不明所致之授權困難 故其使用報酬在政策上並無減免之考量 應與一般著作經自由磋商所應支付合理之使用報酬相當 經授權許可之文化 創意產品重製物 應註明著作權專責機關之許可日期 文號及許可利用之條 件與範圍 以表彰其授權來源 並保護著作財產權人權益 另為符法制 有 關申請授權許可 使用報酬之詳細計算方式及其他應遵行事項 授權著作權 法主管機關定之 1 已盡一切努力 之判斷標準 加拿大 係由該國之著作權委員會以建議方式指導利用人為周詳之搜尋 其方式可 先由著作權集體管理團體著手 並透過其他管道 例如網路 出版商 圖 書館 博物館及教育機構等搜尋之 日本 依據其文化廳公告之 著作物利用裁定申請指南 分別就 知悉著作權人 姓名 及 不知著作權人姓名 兩種情形提供不同之搜尋方式 此外 利 用人亦得向 社團法人著作權資訊中心 之 著作權人搜尋窗口 付費登 載搜尋廣告 韓國 係依據其總統令中規定 相當努力 之認定標準 要求利用人應將查詢之 著作財產權者之姓名或名稱 地址或住所等相關資料寄送著作權信託管理 業者 於該業者回函表示無法得知或寄達一個月以上未回函 且於全國發 刊之報紙或文化觀光部情報通訊網公告超過 10 日以上 即可認定已盡相當 之努力 我國未來擬採之方式 未來經濟部智慧財產局將參考上述各國立法例 於實施辦法中規定 並會 收集各類著作搜尋著作財產權人之資訊或管道 提供利用人參考

178 178 保成 法研所試題解析 Law Institute 決定 使用報酬 之標準 個案判斷原則 有關使用報酬之決定 涉及著作之類型及使用型態 欲訂出一套統一的標 準 事實上幾乎不可能 而應依據個案作出符合該事實之判斷結果 具體判斷標準 依經濟部智慧財產局之規劃 將先請申請人提出使用報酬計算之說明 包 括市場上已利用其他同類著作所支付之報酬 欲利用著作之利用範圍 利 用人就其文化創意產品交易時預定收取之對價 欲利用著作之利用次數 期間 欲利用著作於申請人所欲製作之文化創意產品中所占之比例 申請 人就其所欲製作之文化創意產品已支付其他著作權人之使用報酬等 此 外 該局亦將透過管道洽詢國內各著作權人團體及相關利用人之意見 必要時並徵詢著作權審議及調解委員會之意見後 綜合上述意見於具體 個案中作最佳判斷 2 除應熟悉 文化創意產業發展法 之著作權相關規定及經濟部智慧財產局之實 務意見外 另可閱讀章忠信/著作權筆記/著作權法逐條釋義/文化創意產業發展 法第 24 條部分 文化創意產業法草案 立法院第 7 屆第 3 會期第 10 次會議議案關係文書 院總 字第 1082 號 政府提案第 號 http //lis.ly.gov.tw/lgcgi/lgmeetimage cfc8cfcccecfcfcec5cccfccd2cccecd 最後瀏覽日 99 年 4 月 26 日 參見經濟部智慧財產局 http // NewsID=4330 最後瀏覽日 99 年 4 月 26 日