文 中 华 全 国 律 师 协 会 常 务 理 事 : 那 年 小 平 南 巡, 第 一 站 曾 在 一 桥 飞 架 南 北 的 江 城 稍 作 停 留 金 秋 时 节, 江 城 律 师 中 的 3 个 青 年, 放 大 了 胆 子 加 快 了 步 子, 筹 划 成 立 起 全 省 第 一 个 合

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2 文 中 华 全 国 律 师 协 会 常 务 理 事 : 那 年 小 平 南 巡, 第 一 站 曾 在 一 桥 飞 架 南 北 的 江 城 稍 作 停 留 金 秋 时 节, 江 城 律 师 中 的 3 个 青 年, 放 大 了 胆 子 加 快 了 步 子, 筹 划 成 立 起 全 省 第 一 个 合 伙 制 律 师 事 务 所 当 时 的 大 吴, 这 个 学 生 时 期 就 加 入 中 国 共 产 党 的 工 人 子 弟, 因 在 律 师 履 职 中 身 负 重 伤, 正 第 二 次 住 进 了 手 术 病 房, 却 毅 然 辞 去 了 公 职, 要 求 组 织 批 准 自 己 参 与 律 师 改 革 的 先 行 试 点 一 年 后, 为 了 适 应 对 外 开 放 中 律 师 服 务 的 急 需, 他 赴 北 京 连 续 接 受 强 化 英 语 培 训 及 法 学 深 造, 成 为 江 城 合 伙 律 师 中 第 一 个 科 班 法 学 硕 士 当 组 织 部 门 选 拨 优 秀 青 年 律 师, 参 加 后 备 领 导 干 部 班 赴 发 达 国 家 进 修 时, 他 又 成 了 其 中 的 一 员 学 成 后, 他 以 优 异 的 成 绩 回 报 国 家 服 务 社 会, 先 后 荣 获 省 十 佳 律 师 称 号, 入 选 全 国 律 协 业 务 委 员 会 委 员 省 律 协 业 务 委 员 会 主 任 看 大 吴 们, 人 们 看 到 了 律 师 党 员 在 改 革 开 放 中 的 拼 搏 进 取 1998 年 的 金 秋, 在 一 度 牵 动 亿 万 人 心 的 江 城 干 堤 上, 军 人 出 身 的 老 魏 望 着 被 驯 服 的 大 江 东 去, 倍 感 领 导 我 们 事 业 的 核 心 力 量 是 中 国 共 产 党, 坚 信 自 己 2 0 多 年 来 追 求 入 党 是 正 确 的, 随 即 向 律 师 事 务 所 党 支 部 递 上 了 第 二 份 入 党 申 请 书 在 宣 布 他 为 中 共 预 备 党 员 的 支 部 大 会 上, 他 满 含 热 泪 深 情 地 说 : 我 已 年 满 50, 明 知 成 为 合 伙 所 律 师 党 员 不 能 升 官 发 财., 但 我 更 知 道 共 产 党 的 宗 旨 是 为 人 民 服 务, 这 是 我 的 信 仰 我 的 追 求 啊! 司 法 部 全 国 律 协 及 省 市 领 导 同 志 在 视 察 中, 每 当 听 到 这 一 情 形, 无 不 为 之 感 动 近 年 来, 他 连 续 遇 到 突 发 事 故 及 家 庭 生 活 困 难, 至 今 仍 住 在 上 世 纪 70 年 代 初 建 筑 的 职 工 宿 舍 中, 可 面 对 浮 华 的 市 井 炫 富 的 喧 嚣, 却 依 然 自 尊 淡 定, 坚 持 规 范 执 业 热 情 服 务, 做 到 18 年 执 业 从 未 被 投 诉 看 老 魏 们, 人 们 看 到 了 律 师 党 员 在 执 业 服 务 中 的 勤 勉 敬 业 在 我 国 律 师 制 度 恢 复 重 建 3 0 周 年 之 际,3 8 岁 的 小 顾 当 选 为 律 师 事 务 所 第 三 任 中 共 党 支 部 书 记 当 年 他 没 随 父 兄 经 商 做 老 板, 通 过 律 考 进 事 务 所 至 今 执 业 已 有 12 年 党 龄 也 有 7 年 他 不 仅 过 去 在 特 大 突 发 事 故 处 理 重 大 城 市 建 设 项 目 的 法 律 服 务 中, 有 过 突 出 的 表 现, 而 且 在 刚 起 步 的 国 家 级 创 新 示 范 区 建 设 中, 参 与 组 织 了 江 城 首 个 入 区 ( 园 ) 服 务 青 年 律 师 团 队, 受 到 党 政 机 关 的 表 扬 作 为 江 城 首 任 律 协 青 年 委 员 会 主 任, 他 还 多 次 带 领 青 年 律 师 进 社 区 服 务 捐 助 希 望 小 学 和 灾 区, 并 连 续 组 织 我 爱 律 师 袍, 我 爱 律 师 业 及 你 好, 老 律 师 等 主 题 活 动, 努 力 提 高 律 师 形 象, 积 极 促 进 队 伍 团 结 最 近, 在 党 组 织 创 先 争 优 活 动 中, 他 荣 获 江 城 首 届 十 佳 青 年 律 师 称 号 看 小 顾 们, 人 们 看 到 了 律 师 党 员 在 事 业 发 展 中 的 后 劲 希 望 在 全 国 各 地 的 律 师 事 务 所 中, 有 着 千 个 万 个 大 吴 老 魏 小 顾 这 样 的 律 师 党 员, 团 结 引 领 着 我 们 的 律 师 队 伍 努 力 维 护 当 事 人 合 法 权 益, 维 护 法 律 正 确 实 施, 维 护 社 会 公 平 和 正 义 他 们 不 可 能 都 因 直 接 面 对 生 死 成 为 瞬 间 英 雄, 也 不 可 能 都 登 上 大 众 传 媒 成 为 社 会 明 星 但 是, 他 们 的 确 是 党 的 使 者 战 士, 群 众 的 挚 友 ; 他 们 的 存 在 和 作 为, 使 得 律 师 这 一 中 国 社 会 主 义 法 治 的 重 要 力 量, 已 经 成 为 并 将 继 续 成 为 党 和 人 民 放 心 满 意 的 队 伍!

3 目 录 卷 首 语 1 看, 律 师 党 员!/ 柳 平 特 别 关 注 5 赵 大 程 副 部 长 在 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 座 谈 会 上 的 讲 话 焦 点 与 视 线 7 中 国 知 识 产 权 律 师 谋 求 业 务 创 新 聚 焦 中 国 律 师 知 识 产 权 业 务 创 新 论 坛 暨 全 国 律 协 知 识 产 权 专 业 委 员 会 第 八 届 年 会 / 李 华 鹏 9 专 利 联 盟 和 律 师 创 新 业 务 的 法 律 思 考 / 何 俊 12 边 缘 化 的 知 识 产 权 律 师 以 知 识 产 权 中 介 服 务 为 视 角 / 陈 建 南 15 以 显 著 性 为 核 心 的 商 标 反 淡 化 问 题 探 析 / 马 翔 李 术 杰 18 商 业 秘 密 刑 事 案 件 起 诉 方 式 弊 利 分 析 / 邓 免 21 漫 谈 知 识 产 权 律 师 的 成 长 之 路 在 全 国 律 协 知 识 产 权 专 业 委 员 会 第 八 届 年 会 上 的 发 言 / 王 韵 热 点 与 人 物 23 大 连 律 协 : 办 平 民 协 会 做 公 仆 会 长 / 吴 意 27 中 国 律 师 挺 进 华 尔 街 纽 约 大 成 所 开 业 及 大 成 所 的 全 球 化 战 略 / 华 鹏 29 张 丽 霞 : 做 个 快 乐 的 律 师 全 国 优 秀 律 师 张 丽 霞 素 描 / 潘 卫 群 33 抓 党 建 创 品 牌 促 发 展 记 广 东 德 赛 律 师 事 务 所 党 建 工 作 / 王 先 东 36 创 先 争 优 促 发 展 服 务 大 局 讲 奉 献 四 川 汇 韬 律 师 事 务 所 开 展 创 先 争 优 活 动 纪 实 / 大 李 38 加 强 合 作 共 同 发 展 第 三 届 西 部 律 师 发 展 论 坛 在 南 宁 隆 重 举 行 / 邢 五 一 40 迎 挑 战 攻 困 难 抓 机 遇 促 发 展 江 苏 法 律 服 务 业 发 展 论 坛 苏 州 研 讨 会 召 开 / 静 水 观 点 与 声 音 41 律 师 的 现 实 主 义 英 雄 主 义 和 浪 漫 主 义 / 杨 培 国 43 规 范 量 刑 离 不 开 刑 辩 律 师 刑 事 法 律 援 助 与 保 障 被 告 人 律 师 辩 护 权 研 讨 会 综 述 / 余 丹 45 律 师 是 量 刑 规 范 化 改 革 的 支 柱 力 量 / 肖 波

4 47 股 权 投 资 基 金 管 理 需 专 门 立 法 有 限 合 伙 制 股 权 投 资 基 金 合 伙 协 议 研 究 / 刘 该 亚 论 点 与 思 考 50 对 重 整 计 划 草 案 强 制 批 准 权 的 理 解 与 适 用 / 蒋 新 华 53 有 限 公 司 股 东 资 格 确 认 从 一 则 公 司 法 案 例 说 起 / 樊 星 55 信 托 课 税 的 问 题 分 析 与 建 议 / 许 文 颖 58 论 夫 妻 财 产 约 定 制 度 的 立 法 完 善 / 高 亚 飞 60 气 候 变 化 国 际 法 治 理 应 坚 持 共 同 但 有 区 别 责 任 原 则 / 张 绍 鸿 张 茂 林 尤 建 新 难 点 与 现 实 63 刑 事 诉 讼 中 电 子 证 据 的 收 集 与 人 权 保 障 / 王 亚 林 张 青 67 神 秘 的 劳 务 出 资 关 于 合 伙 人 与 股 东 以 劳 务 出 资 的 立 法 规 定 分 析 / 隋 淑 静 69 新 律 师 法 实 施 两 年 回 顾 与 展 望 / 梁 淑 军 要 点 与 经 验 71 一 起 职 务 侵 占 案 量 刑 引 发 的 思 考 / 沈 天 宏 徐 雪 峰 7 3 扎 实 工 作 勇 于 创 新 充 分 发 挥 公 职 律 师 在 建 设 法 治 海 关 中 的 重 要 作 用 / 宁 波 海 关 7 5 律 师 职 业 的 理 想 与 现 实 关 于 法 律 硕 士 研 究 生 对 律 师 职 业 选 择 的 调 查 思 考 / 黄 振 中 7 8 预 防 律 师 执 业 风 险 的 有 效 方 式 / 邓 连 引 8 0 律 师 行 业 自 律 的 制 度 保 障 浅 析 律 师 执 业 年 度 考 核 规 则 / 王 焱 看 点 与 博 览 83 大 勇 者 当 如 是 也 / 赵 霄 洛 8 5 东 京 疑 案 / 泠 风 89 我 眼 里 的 美 国 律 师 / 童 松 青 9 1 企 业 如 何 避 免 产 品 责 任 的 一 本 好 书 读 何 悦 的 企 业 产 品 责 任 预 防 与 对 策 / 山 逸 92 法 律 思 享 家 : 高 盛 时 代 : 资 本 劫 持 法 律 97 广 东 省 公 告 封 面 人 物 : 全 国 优 秀 律 师 北 京 市 华 贸 硅 谷 律 师 事 务 所 主 任 张 丽 霞

5 赵 大 程 副 部 长 在 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 座 谈 会 上 的 讲 话 (2010 年 9 月 1 6 日 ) 司 法 部 和 全 国 老 龄 工 作 委 员 会 办 公 室 在 这 里 召 开 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 座 谈 会, 认 真 贯 彻 落 实 党 中 央 国 务 院 关 于 加 强 老 龄 工 作 的 部 署, 总 结 交 流 前 一 阶 段 工 作 经 验, 部 署 下 一 阶 段 工 作 任 务, 推 动 老 年 人 法 律 援 助 事 业 的 进 一 步 发 展 首 先, 我 代 表 司 法 部, 向 长 期 以 来 关 心 支 持 老 年 人 法 律 援 助 工 作 的 全 国 老 龄 办 地 方 老 龄 工 作 机 构 和 有 关 部 门 新 闻 单 位 表 示 衷 心 的 感 谢! 刚 才, 上 海 湖 南 广 东 云 南 等 四 个 省 ( 市 ) 老 龄 办 和 法 律 援 助 工 作 机 构 的 同 志 作 了 很 好 的 发 言, 介 绍 了 开 展 老 年 人 法 律 援 助 工 作 的 经 验 做 法, 值 得 各 地 学 习 和 借 鉴 全 国 老 龄 办 党 组 书 记 常 务 副 主 任 陈 传 书 同 志 作 了 重 要 讲 话, 对 深 入 开 展 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动, 推 进 老 年 人 法 律 援 助 工 作 发 展 提 出 了 明 确 要 求 岳 宣 义 副 会 长 就 开 展 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 进 行 了 全 面 部 署 希 望 大 家 认 真 落 实 传 书 宣 义 同 志 的 讲 话 要 求 老 年 人 法 律 援 助 工 作 是 老 龄 工 作 的 重 要 组 成 部 分 党 中 央 国 务 院 高 度 重 视 老 年 人 权 益 保 障 工 作, 对 做 好 新 时 期 老 年 人 权 益 保 障 工 作 提 出 了 明 确 的 要 求 几 年 来, 司 法 部 认 真 贯 彻 实 施 中 华 人 民 共 和 国 老 年 人 权 益 保 障 法, 贯 彻 落 实 中 共 中 央 国 务 院 关 于 加 强 老 龄 工 作 的 决 定 和 中 央 领 导 同 志 关 于 老 龄 工 作 的 一 系 列 重 要 指 示 精 神, 不 断 加 强 老 年 人 法 律 援 助 工 作, 取 得 了 可 喜 的 成 绩 去 年, 司 法 部 先 后 下 发 了 关 于 进 一 步 做 好 司 法 行 政 服 务 老 龄 工 作 的 通 知 和 关 于 开 展 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 的 通 知, 深 入 推 进 司 法 行 政 服 务 老 龄 工 作 和 老 年 人 权 益 保 障 工 作 各 级 司 法 行 政 机 关 和 广 大 法 律 援 助 工 作 者 法 律 服 务 工 作 者 坚 持 围 绕 中 心 服 务 大 局, 坚 持 以 人 为 本 服 务 为 民, 认 真 履 行 职 能, 扎 实 开 展 工 作, 仅 年 就 为 7 万 多 名 老 年 人 提 供 了 法 律 援 助, 为 6 4 万 多 名 老 年 人 提 供 了 法 律 咨 询, 老 年 人 法 律 援 助 工 作 为 推 进 老 龄 事 业 的 发 展 维 护 社 会 和 谐 稳 定 做 出 了 积 极 贡 献 胡 锦 涛 总 书 记 指 出, 尊 重 老 年 人 关 爱 老 年 人 照 顾 老 年 人, 是 中 华 民 族 的 优 良 传 统, 也 是 一 个 国 家 文 明 进 步 的 标 志 我 们 要 大 力 弘 扬 中 华 民 族 尊 老 敬 老 的 传 统 美 德, 给 予 老 年 人 生 活 上 的 帮 助 和 精 神 上 的 安 慰, 让 所 有 老 年 人 都 能 安 享 幸 福 的 晚 年 我 们 要 深 刻 学 习 领 会 坚 决 贯 彻 落 实 胡 锦 涛 总 书 记 的 重 要 讲 话 精 神 当 前, 我 国 正 处 在 人 口 结 构 经 济 结 构 和 社 会 结 构 发 生 重 大 变 革 的 时 期, 人 口 老 龄 化 进 入 快 速 发 展 阶 段 截 至 年 底, 我 国 6 0 岁 以 上 老 年 人 口 已 达 到 1.67 亿 人, 占 全 国 总 人 口 的 12.5%, 约 占 世 界 老 年 人 口 的 1 / 5, 是 世 界 上 惟 一 一 个 老 年 人 口 超 过 1 亿 人 的 国 家 随 着 经 济 社 会 的 发 展, 在 老 龄 事 业 得 到 快 速 发 展 的 同 时, 人 口 老 龄 化 也 带 来 了 一 系 列 新 问 题 新 挑 战, 特 别 是 老 龄 问 题 与 利 益 格 局 调 整 思 想 观 念 变 化 相 交 织, 老 年 人 法 律 援 助 需 求 日 益 增 长, 涉 及 医 疗 保 险 救 助 婚 姻 赡 养 等 方 面 的 老 年 人 权 益 保 障 工 作 需 要 不 断 加 强 适 应 我 国 老 龄 事 业 发 展 形 势, 大 力 发 展 老 年 人 法 律 援 助 事 业, 最 大 限 度 地 实 现 好 维 护 好 广 大 老 年 人 的 合 法 利 益, 让 老 年 人 共 享 经 济 社 会 发 展 成 果, 是 保 障 和 改 善 民 生 维 护 社 会 公 平 正 义 促 进 社 会 和 谐 稳 定 的 必 然 要 求, 也 是 司 法 行 政 机 关 肩 负 的 重 要 责 任 深 入 开 展 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动, 半 富 了 老 年 人 法 律 援 助 工 作 的 载 体 和 内 容, 对 加 强 老 年 人 法 律 援 助 工 作 具 有 重 要 的 促 进 作 用 各 级 司 法 行 政 机 关 和 法 律 援 助 机 构 一 定 要 从 政 治 和 全 局 的 高 度, 充 分 认 识 加 强 老 年 人 法 律 援 助 工 作 的 重 要 意 义, 扎 扎 实 实 地 开 展 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动, 进 一 步 增 强 服 务 能 力, 深 化 服 务 内 容, 创 新 服 务 方 式, 不 断 提 高 法 律 援 助 服 务 老 龄 工 作 的 能 力 和

6 水 平 一 紧 紧 围 绕 推 进 三 项 重 点 工 作, 不 断 拓 展 老 年 人 法 律 援 助 工 作 领 域 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 的 开 展, 要 放 在 社 会 矛 盾 化 解 社 会 管 理 创 新 公 正 廉 洁 执 法 三 项 重 点 工 作 的 总 体 格 局 中 去 谋 划, 找 准 结 合 点 和 切 入 点 要 全 面 准 确 地 了 解 老 年 人 在 民 生 方 面 的 法 律 需 求, 积 极 拓 展 老 年 人 法 律 援 助 工 作 领 域, 进 一 步 扩 大 服 务 覆 盖 面, 扩 充 法 律 援 助 事 项 范 围, 放 宽 法 律 援 助 经 济 困 难 标 准, 着 力 在 涉 及 老 年 人 最 关 心 最 直 接 最 现 实 的 婚 姻 继 承 住 房 等 领 域 开 展 法 律 援 助 工 作 要 着 力 抓 好 基 层 老 年 人 法 律 援 助 工 作, 重 点 关 注 和 努 力 满 足 8 0 岁 以 上 高 龄 失 能 半 失 能 贫 困 以 及 空 巢 老 人 的 法 律 援 助 需 求, 鼓 励 各 地 将 老 年 人 权 益 损 害 赔 偿 等 涉 及 老 年 人 切 身 利 益 事 项 纳 入 法 律 援 助 范 围 要 运 用 法 律 手 段 帮 助 老 年 人 解 决 生 活 中 遇 到 的 困 难 和 问 题, 帮 助 他 们 依 法 维 护 和 实 现 自 身 合 法 权 益, 使 他 们 能 够 共 享 改 革 发 展 成 果, 让 老 年 人 切 身 感 受 到 社 会 的 公 平 正 义 二 创 新 老 年 人 法 律 援 助 工 作 方 法, 更 加 便 捷 地 为 老 年 人 服 务 因 为 行 动 不 便 等 因 素, 老 年 人 寻 求 法 律 援 助 具 有 一 定 特 殊 性 要 适 应 新 形 势 新 要 求 和 老 年 人 法 律 需 求 的 新 变 化, 进 一 步 增 强 老 年 人 法 律 援 助 工 作 的 针 对 性 和 实 效 性, 积 极 探 索 为 老 年 人 提 供 及 时 便 捷 服 务 的 途 径 鼓 励 有 条 件 的 地 方 设 立 法 律 援 助 工 作 站, 拓 展 老 年 人 申 请 获 得 法 律 援 助 的 渠 道, 方 便 老 年 人 就 近 申 请 和 获 得 法 律 援 助 倡 导 通 过 发 放 法 律 援 助 联 系 卡 公 示 法 律 援 助 咨 询 专 线 电 话 以 及 为 行 动 不 便 患 病 残 疾 的 老 年 人 主 动 提 供 上 门 服 务 等 形 式, 为 老 年 人 开 辟 绿 色 服 务 通 道, 增 强 法 律 援 助 工 作 的 便 捷 性 和 主 动 性 要 组 织 基 层 法 律 援 助 工 作 者 走 进 敬 老 院 光 荣 院 老 年 公 寓 和 老 年 人 家 中, 积 极 开 展 法 律 援 助 要 组 织 引 导 多 种 形 式 的 助 老 惠 老 法 律 援 助 活 动, 鼓 励 各 行 各 业 加 入 这 项 活 动, 尤 其 是 鼓 励 基 层 法 律 援 助 机 构 与 高 龄 残 疾 空 巢 老 人 结 成 帮 扶 对 子, 开 展 长 期 志 愿 服 务 活 动, 形 成 纵 横 结 合 的 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 服 务 体 系, 更 好 地 满 足 老 年 人 的 法 律 服 务 需 求 三 加 大 宣 传 表 彰 力 度, 营 造 良 好 社 会 氛 围 做 好 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 的 法 律 援 助 宣 传 工 作, 有 助 于 推 动 社 会 各 界 关 心 支 持 法 律 援 助 扩 大 法 律 援 助 工 作 社 会 影 响 要 针 对 老 年 人 法 律 援 助 的 需 求 开 展 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 宣 传, 使 老 年 人 法 律 援 助 广 为 人 知 深 入 人 心 要 充 分 利 用 法 制 宣 传 日 节 假 日, 特 别 是 九 九 重 阳 节 开 展 专 项 老 年 人 法 律 援 助 宣 传 活 动, 通 过 以 案 说 法 文 艺 演 出 等 群 众 喜 闻 乐 见 的 形 式, 加 大 宣 传 力 度, 增 强 宣 传 效 果 要 加 强 与 老 年 人 密 切 相 关 的 赡 养 社 会 保 障 等 方 面 法 律 政 策 的 宣 传 工 作, 通 过 在 社 区 建 立 夕 阳 书 屋, 广 泛 宣 传 老 年 人 维 权 知 识, 提 高 老 年 人 的 自 我 防 范 意 识 和 依 法 维 护 自 身 合 法 权 益 的 能 力 要 注 意 挖 掘 培 养 树 立 宣 传 老 年 人 法 律 援 助 典 型 人 物 和 先 进 事 迹, 对 提 供 法 律 援 助 数 量 多 质 量 高 事 迹 突 出 的 单 位 和 个 人 予 以 表 彰, 展 示 新 时 期 老 年 人 法 律 援 助 工 作 者 和 法 律 服 务 工 作 者 的 良 好 精 神 风 貌, 鼓 励 和 引 导 他 们 更 加 积 极 地 为 老 龄 事 业 发 展 服 务 四 切 实 加 强 组 织 领 导, 建 立 健 全 老 年 人 法 律 援 助 工 作 长 效 机 制 加 强 老 年 人 合 法 权 益 保 障, 既 是 法 律 援 助 工 作 的 重 要 组 成 部 分, 也 是 司 法 行 政 机 关 响 应 中 央 号 召, 关 心 关 爱 服 务 老 年 人 的 实 际 行 动 为 将 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 开 展 得 更 扎 实, 更 有 成 效, 司 法 部 商 全 国 老 龄 办 决 定 把 这 一 活 动 延 续 到 明 年 6 月 底 各 级 司 法 行 政 机 关 和 法 律 援 助 机 构 要 高 度 重 视, 进 一 步 加 强 组 织 领 导, 突 出 活 动 主 题, 研 究 制 定 深 化 夕 阳 幸 福 工 程 法 律 援 助 在 行 动 活 动 的 实 施 方 案, 细 化 工 作 目 标, 明 确 任 务 要 求, 做 到 工 作 有 部 署, 落 实 有 措 施, 活 动 有 成 效 部 律 师 公 证 工 作 司 法 律 援 助 工 作 司 法 律 援 助 中 心 全 国 律 协 和 中 国 法 律 援 助 基 金 会 要 与 老 龄 办 等 有 关 部 门 密 切 合 作, 相 互 支 持, 进 一 步 加 强 工 作 指 导 和 组 织 引 导, 及 时 沟 通 交 流 老 年 人 法 律 援 助 的 需 求 信 息, 整 合 社 会 资 源, 形 成 工 作 合 力, 扎 实 深 入 推 进 活 动 开 展 要 认 真 总 结 推 广 老 年 人 法 律 援 助 工 作 的 新 经 验 新 做 法, 具 体 的 经 验 要 系 统 化, 成 功 的 做 法 要 制 度 化, 成 果 的 体 现 要 长 效 化, 不 断 巩 固 发 展 老 年 人 法 律 援 助 工 作 成 果, 全 面 提 升 老 年 人 法 律 援 助 工 作 水 平 老 年 人 法 律 援 助 工 作 任 务 艰 巨, 责 任 重 大, 使 命 光 荣 各 级 司 法 行 政 机 关 要 同 心 协 力, 再 接 再 厉, 推 动 老 年 人 法 律 援 助 工 作 再 上 新 台 阶, 让 更 多 的 老 年 人 沐 浴 到 社 会 主 义 法 治 社 会 的 温 暖 阳 光, 为 全 面 建 设 小 康 社 会 和 加 快 构 建 社 会 主 义 和 谐 社 会 作 出 新 的 贡 献!

7 中 国 知 识 产 权 律 师 谋 求 业 务 创 新 聚 焦 2010 中 国 律 师 知 识 产 权 业 务 创 新 论 坛 暨 全 国 律 协 知 识 产 权 专 业 委 员 会 第 八 届 年 会 文 李 华 鹏 本 刊 记 者 9 月 日, 中 国 律 师 知 识 产 权 业 务 创 新 论 坛 暨 全 国 律 协 知 识 产 权 专 业 委 员 会 第 八 届 年 会 在 青 岛 召 开 全 国 律 协 副 会 长 吕 红 兵 山 东 省 律 协 副 会 长 王 广 仁 青 岛 市 律 协 会 长 栾 少 湖 出 席 开 幕 式 并 致 辞 最 高 人 民 法 院 研 究 室 副 主 任 罗 东 川 国 家 工 商 总 局 商 标 局 副 局 长 吕 少 华 国 家 工 商 总 局 法 规 司 副 司 长 刘 敏 国 家 版 权 局 法 规 司 司 长 于 慈 珂 国 家 知 识 产 权 局 协 调 司 副 司 长 雷 筱 云 等 嘉 宾 应 邀 出 席 论 坛 并 作 主 题 演 讲, 最 高 人 民 法 院 知 识 产 权 庭 庭 长 孔 祥 俊 对 会 议 的 召 开 发 来 贺 信 开 幕 式 由 全 国 律 协 知 识 产 权 专 业 委 员 会 轮 值 执 委 马 晓 东 主 持 会 上, 来 自 全 国 二 十 多 个 省 自 治 区 直 辖 市 以 及 我 国 台 湾 地 区 的 多 名 律 师 与 部 分 高 校 教 授 学 者, 以 著 作 权 分 论 坛 专 利 分 论 坛 商 标 分 论 坛 商 业 秘 密 实 务 分 论 坛 企 业 知 识 产 权 分 论 坛 和 海 外 知 识 产 权 分 论 坛 的 形 式, 围 绕 中 国 律 师 知 识 产 权 业 务 创 新 这 一 主 题, 探 讨 了 新 形 势 下 如 何 在 经 济 活 动 以 及 企 业 知 识 产 权 管 理 与 保 护 过 程 中 更 有 效 地 发 挥 律 师 作 用 等 问 题 记 者 在 访 问 与 会 律 师 翻 阅 会 议 收 到 的 律 师 论 文 时, 几 名 律 师 关 于 创 新 知 识 产 权 的 业 务 概 述 让 记 者 感 觉 眼 前 一 亮 洪 素 恒 ( 云 南 欣 晨 光 律 师 事 务 所 ): 积 极 关 注 律 师 知 识 产 权 服 务 的 广 度 和 深 度 市 场 主 体 将 创 新 成 果 转 化 成 为 自 主 知 识 产 权, 需 要 经 过 知 识 产 权 获 权 和 确 权 的 过 程, 这 一 过 程 是 综 合 运 用 科 技 知 识 和 法 律 实 务 经 验 的 再 创 过 程 市 场 主 体 仅 单 纯 依 靠 内 部 知 识 产 权 管 理 人 员 申 请 知 识 产 权, 不 如 委 托 经 验 丰 富 的 知 识 产 权 律 师 提 供 服 务 更 为 完 备 和 高 效 然 而 就 目 前 现 状 看, 律 师 知 识 产 权 法 律 服 务 的 广 度 拓 展 仍 不 够, 知 识 产 权 法 律 服 务 较 多 地 停 留 在 传 统 知 识 产 权 业 务, 涉 足 通 信 计 算 机 软 件 医 疗 I T 等 高 新 技 术 领 域 和 多 媒 体 互 联 网 新 能 源 电 子 商 务 等 新 兴 领 域 还 不 够 普 遍 这 就 亟 需 律 师 积 极 关 注 律 师 知 识 产 权 服 务 的 广 度 和 深 度 从 广 度 上 来 说, 知 识 产 权 律 师 的 业 务 内 容 应 该 涵 盖 专 利 权 商 标 权 著 作 权 商 业 秘 密 保 护 及 防 止 不 正 当 竞 争 集 成 电 路 布 图 设 计 权 植 物 新 品 种 权 等 知 识 产 权 其 中, 仅 专 利 业 务 的 技 术 领 域 包 括 机 械 电 学 物 理 计 算 机 通 信 化 工 医 药 生 物 等 因 此, 律 师 可 开 发 的 业 务 空 间 和 领 域 还 很 广, 这 值 得 知 识 产 权 律 师 去 重 视 去 挖 掘 和 延 伸 从 深 度 上 来 说, 知 识 产 权 律 师 团 队 可 以 并 应 当 全 面 地 介 入 知 识 产 权 的 取 得 管 理 使 用 和 保 护 的 全 过 程 或 其 中 任 何 阶 段 在 知 识 产 权 的 管 理 方 面, 可 帮 助 企 业 制 定 实 施 知 识 产 权 发 展 规 划 拟 定 与 审 查 知 识 产 权 规 章 制 度, 如 有 关 知 识 产 权 管 理 机 构 员 工 与 单 位 之 间 的 知 识 产 权 归 属 关 系, 有 关 知 识 产 权 的 奖 励 制 度 和 保 密 制 度 合 同 关 系 的 管 理 制 度 等 在 知 识 产 权 的 使 用 和 保 护 方 面, 参 与 涉 及 知 识 产 权 的 合 同 谈 判 起 草 审 查 修 改 等, 协 助 实 施 知 识 产 权 合 作 和 投 资 事 务 ; 进 行 知 识 产 权 信 息 的 查 询 和 检 索 进 行 侵 权 和 防 范 侵 权 的 调 查, 提 起 或 应 对 知 识 产 权 诉 讼 等 徐 滨 ( 德 衡 律 师 集 团 事 务 所 ): 律 师 应 当 主 导 知 识 产 权 资 本 化 事 务 一 个 知 识 产 权 资 本 化 项 目 的 完 成, 需 要 律 师 评 估 师 会 计 师 等 多 家 中 介 机 构 联 合 完 成, 其 中 律 师 的 工 作 起 主 导 性 作 用 为 什 么 这 么 说 呢? 因 为 知 识 产 权 毕 竟 是 一 个 非 常 专 业 的 法 律 问 题 在 我 们 的 实 践 中 发 现, 评 估 师 会 计 师 等 其 他 机 构 的 人 员 对 知 识 产 权 往 往 存 在 若 干 模 糊 认 识 例 如, 在 曾 经 办 理 的 一 个 知 识 产 权 资 本 化 项 目 中, 我 们 与 企 业 商 定 的 资 本 化 标 的 为 著 作 权, 但 评 估 师 出 具 了 技 术 成 果 评 估 报 告, 会 计 师 按 照 评 估 师 的 评 估 结 论 出 具 了 技 术 成 果 验 资 报 告 这 一 情 形 幸 被 我 们 及 时 发 现, 否 则 后 果 不 堪 设 想 假 若 某 债 权 人 事 后 提 出 投 资 人 出 资 不 到 位 的 主 张, 投 资 人 显 然 难 逃 承 担 法 律 责 任 的 后 果 此 外, 在 前 期 整 理 筛 选 可 能 实 现 资 本 化 的 知 识 产

8 权, 以 及 后 期 的 产 权 股 权 特 许 权 等 运 营 过 程 中, 律 师 的 作 用 都 不 是 评 估 师 和 会 计 师 可 以 替 代 的 事 实 上, 在 知 识 产 权 资 本 化 过 程 中, 各 方 的 分 工 大 体 如 下 : 律 师 负 责 总 体 方 案 的 制 定, 确 定 实 施 知 识 产 权 资 本 化 的 标 的 以 及 运 营 的 方 案 ; 评 估 师 负 责 按 照 相 关 评 估 规 则 拟 定 知 识 产 权 资 本 化 标 的 的 公 允 价 值 ; 会 计 师 负 责 按 照 资 本 化 及 运 营 方 案, 依 据 评 估 师 或 其 他 合 法 方 式 确 定 的 资 产 价 值 记 载 入 账 除 此 以 外, 律 师 还 负 责 提 供 其 他 各 方 面 的 法 律 服 务 胡 朝 阳 ( 江 苏 致 邦 律 师 事 务 所 ): 产 学 研 合 作 中 的 知 识 产 权 业 务 产 学 研 合 作 是 企 业 高 校 与 科 研 机 构 之 间 为 了 实 现 各 自 目 标 和 共 同 利 益, 通 过 一 定 组 织 形 式 建 立 起 来 的 合 作 创 新 模 式 产 学 研 合 作 的 内 在 动 力 机 制 源 于 合 作 各 方 在 科 技 创 新 活 动 中 通 过 基 础 研 究 与 应 用 开 发 的 优 势 互 补 而 实 现 其 某 种 利 益 共 享 之 必 要 与 可 能, 而 作 为 科 技 创 新 活 动 的 基 础 研 究 与 应 用 开 发 之 成 果 如 何 及 时 有 效 地 加 以 产 业 化 往 往 涉 及 许 多 重 要 的 法 律 制 度 安 排, 因 而 无 论 是 以 合 同 为 基 础 的 契 约 型 产 学 研 合 作 还 是 以 股 权 为 基 础 的 公 司 法 人 型 产 学 研 合 作, 都 离 不 开 律 师 提 供 相 应 的 法 律 服 务, 尤 其 是 与 知 识 产 权 有 关 的 各 项 法 律 服 务 从 而 理 顺 其 产 学 研 合 作 各 方 的 利 益 分 配, 消 解 其 制 度 安 排 瓶 颈 及 其 运 行 障 碍, 提 升 其 产 学 研 合 作 绩 效, 具 体 而 言 有 五 方 面 的 法 律 服 务 工 作 需 要 律 师 开 展 : 产 学 研 合 作 模 式 的 法 律 形 态 选 择 及 其 制 度 安 排 ; 产 学 研 合 作 创 新 中 知 识 产 权 的 申 请 取 得 保 护 ; 产 学 研 合 作 创 新 中 知 识 产 权 转 让 转 化 中 的 利 益 平 衡 与 制 度 安 排 ; 产 学 研 合 作 创 新 中 高 新 技 术 企 业 产 品 申 请 与 认 定 及 其 税 务 筹 划 工 作 ; 产 学 研 合 作 创 新 中 自 主 创 新 产 品 的 申 请 与 认 定 及 其 政 府 采 购 活 动 潘 元 元 ( 德 衡 律 师 集 团 事 务 所 ): 专 利 申 请 中 的 律 师 业 务 专 利 申 请 文 件 的 准 备 是 专 利 保 护 中 最 前 端, 也 最 重 要 的 部 分, 其 权 利 要 求 撰 写 的 范 围 大 小 文 件 的 质 量 高 低 甚 至 一 些 细 节 的 处 理 都 可 能 直 接 影 响 到 专 利 权 的 取 得 与 权 利 的 价 值 因 此, 作 为 一 个 专 利 律 师, 不 妨 及 早 出 现 在 委 托 人 的 视 野, 在 专 利 申 请 人 申 请 文 件 的 准 备 过 程 中 就 扮 演 起 一 个 重 要 的 角 色, 以 一 个 律 师 的 职 业 敏 感 与 敏 锐 眼 力, 在 技 术 交 底 人 全 面 展 现 技 术 问 题, 代 理 人 提 炼 权 利 保 护 范 围 的 工 作 完 成 后, 对 申 请 文 件 进 行 整 体 的 分 析 与 把 握, 类 似 于 律 师 对 合 同 的 严 密 审 查 工 作, 让 申 请 文 件 从 律 师 的 手 中 送 出 之 后, 切 实 成 为 无 懈 可 击 的 保 护 盾 与 攻 击 矛 当 然, 并 非 所 有 的 专 利 申 请 都 需 如 此 耗 时 费 力, 大 量 的 专 利 申 请, 申 请 人 即 使 认 同 上 述 观 点, 也 并 不 认 为 其 专 利 值 得 委 托 律 师 来 完 成 申 请 书 的 撰 写 但 是, 对 一 项 具 有 一 定 市 场 价 值 的 专 利 或 一 个 具 有 专 利 保 护 意 识 的 专 利 申 请 者 来 说, 律 师 的 这 一 新 业 务, 绝 对 是 值 得 的 林 文 ( 云 南 八 谦 律 师 集 团 事 务 所 ): 传 统 律 师 知 识 产 权 业 务 服 务 创 新 的 方 式 因 知 识 产 权 类 型 变 化 快 案 件 争 议 标 的 大 对 部 分 疑 难 问 题 现 行 法 律 不 能 有 效 规 范 当 事 人 对 案 件 结 果 的 期 望 值 高 和 行 政 司 法 部 门 解 决 纠 纷 途 径 的 创 新 等 变 化, 传 统 知 识 产 权 业 务 的 法 律 服 务 ; 已 经 不 能 满 足 社 会 需 求 这 就 要 求 律 师 知 识 产 权 业 务 的 法 律 服 务 也 要 与 时 倶 进, 通 过 创 新 服 务 方 式 来 满 足 社 会 需 求 对 此, 八 谦 律 师 集 团 事 务 所 的 律 师 在 工 作 中 主 要 采 用 以 下 的 服 务 方 式 : 律 师 要 善 于 知 识 产 权 监 测, 并 保 证 监 测 的 有 效 性 和 监 测 案 件 的 委 托 成 功 率 ; 向 当 事 人 及 时 提 交 告 知 函 或 咨 询 意 见 书 ; 案 件 办 理 完 毕 向 委 托 人 提 交 律 师 法 务 记 录 案 件 总 结 风 险 防 范 提 示, 并 征 求 当 事 人 对 承 办 律 师 和 事 务 所 的 代 理 意 见 ; 将 涉 案 的 证 据 清 单 答 辩 状 代 理 词 及 法 律 依 据 电 子 版 拷 贝 给 承 办 法 官, 以 提 高 法 官 工 作 效 率 ; 事 务 所 定 期 组 织 知 识 产 权 公 益 培 训 或 讲 座 ; 律 师 知 识 产 权 管 理 或 委 托 管 理 在 谈 到 新 类 型 知 识 产 权 业 务 创 新 时, 林 文 归 纳 概 括 了 1 6 个 方 面 其 中 对 于 非 物 质 文 化 遗 产 的 知 识 产 权 保 护, 他 认 为 应 当 引 起 律 师 的 高 度 重 视 他 说, 我 国 是 享 誉 世 界 的 文 明 古 国, 各 族 人 民 在 漫 长 的 历 史 中 创 造 了 宝 贵 的 文 化 遗 产, 其 种 类 之 繁 多 形 式 之 多 样 内 容 之 丰 富, 世 界 罕 见 加 之, 文 化 遗 产 的 申 报 和 保 护 时 间 长 费 用 大 社 会 效 果 和 经 济 效 果 好, 目 前 律 师 介 入 的 还 不 多, 所 以 为 知 识 产 权 律 师 提 供 了 一 个 大 的 空 间 据 会 议 组 织 者 介 绍, 此 次 会 议 与 往 届 相 比, 另 一 显 著 亮 点 在 于, 会 议 吸 引 了 海 信 集 团 青 岛 啤 酒 股 份 有 限 公 司 深 圳 美 的 集 团 奇 瑞 汽 车 股 份 有 限 公 司 和 广 东 蒙 娜 丽 莎 陶 瓷 有 限 公 司 等 企 业 高 层 的 关 注 与 参 与 来 自 这 些 企 业 的 与 会 代 表 分 别 就 企 业 知 识 产 权 保 护 的 重 点 问 题 热 点 问 题 和 律 师 服 务 与 律 师 们 进 行 了 交 流 探 讨

9 从 国 外 企 业 的 先 进 做 法 来 看, 专 利 联 盟 已 经 成 为 一 种 重 要 的 知 识 产 权 竞 争 利 器, 如 让 我 国 企 业 频 频 中 招 的 6 C 和 3 C, 就 是 一 种 专 利 联 盟 本 文 作 者 何 俊 通 过 对 广 东 佛 山 地 区 实 施 专 利 联 盟 的 成 功 样 本 进 行 分 析, 探 讨 了 专 利 联 盟 在 企 业 维 权 和 行 业 发 展 中 起 到 的 推 动 作 用, 并 深 入 研 究 了 专 利 联 盟 的 具 体 操 作 方 式 以 及 专 利 联 盟 给 律 师 服 务 市 场 带 来 的 契 机 编 者 专 利 联 盟 和 律 师 创 新 业 务 的 法 律 思 考 文 何 俊 广 东 通 法 正 承 律 师 事 务 所 目 前, 国 内 外 学 术 界 和 司 法 界 对 专 利 联 盟 的 科 学 界 定 还 没 有 形 成 统 一 的 定 论 归 纳 国 内 外 各 种 关 于 专 利 联 盟 的 解 释 可 知, 专 利 联 盟 是 指 由 多 个 专 利 拥 有 者, 为 了 能 够 彼 此 之 间 分 享 专 利 技 术 或 统 一 对 外 进 行 专 利 许 可 而 形 成 的 一 个 正 式 或 者 非 正 式 的 联 盟 组 织 日 本 6C 联 盟 是 由 日 立 (HITACHI) 松 下 (Panasonic) 东 芝 (Toshiba) J V C 三 菱 电 机 (MITSUBISHI E L E C T R I C ) 时 代 华 纳 (Timewamer)6 大 技 术 开 发 商 结 成 的 专 利 保 护 联 盟, 其 中 包 括 专 业 广 播 电 视 系 统 产 品 视 听 产 品 家 用 电 器 数 码 产 品 便 携 视 听 产 品 系 统 产 品 等 方 面 的 各 项 专 利 自 1999 年,6 C 联 盟 开 始 在 中 国 对 D V D 生 产 企 业 收 取 ( 专 利 费, 目 前 中 国 被 签 约 授 权 的 企 业 有 家 由 于 6C 联 盟 掌 握 绝 大 部 分 D V D 核 心 专 利, 中 国 企 业 每 生 产 一 台 D V D 就 要 向 其 交 纳 高 达 十 几 美 元 的 专 利 费 年, 在 D V D 6 C 联 盟 的 推 动 下, 广 州 举 办 的 第 9 4 届 广 交 会 设 立 了 D V D 产 品 协 调 小 组, 专 项 查 处 参 展 企 业 对 D V D 专 利 技 术 的 侵 权 行 为 该 届 广 交 会 期 间, 涉 嫌 侵 权 D V D 6 C 联 盟 专 利 的 共 有 9 家 参 展 企 业, 由 于 有 5 家 被 诉 侵 权 的 企 业 拒 不 妥 协, 拒 绝 缴 纳 专 利 费, 被 驱 出 馆 6 C 联 盟 在 中 国 市 场 的 胜 利, 证 明 了 专 利 联 盟 已 经 成 为 一 种 重 要 的 知 识 产 权 竞 争 利 器 一 美 国 专 利 联 盟 的 历 史 考 察 美 国 第 一 个 专 利 联 盟 是 由 美 国 的 缝 纫 机 制 造 业 在 1856 年 组 成 的 到 1890 年, 专 利 联 盟 在 美 国 已 经 十 分 普 遍 之 所 以 出 现 这 种 情 况, 在 很 大 程 度 上 是 因 为 当 时 的 法 院 没 有 认 为 专 利 联 盟 是 一 种 垄 断 年, 在 E.Bement&Sons V.National Harrow 的 专 利 侵 权 案 件 之 后,6 个 不 同 的 涉 案 公 司 组 成 了 一 个 包 括 8 5 个 耕 犁 弹 簧 齿 相 关 专 利 的 专 利 联 盟 随 后, 这 个 专 利 联 盟 获 得 很 大 发 展, 成 员 增 加 为 2 2 个 公 司, 其 耕 犁 弹 簧 齿 的 生 产 和 销 售 量 占 美 国 全 国 生 产 和 销 售 总 量 的 90% 面 对 该 专 利 联 盟 设 定 统 一 销 售 价 格 和 专 利 许 可 费 的 行 为, 美 国 高 级 法 院 并 没 有 进 行 反 垄 断 调 查 相 反, 法 院 认 为 专 利 联 盟 统 一 制 定 专 利 许 可 费 的 行 为 不 是 垄 断, 因 为 依 照 美 国 的 专 利 法 律, 使 用 和 出 让 专 利 是 自 由 的 不 久 这 种 情 况 发 生 了 变 化 1912 年, 美 国 高 级 法 院 认 定 一 个 浴 缸 瓷 釉 生 产 企 业 组 建 标 准 卫 生 设 备 专 利 联 盟 的 行 为 构 成 了 垄 断, 并 要 求 这 个 联 盟 解 体 从 此, 美 国 高 级 法 院 开 始 用 一 种 敌 意 的 眼 光 看 待 专 利 联 盟 (Ghosal&Joseph,2001) 如 1945 年, 美 国 高 级 法 官 HugoBlack 在 Hartford Empire 一 案 中 写 道 美 国 历 史 上 从 来 没 有 经 历 过 像 专 利 联 盟 这 样 的 垄 断 经 济 组 织 由 于 受 到 了 谢 尔 曼 反 垄 断 法 的 严 格 制 约, 专 利 联 盟 随 后 的 发 展 进 入 低 谷 并 且 其 数 目 逐 步 减 少 2 0 世 纪 9 0 年 代 以 后, 法 院 关 于 专 利 联 盟 的 看 法 又 发 生 了 戏 剧 性 的 变 化 1995 年, 美 国 的 司 法 部 和 联 邦 商 业 协 会 发 表 了 知 识 产 权 许 可 的 反 托 拉 斯 指 南 ( 下 称 指 南 ) 该 指 南 认 为, 一 定 条 件 下 的 专 利 交 叉 许 可 和 专 利 联 盟 有 利 于 竞 争 1997 年, 美 国 司 法 部 发 表 的 司 法 说 明 认 为,

10 M E P G L A 组 建 M E P G - 2 标 准 联 盟 的 做 法 并 没 有 带 来 垄 断 危 险 随 后 的 1998 年 和 1999 年, 美 国 司 法 部 相 继 对 两 个 D V D 技 术 标 准 联 盟 作 出 了 类 似 的 司 法 说 明 (Richard, 2002) 很 显 然, 美 国 专 利 联 盟 自 其 出 现 以 来 所 走 过 的 坎 坷 历 程, 反 映 了 美 国 法 院 在 不 同 阶 段 对 于 专 利 联 盟 是 否 构 成 了 专 利 权 滥 用 的 不 同 理 解 二 专 利 联 盟 的 中 国 实 施 样 本 我 国 目 前 建 立 的 较 有 影 响 的 专 利 联 盟 多 集 中 在 信 息 技 术 领 域, 包 括 数 字 音 视 频 编 解 码 技 术 标 准 产 业 联 盟 闪 联 中 彩 联 第 三 代 无 线 通 信 技 术 标 准 时 分 同 步 码 分 多 址 ( T D - S C D M A ) 产 业 联 盟 无 线 局 域 网 络 安 全 强 制 性 标 准 ( W A P I ) 中 国 地 面 数 字 电 视 传 输 国 标 知 识 产 权 联 盟 中 国 光 伏 产 业 联 盟 等 此 外, 传 统 制 造 业 领 域 也 涌 现 出 了 一 些 专 利 联 盟, 包 括 空 心 楼 盖 专 利 联 盟 顺 德 电 压 力 锅 专 利 联 盟 佛 山 陶 瓷 专 利 联 盟 中 国 地 板 专 利 联 盟 等 国 家 知 识 产 权 局 专 利 复 审 委 员 会 中 国 专 利 池 状 态 研 究 课 题 组 对 于 国 内 的 专 利 联 盟 表 达 这 样 一 种 态 度 : 针 对 国 民 经 济 发 展 以 及 产 业 结 构 调 整 的 重 点 行 业 技 术 创 新 活 力 旺 盛 的 重 点 产 业 和 地 区, 以 及 有 遭 受 跨 国 专 利 联 盟 进 攻 风 险 之 虞 的 行 业, 政 府 应 加 大 扶 持 力 度 提 供 政 策 倾 斜 和 环 境 保 障, 构 造 重 点 产 业 集 群 专 利 引 领, 整 合 产 业 结 构 此 外, 应 重 点 完 善 专 利 池 的 相 关 制 度 建 设, 引 导 联 盟 逐 步 完 善 许 可 制 度 必 要 专 利 评 估 制 度 专 利 更 新 机 制 和 纠 纷 解 决 机 制 等, 建 立 必 要 的 反 垄 断 审 查 和 垄 断 预 警 机 制, 提 高 专 利 联 盟 的 核 心 竞 争 力 上 述 意 见 说 明 了 国 家 政 府 对 于 各 地 区 各 行 业 组 建 专 利 联 盟 的 支 持 态 度 从 目 前 来 看, 专 利 联 盟 至 少 具 有 如 下 几 点 重 要 意 义 : 专 利 联 盟 有 效 地 解 决 了 行 业 内 耗, 建 立 企 业 之 间 的 竞 争 合 作 关 系 ; 专 利 联 盟 有 效 解 决 了 维 权 成 本 问 题, 并 保 证 了 维 权 效 果 ; 专 利 联 盟 有 利 于 行 业 质 量 标 准 的 建 立 ; 专 利 联 盟 扩 大 了 企 业 在 专 利 技 术 上 的 品 牌 效 应, 为 企 业 带 来 更 大 的 经 济 效 益 ; 专 利 联 盟 有 利 于 应 对 国 外 专 利 进 攻, 提 升 行 业 国 际 竞 争 力 三 企 业 组 建 专 利 联 盟 的 推 广 操 作 思 路 1 前 期 筹 备 前 期 筹 备 过 程 中, 主 要 是 由 政 府 行 业 协 会 或 者 其 他 知 识 产 权 保 护 组 织 作 为 牵 头 人, 选 取 适 合 的 技 术 和 适 合 的 企 业 专 利 联 盟 所 要 求 的 技 术 必 须 具 备 以 下 特 点 : 其 一, 是 相 对 稳 定, 并 具 有 较 高 创 新 和 市 场 价 值, 并 且 可 实 施 可 推 广 的 专 利 技 术 ; 其 二 组 成 联 盟 的 专 利 技 术 具 有 较 高 的 相 关 性, 可 以 组 成 无 缝 隙 的 专 利 池 专 利 联 盟 所 要 求 的 企 业 则 要 做 到 在 行 业 内 有 一 定 规 模 和 技 术 领 先 能 力 牵 头 人 在 物 色 好 联 盟 技 术 和 联 盟 企 业 后, 应 当 积 极 沟 通 各 企 业 对 联 盟 的 看 法, 特 别 是 联 盟 运 营 的 顾 虑 2 选 择 发 起 人 当 联 盟 企 业 对 组 成 专 利 联 盟 没 有 异 议, 则 可 以 最 初 的 几 个 联 盟 企 业 作 为 发 起 人, 组 建 正 式 的 专 利 联 盟 3 发 起 人 之 间 签 订 专 利 联 盟 协 议 发 起 人 之 间 需 要 签 订 专 利 联 盟 协 议, 以 协 议 的 方 式 确 立 发 起 人 之 间 的 联 盟 关 系 专 利 联 盟 协 议 可 以 包 含 如 下 内 容 : 1 联 盟 技 术 内 容 和 纳 入 联 盟 的 专 利 名 称 专 利 号, 如 何 构 建 专 利 池 ; 2 联 盟 会 员 之 间 是 否 就 专 利 技 术 实 施 交 叉 许 可, 交 叉 许 可 的 方 式 ; 成 果 ; 3 联 盟 会 员 间 是 否 可 以 共 同 研 发, 并 共 享 后 期 研 发 4 联 盟 会 员 如 何 缴 纳 维 权 基 金 和 对 外 维 权 ; 5 维 权 费 用 和 维 权 赔 偿 的 分 担 和 分 享 方 式 ; 6 对 外 实 施 专 利 许 可 的 方 式 ; 7 专 利 联 盟 技 术 质 量 的 确 立 标 准 ; 8 联 盟 常 设 机 构 的 选 取 方 式 ; 9 其 他 与 联 盟 相 关 事 宜 4 发 起 人 联 合 行 业 协 会 政 府 向 行 业 内 其 他 企 业 提 出 倡 议 书, 呼 吁 更 多 的 企 业 加 入 专 利 联 盟 或 组 成 新 的 专 利 联 盟 5 聘 请 专 业 律 师 所 担 任 专 利 联 盟 的 联 络 人, 执 行 后 续 维 权 工 作 在 专 利 联 盟 成 立 之 后, 有 必 要 聘 请 专 业 律 师 所 担 任 专 利 联 盟 的 维 权 执 行 联 络 人, 全 权 负 责 专 利 联 盟 的 维 权 事 务 6 成 立 专 利 联 盟 专 项 资 金 账 户, 用 于 收 取 许 可 费 赔 偿 费, 以 及 对 外 维 权 开 支 专 利 联 盟 成 立 之 后, 一 方 面 联 盟 会 员 需 要 缴 纳 前 期 维 权 启 动 基 金, 另 一 方 面 在 维 权 后 期 也 会 收 取 其 他 企 业 的 专 利 许 可 费 用 或 者 赔 偿 款 此 外, 该 专 项 资 金 还 将 用 于 维 权 费 用 的 开 支 因 此, 应 设 有 专 项 资 金 账 户 用 于 专 利 联 盟 的 开 支 从 某 种 角 度 而 言, 账 户 的 运 作 成 功 证 明 联 盟 的 成 功 四 专 利 联 盟 给 法 律 服 务 市 场 带 来 的 发 展 契 机 参 与 专 利 联 盟 的 维 权 诉 讼 事 务, 是 律 师 介 入 专 利 联

11 盟 的 最 常 见 方 式 但 是 笔 者 认 为, 律 师 对 于 专 利 联 盟 所 提 供 的 服 务 不 应 限 于 维 权 诉 讼, 而 应 分 专 利 联 盟 的 不 同 主 体 和 不 同 阶 段 提 供 不 同 的 特 色 法 律 服 务 ( 一 ) 为 政 府 和 行 业 协 会 提 供 如 何 组 建 专 利 联 盟 的 法 律 服 务 目 前, 地 方 政 府 负 责 知 识 产 权 事 务 的 主 要 是 知 识 产 权 局 和 科 技 局 而 从 行 业 协 会 目 前 情 况 来 看, 在 知 识 产 权 事 务 上 一 般 没 有 专 门 配 置 的 人 员, 更 加 缺 乏 相 关 的 经 验 所 以, 专 业 律 师 在 此 情 况 下 可 以 主 动 充 当 政 府 和 行 业 协 会 的 参 谋, 为 组 建 专 利 联 盟 提 供 如 下 服 务 : 1 以 政 府 名 义 到 相 关 企 业 进 行 专 利 联 盟 课 题 调 研 ; 2 提 交 专 利 联 盟 课 题 调 研 报 告 以 及 专 利 联 盟 可 行 性 实 施 报 告, 供 相 关 政 府 审 批 专 项 资 金 项 目 ; 3 收 集 相 关 目 标 企 业 专 利 技 术 情 况, 并 做 出 分 析 结 论 ; 4 选 取 适 合 专 利 联 盟 的 企 业 以 及 专 利 技 术 ; 5 参 与 政 府 或 行 业 协 会 与 相 关 企 业 的 座 谈 会, 提 供 相 关 法 律 咨 询 意 见 ; 6 根 据 相 关 企 业 的 实 际 情 况 起 草 专 利 联 盟 协 议 ; 7 协 助 政 府 推 动 相 关 企 业 签 订 专 利 联 盟 协 议, 正 式 组 建 专 利 联 盟 ( 二 ) 担 任 专 利 联 盟 的 维 权 执 行 人, 展 开 侵 权 调 查, 定 期 维 权 专 利 联 盟 不 仅 仅 是 个 形 式, 更 是 一 个 运 作 的 机 制, 而 维 权 事 务 则 是 体 现 这 个 机 制 是 否 能 够 正 常 运 行 的 第 一 步 专 业 律 师 可 以 为 联 盟 提 供 如 下 服 务 : 1 担 任 专 利 联 盟 的 维 权 执 行 人, 常 年 负 责 相 关 维 权 事 务 ; 2 针 对 专 利 联 盟 内 所 拥 有 的 所 有 技 术 专 利, 展 开 侵 权 市 场 调 查 ; 3 有 目 标 地 对 相 关 侵 权 证 据 进 行 取 证 ; 4 选 取 适 当 的 专 利 技 术, 有 针 对 性 地 对 一 批 企 业 发 起 维 权 诉 讼 ; 5 与 侵 权 企 业 进 行 和 谈, 代 表 联 盟 与 之 签 订 和 解 协 议 ; 6 其 他 与 维 权 相 关 的 事 务 ( 三 ) 为 专 利 联 盟 的 发 起 企 业 或 后 期 参 与 企 业 提 供 专 利 联 盟 的 风 险 防 范 法 律 服 务 企 业 组 建 或 者 加 入 专 利 联 盟 是 一 把 双 刃 剑, 获 得 利 益 的 同 时 也 会 面 临 如 下 风 险 : 1 涉 嫌 垄 断 的 法 律 风 险 在 国 外, 专 利 联 盟 由 于 涉 嫌 专 利 权 的 滥 用 问 题, 已 经 成 为 了 各 国 反 垄 断 机 构 的 重 点 审 查 对 象 虽 然 中 国 的 反 垄 断 法 和 专 利 联 盟 都 处 于 初 期 发 展 的 阶 段, 但 是 市 场 竞 争 的 加 剧, 专 利 联 盟 的 成 熟 运 作, 必 然 也 会 产 生 与 垄 断 法 的 冲 突 问 题 因 此, 中 国 企 业 在 组 建 和 加 入 专 利 联 盟 时, 应 当 未 雨 绸 缪, 尽 量 避 免 专 利 联 盟 踏 入 反 垄 断 法 的 禁 区, 导 致 法 律 风 险 2 企 业 专 利 联 盟 内 部 之 间 的 违 约 风 险 联 盟 成 员 有 可 能 在 联 盟 期 间 违 背 联 盟 约 定, 做 出 如 下 几 种 违 约 行 为 :1 对 自 身 核 心 技 术 有 所 保 留 ;2 私 自 转 让 或 外 泄 联 盟 内 部 的 专 利 技 术 或 商 业 资 料 ;3 中 途 退 出 联 盟 上 述 几 种 行 为 都 可 能 导 致 联 盟 不 能 正 常 运 转 或 者 中 途 流 产, 而 损 害 到 其 他 联 盟 企 业 的 利 益 3 联 盟 核 心 技 术 流 失 风 险 联 盟 技 术 在 运 营 过 程 中, 可 能 因 管 理 不 善 发 生 如 下 流 失 风 险 :1 核 心 技 术 秘 密 被 泄 露 或 者 盗 窃 ;2 人 员 流 动 带 走 企 业 核 心 技 术 由 于 有 上 述 风 险 的 存 在, 对 于 单 个 企 业 而 言, 联 盟 律 师 服 务 由 于 服 务 对 象 和 角 度 的 不 同, 并 不 能 体 现 个 体 企 业 的 利 益 个 体 企 业 在 组 建 和 加 入 联 盟 之 前, 都 应 当 根 据 自 身 实 际 情 况 聘 请 专 业 律 师 了 解 组 建 和 加 入 联 盟 过 程 中 可 能 遭 遇 的 法 律 风 险, 并 提 出 应 对 的 策 略 所 以 专 业 律 师 从 服 务 对 象 的 角 度 出 发, 对 于 打 算 组 建 或 者 加 入 专 利 联 盟 的 企 业 可 以 提 供 以 下 专 利 联 盟 的 风 险 防 范 法 律 服 务 : 1 担 任 企 业 专 利 联 盟 事 务 的 专 项 法 律 顾 问, 负 责 前 期 风 险 提 示 联 盟 谈 判 联 盟 协 议 的 审 核 修 改 以 及 后 期 维 权 事 务 的 参 与 2 协 助 联 盟 推 动 建 立 必 要 的 反 垄 断 审 查 和 垄 断 预 警 机 制 3 协 助 联 盟 企 业 推 动 建 立 严 密 的 联 盟 内 部 保 密 机 制, 制 定 完 善 的 联 盟 成 员 企 业 保 密 制 度, 制 定 严 格 的 联 盟 成 员 泄 密 惩 罚 机 制 和 日 常 监 督 机 制 从 长 远 来 看, 国 内 企 业 若 想 改 善 原 有 维 权 混 战 局 面 以 及 提 升 自 己 在 与 国 际 专 利 联 盟 知 识 产 权 竞 争 中 的 地 位, 必 须 要 拥 有 自 己 的 专 利 产 品 和 技 术 并 组 建 自 己 的 专 利 联 盟, 但 是 这 需 要 一 个 过 程, 因 为 产 品 和 技 术 的 研 发 都 需 要 一 段 时 间 因 此, 也 需 要 更 多 的 律 师 和 学 者 以 及 企 业 以 实 践 的 方 式 来 摸 索 和 探 讨

12 边 缘 化 的 知 识 产 权 律 师 以 知 识 产 权 中 介 服 务 为 视 角 文 陈 建 南 广 东 新 健 达 律 师 事 务 所 目 前, 国 家 正 在 大 力 实 施 知 识 产 权 战 略 纲 要, 在 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 过 程 中, 律 师 如 果 不 能 认 清 形 势, 不 积 极 采 取 有 关 对 策, 而 是 盲 目 乐 观, 以 知 识 产 权 专 业 律 师 自 居 的 话, 将 来 极 有 可 能 面 临 着 知 识 产 权 中 介 服 务 的 边 缘 化, 失 去 在 知 识 产 权 中 介 服 务 市 场 上 的 应 有 份 额, 甚 至 有 可 能 沦 为 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 和 知 识 产 权 中 介 服 务 的 旁 观 者 一 知 识 产 权 中 介 服 务 市 场 律 师 角 色 的 边 缘 化 一 般 来 说, 按 照 知 识 产 权 从 产 生 到 消 亡 的 各 个 阶 段, 知 识 产 权 中 介 服 务 类 别 大 致 可 以 分 为 以 下 五 方 面 : 知 识 产 权 获 权 和 确 权 代 理 服 务 知 识 产 权 法 律 服 务 知 识 产 权 推 广 应 用 服 务 知 识 产 权 资 产 评 估 和 融 资 服 务 知 识 产 权, 信 息 服 务 目 前, 在 这 五 方 面 的 知 识 产 权 中 介 服 务 中, 律 师 只 是 在 知 识 产 权 法 律 服 务 阶 段 占 有 一 定 的 优 势, 其 余 四 方 面 则 很 少 介 入, 甚 至 无 法 介 入 ( 一 ) 知 识 产 权 获 权 和 确 权 代 理 服 务 知 识 产 权 获 权 和 确 权 代 理 服 务 是 知 识 产 权 业 务 产 生 的 源 头, 是 知 识 产 权 的 基 础 业 务, 由 此 可 以 派 生 出 一 系 列 的 衍 生 业 务 知 识 产 权 当 中 的 专 利 权 商 标 权 均 需 要 向 国 家 有 关 部 门 提 出 申 请, 经 过 审 批 后 方 能 取 得 相 应 的 权 利 知 识 产 权 获 权 和 确 权 代 理 服 务 的 合 法 提 供 者 主 要 有 专 利 代 理 机 构 商 标 代 理 机 构 开 办 专 利 代 理 或 者 商 标 代 理 业 务 的 律 师 事 务 所 目 前 在 知 识 产 权 获 权 和 确 权 代 理 业 务 领 域, 律 师 事 务 所 所 占 份 额 甚 少 1 专 利 代 理 业 务 领 域 专 利 代 理 业 务 主 要 由 专 利 代 理 机 构 开 办 专 利 代 理 的 律 师 事 务 所 提 供 其 中 以 前 者 为 主, 开 办 了 专 利 代 理 业 务 的 律 师 事 务 所 数 量 很 少, 申 请 量 基 本 可 以 忽 略 要 想 在 律 师 事 务 所 申 请 开 办 专 利 代 理 业 务, 门 槛 也 非 常 高 根 据 我 国 专 利 代 理 条 例 第 4 条 的 规 定, 成 立 专 利 代 理 机 构 必 须 有 3 名 以 上 具 有 专 利 代 理 人 资 格 的 专 职 人 员, 并 不 要 求 其 是 否 具 有 律 师 身 份 而 专 利 代 理 管 理 办 法 第 8 条 第 二 款 则 规 定 : 律 师 事 务 所 申 请 开 办 专 利 代 理 业 务 的, 在 该 律 师 事 务 所 执 业 的 专 职 律 师 中 应 当 有 3 名 以 上 具 有 专 利 代 理 人 资 格 即 要 求 在 律 师 事 务 所 申 请 开 办 专 利 代 理 业 务 的, 必 须 有 3 名 执 业 人 员 既 具 有 专 利 代 理 人 身 份, 又 具 有 律 师 身 份, 也 就 是 我 们 通 常 所 说 的 持 双 证 的 执 业 律 师 为 什 么 有 3 名 以 上 仅 具 有 专 利 代 人 理 人 资 格 不 具 有 律 师 资 格 的 就 不 符 合 要 求 呢? 毕 竟 既 具 有 律 师 资 格 又 具 有 专 利 代 理 人 资 格 的 人 才 是 极 为 有 限 的 这 种 律 师 事 务 所 申 请 开 办 专 利 代 理 服 务 必 须 有 3 名 有 专 利 代 理 人 资 格 的 专 职 律 师 的 规 定, 极 大 地 提 高 了 律

13 师 事 务 所 申 请 开 办 专 利 代 理 业 务 的 门 槛, 律 师 事 务 所 进 入 专 利 代 理 服 务 领 域 难 度 极 大 2 商 标 代 理 业 务 领 域 长 期 以 来, 律 师 一 直 被 排 除 在 商 标 代 理 业 务 之 外 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 于 2010 年 7 月 1 2 日 颁 布 了 最 新 的 商 标 代 理 管 理 办 法 ( 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 令 第 5 0 号 ), 在 律 师 事 务 所 从 事 商 标 代 理 业 务 方 面 做 出 了 重 要 修 改 根 据 新 管 理 办 法, 律 师 事 务 所 可 以 直 接 从 事 商 标 代 理 业 务, 而 无 须 向 工 商 行 政 管 理 部 门 申 请 登 记 对 于 知 识 产 权 律 师 而 言, 律 师 事 务 所 可 以 作 为 商 标 代 理 机 构 直 接 从 事 商 标 代 理, 有 助 于 律 师 事 务 所 进 一 步 拓 宽 知 识 产 权 业 务, 为 客 户 提 供 更 好 的 知 识 产 权 法 律 服 务 ( 二 ) 知 识 产 权 法 律 服 务 提 供 知 识 产 权 法 律 中 介 服 务 的 机 构 有 律 师 事 务 所 专 利 代 理 机 构 商 标 代 理 机 构 版 权 法 律 服 务 机 构 知 识 产 权 司 法 鉴 定 机 构 等 从 理 论 上 说, 知 识 产 权 法 律 业 务 因 为 涉 及 到 具 体 的 法 律 问 题, 是 律 师 的 强 项, 应 该 可 以 占 据 较 大 的 市 场 份 额 但 令 人 遗 憾 的 是, 在 知 识 产 权 法 律 业 务 市 场 份 额 上, 律 师 所 占 的 份 额 却 不 大, 大 量 的 知 识 产 权 诉 讼 业 务 事 实 上 是 由 专 利 代 理 机 构 商 标 代 理 机 构 或 者 公 民 代 理 承 办 的 不 少 专 利 代 理 机 构 商 标 代 理 机 构 也 从 早 期 的 招 聘 内 部 法 务 人 员 处 理 诉 讼 事 务, 演 变 到 正 式 设 立 律 师 事 务 所 进 军 法 律 服 务 行 业, 而 且 这 种 趋 势 越 来 越 明 显 笔 者 认 为, 目 前 知 识 产 权 法 律 服 务 的 最 大 问 题 就 是 管 理 体 制 条 块 分 割, 缺 乏 衔 接 在 知 识 产 权 诉 讼 这 一 传 统 律 师 业 务 领 域, 律 师 遭 遇 专 利 和 商 标 代 理 人 的 挑 战, 律 师 由 于 不 能 从 事 与 知 识 产 权 申 请 有 关 的 业 务, 致 使 无 法 在 参 与 诉 讼 中 对 知 识 产 权 申 请 代 理 过 程 中 的 资 源 进 行 有 效 的 运 用 如 此, 不 仅 加 大 了 企 事 业 单 位 的 服 务 成 本, 而 且 在 整 体 上 导 致 知 识 产 权 法 律 服 务 水 平 无 法 得 到 提 升, 对 从 业 人 员 的 监 管 也 难 以 实 现 ( 三 ) 知 识 产 权 推 广 应 用 服 务 知 识 产 权 推 广 应 用 服 务 机 构 包 括 科 技 中 介 服 务 机 构 和 知 识 产 权 投 资 融 资 服 务 机 构 以 及 知 识 产 权 转 让 许 可 代 理 服 务 机 构 三 类 科 技 中 介 服 务 机 构 主 要 包 括 科 技 开 发 中 心 生 产 力 促 进 中 心 创 业 服 务 中 心 等 这 些 单 位 与 知 识 产 权 行 政 主 管 部 门 有 着 千 丝 万 缕 的 关 系, 经 常 可 以 承 接 到 政 府 的 一 些 知 识 产 权 投 标 项 目 调 研 课 题 或 者 承 担 部 分 的 知 识 产 权 管 理 职 能 等, 律 师 事 务 所 难 以 完 全 介 入, 最 多 只 能 有 限 介 入 知 识 产 权 投 资 融 资 服 务 机 构 主 要 包 括 商 业 银 行 风 险 投 资 公 司 担 保 公 司 企 业 孵 化 器 等 在 这 块 业 务 上, 律 师 事 务 所 可 以 有 限 介 入 知 识 产 权 转 让 许 可 代 理 服 务 机 构 包 括 专 利 代 理 机 构 商 标 代 理 机 构 律 师 事 务 所 以 及 版 权 代 理 机 构 在 这 块 业 务 上, 律 师 事 务 所 拥 有 较 大 的 业 务 空 间, 尤 其 是 一 些 涉 及 到 企 业 收 购 合 并 知 识 产 权 运 营 出 资 等 项 目 ( 四 ) 知 识 产 权 资 产 评 估 服 务 知 识 产 权 资 产 评 估 服 务 主 要 包 括 资 产 评 估 机 构 版 权 交 易 中 心 国 家 知 识 产 权 战 略 纲 要 提 出, 要 建 立 知 识 产 权 价 值 评 估 制 度, 规 范 知 识 产 权 评 估 工 作, 提 高 评 估 公 信 度 近 年 来, 国 家 知 识 产 权 局 采 用 多 种 形 式 和 多 种 举 措, 积 极 推 动 知 识 产 权 资 产 评 估 工 作 的 开 展 年 4 月, 国 家 知 识 产 权 局 与 财 政 部 联 合 颁 发 了 关 于 加 强 知 识 产 权 资 产 评 估 管 理 工 作 若 干 问 题 的 通 知 其 中 规 定 知 识 产 权 占 有 单 位 符 合 其 所 列 情 形 之 一 的, 应 当 进 行 资 产 评 估 年 以 来, 国 家 知 识 产 权 局 会 同 财 政 部 共 同 实 施 知 识 产 权 资 产 评 估 促 进 工 程, 大 力 加 强 知 识 产 权 价 值 评 估 公 共 服 务 体 系 建 设, 提 升 知 识 产 权 资 产 评 估 的 运 用 实 效, 稳 步 推 进 知 识 产 权 的 产 业 化 商 用 化 和 市 场 化 目 前, 资 产 评 估 准 则 无 形 资 产 和 专 利 资 产 评 估 指 导 意 见 等 知 识 产 权 评 估 行 业 管 理 规 范 先 后 发 布 对 于 这 一 块 业 务, 受 到 专 业 技 能 及 执 业 资 格 ( 注 册 资 产 评 估 师 ) 的 限 制, 律 师 事 务 所 目 前 无 法 进 入 ( 五 ) 知 识 产 权 信 息 服 务 知 识 产 权 信 息 服 务 机 构 主 要 包 括 : 科 技 信 息 机 构 中 的 部 分 业 务 部 门 知 识 产 权 行 政 主 管 部 门 所 属 信 息 服 务 部 门 等 虽 然 目 前 我 国 受 理 和 授 权 的 知 识 产 权 的 相 关 信 息 通 过 互 联 网 实 现 向 公 众 免 费 开 放, 在 相 关 领 域 初 步 形 成 了 一 批 面 向 重 点 行 业 和 地 方 特 色 行 业 的 知 识 产 权 信 息 库 但 是 必 须 清 醒 地 看 到, 现 有 的 知 识 产 权 信 息 利 用 和 服 务 能 力 建 设 方 面 还 存 在 许 多 问 题 这 些 问 题 严 重 制 约 了 知 识 产 权 制 度 促 进 自 主 创 新 作 用 的 有 效 发 挥, 加 强 知 识 产 权 信 息 利 用 和 服 务 的 任 务 十 分 紧 迫 由 于 信 息 来 源 数 据 共 享 以 及 检 索 手 段 检 索 工 具 等 方 面 的 限 制, 律 师 事 务 所 难 以 介 入 更 深 程 度 的 增 值 性 知 识 产 权 信 息 开 发 业 务, 最 多 只 能 进 行 一 些 基 本 的 检 索 工 作

14 二 分 析 与 对 策 ( 一 ) 律 师 在 知 识 产 权 中 介 服 务 中 的 介 入 程 度 综 上 所 述, 在 知 识 产 权 中 介 服 务 当 中, 律 师 只 在 知 识 产 权 法 律 服 务 方 面 具 备 完 全 的 准 入 资 格, 我 们 还 应 当 清 醒 地 看 到 : 尽 管 律 师 知 识 产 权 法 律 服 务 具 备 完 全 的 准 入 资 格, 但 是 目 前 律 师 在 这 一 块 自 己 最 强 的 业 务 当 中 所 占 的 份 额 并 不 高, 律 师 代 理 的 案 件 并 不 是 很 多 执 业 律 师 真 正 完 全 以 知 识 产 权 为 执 业 领 域, 不 同 时 兼 做 其 他 业 务 的 也 很 少 笔 者 认 为, 在 知 识 产 权 获 权 和 确 权 业 务 当 中, 鉴 于 商 标 代 理 业 务 对 律 师 事 务 所 的 放 开, 而 专 利 代 理 仍 然 门 槛 很 高, 律 师 在 这 方 面 的 业 务 属 于 中 等 介 入 ; 在 知 识 产 权 应 用 推 广 服 务 方 面, 律 师 受 到 资 源 的 限 制, 属 于 有 限 介 入 ; 而 在 知 识 产 权 评 估 服 务 方 面, 受 到 专 业 技 能 及 执 业 资 格 ( 注 册 资 产 评 估 师 ) 的 限 制, 律 师 无 法 进 入 ; 在 知 识 产 权 信 息 服 务 方 面, 受 到 数 据 来 源 检 索 工 具 等 方 面 的 限 制, 律 师 也 无 法 进 入 在 知 识 产 权 获 权 和 确 权 服 务 方 面, 随 着 商 标 代 理 业 务 对 律 师 事 务 所 的 放 开, 律 师 在 知 识 产 权 获 权 和 确 权 服 务 方 面 有 一 定 的 好 转, 但 是 在 技 术 含 量 较 高 的 专 利 代 理 方 面 仍 然 需 要 突 破 知 识 产 权 应 用 推 广 服 务 方 面 律 师 尚 有 很 大 的 业 务 发 展 空 间 至 于 律 师 无 法 进 入 的 知 识 产 权 评 估 服 务 方 面 知 识 产 权 信 息 服 务 方 面, 主 要 原 因 是 基 于 资 产 评 估 的 专 业 性 信 息 服 务 的 技 术 性 等 行 业 特 点, 属 于 合 理 范 畴 ( 二 ) 对 策 1 知 识 产 权 全 业 务 模 式 所 谓 知 识 产 权 全 业 务 模 式, 是 指 律 师 不 但 在 知 识 产 权 法 律 服 务 方 面 完 全 介 入, 发 挥 主 导 作 用, 还 要 在 知 识 产 权 获 权 和 确 权 服 务 知 识 产 权 推 广 应 用 服 务 方 面 完 全 介 入, 发 挥 重 要 作 用 惟 有 如 此, 律 师 才 有 可 能 在 知 识 产 权 中 介 服 务 市 场 中 不 被 边 缘 化 如 前 所 述, 知 识 产 权 获 权 和 确 权 服 务 是 知 识 产 权 产 生 的 前 提, 并 且 可 以 衍 生 出 众 多 的 派 生 业 务 如 果 律 师 不 在 知 识 产 权 获 权 和 确 权 服 务 方 面 获 得 实 质 性 的 突 破, 律 师 在 知 识 产 权 中 介 服 务 产 业 链 中 将 始 终 处 于 下 游 地 位, 在 整 个 知 识 产 权 法 律 服 务 中 将 始 终 处 于 被 动 的 局 面 事 实 上, 放 眼 国 内, 目 前 在 知 识 产 权 领 域 做 的 比 较 好 的 律 师 事 务 所 都 是 采 取 这 种 模 式 比 如 北 京 金 杜 律 师 事 务 所, 就 具 有 专 利 代 理 资 格, 可 以 全 面 介 入 知 识 产 权 获 权 和 确 权 服 务, 成 为 国 内 知 识 产 权 法 律 服 务 领 域 的 佼 佼 者 北 京 天 驰 律 师 事 务 所 在 知 识 产 权 法 律 服 务 方 面, 也 是 以 天 驰 商 标 代 理 公 司 为 依 托, 逐 步 发 展 成 为 在 商 标 法 律 服 务 方 面 具 有 较 高 知 名 度 的 专 业 律 师 事 务 所 的 当 然, 在 现 阶 段 要 实 现 知 识 产 权 全 业 务 模 式, 绝 非 一 件 容 易 的 事 情 在 这 一 过 程 中, 需 要 司 法 行 政 部 门 与 其 他 知 识 产 权 行 政 主 管 部 门 建 立 综 合 协 调 机 制, 打 破 知 识 产 权 法 律 服 务 的 行 业 壁 垒, 破 除 部 门 分 割, 建 立 一 个 高 效 统 一 的 知 识 产 权 法 律 服 务 市 场, 完 全 由 市 场 去 选 择 优 质 高 效 的 知 识 产 权 法 律 服 务 机 构 和 执 业 人 员 2 知 识 产 权 非 诉 讼 业 务 的 转 型 知 识 产 权 非 诉 化 是 今 后 知 识 产 权 法 律 业 务 发 展 的 一 个 重 要 趋 势, 知 识 产 权 非 诉 讼 法 律 服 务 可 以 说 是 一 个 巨 大 的 市 场 每 个 企 业 都 会 有 知 识 产 权 的 非 诉 讼 业 务 的 需 求, 比 如 知 识 产 权 方 面 的 法 律 咨 询 合 同 起 草 商 务 谈 判 申 请 代 理 知 识 产 权 运 营 知 识 产 权 战 略 等 等 业 务, 但 不 是 每 个 企 业 都 会 有 知 识 产 权 诉 讼 发 生 知 识 产 权 非 诉 讼 法 律 服 务 对 律 师 的 专 业 水 平 知 识 结 构 创 新 能 力 等 方 面 提 出 了 很 高 的 要 求, 知 识 产 权 律 师 如 何 与 其 他 知 识 产 权 领 域 从 业 者 在 知 识 产 权 非 诉 讼 法 律 服 务 的 竞 争 中 突 出 自 己 的 专 业 优 势, 扩 大 市 场 份 额, 值 得 我 们 进 一 步 研 究 3 更 加 深 入 地 参 与 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 工 作, 争 取 律 师 界 在 知 识 产 权 的 话 语 权 在 各 地 制 定 的 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 方 案 当 中, 司 法 行 政 主 管 部 门 律 师 协 会 普 遍 参 与 程 度 不 高, 缺 乏 在 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 过 程 中 的 角 色 扮 演, 话 语 权 严 重 缺 失 有 鉴 于 此, 司 法 行 政 管 理 部 门 和 律 师 协 会 分 别 作 为 律 师 的 行 业 主 管 部 门 及 行 业 协 会, 应 当 在 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 过 程 中 主 动 参 与, 积 极 介 入, 并 且 还 要 扮 演 重 要 角 色 只 有 这 样, 最 终 律 师 才 有 可 能 成 为 知 识 产 权 中 介 服 务 领 域 中 的 一 支 重 要 力 量, 而 不 仅 仅 是 一 个 普 通 的 知 识 产 权 法 律 服 务 提 供 者 总 而 言 之, 律 师 在 知 识 产 权 中 介 服 务 方 面 的 作 用 是 不 可 或 缺 的, 无 可 替 代 的, 无 需 妄 自 菲 薄 只 要 我 们 调 整 思 路 开 阔 视 野, 全 面 深 入 地 介 入 知 识 产 权 业 务 中, 延 伸 知 识 产 权 法 律 服 务 链, 深 入 地 参 与 知 识 产 权 战 略 纲 要 实 施 工 作, 律 师 在 知 识 产 权 中 介 服 务 领 域 的 前 途 一 定 是 充 满 光 明 和 希 望 的, 绝 对 不 会 被 边 缘 化

15 以 显 著 性 为 核 心 的 商 标 反 淡 化 问 题 探 析 文 马 翔 李 术 杰 北 京 市 天 驰 律 师 事 务 所 一 商 标 反 淡 化 理 论 和 立 法 实 践 1927 年, 美 国 学 者 弗 兰 克 谢 克 特 教 授 提 出 不 同 于 传 统 混 淆 理 论 的 反 淡 化 理 论 其 在 商 标 保 护 的 理 论 基 础 一 文 中 指 出 : 在 所 有 这 些 案 件 中, 必 须 结 合 商 标 的 功 能, 才 能 测 算 真 正 的 损 害 这 种 损 害 表 现 在, 由 于 被 使 用 在 非 竞 争 的 商 品 上, 商 标 或 名 称 在 公 众 心 目 中 的 形 象 和 影 响 逐 渐 削 弱 或 降 低 商 标 越 是 显 著 或 独 特, 给 公 众 的 印 象 就 越 深, 防 止 公 众 心 目 中 代 表 惟 一 独 特 的 商 标 形 象 被 削 弱 或 消 失 的 需 要 就 越 强 烈 该 文 引 起 了 相 关 人 士 的 高 度 关 注, 谢 克 特 教 授 也 因 此 获 得 了 淡 化 理 论 之 父 的 尊 称 谢 克 特 教 授 的 理 论 得 到 了 广 泛 认 可 并 影 响 到 美 国 立 法 1947 年, 马 萨 诸 塞 州 颁 布 反 淡 化 法, 这 是 美 国 承 认 反 淡 化 的 第 一 个 州 立 法 随 后 伊 利 诺 伊 州 等 3 7 个 州 先 后 颁 布 实 施 了 各 自 的 反 淡 化 法 1995 年, 美 国 通 过 了 联 邦 商 标 反 淡 化 法, 其 目 的 即 明 确 为 : 防 止 淡 化 降 低 公 众 心 目 中 代 表 惟 一 独 特 的 商 标 形 象 随 后, 1946 年 兰 哈 姆 法 增 加 了 防 止 商 标 显 著 性 被 淡 化 的 条 款 年 1 0 月 6 日, 美 国 通 过 商 标 淡 化 修 正 法 案, 该 法 案 规 定 的 反 淡 化 保 护 范 围 更 广, 力 度 也 更 大 实 际 上, 关 于 将 商 标 保 护 扩 张 到 非 类 似 商 品 上 的 司 法 探 索, 最 早 的 典 型 案 件 发 生 在 欧 洲, 如 英 国 1898 年 的 柯 达 案 和 德 国 1924 年 的 Odol 案 但 欧 洲 并 没 有 像 美 国 那 样 建 立 完 整 的 反 淡 化 理 论 和 司 法 保 护 体 系, 欧 盟 对 反 淡 化 立 法 的 规 定 主 要 是 欧 共 体 商 标 指 令 和 欧 洲 共 同 体 商 标 条 例 一 般 认 为, 反 淡 化 理 论 有 一 个 起 源 于 欧 洲, 发 展 完 善 于 美 国, 最 终 又 被 欧 洲 接 受 的 过 程 二 非 臆 造 词 商 标 的 反 淡 化 问 题 探 析 ( 一 ) 商 标 反 淡 化 以 保 护 商 标 的 显 著 性 为 核 心 从 反 淡 化 的 理 论 和 立 法 实 践 可 以 看 出, 反 淡 化 理 论 以 保 护 商 标 的 显 著 性 为 核 心, 认 为 现 代 商 标 的 价 值 在 于 其 销 售 力, 而 这 种 销 售 力 又 取 决 于 商 标 的 显 著 性, 商 标 的 显 著 性 会 因 为 被 使 用 于 类 似 或 不 类 似 的 商 品 上 而 受 到 削 弱 商 标 的 显 著 性, 又 称 做 商 标 的 区 别 性 或 者 识 别 性, 具 体 是 指 该 标 志 使 用 在 具 体 的 商 品 或 服 务 时, 能 够 让 消 费 者 进 行 识 别 和 区 分 商 标 显 著 性 一 般 分 为 固 有 显 著 性 以 及 获 得 显 著 性 固 有 显 著 性 是 指 商 标 标 识 本 身 具 有 的 区 分 能 力 ; 获 得 显 著 性 指 通 过 使 用 取 得 的 显 著 性, 主 要 是 指 在 经 过 长 期 使 用 后 已 被 消 费 者 及 工 商 界 认 为 起 到 区 别 出 处 的 作 用, 从 而 产 生 的 第 二 含 义 根 据 商 标 固 有 显 著 性 的 强 弱, 可 以 把 商 标 分 为 臆 造 词 商 标 任 意 词 商 标 暗 示 性 商 标 和 叙 述 性 商 标 臆 造 词 商 标 是 指 由 无 固 定 含 义 的 臆 造 词 构 成 的 商 标, 此 类 商 标 是 当 事 人 创 造 的, 不 会 与 任 何 商 品 或 服 务 发 生 联 系, 因 而 具 有 较 强 的 显 著 性 任 意 词 商 标 是 指 由 与 指 定 商 品 或 服 务 无 关 的 非 独 创 性 词 汇 构 成 的 商 标 暗 示 性 商 标 是 指 构 成 商 标 的 词 汇 在 一 定 程 度 上 暗 示 了 指 定 商 品 的 特 点, 但 仍 然 具 有 商 标 应 有 的 显 著 性 特 征 的 一 类 标 志 叙 述 性 商 标 是 指 直 接 表 示 了 指 定 商 品 或 服 务 的 标 志 由 于 这 四 种 类 型 的 商 标 显 著 性 强 弱 不 同, 其 获 得 商 标 反 淡 化 保 护 的 可 能 性 及 保 护 强 度 也 各 不 相 同, 臆 造 词 商 标 因 为 固 有 显 著 性 最 高, 理 应 获 得 最 强 的 保 护, 因 而 一 般 来 说, 人 们 对 臆 造 词 商 标 获 得 反 淡 化 保 护 持 肯 定 的 态 度 但 是 对 于 非 臆 造 词 商 标 之 外 的 三 类 商 标, 是 否 能 获 得 商 标 反 淡 化 保 护 呢? 笔 者 就 此 做 进 一 步 分 析 ( 二 ) 任 意 词 商 标 可 以 获 得 反 淡 化 保 护 美 国 没 有 将 反 淡 化 的 对 象 限 于 臆 造 商 标, 而 是 拓 展 到 了 具 有 显 著 性 和 声 誉 的 商 标, 甚 至 拓 展 到 了 描 述 性 商 标 是 否 适 用 反 淡 化 保 护 的 阶 段 实 际 上 我 国 也 有 案 例 明 确 回 答 了 这 个 疑 问, 在 伊 利 案 中, 商 标 评 审 委 员 会 和 第 三 人 坚 持 伊 利 二 字 并 未 与 伊 利 公 司 建 立 惟 一 对 应 关 系 理 由 是 伊 利 二 字 是 美 国 五 大 淡 水 湖 之 伊 利 湖 或 伊 利 运 河 的 中 文 译 文 名 称, 早 在 1988 年 就 被 收 入 中 国

16 正 式 出 版 的 书 籍, 早 于 伊 利 公 司 将 伊 利 用 作 商 标 的 时 间, 因 此 伊 利 与 伊 利 公 司 并 未 形 成 惟 一 对 应 关 系 但 是 法 院 的 判 决 认 为, 引 证 商 标 伊 利 及 图 为 驰 名 商 标, 其 使 用 的 商 品 又 为 日 常 生 活 消 费 品, 在 我 国 有 广 大 的 消 费 群, 因 此 尤 某 将 伊 利 作 为 水 龙 头 等 商 品 上 被 异 议 商 标 的 主 要 部 分 使 用, 尽 管 其 制 定 使 用 商 品 类 别 在 生 产 销 售 等 方 面 与 伊 利 公 司 没 有 关 联 之 处, 但 其 行 为 实 际 上 不 当 利 用 了 伊 利 公 司 驰 名 商 标 的 声 誉, 割 裂 了 相 关 公 众 对 伊 利 商 标 与 伊 利 公 司 及 其 牛 奶 制 品 之 间 的 固 有 联 系, 将 会 导 致 减 弱 伊 利 商 标 驰 名 商 标 显 著 性 的 损 害 后 果, 据 此, 法 院 认 定 商 标 评 审 委 员 会 和 尤 某 关 于 原 审 判 决 用 反 淡 化 理 论 解 释 商 标 法 第 1 3 条 第 二 款 的 规 定 违 反 立 法 本 意 的 主 张 不 成 立, 判 决 伊 利 公 司 胜 诉 所 以 从 国 内 外 实 践 来 看, 任 意 词 商 标 也 是 可 以 获 得 反 淡 化 保 护 的 ( 三 ) 描 述 性 商 标 和 暗 示 性 商 标 反 淡 化 问 题 有 待 商 榷 由 于 固 有 显 著 性 比 较 弱, 很 多 学 者 认 为, 如 果 在 先 商 标 或 在 后 商 标 是 描 述 性 商 标 或 暗 示 性 商 标, 那 么 就 不 应 当 假 定 这 种 联 系 将 价 值 或 商 誉 从 异 议 人 处 转 移 到 申 请 人 处, 因 此 也 就 谈 不 上 对 描 述 性 商 标 和 暗 示 性 商 标 进 行 反 淡 化 保 护 例 如 在 著 名 的 Federal Express 案 件 中, 原 告 Federal Express 根 据 1946 年 兰 哈 姆 法 提 起 民 事 诉 讼, 案 由 是 被 告 违 反 联 邦 商 标 淡 化 法 对 著 名 商 标 Federal Express 的 显 著 性 特 征 造 成 淡 化 实 际 上, 将 Federal Express 商 标 使 用 在 美 国 境 内 外 提 供 的 昼 夜 快 递 运 输 服 务 领 域, 是 具 有 高 度 描 述 性 的, 因 而 Federal Express 属 于 描 述 性 商 标 在 Federal Express 这 一 商 标 是 否 具 有 显 著 性 这 一 问 题 上, 虽 然 初 审 法 院 从 未 明 确 陈 述 Federal Express 商 标 已 经 获 得 了 第 二 含 义, 但 上 诉 法 院 相 信 初 审 法 院 鉴 于 该 商 标 存 在 的 期 限 和 在 相 关 市 场 上 的 突 出 地 位, 该 商 标 是 强 有 力 的 判 决 中, 暗 示 出 该 商 标 通 过 使 用 获 得 了 显 著 性 但 是, 上 诉 法 院 的 观 点 与 初 审 法 院 不 同, 上 诉 法 院 认 定, 初 审 法 院 在 认 定 Federal Express 商 标 具 有 足 够 显 著 性 以 致 能 够 获 得 反 淡 化 法 的 保 护 这 一 问 题 上 犯 了 法 律 上 的 错 误 本 案 表 明, 描 述 性 的 商 标 是 缺 乏 内 在 显 著 性 的, 而 且 内 在 显 著 性 不 是 获 得 显 著 性 所 能 替 代 的 另 一 个 早 期 案 例 Audi _ M e d 商 标 异 议 案 也 确 认 了 这 一 观 点 在 传 统 的 商 标 制 度 下, 描 述 性 商 标 和 暗 示 性 商 标 一 般 很 难 获 得 反 淡 化 保 护 但 是, 就 商 标 显 著 性 问 题 的 争 论 一 直 都 有, 尤 其 是 商 标 获 得 反 淡 化 保 护 是 否 必 然 要 求 商 标 具 有 较 高 的 固 有 显 著 性, 获 得 显 著 性 是 否 可 以 代 替 商 标 显 著 性 的 问 题 实 际 上 我 们 在 上 述 Federal Express 案 中 也 可 以 发 现, 同 为 美 国 的 法 院, 但 初 级 法 院 和 上 诉 法 院 之 间 的 观 点 却 截 然 相 反 因 而, 描 述 性 商 标 和 暗 示 性 商 标 能 否 获 得 淡 化 保 护 的 问 题 尚 比 较 模 糊 商 标 淡 化 修 正 法 案 对 暂 时 性 解 决 商 标 显 著 性 审 判 的 分 歧 有 重 大 意 义 有 两 个 典 型 案 例 体 现 了 该 项 立 法 发 布 前, 美 国 法 院 间 存 在 严 重 的 分 歧 在 TCPIP Holding co. v. Haar Comms.,Inc 案 件 中, 对 于 被 告 将 原 告 的 注 册 商 标 T H E C H I L D R E N 'S P L A C E 注 册 成 域 名 the children splace.com, 第 二 巡 回 上 诉 法 院 认 为 该 商 标 为 描 述 性 商 标, 缺 乏 必 要 的 固 有 显 著 性, 因 此 推 翻 了 地 区 法 院 被 告 的 域 名 淡 化 了 原 告 的 商 标, 于 是 发 出 临 时 禁 令 的 裁 判 然 而, 同 为 巡 回 上 诉 法 院 的 第 三 巡 回 上 诉 法 院 在 Times Mirror Mags.,Inc.v. Las Vegas Sports News,L.L.C., 案 中, 却 明 确 表 达 了 与 第 二 巡 回 上 诉 法 院 完 全 相 反 的 观 点, 其 认 为 原 告 的 T H E S P O R T I N G N E W S 虽 系 描 述 性 商 标, 然 而 其 经 过 原 告 努 力 的 经 营, 具 有 极 高 知 名 度, 已 获 得 较 强 的 第 二 含 义, 具 有 了 反 淡 化 保 护 所 必 须 的 显 著 性 ; 并 认 为 联 邦 商 标 淡 化 法 中 并 未 规 定 须 以 具 有 固 有 显 著 性 为 前 提, 只 是 规 定 把 固 有 显 著 性 之 因 素 予 以 参 考, 其 并 非 作 以 硬 性 限 定, 最 终 支 持 了 原 告 的 请 求 实 际 上, 商 标 反 淡 化 保 护 是 否 必 须 以 固 有 显 著 性 为 前 提, 其 本 质 上 涉 及 商 标 持 有 人 与 社 会 公 众 之 间 的 利 益 平 衡 问 题 一 方 面, 仅 给 予 固 有 显 著 性 商 标 以 反 淡 化 保 护, 那 么 诸 如 美 国 的 美 洲 (American) 太 平 洋 (Pacific) 南 方 (Southern) 芝 加 哥 (Chicago) 联 邦 (Federated) 等 众 多 极 富 知 名 的 商 标 将 被 排 斥 在 反 淡 化 保 护 的 栅 栏 之 外, 而 这 些 商 标 的 持 有 者 均 是 赫 赫 有 名 对 美 国 乃 至 世 界 经 济 产 生 重 要 影 响 的 大 公 司 美 国 的 国 会 等 机 构 显 然 不 愿 对 这 些 为 社 会 做 出 卓 越 贡 献 者 的 权 利 漠 视 无 睹, 因 此, 认 为 通 过 后 天 获 得 显 著 性 的 驰 名 商 标, 亦 当 受 到 应 有 的 反 淡 化 保 护 然 而 另 一 方 面, 缺 乏 固 有 显 著 性 的 商 标, 往 往 是 社 会 公 众 日 常 生 活 或 相 关 行 业 正 常 生 产 中 经 常 会 使 用 的 词 汇, 如 果 对 这 类 词 汇 用 法 律 保 护 起 来, 仅 能 由 个 别 高 知 名 度 的 大 公 司 专 用, 必 然 造 成 不 公 平 和 社 会 资 源 的 浪 费 ; 尤 其 像 小 肥 羊 两 面 针 这 种 本 身 倾 向 于 通 用 名 称, 其 商 标 专 有 权 的 获 得 便 主 要 依 赖 获 得 显 著 性, 一 旦 再 将 其 放 入 反 淡 化 保 护 的 栅 栏 中, 相 关 行 业 的 生 产 经 营 甚 至 都 有 可 能 受 到 干 扰 因 此 笔 者 认 为, 描 述 性 商 标 和 暗 示 性 商

17 标 能 否 获 得 反 淡 化 保 护 的 问 题 有 待 商 榷, 至 少 尚 不 能 通 过 一 两 条 法 律 条 款 进 行 一 刀 式 的 简 单 切 割 三 反 淡 化 商 标 与 驰 名 商 标 关 系 探 析 这 个 问 题 可 以 说 是 上 一 个 问 题 的 延 续, 暗 示 性 和 描 述 性 商 标 可 以 成 为 驰 名 商 标, 但 成 为 驰 名 商 标 后 就 必 然 获 得 反 淡 化 保 护 吗? 答 案 应 该 是 否 定 的 例 如 小 肥 羊 是 我 国 的 未 注 册 驰 名 商 标, 小 肥 羊 却 不 一 定 应 当 受 到 反 淡 化 保 护 那 么 反 淡 化 保 护 的 商 标 和 驰 名 商 标 是 什 么 样 的 关 系 呢? 美 国 1996 年 施 行 的 联 邦 商 标 反 淡 化 法 中 使 用 的 是 famous mark, 在 反 不 正 当 竞 争 法 重 述 中, 使 用 的 是 highly distinctive m a r k, 商 标 淡 化 修 正 法 案 中, 使 用 的 是 famous distinctive mark 且 不 讨 论 famous mark highly distinctive m a r k famous distinctive m a r k 直 接 翻 译 成 驰 名 商 标 是 否 准 确 的 问 题, 本 文 仅 比 较 和 讨 论 美 国 商 标 获 得 反 淡 化 保 护 的 条 件 斯 克 特 曾 对 反 淡 化 的 适 用 条 件 预 想 : 只 有 在 全 国 范 围 最 为 驰 名 最 具 有 显 著 性 的 商 标, 才 可 受 到 反 淡 化 保 护, 如 Kodak Buick Schlitz 等 商 标 美 国 1996 年 联 邦 商 标 反 淡 化 法 为 驰 名 商 标 的 认 定 提 供 了 8 个 主 要 的 非 限 制 性 因 素 作 为 判 断 依 据, 而 商 标 内 在 的 或 者 后 天 获 得 的 显 著 性 的 程 度 作 为 第 一 个 要 素 被 列 出 2006 商 标 淡 化 修 正 法 案 对 上 述 条 件 进 行 了 明 确 和 简 化, 让 联 邦 反 淡 化 制 度 回 归 其 核 心 原 则, 即 反 淡 化 的 权 利 是 一 种 较 为 特 别 的 权 利, 只 有 那 些 与 众 不 同 的 商 标 才 值 得 去 享 有 商 标 如 欲 受 到 反 淡 化 保 护, 该 商 标 必 须 为 美 国 广 大 消 费 公 众 所 认 可, 而 该 处 的 广 大 消 费 者 不 仅 仅 指 相 关 公 众 (The Relative Public), 二 者 是 属 种 关 系 因 此, 如 果 某 商 标 仅 仅 在 某 一 专 业 领 域 或 地 区 内 著 名, 尚 不 能 达 到 商 标 淡 化 修 正 法 案 新 标 准 要 求 的 全 国 驰 名 程 度, 不 能 受 到 反 淡 化 保 护 虽 然 该 法 认 为 反 淡 化 保 护 商 标 的 显 著 性 包 括 固 有 显 著 性 和 获 得 显 著 性, 但 可 以 预 计, 固 有 显 著 性 商 标 获 得 反 淡 化 保 护 的 可 能 性 要 远 大 于 获 得 显 著 性 商 标 我 国 商 标 法 和 关 于 驰 名 商 标 认 定 的 司 法 解 释 行 政 规 章 中, 都 没 有 对 驰 名 商 标 显 著 性 的 特 别 规 定 商 标 法 第 1 4 条 提 出 的 以 下 标 准 : ( 一 ) 相 关 公 众 对 该 商 标 的 知 晓 程 度 ;( 二 ) 该 商 标 使 用 的 持 续 时 间 ;( 三 ) 该 商 标 的 任 何 宣 传 工 作 的 持 续 时 间 程 度 和 地 理 范 围 ;( 四 ) 该 商 标 作 为 驰 名 商 标 受 保 护 的 记 录 ;( 五 ) 该 商 标 驰 名 的 其 他 因 素 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 保 护 的 民 事 纠 纷 案 件 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 法 释 号 ) 和 商 评 委 审 理 涉 及 驰 名 商 标 认 定 案 件 的 工 作 规 范 意 见 所 规 定 的 条 件 与 商 标 法 规 定 基 本 相 同, 均 没 有 涉 及 商 标 固 有 显 著 性 和 获 得 显 著 性, 不 得 不 说, 这 将 会 影 响 反 淡 化 商 标 与 驰 名 商 标 的 区 分 反 淡 化 商 标 不 同 于 驰 名 商 标 欧 共 体 商 标 指 令 和 欧 洲 共 同 体 商 标 条 例 中 使 用 的 都 是 声 誉 商 标, 有 观 点 认 为, 声 誉 商 标 比 驰 名 商 标 的 要 求 高, 有 的 观 点 认 为 声 誉 商 标 的 要 求 比 驰 名 商 标 低, 因 为 声 誉 商 标 不 必 家 喻 户 晓, 相 关 的 特 定 商 品 或 服 务, 既 可 以 指 全 体 公 众 也 可 以 是 特 定 部 分 的 公 众 ; 商 标 的 声 誉 只 需 及 于 成 员 国 的 相 当 部 分 地 区, 不 必 及 于 全 境 Chevy 案 的 总 检 察 长 雅 各 布 在 意 见 书 中 认 为 无 论 声 誉 商 标 是 定 性 概 念 或 是 定 量 概 念, 还 是 两 者 皆 是, 我 认 为 可 以 得 出 如 下 结 论 : 尽 管 驰 名 商 标 的 概 念 ( 在 巴 黎 公 约 中 ) 没 有 清 楚 的 定 义, 但 声 誉 商 标 不 需 要 像 驰 名 商 标 那 样 驰 名 虽 然 美 国 反 淡 化 保 护 的 商 标 欧 盟 声 誉 商 标 与 我 国 驰 名 商 标 的 范 围 大 小 比 较 尚 不 明 晰, 但 是 都 共 同 反 映 了 一 个 现 实 : 反 淡 化 保 护 的 商 标 不 同 于 驰 名 商 标 具 体 而 言, 反 淡 化 保 护 的 商 标 和 驰 名 商 标 所 综 合 考 虑 的 大 部 分 条 件 相 同, 因 而 二 者 具 有 正 相 关 关 系 但 是 由 于 反 淡 化 是 基 于 保 护 商 标 显 著 性 的 角 度, 因 而 对 商 标 显 著 性, 尤 其 是 固 有 显 著 性 有 较 高 的 要 求 针 对 那 些 趋 向 通 用 名 称 的 商 标 和 仅 仅 通 过 获 得 显 著 性 获 得 注 册 的 商 标 而 言, 即 使 其 构 成 驰 名 商 标 后, 获 得 反 淡 化 保 护 的 可 能 性 仍 然 很 小 反 淡 化 以 保 护 商 标 的 显 著 性 为 核 心 根 据 商 标 固 有 显 著 性 的 强 弱, 臆 造 词 商 标 受 反 淡 化 保 护 的 可 能 性 最 大 ; 任 意 词 商 标 一 般 也 能 获 得 反 淡 化 保 护 ; 但 描 述 性 商 标 和 暗 示 性 商 标, 由 于 固 有 显 著 性 比 较 弱, 能 否 获 得 反 淡 化 保 护 的 争 议 比 较 大, 需 要 根 据 具 体 情 况 具 体 分 析, 而 且 对 获 得 显 著 性 应 该 有 比 臆 造 词 商 标 和 任 意 词 商 标 更 高 的 要 求 由 于 我 国 在 驰 名 商 标 的 认 定 过 程 中 极 少 考 虑 商 标 固 有 显 著 性 的 问 题, 尤 其 是 像 小 肥 羊 这 样 主 要 依 赖 获 得 显 著 性 商 标 专 用 权 的 驰 名 商 标 而 言, 驰 名 商 标 并 不 一 定 就 是 反 淡 化 保 护 的 商 标, 这 一 点 在 商 标 法 修 改 中 需 要 予 以 重 视 建 议 在 涉 及 驰 名 商 标 反 淡 化 的 案 件 中, 不 仅 要 考 虑 持 续 使 用 时 间 产 销 量 销 售 范 围 广 告 宣 传 行 业 排 名 等 因 素, 而 且 要 首 先 关 注 商 标 的 显 著 性, 尤 其 是 商 标 的 固 有 显 著 性, 以 防 止 反 淡 化 理 论 被 滥 用 于 所 有 驰 名 商 标 之 上

18 起 诉 方 式 弊 利 分 析 文 邓 尧 北 京 市 立 方 律 师 事 务 所 广 州 市 分 所 我 国 目 前 对 商 业 秘 密 刑 事 犯 罪 实 行 以 公 诉 为 主 自 诉 为 补 充 的 起 诉 方 式 实 践 表 明, 商 业 秘 密 刑 事 案 件 公 诉 方 式 为 主 的 规 定 形 同 虚 设, 几 乎 所 有 的 商 业 秘 密 刑 事 案 件 都 是 由 权 利 人 向 侦 查 机 关 举 报 并 提 供 证 据, 大 多 数 商 业 秘 密 刑 事 案 件 在 侦 查 或 者 审 查 起 诉 阶 段 因 为 证 据 难 以 认 定 等 因 素 夭 折 ; 而 自 诉 案 件 作 为 补 充 形 式 也 没 有 发 挥 其 功 能 作 用 因 此, 有 必 要 认 真 分 析 我 国 商 业 秘 密 案 件 采 取 公 诉 方 式 的 弊 端, 并 结 合 其 他 国 家 的 做 法 提 出 完 善 建 议 一 我 国 法 律 关 于 商 业 秘 密 刑 事 责 任 及 起 诉 方 式 的 规 定 1997 年 修 订 后 的 刑 法 第 条, 增 设 了 侵 犯 商 业 秘 密 罪, 规 定 侵 犯 商 业 秘 密, 给 商 业 秘 密 的 权 利 人 造 成 重 大 损 失 的, 处 3 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役, 并 处 或 者 单 处 罚 金 ; 造 成 特 别 严 重 后 果 的, 处 3 年 以 上 7 年 以 下 有 期 徒 刑, 并 处 罚 金 对 侵 犯 商 业 秘 密 的 犯 罪 如 何 起 诉 的 问 题, 我 国 刑 法 并 没 有 将 该 罪 规 定 为 告 诉 才 处 理 的 自 诉 案 件, 而 是 由 公 安 机 关 立 案 侦 查 后 并 移 交 检 察 机 关 提 起 公 诉 商 业 秘 密 犯 罪 案 件 是 否 可 以 采 取 自 诉 方 式 启 动 刑 事 诉 讼 程 序 呢? 刑 事 诉 讼 法 第 17 0 条 规 定 自 诉 案 件 包 括 : ( 一 ) 告 诉 才 处 理 的 案 件 ;( 二 ) 被 害 人 有 证 据 证 明 的 轻 微 刑 事 案 件 ;( 三 ) 被 害 人 有 证 据 证 明 对 被 告 人 侵 犯 自 己 人 身 财 产 权 利 的 行 为 应 当 依 法 追 究 刑 事 责 任, 而 公 安 机 关 或 者 人 民 检 察 院 不 予 追 究 被 告 人 刑 事 责 任 的 案 件 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 执 行 中 华 人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 解 释 规 定, 第 一 类 告 诉 才 处 理 的 案 件 只 包 括 侮 辱 诽 谤 案 暴 力 干 涉 婚 姻 自 由 案 虐 待 案 和 侵 占 案 ; 而 可 自 诉 的 知 识 产 权 案 被 纳 入 第 二 类 人 民 检 察 院 没 有 提 起 公 诉, 被 害 人 有 证 据 证 明 的 轻 微 刑 事 案 件 二 商 业 秘 密 犯 罪 实 行 公 诉 方 式 的 弊 端 商 业 秘 密 犯 罪 实 行 公 诉 的 起 诉 方 式, 基 本 程 序 是 由 公 安 机 关 立 案 侦 查, 移 交 检 察 机 关 提 起 公 诉 实 践 中 通 常 由 权 利 人 举 报, 公 安 机 关 受 理, 且 权 利 人 在 提 起 公 诉 时 可 以 作 为 被 害 人 附 带 提 起 民 事 赔 偿 因 此, 商 业 秘 密 刑 事 案 件 的 诉 讼 过 程 是 以 公 安 检 察 机 关 为 主, 权 利 人 协 助 完 成, 对 是 否 追 究 被 告 人 的 刑 事 责 任, 权 利 人 是 没 有 处 分 权 的 无 论 是 从 保 护 商 业 秘 密 权 利 人 的 利 益 还 是 保 障 被 告 人 的 基 本 权 利 角 度, 对 商 业 秘 密 案 采 取 公 诉 方 式 都 存 在 严 重 的 弊 端 ( 一 ) 商 业 秘 密 作 为 一 种 特 殊 的 私 权, 与 其 他 知 识 产 权 相 比 较, 其 稳 定 性 和 效 力 性 较 弱, 未 经 权 利 人 和 被 告 人 充 分 举 证 质 证 难 以 认 定 第 一, 商 业 秘 密 不 为 公 众 所 知 悉 的 特 点, 决 定 了 其 权 利 边 界 并 不 十 分 明 晰, 相 对 于 专 利 权 商 标 权 和 著 作 权 等 知 识 产 权 来 说, 不 具 备 公 示 性, 辨 识 程 度 较 差 实 践 当 中, 大 量 存 在 企 业 单 方 面 认 定 的 商 业 秘 密 范 围 当 中 包 含 公 知 信 息 的 情 况 司 法 机 关 进 行 审 查 时, 应 当 依 法 把 这 些 企 业 认 为 属 于 商 业 秘 密 而 实 际 上 不 构 成 商 业 秘 密 的 信 息 剔 除 出 商 业 秘 密 的 保 护 范 围 商 业 秘 密 的 不 确 定 性 是 给 商 业 秘 密 提 供 刑 事 保 护 的 首 要 难 题 第 二 商 业 秘 密 权 利 主 体 的 非 排 他 性, 增 加 了 对 权 利 人 确 认 的 难 度 专 利 权 是 一 项 绝 对 的 独 占 权, 一 项 专 利 只 能 有 一 个 权 利 人, 且 专 利 证 书 是 确 认 权 利 人 的 书 面 依 据 ; 商 标 权 人 可 以 通 过 商 标 证 书 来 确 认, 著 作 权 人 也 可 以 通 过 著 作 权 登 记 证 书 作 品 或 其 他 证 明 来 确 认 但 是 商 业 秘 密 不 仅 没 有 任 何 登 记 公 示 程 序, 而 且 不 具 有 法 律 上 的 独 占 性 和 排 他 性 同 一 商 业 秘 密 可 以 同 时 为 两 个 以 上 权 利 主 体 所 拥 有, 也 不 能 阻 止 其 他 人 以 合 法 正 当 的 渠 道 包 括 自 行 开 发 反 向 工 程 合 法 转 让 等 取 得 同 样 的 商 业 秘 密 因 此, 确 认 商 业 秘 密 权 利 人 也 是 个 相 对 复 杂 的 法 律 问 题

19 由 于 商 业 秘 密 是 权 利 人 自 我 确 认 并 采 取 合 理 措 施 保 护 的 一 种 保 密 信 息, 其 是 否 属 于 法 律 保 护 的 商 业 秘 密, 需 要 经 过 法 院 根 据 事 实 来 加 以 确 认, 而 只 有 商 业 秘 密 权 利 人 和 涉 嫌 侵 权 的 被 告 人 才 最 清 楚 最 具 有 举 证 能 力 实 行 公 诉 方 式, 由 公 安 机 关 检 察 机 关 来 承 担 举 证 责 任, 不 仅 风 险 很 大, 而 且 容 易 导 致 在 侦 查 或 检 察 阶 段 就 作 出 商 业 秘 密 是 否 成 立 的 认 定, 实 际 上 不 利 于 权 利 人 的 利 益 受 到 切 实 保 护 ( 二 ) 刑 事 诉 讼 禁 止 有 罪 推 定 的 基 本 原 则, 决 定 商 业 秘 密 犯 罪 实 行 公 诉 方 式 下 公 诉 机 关 举 证 困 难 法 院 在 审 理 商 业 秘 密 案 件 关 于 举 证 问 题 的 做 法, 大 多 参 考 了 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 关 于 禁 止 侵 犯 商 业 秘 密 行 为 的 若 干 规 定 中 的 举 证 责 任 分 配, 这 种 做 法 就 是 目 前 司 法 界 和 理 论 界 公 认 的 相 似 + 接 触 原 则 根 据 相 似 + 接 触 原 则, 首 先 原 告 要 举 证 证 明 被 告 使 用 的 信 息 与 原 告 的 商 业 秘 密 相 同 或 者 相 似, 同 时 原 告 能 证 明 被 告 有 获 取 原 告 商 业 秘 密 的 条 件 或 可 能, 就 视 为 原 告 完 成 了 初 步 举 证, 而 被 告 需 要 对 自 己 所 使 用 的 信 息 有 合 法 来 源 进 行 举 证, 否 则 可 能 构 成 侵 权 在 商 业 秘 密 案 件 的 刑 事 程 序 中, 公 安 检 察 机 关 同 样 也 面 临 举 证 困 难 的 问 题 有 些 专 家 认 为, 将 侵 犯 商 业 秘 密 罪 区 别 于 其 他 一 般 刑 事 犯 罪, 弱 化 指 控 方 的 举 证 责 任, 认 可 指 控 方 仅 承 担 有 限 举 证 责 任, 不 能 要 求 指 控 方 提 出 的 证 据 要 达 到 排 除 合 理 怀 疑 的 程 度 ; 侵 犯 商 业 秘 密 刑 事 诉 讼 应 当 实 行 举 证 责 任 适 度 倒 置, 即 谁 主 张 谁 举 证 被 告 人 对 自 己 提 出 的 诉 讼 主 张 应 当 承 担 举 证 责 任, 而 不 是 仅 行 使 举 证 权 利 侵 犯 商 业 秘 密 罪 具 有 特 殊 性, 应 针 对 其 特 点 就 举 证 责 任 承 担 作 专 门 的 规 定, 刑 事 诉 讼 法 中 应 确 立 并 深 化 证 据 转 移 制 度, 设 定 一 定 程 度 上 的 举 证 责 任 倒 置 原 则, 这 显 然 是 不 合 理 的 首 先, 在 公 诉 方 式 中, 被 告 人 往 往 被 采 取 了 羁 押 的 强 制 措 施, 被 告 人 要 对 指 控 的 证 据 质 证 并 举 证, 显 然 缺 乏 完 成 举 证 的 基 本 条 件 对 于 权 利 人 的 商 业 信 息 是 否 公 知, 信 息 是 否 相 同 等 多 数 属 于 很 专 业 的 技 术 问 题, 被 告 人 有 权 利 借 助 图 书 出 版 物 互 联 网 等 公 共 资 源 来 进 行 举 证, 而 被 告 人 在 被 羁 押 的 情 况 下 显 然 无 法 完 成 ; 其 次, 如 果 适 用 相 似 + 接 触 的 原 则, 将 证 明 无 罪 的 义 务 转 移 给 被 告 人, 则 直 接 违 反 刑 事 诉 讼 的 基 本 原 则 禁 止 实 行 有 罪 推 定 ( 三 ) 公 诉 方 式 不 利 于 被 告 人 完 成 举 证 义 务, 可 能 严 重 损 害 被 告 人 的 合 法 权 益 因 为 商 业 秘 密 是 一 种 自 我 确 认 自 我 主 张 的 知 识 产 权, 其 权 利 范 围 秘 密 性 问 题 都 是 仅 根 据 权 利 人 的 认 知 来 确 定 的, 因 此, 单 凭 权 利 人 的 举 证 和 主 张 认 定 商 业 秘 密 是 否 成 立, 是 不 符 合 法 律 规 定 和 客 观 事 实 的 从 公 平 和 客 观 的 角 度, 在 商 业 秘 密 权 利 人 提 出 法 律 保 护 的 请 求 时, 被 指 控 的 当 事 人 当 然 有 权 利 承 认 或 者 举 证 并 反 驳 权 利 人 的 主 张 因 此 从 商 业 秘 密 指 控 一 开 始 就 需 要 被 告 人 对 权 利 人 主 张 的 商 业 秘 密 是 否 成 立 进 行 举 证, 对 被 告 人 来 说, 既 是 一 种 抗 辩 权 利, 又 是 一 种 举 证 义 务 民 事 诉 讼 中, 法 院 留 给 了 被 告 充 分 的 举 证 时 间 进 行 充 分 的 举 证 质 证, 目 的 是 认 定 并 保 护 合 法 的 商 业 秘 密 但 是 在 公 诉 方 式 的 刑 事 程 序 中, 显 然 就 缺 乏 这 一 环 节 在 实 践 中, 公 安 检 察 机 关 往 往 是 根 据 司 法 鉴 定 举 报 人 陈 述 来 推 定 商 业 秘 密 是 否 存 在 商 业 秘 密 是 否 成 立 尚 未 经 过 被 告 人 质 证 举 证, 公 安 机 关 就 采 取 传 唤 拘 留 甚 至 逮 捕 的 强 制 措 施 显 然 是 不 合 理 的 即 使 在 过 程 中 给 予 被 告 人 抗 辩 的 机 会, 也 不 利 于 对 商 业 秘 密 及 犯 罪 是 否 成 立 的 认 定 其 一, 所 谓 鉴 定 往 往 是 根 据 权 利 人 单 方 的 材 料 及 鉴 定 人 的 知 识 得 出 的 结 论, 缺 乏 否 定 商 业 秘 密 的 相 反 材 料 ; 其 二, 犯 罪 嫌 疑 人 由 于 处 于 被 羁 押 的 情 况 下, 其 举 证 能 力 受 到 很 大 的 限 制 ( 四 ) 现 行 刑 法 规 定 的 公 诉 方 式 与 TRIPS 规 定 不 符 合 在 T R I P S 协 议 序 言 已 明 确 知 识 产 权 属 于 私 权 的 前 提 下, 对 于 商 业 秘 密 提 供 刑 法 保 护 的 基 点 应 立 足 于 权 利 人 的 实 体 权 利 而 非 强 调 市 场 竞 争 秩 序, 因 此 本 应 由 权 利 入 选 择 诉 诸 刑 事 诉 讼 还 是 民 事 救 济 的 权 利, 反 而 不 恰 当 地 被 刑 事 公 诉 的 惯 常 程 序 所 变 相 地 剥 夺 ( 五 ) 商 业 秘 密 犯 罪 采 取 公 诉 的 起 诉 方 式 导 致 民 事 诉 讼 与 刑 事 诉 讼 管 辖 权 的 混 淆 除 应 当 由 最 高 人 民 法 院 指 定 具 有 一 般 知 识 产 权 民 事 案 件 管 辖 权 的 基 层 人 民 法 院 管 辖 的 以 外, 包 括 商 业 秘 密 纠 纷 在 内 的 知 识 产 权 案 件 均 由 中 级 人 民 法 院 管 辖 而 侵 犯 商 业 秘 密 刑 事 案 件 作 为 普 通 刑 事 案 件 由 基 层 人 民 法 院 一 审 根 据 现 行 规 定, 商 业 秘 密 权 利 人 还 可 以 在 提 起 公 诉 时, 附 带 提 起 民 事 赔 偿, 但 是 如 果 该 基 层 人 民 法 院 不 属 于 最 高 人 民 法 院 指 定 的 具 有 知 识 产 权 民 事 管 辖 权 的 基 层 法 院, 民 事 刑 事 管 辖 权 就 必 然 出 现 混 淆 刑 事 与 民 事 的 冲 突 不 仅 体 现 在 管 辖 权 问 题 上, 而 且 在 一 些 商 业 秘 密 案 件 中, 刑 事 认 定 构 成 商 业 秘 密 罪, 到 民 事 保 护 的 时 候 连 商 业 秘 密 都 不 构 成, 因 此 产 生 了 刑 事 和 民 事 的 冲 突

20 此 外, 由 于 商 业 秘 密 的 刑 事 案 件 由 基 层 人 民 法 院 审 理, 商 业 秘 密 的 民 事 案 件 由 中 级 人 民 法 院 管 辖, 因 此, 如 果 侵 犯 商 业 秘 密 行 为 被 先 行 追 究 刑 事 责 任 后, 可 能 还 会 出 现 中 级 人 民 法 院 根 据 其 基 层 人 民 法 院 的 刑 事 判 决 而 进 行 民 事 审 判 的 情 况 三 完 善 我 国 商 业 秘 密 犯 罪 起 诉 方 式 和 做 法 的 建 议 首 先, 建 议 对 于 商 业 秘 密 的 刑 事 犯 罪 问 题 明 文 规 定 为 告 诉 才 处 理 的 自 诉 案 件 这 主 要 是 因 为 侵 犯 商 业 秘 密 的 犯 罪 大 都 不 直 接 侵 害 国 家 利 益, 故 对 侵 权 人 是 否 追 究 刑 事 责 任 仍 然 由 受 害 人 决 定, 国 家 不 予 过 多 干 预 但 直 接 涉 及 国 家 利 益 或 情 节 比 较 严 重 的, 也 可 由 _ 家 提 起 公 诉 我 国 刑 法 对 商 业 秘 密 犯 罪 规 定 范 围 过 宽, 侵 犯 商 业 秘 密 罪 还 包 括 违 反 约 定 或 者 违 反 权 利 人 有 关 保 守 商 业 秘 密 的 要 求, 披 露 使 用 或 者 允 许 他 人 使 用 其 所 掌 握 的 商 业 秘 密 的 行 为, 这 就 将 典 型 的 违 约 行 为 纳 入 到 刑 法 规 制 的 范 畴, 不 恰 当 地 扩 大 了 商 业 秘 密 的 刑 法 保 护 范 围, 背 离 了 TRIPS 协 议 给 予 商 业 秘 密 提 供 刑 法 保 护 的 基 本 精 神 和 具 体 要 求 在 这 种 情 况 下, 惟 有 刑 事 诉 讼 采 取 自 诉 方 式, 留 给 权 利 人 更 多 选 择, 避 免 代 表 国 家 公 权 力 的 公 安 检 察 机 关 介 入 违 约 性 质 的 民 事 纠 纷 过 度 其 次, 在 现 有 法 律 司 法 解 释 的 框 架 下, 加 强 商 业 秘 密 犯 罪 自 诉 案 件 的 受 理 虽 然 商 业 秘 密 犯 罪 目 前 是 以 公 诉 形 式 为 主, 但 是 有 关 司 法 解 释 毕 竟 也 明 确 了 法 院 可 以 直 接 受 理 作 为 自 诉 刑 事 案 件 自 诉 商 业 秘 密 刑 事 案 件 需 要 具 备 的 条 件 包 括 : 一 是 权 利 人 已 经 有 证 据 证 明 商 业 秘 密 的 存 在 以 及 被 告 人 有 实 施 侵 犯 商 业 秘 密 的 行 为 ; 二 是 有 证 据 证 明 该 行 为 给 权 利 人 造 成 损 失 在 5 0 万 元 以 上 250 万 元 以 下 法 院 对 符 合 条 件 的 自 诉 案 件 应 该 尽 量 依 法 受 理, 不 要 轻 易 建 议 当 事 人 到 公 安 机 关 举 报 在 审 理 过 程 中, 依 然 可 以 采 取 调 解 结 案 的 方 式 来 息 诉 止 争 再 次, 在 现 阶 段 采 取 以 公 诉 方 式 的 诉 讼 程 序 中, 合 理 运 用 商 业 秘 密 刑 事 侦 查 阶 段 的 强 制 措 施 及 犯 罪 嫌 疑 人 的 权 益 保 障 措 施 建 议 在 商 业 秘 密 刑 事 公 诉 程 序 的 侦 查 公 诉 阶 段, 应 给 予 犯 罪 嫌 疑 人 及 其 律 师 更 多 的 权 利, 至 少 可 以 参 考 民 事 诉 讼, 将 主 要 证 据 特 别 是 关 于 商 业 秘 密 构 成 要 件 的 证 据 提 供 给 犯 罪 嫌 疑 人 及 其 律 师 查 阅 或 复 制 并 给 予 抗 辩 和 提 供 反 证 的 机 会 在 委 托 司 法 鉴 定 机 关 进 行 技 术 鉴 定 时, 应 当 将 控 告 人 的 资 料 与 犯 罪 嫌 疑 人 的 资 料 共 同 送 检, 再 认 定 是 否 属 于 商 业 秘 密 比 较 妥 当 广 东 省 律 协 组 织 召 开 推 进 广 东 省 实 施 律 师 法 办 法 地 方 立 法 工 作 座 谈 会 为 更 好 地 推 进 广 东 省 实 施 律 师 法 办 法 地 方 立 法 工 作, 广 东 省 律 协 分 别 于 1 0 月 1 3 日 和 月 日 与 省 人 大 法 委 法 工 委 内 司 委 等 部 门 举 行 座 谈 会 广 东 省 人 大 法 委 主 任 金 正 佳 法 工 委 副 主 任 李 焕 新 内 司 委 副 主 任 梁 少 芬 律 协 会 长 欧 永 良 副 会 长 吴 青 等 出 席 座 谈 会 会 上, 欧 永 良 会 长 对 广 东 省 人 大 法 委 法 工 委 内 司 委 一 直 以 来 对 本 省 律 师 工 作, 特 别 是 在 广 东 省 实 施 < 律 师 法 > 办 法 纳 入 本 届 省 人 大 立 法 规 划 过 程 中 给 予 的 支 持 和 帮 助 表 示 感 谢, 并 简 要 介 绍 了 近 年 来 广 东 省 律 师 行 业 发 展 和 执 业 中 三 难 问 题 的 情 况 吴 青 副 会 长 向 与 会 领 导 汇 报 了 广 东 省 实 施 < 律 师 法 办 法 ( 草 稿 ) 的 调 研 起 草 征 求 意 见 和 修 改 协 调 的 基 本 情 况 金 正 佳 主 任 李 焕 新 副 主 任 和 梁 少 芬 副 主 任 对 广 东 省 律 师 工 作 和 行 业 发 展 取 得 的 成 绩 均 给 予 了 充 分 的 肯 定, 同 时 指 出 律 师 执 业 三 难 问 题 需 要 得 到 法 律 框 架 内 的 解 决, 以 推 进 广 东 省 法 治 建 设 和 司 法 的 公 平 公 正 与 会 者 还 就 广 东 省 各 地 律 师 法 的 执 行 情 况 部 分 市 律 师 法 执 法 检 查 情 况 外 省 ( 市 ) 公 检 法 司 等 机 关 出 台 联 合 发 文 情 况, 特 别 是 对 广 东 省 实 施 < 律 师 法 办 法 在 征 求 意 见 和 推 动 立 项 过 程 中 遇 到 的 问 题 进 行 了 深 入 的 交 流 和 讨 论 目 前, 广 东 省 实 施 律 师 法 办 法 已 由 广 东 省 司 法 厅 报 省 政 府 审 查 ( 本 刊 记 者 华 鹏 )