司法协助与引渡手册

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1 司 法 协 助 与 引 渡 手 册

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3 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 维 也 纳 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 联 合 国 2012 年, 纽 约

4 联 合 国,2012 年 7 月 版 权 所 有 本 出 版 物 中 所 用 的 名 称 以 及 材 料 的 编 制 方 式 并 不 意 味 着 联 合 国 秘 书 处 对 任 何 国 家 领 土 城 市 或 地 区 或 其 当 局 的 法 律 地 位, 或 对 其 边 界 或 界 线 的 划 分 表 示 任 何 意 见 出 版 : 联 合 国 维 也 纳 办 事 处 英 文 出 版 和 图 书 馆 科

5 目 录 一. 引 言 A. 有 组 织 犯 罪 公 约 以 及 对 本 手 册 的 需 求 页 次 二. 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 A. 法 律 传 统 B. 二 元 论 / 一 元 论 问 题 C. 习 惯 法 传 统 与 民 法 传 统 概 述 D. 如 何 消 除 习 惯 法 传 统 与 民 法 传 统 在 灵 活 性 方 面 的 差 别 三. 司 法 协 助 与 引 渡 的 法 律 依 据 : 总 则 A. 司 法 协 助 与 引 渡 B. 条 约 C. 国 内 法 D. 互 惠 原 则 四. 作 为 国 际 合 作 基 础 的 有 组 织 犯 罪 公 约 A. 义 务 范 围 B. 有 组 织 犯 罪 公 约 与 事 先 缔 结 的 条 约 C. 事 先 缔 结 的 引 渡 条 约 D. 事 先 缔 结 的 司 法 协 助 条 约 E. 核 查 批 准 公 约 的 重 要 性 五. 中 心 局 : 与 正 确 的 人 沟 通 的 重 要 性 以 及 全 球 化 背 景 下 的 国 内 专 长 案 例 A. 中 心 局 与 有 组 织 犯 罪 公 约 B. 成 立 中 心 局 的 好 处 及 其 能 够 履 行 的 职 责 C. 国 际 刑 事 警 察 组 织 及 其 与 国 家 中 心 局 的 相 互 补 充 和 相 互 影 响 D. 警 务 联 络 官 计 划 及 其 与 国 际 刑 事 警 察 组 织 和 国 家 中 心 局 的 相 互 补 充 与 相 互 影 响 E. 建 立 国 家 中 心 局 F. 国 家 中 心 局 的 人 员 配 置 与 机 构 设 置 G. 国 家 中 心 局 与 国 际 工 作 人 员 : 关 于 委 派 中 心 局 成 员 到 国 外 工 作 的 问 题 iii

6 页 次 六. 引 渡 : 成 功 遣 返 人 犯 的 过 程 A. 引 渡 作 为 国 际 合 作 的 工 具 B. 引 渡 以 及 如 何 对 引 渡 进 行 管 理 C. 引 渡 的 先 决 条 件 D. 证 据 检 验 E. 驳 回 引 渡 请 求 F. 难 民 地 位 与 不 遣 返 原 则 : 避 难 诉 讼 程 序 与 引 渡 之 间 的 相 互 作 用 G. 拒 绝 引 渡 时 公 开 沟 通 H. 引 渡 程 序 I. 起 草 和 转 递 引 渡 请 求 J. 引 渡 成 功 时 的 后 勤 问 题 K. 引 渡 以 外 的 其 他 办 法 : 其 利 用 和 接 受 七. 司 法 协 助 : 编 制 发 出 请 求 并 就 对 外 请 求 采 取 后 续 行 动, 以 及 就 收 到 的 请 求 采 取 行 动 A. 正 式 请 求 司 法 协 助 以 外 的 其 他 替 代 办 法 B. 司 法 协 助 的 一 般 原 则 C. 拒 绝 司 法 协 助 请 求 的 理 由 D. 拒 绝 司 法 协 助 请 求 : 有 组 织 犯 罪 公 约 的 规 定 E. 起 草 对 外 请 求 F. 关 于 实 际 撰 写 请 求 的 评 论 G. 处 理 收 到 的 司 法 协 助 请 求 H. 处 理 收 到 的 请 求 以 便 根 据 该 公 约 执 行 没 收 过 程 中 出 现 的 具 体 问 题 I. 视 频 会 议 J. 后 勤 / 实 际 考 虑 K. 行 程 安 排 L. 执 行 请 求 的 成 本 M. 其 他 考 虑 : 依 据 有 组 织 犯 罪 公 约 移 送 囚 犯 以 作 证 以 及 使 证 人 同 意 的 安 全 保 障 附 件 一. 请 求 司 法 协 助 的 大 体 清 单 二. 司 法 协 助 请 求 具 体 类 型 的 补 充 清 单 三. 对 外 司 法 协 助 请 求 的 送 文 说 明 样 本 收 到 请 求 的 回 执 以 及 认 证 证 书 的 样 本 四. 关 于 对 外 引 渡 请 求 内 容 的 清 单 五. 对 外 引 渡 请 求 清 单 : 个 案 工 作 规 划 六. 适 用 于 司 法 协 助 和 引 渡 事 项 的 联 合 国 人 权 文 书 词 汇 表 iv

7 一. 引 言 犯 罪 集 团 抓 住 一 切 有 利 时 机 利 用 当 前 经 济 全 球 化 以 及 随 之 而 来 的 各 种 尖 端 技 术 然 而, 迄 今 为 止, 我 们 打 击 犯 罪 集 团 的 斗 争 仍 处 于 支 离 破 碎 各 自 为 战 的 状 态, 我 们 的 武 器 非 常 陈 旧 公 约 为 我 们 消 除 这 种 作 为 全 球 性 问 题 的 犯 罪 提 供 了 一 套 全 新 的 工 具 只 要 加 强 国 际 合 作, 我 们 就 能 给 国 际 犯 罪 分 子 作 案 的 能 力 以 真 正 的 打 击, 并 能 帮 助 各 国 公 民 为 维 护 自 己 的 家 园 和 社 区 的 安 全 和 尊 严 进 行 长 期 艰 苦 卓 绝 的 斗 争 资 料 来 源 : 秘 书 长 科 菲 安 南 : 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 及 其 议 定 书 序 言 ( 纽 约, 联 合 国, 2004 年 ) 1. 上 文 引 自 时 任 联 合 国 秘 书 长 的 科 菲 安 南 先 生 的 叙 述, 介 绍 了 当 今 各 国 面 临 的 挑 战, 这 些 挑 战 已 经 将 所 有 人 ( 包 括 那 些 参 与 非 法 活 动 的 人 们 ) 相 互 联 系 在 一 起 犯 罪 分 子 比 最 初 倡 导 并 设 置 传 统 国 家 屏 障 的 各 国 政 府 更 容 易 突 破 这 些 屏 障 那 些 逍 遥 法 外 的 不 法 之 徒 决 不 会 受 其 约 束 ; 相 反, 他 们 会 利 用 这 种 新 的 国 际 事 态, 而 这 种 国 际 事 态 会 使 他 们 发 现 新 的 灵 活 性 与 操 作 空 间, 在 那 里, 他 们 可 以 实 行 自 己 的 制 度, 筹 集 资 金 和 采 取 残 酷 手 段 1 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 2 预 期 的 犯 罪 类 型 及 其 所 构 成 的 威 胁 非 常 多, 而 且 各 不 相 同, 且 长 期 真 实 存 在 在 预 算 和 资 源 非 常 有 限 的 时 期, 必 须 根 据 犯 罪 行 为 的 严 重 程 度, 要 求 司 法 协 助 的 国 家 必 须 尽 一 切 努 力 发 出 令 人 信 服 而 且 合 理 合 法 的 请 求, 从 而 节 约 宝 贵 的 资 源, 这 一 点 至 关 重 要 收 到 请 求 的 国 家 也 应 在 这 一 过 程 中 发 挥 主 导 作 用, 因 为 它 们 在 解 释 本 国 法 律 时 表 现 出 的 灵 活 性 及 其 就 这 些 法 律 各 自 国 家 的 实 质 要 求 和 程 序 要 求 向 发 出 请 求 的 国 家 提 出 建 议 的 能 力 和 愿 望, 会 对 所 请 求 的 任 何 引 渡 或 司 法 协 助 的 成 败 产 生 重 大 影 响 2. 为 了 保 护 本 国 公 民 和 保 持 其 国 家 地 位, 各 国 必 须 在 适 应 全 球 化 的 同 时 维 护 本 国 的 主 权 负 责 执 行 法 律 的 人 员 都 可 能 受 到 其 被 要 求 维 护 的 法 律 的 束 缚, 因 此, 他 们 1 Bernard Rabatel 以 下 列 方 式 介 绍 其 动 态 和 发 展 历 史 : 五 十 年 前, 他 们 在 大 多 数 情 况 下, 依 靠 在 本 地 或 在 全 国 获 取 的 证 据 今 天, 犯 罪 行 为 ( 包 括 腐 败 ) 日 益 错 综 复 杂 犯 罪 分 子 也 越 来 越 狡 猾, 他 们 聘 请 了 高 素 质 的 律 师 团 队 Bernard Rabatel, 不 为 腐 败 和 腐 败 收 益 提 供 安 全 港 : 增 强 亚 洲 太 平 洋 地 区 在 司 法 协 助 引 渡 和 退 回 腐 败 收 益 等 方 面 的 合 作 能 力 建 设 计 划 中 司 法 协 助 中 的 法 律 挑 战 一 文, 亚 洲 开 发 银 行 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 经 合 组 织 ) 亚 洲 和 太 平 洋 地 区 反 腐 败 行 动 计 划 ( 马 尼 拉, 亚 洲 开 发 银 行 ; 巴 黎, 经 合 组 织,2006 年 ), 第 38 页 2 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 2225 卷, 第 号 1

8 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 的 地 位 非 常 尴 尬 3 制 定 有 组 织 犯 罪 公 约 的 目 的 不 仅 在 于 打 击 公 约 所 列 犯 罪 行 为, 而 且 还 在 于 解 决 各 国 受 命 开 展 国 际 合 作 时 面 临 的 挑 战 问 题, 同 时 维 护 各 国 主 权 和 遵 守 各 国 的 法 律 4 如 果 各 国 希 望 真 正 应 对 全 球 犯 罪 的 挑 战, 这 两 种 偶 尔 会 相 互 竞 争 的 利 益 之 间 的 紧 张 状 态 不 必 像 从 前 那 样 成 为 双 方 合 作 的 障 碍, 而 且 也 无 法 继 续 成 为 双 方 合 作 的 障 碍 国 际 合 作 的 挑 战 很 多, 许 多 专 家 是 这 些 挑 战 的 良 好 佐 证, 本 手 册 正 文 部 分 通 篇 都 将 论 及 这 些 挑 战 此 外, 本 手 册 还 将 引 用 最 近 对 那 些 挑 战 的 响 应, 证 明 法 律 的 状 态 当 然 不 是 静 止 的 就 各 国 而 言 可 通 过 实 际 努 力 实 现 这 种 变 化 而 且 这 些 变 化 无 须 具 备 导 致 任 何 国 家 的 主 权 受 到 威 胁 的 新 性 质 A. 有 组 织 犯 罪 公 约 以 及 对 本 手 册 的 需 求 3. 有 组 织 犯 罪 公 约 可 视 为 引 渡 和 司 法 协 助 方 面 的 国 际 合 作 的 范 本 或 蓝 图 公 约 第 16 条 允 许 以 条 约 的 存 在 为 条 件 实 施 引 渡 的 缔 约 方 将 公 约 视 为 与 其 他 缔 约 方 相 关 的 引 渡 的 法 律 基 础 此 外, 由 于 公 约 项 下 所 有 罪 行 都 被 认 为 包 含 在 现 有 引 渡 条 约 中, 因 此, 公 约 还 考 虑 到 引 渡 方 法 上 的 灵 活 性, 从 而 使 得 缔 约 国 能 够 非 常 容 易 的 实 施 与 那 些 犯 罪 相 关 的 条 款, 而 这 反 而 会 减 少 实 施 该 公 约 条 款 所 需 的 努 力 和 可 能 的 费 用 4. 关 于 司 法 协 助, 公 约 第 18 条 通 常 被 称 为 微 型 条 约 第 18 条 允 许 缔 约 国 相 互 提 供 与 公 约 项 下 的 犯 罪 行 为 相 关 的 最 广 泛 的 司 法 协 助 公 约 起 草 时, 得 到 160 多 个 国 家 的 批 准, 这 些 国 家 都 已 在 联 合 国 毒 品 与 犯 罪 问 题 办 公 室 ( 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ) 相 关 国 家 主 管 机 构 名 录 中 列 出 5 希 望 公 约 越 来 越 成 为 引 渡 与 司 法 协 助 的 法 律 基 础 5. 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 缔 约 方 大 会 第 五 次 会 议 上 通 过 的 标 题 为 执 行 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 各 项 国 际 合 作 条 款 的 第 5/8 号 决 议 引 导 秘 书 处 制 定 一 部 旨 在 帮 助 缔 约 国 在 可 以 作 为 引 渡 与 司 法 协 助 基 础 的 情 况 下 依 照 公 约 第 16 条 和 第 18 条 的 规 定 起 草 提 交 和 执 行 引 渡 与 司 法 协 助 请 求 书 的 实 用 指 南 本 手 册 正 是 为 响 应 这 一 使 命 要 求 而 起 草 的 6 3 有 关 全 球 有 组 织 犯 罪 的 范 围 有 组 织 犯 罪 的 灵 活 性 以 及 利 用 失 败 国 家 和 满 足 非 失 败 国 家 欲 望 的 能 力 的 讨 论, 见 米 沙 葛 列 尼 : 超 级 黑 帮 : 揭 秘 全 球 地 下 经 济 ( 纽 约, 诺 普 夫 出 版 社,2008 年 ) 4 菲 利 普 赖 谢 尔 以 下 列 方 式 描 述 了 这 一 挑 战 : 你 能 够 想 象 到 的 最 棘 手 的 问 题 是 成 立 一 个 旨 在 打 击 跨 国 犯 罪 但 不 违 背 各 国 刑 法 或 刑 事 诉 讼 程 序 法 精 神 的 专 业 化 超 国 家 机 构 ( 菲 利 普 L 赖 谢 尔 : 比 较 刑 事 司 法 制 度 : 一 种 主 题 方 法 第 5 版 ( 新 泽 西 州 Upper Saddle River 市 普 伦 蒂 斯 霍 尔 出 版 社, 2008 年, 第 11 页 ) 5 可 从 网 页 获 取 6 CTOC/COP/2010/17, 第 一.A 章 2

9 引 言 本 手 册 的 适 用 对 象 6. 早 期, 绝 大 多 数 检 察 官 在 他 们 的 职 业 生 涯 中, 从 未 到 国 境 外 取 证 7 今 天 肯 定 不 是 这 种 情 况 本 手 册 主 要 供 参 与 国 际 司 法 协 助 的 三 大 主 要 群 体 使 用 : 中 心 局 和 其 他 相 关 国 家 主 管 当 局 政 策 制 定 者 刑 事 司 法 从 业 人 员, 包 括 参 与 国 际 司 法 协 助 的 律 师 检 察 官 法 官 7. 有 些 阅 读 本 手 册 的 人 员 是 在 管 理 岗 位 或 操 作 岗 位 上 定 期 参 与 办 理 国 际 合 作 案 件 的 有 经 验 的 刑 法 从 业 人 员, 而 其 他 阅 读 本 手 册 的 人 员 可 能 是 这 方 面 的 新 手 本 手 册 将 给 出 有 关 请 求 引 渡 与 司 法 协 助 的 国 家 如 何 最 有 效 的 启 动 并 完 成 引 渡 与 司 法 协 助 流 程 以 及 代 表 收 到 请 求 的 国 家 利 益 如 何 最 有 效 的 响 应 和 跟 踪 实 施 收 到 的 请 求 这 些 建 议 既 能 让 新 手 受 益 匪 浅, 也 对 经 验 丰 富 的 从 业 人 员 大 有 裨 益 这 些 建 议 旨 在 通 过 内 容 摘 要 总 结 案 例 分 析 和 引 用 作 为 国 际 合 作 领 域 的 主 要 从 业 人 员 的 作 者 的 原 话 向 读 者 传 授 知 识 和 信 息 本 手 册 正 文 本 身 还 增 加 了 各 类 审 核 清 单, 这 些 清 单 将 作 为 最 佳 做 法 指 南 附 后 ( 见 附 件 一 至 六 ) 8. 本 手 册 还 将 讨 论 一 个 缔 约 国 中 心 局 的 重 要 作 用 组 织 结 构 及 其 在 本 国 司 法 机 构 内 部 的 地 位 等 主 题, 同 时, 本 手 册 通 篇 还 将 反 复 强 调 相 关 国 家 之 间 在 司 法 协 助 与 引 渡 的 各 个 环 节 事 先 加 强 沟 通 和 经 常 沟 通 的 重 要 性 此 外, 本 手 册 还 强 调 充 分 利 用 现 有 工 具 ( 比 如, 司 法 协 助 请 求 书 撰 写 工 具 ) 帮 助 完 成 上 述 沟 通 本 手 册 与 其 他 现 有 工 具 的 关 系 9. 为 了 加 强 有 效 的 沟 通 与 交 流, 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 提 供 了 旨 在 帮 助 确 保 从 业 人 员 在 请 求 引 渡 或 司 法 协 助 时 能 够 与 正 确 的 人 沟 通 在 发 出 请 求 时 能 够 进 行 有 效 的 书 面 沟 通 能 够 在 司 法 协 助 与 引 渡 领 域 发 表 有 见 解 的 观 点 能 够 深 刻 理 解 不 同 国 家 如 何 看 待 这 些 方 面 的 法 律 和 程 序 的 下 列 工 具 : 相 关 国 家 主 管 机 构 在 线 名 录 司 法 协 助 请 求 书 撰 写 工 具 在 线 法 律 文 库 贩 卖 人 口 案 件 判 例 法 数 据 库 8 7 Kimberly Prost : 突 破 障 碍 : 打 击 跨 国 犯 罪 的 国 际 合 作, 第 13 页 可 从 mla/en/can/en_can_prost.en.html 网 页 获 取 8 可 从 网 页 获 取 3

10 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 10. 刑 事 事 项 司 法 协 助 示 范 条 约 手 册 和 引 渡 示 范 条 约 手 册 均 已 发 布 9 本 手 册 应 当 视 为 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 提 供 的 全 套 工 具 之 一, 一 般 而 言, 在 实 现 有 效 国 际 合 作 的 共 同 目 标 方 面, 本 手 册 可 与 其 他 工 具 相 互 配 套 使 用 ( 尤 其 是 与 有 组 织 犯 罪 公 约 相 关 时 ) 可 从 该 领 域 公 认 的 专 家 处 可 方 便 的 获 取 的 信 息 财 富 在 不 断 扩 大, 而 且 能 够 帮 助 从 业 人 员 和 各 国 政 府 实 现 各 自 的 目 标 近 期 专 家 工 作 组 在 审 查 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 准 备 的 一 系 列 工 具 时 强 调, 这 套 工 具 的 质 量 非 常 高, 但 未 被 充 分 利 用 10 本 手 册 强 调, 使 用 这 些 工 具 不 仅 有 助 于 起 草 申 请 国 际 协 助 所 需 的 文 件, 而 且 这 些 工 具 本 身 也 是 价 值 非 常 高 的 信 息 来 源, 其 有 助 于 收 到 请 求 国 和 发 出 请 求 的 国 家 相 互 开 展 自 我 教 育 并 且 在 讨 论 相 关 问 题 时 开 展 有 效 沟 通 11 如 何 使 用 本 手 册 11. 本 手 册 由 若 干 章 节 组 成, 这 些 章 节 大 致 遵 循 相 关 从 业 人 员 在 决 定 是 否 运 用 有 组 织 犯 罪 公 约 经 历 的 思 维 过 程, 旨 在 为 发 出 司 法 协 助 或 引 渡 请 求 或 收 到 司 法 协 助 或 引 渡 请 求 的 国 家 提 供 法 律 依 据 各 章 节 正 文 中 还 增 加 了 各 种 不 同 的 副 标 题 和 文 本 框, 这 些 标 题 和 文 本 框 都 有 不 同 的 色 码, 以 便 参 考 灰 色 文 本 框 表 示 引 自 不 同 来 源 的 言 论, 这 些 引 语 旨 在 使 本 手 册 各 章 节 将 要 讨 论 的 问 题 具 体 化 这 些 引 语 中 通 常 有 两 种, 一 种 在 该 章 节 开 头 处 一 种 在 该 章 节 结 尾 处, 作 为 对 所 讨 论 主 题 的 补 充 蓝 色 文 本 框 旨 在 总 结 每 一 章 节 中 强 调 的 基 本 要 点, 而 且 在 正 常 情 况 下 会 引 用 条 约 不 同 章 节 和 子 章 节 以 及 不 同 国 家 的 最 佳 做 法 黄 色 文 本 框 将 谈 及 世 界 各 国 不 同 法 域 发 生 的 案 例, 旨 在 举 例 说 明, 世 界 各 国 如 何 裁 定 一 般 意 义 上 的 司 法 协 助 与 引 渡 案 件, 以 及 各 国 自 身 或 其 法 院 如 何 具 体 看 待 有 组 织 犯 罪 公 约 的 规 定 12. 本 手 册 所 有 章 节 旨 在 证 明 各 国 在 操 作 层 面 必 须 开 展 有 效 协 调 必 须 有 一 群 知 识 渊 博 的 从 业 人 员, 而 且 必 须 以 适 时 合 理 的 法 律 分 析 为 基 础 促 使 法 律 向 前 发 展 的 强 烈 愿 望 同 时, 必 须 承 认 和 妥 善 管 理 对 一 个 国 家 能 够 为 另 一 个 国 家 做 些 9 可 从 网 页 获 取 10 见 2004 年 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 有 效 引 渡 个 案 工 作 做 法 非 正 式 专 家 工 作 组 会 议 报 告 ( 可 从 获 取 ) 11 作 为 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ( 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ) 准 备 的 一 系 列 工 具 实 际 效 用 的 典 型 例 子, 应 当 注 意, 俄 罗 斯 联 邦 中 心 局 在 题 为 八 国 集 团 成 员 司 法 协 助 请 求 : 分 步 指 南 的 会 议 室 文 件 中, 要 求 各 国 参 照 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 司 法 协 助 请 求 书 撰 写 工 具, 作 为 向 俄 罗 斯 联 邦 发 出 司 法 协 助 请 求 的 补 充 指 导 4

11 引 言 什 么 的 各 种 预 期, 而 这 需 要 与 各 自 体 制 相 关 的 信 息 或 知 识 的 有 效 沟 通 与 交 流, 而 不 是 将 司 法 协 助 和 引 渡 请 求 草 率 驳 回 和 发 表 无 法 满 足 要 求 的 声 明 此 外, 在 发 出 请 求 之 前 发 出 请 求 期 间 和 发 出 请 求 之 后, 必 须 进 行 有 效 的 沟 通 13. 为 了 方 便 阅 读, 本 手 册 结 尾 处 已 提 供 简 明 术 语 表, 以 方 便 查 阅 本 文 件 所 使 用 的 部 分 术 语 和 缩 略 词 使 用 本 手 册 时 需 要 思 考 的 要 点 : 合 作 既 是 一 种 思 考 与 工 作 的 方 式, 也 是 一 套 工 具 或 程 序 资 料 来 源 :Pauline David Fiona David 和 Anne Gallagher : 东 盟 人 口 贩 运 案 国 际 法 合 作 手 册 ( 东 南 亚 国 家 联 盟 ( 雅 加 达 ) 澳 大 利 亚 国 际 开 发 机 构 联 合 国 毒 品 与 犯 罪 问 题 办 公 室,2010 年 ), 第 23 页 5

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13 二. 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 但 是 有 效 实 施 不 只 限 于 立 法 与 行 政, 其 意 义 比 这 更 深 远 尽 管 一 个 国 家 可 能 有 出 色 的 司 法 协 助 立 法 计 划 和 条 约 成 熟 的 行 政 程 序, 但 在 事 实 上 仍 然 无 法 提 供 有 效 的 协 助 ; 这 是 因 为 再 好 的 制 度 也 必 须 靠 实 际 起 作 用 的 人 员 来 实 施 在 许 多 情 况 下, 司 法 协 助 的 成 败 几 乎 完 全 取 决 于 请 求 协 助 的 机 构 和 提 供 协 助 的 机 构 ( 甚 至 更 重 要 ) 的 认 识 和 灵 活 性 ( 最 关 键 ) 资 料 来 源 :Kimberley Prost 消 除 障 碍 : 开 展 国 际 合 作, 共 同 打 击 跨 国 犯 罪 可 查 阅 juridico/mla/en/can/en_can_prost.en.html 14. 目 前 已 经 有 160 多 个 国 家 成 为 有 组 织 犯 罪 公 约 的 缔 约 国, 而 且 所 有 缔 约 国 都 有 义 务 依 照 公 约 条 款 的 规 定 开 展 国 际 合 作 为 了 有 效 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪, 各 国 必 须 有 能 力 在 不 同 层 面 开 展 合 作, 包 括 提 供 国 际 司 法 协 助 在 这 方 面 开 展 合 作 要 求 各 参 与 方 全 面 了 解 和 认 识 司 法 惯 例 和 制 度 上 的 差 异, 以 确 保 它 们 能 够 有 效 开 展 相 互 合 作 确 保 方 法 上 的 灵 活 性, 这 是 有 效 开 展 国 际 合 作 重 要 标 志 15. 所 有 人 ( 包 括 司 法 从 业 人 员 ) 都 是 他 们 赖 以 生 存 的 社 会 和 法 律 制 度 下 的 产 物 当 然, 律 师 和 法 官 会 更 加 主 动 的 学 习 自 己 国 家 的 法 律, 然 后 从 事 法 律 工 作, 他 们 通 常 不 会 更 多 的 思 考 其 他 国 家 的 司 法 惯 例 或 制 度 司 法 协 助 与 引 渡 请 求 凸 显 了 法 律 和 社 会 知 识 的 匮 乏, 有 时 会 产 生 不 利 的 结 果 如 何 才 能 消 除 终 生 在 一 套 司 法 惯 例 内 从 事 法 律 工 作 的 职 业 人 士 根 深 蒂 固 的 习 惯 和 职 业 偏 见 如 何 能 够 获 取 通 常 需 要 终 生 实 践 才 能 真 正 了 解 的 另 一 种 司 法 惯 例 的 知 识? 答 案 在 于 表 达 想 要 认 识 另 一 个 国 家 法 律 制 度 的 强 烈 愿 望 以 及 向 其 他 人 传 授 与 一 个 国 家 自 身 的 法 律 制 度 相 关 的 知 识 12 必 须 始 终 牢 记, 尽 管 不 同 司 法 惯 例 和 制 度 在 方 法 上 可 能 有 所 不 同, 但 所 有 司 法 惯 例 和 制 度 都 要 求 查 明 被 告 人 是 有 罪 还 是 无 辜 这 种 目 的 的 共 通 性 旨 在 为 国 际 合 作 奠 定 基 础 12 法 律 实 施 方 面 的 双 边 和 多 边 合 作 给 参 与 国 造 成 了 许 多 问 题 然 而, 跨 国 犯 罪 愈 演 愈 烈 的 事 实 表 明, 合 作 带 来 的 潜 在 利 益 远 大 于 所 造 成 的 问 题 实 现 合 作 的 必 要 步 骤 之 一 是 增 强 对 不 同 国 家 刑 事 司 法 制 度 的 认 识 因 此, 人 们 更 多 从 国 际 视 角 看 待 刑 事 司 法 问 题, 肯 定 会 给 全 人 类 带 来 好 处 (Reichel : 比 较 刑 事 司 法 制 度, 第 13 页 ) 7

14 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 16. 一 个 国 家 和 一 个 社 会 几 乎 没 有 一 个 方 面 像 其 强 加 给 国 家 或 社 会 公 民 的 法 律 那 样 对 其 身 份 如 此 重 要 13 法 律 是 一 个 国 家 构 架 的 重 要 组 成 部 分, 也 是 一 个 国 家 历 史 和 文 化 的 写 照 主 权 和 法 律 制 度 既 能 作 为 一 把 利 剑, 也 能 作 为 一 块 盾 牌, 而 且 犯 罪 分 支 非 常 清 楚 的 知 道 这 一 点 各 国 执 法 机 构 所 面 临 的 挑 战 在 于 主 权 ( 作 为 为 国 家 之 间 的 关 系 奠 定 坚 实 基 础 的 一 项 基 本 原 则 ) 也 是 我 们 社 会 上 犯 罪 分 子 武 器 库 里 的 一 件 重 要 工 具 罪 犯 在 很 大 程 度 上 依 靠 主 权 壁 垒 保 护 自 己 防 止 他 们 犯 罪 的 证 据 被 发 现 律 师 通 常 只 习 惯 于 其 每 日 工 作 的 法 律 体 制, 由 于 他 们 很 少 接 触 其 他 法 律 制 度, 因 此, 有 时 可 能 很 难 消 除 几 乎 习 惯 成 自 然 的 偏 见 所 有 律 师 通 常 是 在 世 界 上 某 一 个 主 要 法 律 传 统 下 参 加 培 训 和 受 教 育, 而 且, 即 使 是 在 当 今 社 会, 人 们 也 很 少 看 到 一 名 律 师 在 多 个 主 要 法 律 传 统 下 受 训 和 执 业 对 于 刑 法, 尤 其 如 此, 在 任 何 法 域 的 法 庭 辩 护 的 绝 大 多 数 案 件 在 事 实 上 和 程 序 上 都 是 基 于 同 一 法 域 18. 此 外, 政 府 律 师 也 将 自 己 视 为 本 国 法 律 的 守 护 神, 而 将 他 们 不 熟 悉 的 法 律 视 为 难 以 获 取 ( 尤 其 是 在 可 能 淡 化 那 些 旨 在 管 理 和 保 护 本 国 公 民 的 法 律 时 ) 法 律 制 度 在 很 大 程 度 上 根 植 于 社 会, 尤 其 是 在 法 律 职 业 从 业 人 员 和 法 官 中 间 恪 守 法 律 有 时 意 味 着 在 运 用 法 律 时 一 成 不 变, 尤 其 是 当 一 种 法 律 传 统 下 的 成 员 要 求 另 一 种 法 律 传 统 下 的 同 行 在 国 际 合 作 方 面 采 用 他 们 自 己 的 方 式 时, 这 一 点 表 现 得 尤 为 突 出 在 开 展 国 际 合 作 时, 这 种 反 应 有 时 会 产 生 不 利 影 响 19. 关 于 突 破 障 碍 或 进 入 合 作 协 同 与 灵 活 变 通 的 新 时 代, 我 们 已 经 说 了 很 多, 但 是 参 与 国 际 合 作 打 击 跨 国 犯 罪 的 人 们 都 知 道 说 来 容 易 做 来 难 15 条 约 旨 在 规 定 对 缔 约 国 具 有 约 束 力 的 义 务, 16 而 引 渡 或 司 法 协 助 请 求 的 实 际 实 施 还 需 要 认 真 分 析 和 考 虑 请 求 国 和 被 请 求 国 的 国 内 法 得 到 对 世 界 各 国 法 律 传 统 的 基 本 认 识 确 定 一 个 国 家 受 哪 一 种 法 律 传 统 的 支 配 然 后 确 定 各 国 所 采 用 的 法 律 制 度 是 国 际 合 作 必 须 解 决 的 问 题 在 本 手 册 中, 法 律 传 统 是 一 个 国 家 制 定 法 律 解 释 法 律 和 执 行 法 律 所 依 据 的 基 本 原 理 和 方 法 体 系, 而 法 律 制 度 则 是 一 个 国 家 运 用 或 解 释 法 律 传 统 ( 尤 其 是 与 程 序 相 关 时 ) 的 方 法 本 手 册 开 篇 主 要 着 眼 于 法 律 传 统 13 司 法 传 统 一 般 是 从 文 化 的 视 角 看 待 法 律 制 度 司 法 传 统 是 人 们 看 待 法 律 的 性 质 法 律 在 社 会 上 的 作 用 如 何 建 立 和 实 施 一 套 司 法 制 度 以 及 制 定 运 用 或 完 善 法 律 的 方 式 等 问 题 的 一 系 列 根 深 蒂 固 而 且 受 历 史 条 件 限 制 的 态 度 同 上, 第 100 页, 转 述 自 John Henry Merryman, 民 法 传 统 : 西 欧 与 拉 丁 美 洲 的 法 律 制 度 导 言 第 2 版 ( 加 利 福 尼 亚 州 斯 坦 福 市 斯 坦 福 大 学 出 版 社,1985 年 ) 14 Prost, 突 破 障 碍, 第 2 页 年 有 效 引 渡 个 案 工 作 做 法 非 正 式 专 家 工 作 组 报 告 ;Prost, 突 破 障 碍 16 见 维 也 纳 条 约 法 公 约 第 26 条 和 第 27 条 ( 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1155 卷, 第 号 ) 8

15 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 A. 法 律 传 统 20. 数 百 年 来, 世 界 上 不 同 的 法 律 传 统 逐 步 演 变 成 形 ; 目 前, 这 些 传 统 实 际 上 已 成 为 世 界 各 国 法 律 的 基 础 由 于 受 到 历 史 因 素 的 影 响, 许 多 国 家 的 法 律 传 统 混 为 一 体, 形 成 了 独 一 无 二 的 程 序 和 法 律 要 件, 对 于 同 一 国 家 的 不 同 地 区 和 / 或 不 同 法 律 领 域, 这 些 要 件 可 能 有 所 不 同 加 强 与 一 个 缔 约 国 中 心 局 的 沟 通 可 避 免 因 这 些 法 律 传 统 的 相 互 交 织 而 导 致 的 任 何 挑 战 有 些 法 律 传 统 与 其 他 法 律 传 统 相 比, 普 及 范 围 更 广 ; 本 章 后 文 将 详 细 讨 论 这 些 问 题 然 而, 考 虑 到 跨 国 有 组 织 犯 罪 全 球 性, 我 们 至 少 要 了 解 世 界 上 所 有 主 要 的 法 律 传 统, 鉴 于 司 法 协 助 与 引 渡 请 求 可 能 真 正 具 有 全 球 性, 了 解 全 世 界 主 要 法 律 传 统 非 常 有 用 21. 世 界 三 大 主 要 法 律 传 统 如 下 : 民 法 传 统 是 以 法 典 编 纂 制 度 为 基 础 的, 从 而 向 一 国 公 民 阐 明 什 么 是 法 律 这 是 世 界 上 最 常 见 的 法 律 传 统 习 惯 法 传 统 是 建 立 在 通 过 法 院 审 判 规 程 制 定 的 法 律 ( 尤 其 是 法 院 制 定 法 律 ) 基 础 上 的 习 惯 法 起 源 于 英 国, 是 前 大 英 帝 国 下 属 英 联 邦 国 家 一 般 遵 循 的 法 律 传 统 这 是 世 界 上 第 二 大 最 常 见 的 法 律 传 统 伊 斯 兰 法 律 传 统 是 以 法 律 制 度 与 约 束 一 个 人 的 行 为 的 其 他 约 束 手 段 之 间 不 存 在 任 何 差 别 的 事 实 为 基 础 的 这 一 法 律 传 统 的 实 施 是 以 伊 斯 兰 教 ( 作 为 一 种 宗 教 ) 能 够 回 答 与 适 当 行 为 与 合 理 表 现 相 关 的 所 有 问 题 为 假 设 条 件 的 应 当 注 意, 并 非 所 有 穆 斯 林 社 会 都 只 受 伊 斯 兰 法 律 的 约 束, 有 些 穆 斯 林 社 会 建 立 了 一 种 吸 收 其 他 法 律 传 统 的 混 合 体 系 17, 18 B. 二 元 论 / 一 元 论 问 题 22. 许 多 国 家 在 制 定 和 吸 收 国 际 法 方 面 也 有 不 同 的 传 统 这 些 被 称 为 二 元 体 制 和 一 元 体 制 为 了 依 照 有 组 织 犯 罪 公 约 第 34 条 的 规 定 实 施 有 组 织 犯 罪 公 约, 每 一 个 国 家 都 会 充 分 利 用 其 所 赞 成 的 法 律 传 统 该 条 要 求 各 缔 约 国 依 照 国 内 法 采 取 一 切 必 要 的 手 段 ( 包 括 立 法 手 段 和 行 政 手 段 ) 落 实 公 约 同 时, 除 犯 罪 行 为 的 跨 国 性 质 或 有 组 织 犯 罪 集 团 的 参 与 外, 还 要 求 各 缔 约 国 依 照 公 约 第 5 条 第 6 条 第 8 条 和 第 23 条 的 规 定, 在 各 自 国 内 法 中 明 确 这 些 犯 罪 行 为 的 其 他 特 征 要 求 有 组 织 犯 罪 集 团 的 参 与 的 唯 一 例 外 是 依 照 第 5 条 的 规 定 认 定 的 犯 罪 行 为 在 打 击 有 组 织 犯 罪 时, 各 国 可 采 取 比 公 约 规 定 更 加 严 格 和 更 为 严 厉 的 手 段 ( 见 第 34 条 第 3 款 ) 17 约 旦 和 科 威 特 等 国 家 具 有 民 法 与 伊 斯 兰 法 的 混 合 传 统 ; 而 另 一 方 面, 肯 尼 亚 与 尼 日 利 亚 等 国 则 具 有 习 惯 法 与 伊 斯 兰 法 的 混 合 传 统 见 Philip Reichel, 比 较 刑 事 司 法 制 度, 一 种 主 题 方 法 第 3 版 ( 新 泽 西 州 Upper Saddle River 市 普 伦 蒂 斯 霍 尔 出 版 社,2002 年, 第 98 页 ) 18 Reichel 还 认 为, 社 会 主 义 法 律 传 统 是 当 今 世 界 第 四 大 法 律 传 统 ( 尽 管 关 于 能 否 将 社 会 主 义 法 律 传 统 视 为 当 今 世 界 第 四 大 法 律 传 统, 学 术 界 还 存 在 一 些 争 论 和 分 歧 ) 社 会 主 义 法 律 传 统 是 本 手 册 所 述 最 新 的 法 律 传 统 有 些 学 者 将 其 视 为 对 民 法 传 统 的 一 种 修 改, 而 其 他 学 者 ( 包 括 Reichel) 认 为, 有 必 要 将 社 会 主 义 法 律 传 统 视 为 一 种 特 有 与 众 不 同 的 法 律 传 统 社 会 主 义 法 律 传 统 是 随 着 新 的 世 界 秩 序 逐 步 形 成 的, 其 似 乎 已 成 为 其 他 法 律 传 统 和 制 度 的 混 合 体 (Reichel, 比 较 刑 事 司 法 制 度 第 3 版, 第 81 页 ) 9

16 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 23. 在 二 元 体 制 中, 国 际 法 和 国 内 法 被 认 为 是 两 个 独 立 的 实 体, 而 且 在 大 多 数 情 况 下, 它 们 的 功 能 是 彼 此 独 立 的 一 般 而 言, 遵 循 习 惯 法 传 统 的 国 家 在 性 质 上 是 二 元 主 义 的 ( 尽 管 也 有 例 外 情 况 ) 一 个 国 家 可 以 批 准 一 项 国 际 条 约 或 公 约, 但 是 在 该 国 颁 布 新 的 法 律 或 修 订 现 有 法 律, 以 反 映 该 条 约 或 公 约 的 规 定 之 前, 该 条 约 或 公 约 不 会 在 该 国 自 动 具 备 法 律 效 力 在 二 元 体 制 下, 一 个 国 家 一 旦 批 准 条 约 或 公 约, 就 必 须 确 保 其 国 内 立 法 能 够 反 映 该 条 约 或 公 约 的 要 求 从 批 准 该 条 约 或 公 约 到 以 国 内 法 的 形 式 颁 布 可 能 会 经 历 一 段 漫 长 的 时 间, 因 为 立 法 起 草 人 必 须 起 草 新 的 法 律, 而 且 必 须 走 完 将 其 变 成 法 律 所 需 的 全 部 政 务 流 程 24. 在 一 元 体 制 下, 国 际 法 和 国 内 法 具 有 统 一 性 因 此, 当 一 个 国 家 批 准 一 项 条 约 时, 该 条 约 将 自 动 具 有 与 国 内 法 同 等 的 效 力, 无 需 经 历 将 其 纳 入 国 内 法 规 体 系 的 额 外 步 骤 虽 然 与 二 元 化 体 制 的 国 家 和 习 惯 法 传 统 一 样, 也 有 例 外, 但 许 多 民 法 传 统 国 家 都 是 一 元 化 体 制 对 于 一 元 化 体 制, 有 两 点 必 须 考 虑 : 一 个 国 家 可 能 只 认 为 某 些 条 约 适 用 于 国 内 法, 该 条 约 可 被 视 为 仅 次 于 该 国 现 行 宪 法 的 规 定 最 后, 如 果 该 条 约 有 要 求, 一 元 化 国 家 可 能 需 要 修 改 其 国 内 法, 设 定 处 罚 制 度 或 规 定 该 条 约 中 尚 未 明 确 规 定 的 其 他 措 施 亟 待 将 有 组 织 犯 罪 公 约 纳 入 其 国 内 法 的 二 元 体 制 的 典 型 例 子 : 大 不 列 颠 及 北 爱 尔 兰 联 合 王 国 通 知 秘 书 处, 其 没 有 旨 在 证 明 有 组 织 犯 罪 公 约 有 效 应 用 的 实 际 案 例, 因 为 该 条 约 尚 未 纳 入 其 关 于 引 渡 问 题 的 国 内 法 应 当 注 意 英 国 目 前 正 在 修 改 其 在 这 方 面 的 国 内 法 资 料 来 源 : 见 标 题 为 依 据 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 而 请 求 提 供 的 引 渡 司 法 协 助 和 其 他 形 式 国 际 司 法 合 作 所 涉 案 例 编 目 的 会 议 室 文 件 (CTOC/COP/2010/CRP.5 和 Corr.1), 第 98 段 25. 本 节 只 是 对 法 律 传 统 和 法 律 制 度 的 概 述 各 国 法 律 制 度 中 都 会 发 现 法 律 传 统 的 变 化, 这 些 变 化 可 能 与 不 同 法 律 传 统 交 织 在 一 起 因 此, 即 使 是 在 有 着 相 同 法 律 传 统 的 国 家 之 间, 也 有 可 能 在 法 律 程 序 举 证 原 则 和 立 法 规 则 等 方 面 存 在 相 当 大 的 差 异 这 充 分 表 明, 法 律 从 业 人 员 有 必 要 了 解 不 同 法 律 传 统 和 法 律 制 度, 以 确 保 被 请 求 国 和 请 求 国 之 间 能 够 进 行 有 效 沟 通 26. 如 前 所 述, 民 法 传 统 和 习 惯 法 传 统 是 目 前 最 普 遍 的 法 律 传 统 正 因 为 如 此, 本 手 册 将 重 点 关 注 这 两 大 法 律 传 统 之 间 的 比 较 与 对 照 10

17 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 C. 习 惯 法 传 统 与 民 法 传 统 概 述 27. 如 前 所 述, 民 法 主 要 以 法 典 编 纂 为 基 础, 而 习 惯 法 则 是 以 法 官 制 定 的 法 律 或 遵 循 先 例 原 则 为 基 础 两 大 传 统 之 间 对 参 与 国 际 司 法 合 作 的 法 律 从 业 人 员 构 成 最 大 挑 战 的 主 要 差 别 与 每 一 种 传 统 所 遵 循 的 刑 事 诉 讼 程 序 密 切 相 关 19 在 程 序 上, 民 法 传 统 遵 循 的 基 本 原 则 在 于 审 判 活 动 实 际 上 是 为 寻 求 案 件 真 相 而 进 行 不 间 断 的 调 查, 而 不 是 双 方 之 间 的 竞 争 20 这 有 助 于 法 官 获 取 作 为 证 据 提 供 的 所 有 信 息, 作 为 调 查 连 续 统 一 体 的 重 要 组 成 部 分 作 为 部 分 调 查 过 程 的 结 果, 法 官 能 够 通 过 将 每 一 件 证 据 作 为 调 查 的 一 部 分 进 行 审 查 来 确 定 每 一 件 证 据 的 相 对 强 度 28. 相 比 之 下, 习 惯 法 传 统 下 的 对 抗 式 审 判 制 度 假 定 事 实 真 相 将 从 对 了 解 正 确 事 实 的 人 员 的 一 种 自 由 公 开 竞 争 中 产 生 这 种 竞 争 是 在 以 作 为 一 方 的 国 家 和 作 为 另 一 方 的 被 告 之 间 进 行 21 对 抗 式 习 惯 法 传 统 下 诉 讼 程 序 中 突 出 的 部 分 是 对 法 庭 为 程 序 规 则 和 举 证 规 则 专 门 准 备 的 所 有 书 面 信 息 和 口 头 信 息 的 服 从 允 许 就 证 据 的 可 采 性 进 行 论 证 和 交 叉 询 问 ; 只 有 当 法 官 裁 定 证 据 可 采 纳 时, 法 官 才 会 采 纳 并 考 虑 该 证 据 29. 民 法 传 统 与 习 惯 法 传 统 之 间 在 程 序 上 的 差 别 在 司 法 协 助 与 引 渡 过 程 中 非 常 重 要, 在 收 集 证 据 的 司 法 协 助 过 程 中 尤 其 如 此, 这 是 因 为 在 证 据 收 集 人 员 上 的 不 同 ( 民 法 传 统 下 的 地 方 法 官 和 习 惯 法 传 统 下 的 调 查 官 ) 取 决 于 正 在 收 集 的 证 据 所 涉 及 的 案 件 : 在 民 法 传 统 下, 任 何 举 证 规 则 都 不 会 妨 碍 证 据 的 可 采 性, 然 而, 在 习 惯 法 传 统 下, 多 证 据 规 则 会 影 响 调 查 的 各 个 方 面 在 引 渡 程 序 上, 两 种 法 律 传 统 所 面 临 的 挑 战 是 相 似 的, 这 是 因 为 在 一 个 法 律 传 统 下 收 集 的 证 据 必 须 以 另 一 个 法 律 传 统 下 的 法 官 能 够 运 用 举 证 规 则 和 程 序 原 则 的 方 式 进 行 整 理 和 提 交 30. 上 文 只 是 对 习 惯 法 传 统 和 民 法 传 统 之 间 主 要 差 别 ( 尤 其 是 与 法 官 的 义 务 和 职 责 相 关 的 差 别 ) 的 简 要 介 绍, 如 何 将 其 变 成 国 际 合 作 方 面 的 挑 战? 下 列 引 用 语 旨 在 强 调 习 惯 法 体 系 与 民 法 体 系 可 能 面 临 的 与 司 法 协 助 请 求 相 关 的 一 般 挑 战, 是 对 两 大 体 系 所 构 成 的 与 两 大 体 系 内 部 从 业 人 员 不 予 重 视 的 与 证 人 证 言 相 关 的 事 项 有 关 的 挑 战 的 解 释 与 说 明 : 证 人 证 言 只 有 在 符 合 下 列 特 定 要 求 的 情 况 下, 才 可 在 请 求 司 法 协 助 的 国 家 被 采 纳 : 被 请 求 国 法 官 或 警 官 谈 话 记 录, 或 请 求 国 检 察 官 调 查 法 官 或 警 官 的 直 接 询 问 被 告 人 和 / 或 其 代 理 律 师 的 陈 词 ( 当 面 或 通 过 视 频 会 谈 的 方 式 ) 被 告 人 宣 誓 发 表 的 证 言, 或 与 被 告 人 谈 话 的 书 面 证 言 或 记 录 ( 会 谈 纪 要 ) 19 Reichel, 比 较 刑 事 司 法 制 度 第 5 版, 第 162 页 同 上, 第 166 页 同 上, 第 169 页 11

18 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 原 始 文 件 或 经 核 证 的 文 件 副 本 同 时, 被 请 求 国 可 能 没 有 采 纳 证 人 证 言 的 上 述 要 求 关 于 引 渡 问 题, 两 大 法 律 传 统 之 间 的 差 别 更 明 显 在 许 多 由 民 法 传 统 而 产 生 的 一 些 法 律 制 度 下, 对 于 是 否 引 渡 某 个 人, 法 官 有 最 终 决 定 权 在 基 于 习 惯 法 传 统 的 法 律 制 度 下, 引 渡 是 一 个 一 分 为 二 的 过 程, 通 常 涉 及 法 庭 的 初 次 审 讯 如 果 法 庭 同 意 引 渡 请 求, 会 将 案 件 转 交 政 府 行 政 部 门, 由 政 府 行 政 部 门 最 终 决 定 是 否 交 出 逃 犯 在 做 出 是 否 交 出 逃 犯 的 最 终 决 定 之 前, 不 同 国 家 的 高 等 法 院 可 能 会 对 法 院 或 行 政 部 门 做 出 的 决 定 进 行 审 查 在 一 些 民 法 管 辖 区, 是 否 引 渡 逃 犯 的 决 定 权 只 能 由 法 官 行 使, 不 需 要 行 政 部 门 参 与 ; 然 而, 在 一 些 国 家, 这 种 状 况 正 在 发 生 改 变 上 述 与 民 法 传 统 和 习 惯 法 传 统 之 间 在 实 体 和 程 序 方 面 的 差 别 相 关 简 要 讨 论 旨 在 说 明 在 解 决 涉 及 两 种 不 同 法 律 传 统 的 国 际 合 作 问 题 时 存 在 的 挑 战 这 种 差 别 有 时 似 乎 是 不 可 逾 越 的, 但 在 方 法 上 是 否 有 灵 活 变 通 的 余 地 呢? 本 手 册 下 一 章 节 旨 在 讨 论 国 际 合 作 方 面 存 在 的 这 一 重 要 问 题 24 D. 如 何 消 除 习 惯 法 传 统 与 民 法 传 统 在 灵 活 性 方 面 的 差 别 33. 本 手 册 及 其 他 旨 在 解 决 国 际 合 作 方 面 所 面 临 的 挑 战 问 题 的 文 献 在 谈 到 请 求 和 提 供 司 法 协 助 与 引 渡 时 都 强 调 在 司 法 协 助 与 引 渡 方 法 上 灵 活 变 通 的 必 要 本 节 将 举 出 一 些 典 型 案 例, 同 时 将 笼 统 的 解 释 如 何 才 能 在 习 惯 法 传 统 和 民 法 传 统 下 实 现 灵 活 变 通 对 两 大 法 律 传 统 以 及 如 何 将 灵 活 变 通 纳 入 两 大 传 统 下 的 方 法 的 基 本 认 识 有 助 于 请 求 国 和 被 请 求 国 之 间 的 谈 判, 因 为 这 种 基 本 认 识 有 助 于 双 方 就 如 何 在 各 自 法 律 制 度 下 实 现 灵 活 性 的 问 题 发 表 有 见 地 的 中 肯 意 见, 力 争 取 得 成 功 结 果 本 节 后 文 将 给 出 两 种 假 设 情 况, 具 体 解 释 其 动 态 1. 习 惯 法 程 序 与 民 法 程 序 之 间 的 差 异 以 及 其 他 实 际 差 别 概 述 34. 下 文 所 示 为 民 法 传 统 国 家 和 习 惯 法 传 统 国 家 在 司 法 协 助 或 引 渡 的 请 求 和 提 供 方 面 的 存 在 的 差 别, 这 些 差 别 可 能 会 带 来 下 列 挑 战 : 22 Rabatel, 司 法 协 助 方 面 的 法 律 问 题, 第 42 页 23 奥 地 利 和 德 国 会 发 现 立 法 变 更 的 例 子 : 随 着 欧 洲 逮 捕 证 的 生 效, 奥 地 利 和 德 国 都 对 其 引 渡 法 进 行 了 重 大 修 改 在 这 两 个 国 家, 对 于 是 否 引 渡 逃 犯 的 初 步 裁 定 仍 然 由 法 院 做 出 ; 然 而, 奥 地 利 和 德 国 不 再 让 法 院 做 出 最 终 决 定, 而 是 将 这 一 权 限 赋 予 行 政 部 门 但 是, 在 奥 地 利, 对 于 法 院 裁 定 不 同 意 引 渡 的 案 件 ( 依 照 由 相 关 司 法 机 关 做 出 的 初 步 裁 定 ), 司 法 部 必 须 驳 回 引 渡 请 求 24 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 劝 诫 签 约 国 提 供 尽 可 能 广 泛 的 合 作 并 且 在 国 际 合 作 的 方 法 上 表 现 出 更 大 的 灵 活 性 ( 第 1 条 ; 第 16 条 第 8 款 ; 及 第 18 条 第 1 款 ) 12

19 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 语 言 和 法 律 术 语 : 比 如, 人 身 保 护 宣 誓 书 或 人 身 保 护 令 可 能 不 为 民 法 传 统 下 的 法 律 从 业 人 员 所 理 解, 而 委 托 调 查 请 求 书 或 官 方 记 录 可 能 不 为 习 惯 法 传 统 下 的 法 律 从 业 人 员 所 理 解 相 关 主 管 当 局 的 职 责 和 功 能 : 在 整 个 流 程 中, 可 能 缺 乏 对 上 述 职 责 和 功 能 的 认 识, 尤 其 是 对 民 法 制 度 下 调 查 法 官 (juge d instruction) 的 职 责 和 功 能 以 及 习 惯 法 制 度 下 警 察 律 师 检 察 官 和 法 官 的 职 责 和 功 能 的 认 识 犯 罪 学 术 语 和 犯 罪 要 素 : 可 能 造 成 双 重 罪 行 原 则 解 释 问 题 ( 比 如, 同 谋 / 合 伙 密 谋 (association de malfaiteurs)) 关 于 不 引 渡 本 国 公 民 的 法 律 : 民 法 传 统 国 家 的 法 律 通 常 被 习 惯 法 传 统 下 的 从 业 人 员 误 解 应 当 注 意, 与 习 惯 法 传 统 国 家 不 同, 那 些 不 引 渡 本 国 公 民 的 国 家 通 常 在 积 极 性 国 籍 原 则, 以 补 偿 上 述 事 实 这 项 原 则 有 助 于 那 些 国 家 将 其 国 内 刑 法 应 用 于 国 外 本 国 国 民 实 施 的 犯 罪 行 为 机 密 性 : 民 法 传 统 下 的 从 业 人 员 可 能 认 识 不 到 习 惯 法 传 统 国 家 通 常 不 能 对 引 渡 请 求 严 格 保 密 的 事 实 因 此, 司 法 协 助 请 求 的 事 实 可 能 会 被 披 露, 并 且 会 影 响 诉 讼 程 序 缺 席 审 判 : 从 传 统 上 说, 习 惯 法 传 统 国 家 会 否 定 审 判 一 个 没 有 亲 自 出 庭 受 审 的 人 员 的 可 能 性, 然 而, 而 民 法 传 统 国 家 同 意 缺 席 审 判 习 惯 法 上 的 灵 活 性 35. 下 列 引 语 可 用 来 解 释 一 名 法 官 在 习 惯 法 传 统 下 如 何 做 出 裁 决 以 及 这 种 裁 决 会 产 生 什 么 结 果 : 幸 运 的 是, 对 于 法 官 以 及 对 于 习 惯 法 传 统 下 的 国 家, 习 惯 法 具 有 很 大 的 灵 活 性, 它 授 权 法 官 通 过 立 法 对 特 殊 案 件 制 定 解 决 方 案 (Postema,1986 年 ) 唯 一 制 约 因 素 是 要 求 在 现 有 法 律 基 础 上 制 定 上 述 解 决 方 案 因 此, 最 后 的 结 果 是 通 过 司 法 裁 决 和 判 例 制 定 法 律, 而 不 是 通 过 议 会 立 法 法 典 或 神 圣 宣 言 制 定 法 律 民 法 上 的 灵 活 性 36. 民 法 上 的 灵 活 性 不 是 表 现 在 法 官 在 将 以 前 的 判 例 应 用 于 一 系 列 特 定 事 实 的 基 础 上 制 定 法 律 的 能 力 上 相 反, 民 法 制 度 下 的 灵 活 性 通 常 表 现 在 法 官 将 法 律 问 题 25 联 合 国 毒 品 与 犯 罪 问 题 办 公 室, 反 恐 法 律 培 训 课 程 大 纲 第 3 单 元 国 际 刑 事 司 法 合 作 : 反 对 恐 怖 主 义, 第 6 节 26 Reichel, 比 较 刑 事 司 法 制 度 第 3 版, 第 140 页 13

20 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 描 述 为 法 律 问 题 或 事 实 问 题 的 能 力 下 列 引 用 语 旨 在 说 明 民 法 传 统 下 的 法 官 在 处 理 举 证 问 题 和 证 词 问 题 上 的 灵 活 度 : 虽 然 习 惯 法 要 求 将 许 多 问 题 视 为 法 律 问 题, 但 民 法 却 赋 予 法 院 将 同 类 问 题 视 为 事 实 问 题 的 自 由 裁 量 权 比 如, 考 虑 有 关 举 证 和 证 词 的 问 题 一 名 民 事 法 庭 的 法 官 会 对 驳 回 一 件 重 要 的 证 据 或 相 关 证 词 的 行 为, 感 到 非 常 生 疏, 然 而, 对 这 名 法 官 而 言, 这 些 都 是 事 实 问 题 : 此 人 是 否 犯 下 这 种 罪 行? 而 对 于 习 惯 法 传 统 下 的 法 官, 同 类 问 题 可 能 是 法 律 问 题 : 该 证 据 或 证 词 是 不 是 以 适 当 ( 合 法 ) 的 方 式 收 集 的? 显 然, 赋 予 民 事 法 庭 法 官 决 定 一 个 问 题 是 事 实 问 题 还 是 法 律 问 题 的 自 由 裁 量 权 使 民 法 传 统 具 备 习 惯 法 传 统 下 极 为 罕 见 的 灵 活 性 灵 活 变 通 的 典 型 案 例 : 习 惯 法 管 辖 区 和 民 法 管 辖 区 的 假 想 司 法 协 助 请 求 及 其 决 议 37. 以 下 是 有 关 如 何 能 够 采 用 一 种 灵 活 的 方 法 处 理 发 出 请 求 的 民 法 管 辖 区 与 被 请 求 的 习 惯 法 管 辖 区 之 间 可 能 产 生 的 常 见 挑 战 问 题 的 典 型 案 例 应 当 注 意 非 法 请 求 与 被 认 为 只 是 不 合 规 的 请 求 之 间 的 区 别, 这 一 点 非 常 重 要 收 到 或 发 出 的 请 求 可 能 在 程 序 上 被 认 为 是 一 件 新 奇 事, 被 请 求 国 或 请 求 国 不 熟 悉 建 议 采 取 的 行 动 的 事 实 可 能 会 使 从 业 人 员 在 依 照 本 国 法 律 和 自 身 的 经 验 看 待 该 请 求 时 感 到 不 舒 服 必 须 牢 记 只 有 当 所 要 求 的 内 容 在 被 请 求 国 不 合 法 时, 驳 回 请 求 的 情 况 才 会 发 生, 这 一 点 非 常 关 键 尽 管 如 此, 一 项 请 求 由 于 已 经 进 入 不 熟 悉 的 领 域, 因 此 不 应 被 驳 回, 而 应 当 进 行 分 析, 看 一 下 该 请 求 能 否 得 到 满 足 : 一 名 调 查 法 官 试 图 与 一 名 来 自 习 惯 法 传 统 国 家 的 证 人 面 谈 的 行 为, 从 严 格 意 义 上 说, 不 符 合 被 请 求 国 的 法 律 然 而, 允 许 该 法 官 与 上 述 证 人 面 谈, 违 反 国 内 法 在 此 情 况 下, 司 法 协 助 的 成 败 完 全 取 决 于 被 请 求 国 主 管 当 局 是 否 允 许 以 适 当 的 形 式 为 请 求 国 收 集 证 据, 即 使 是 在 不 符 合 被 请 求 国 所 采 取 的 正 常 程 序 的 情 况 下 也 不 例 外 下 例 恰 好 相 反, 是 一 个 习 惯 法 传 统 下 的 国 家 向 一 个 民 法 管 辖 区 发 出 请 求 以 及 一 种 灵 活 的 方 法 如 何 才 能 取 得 成 功 的 典 型 案 例 : 在 民 法 制 度 下, 一 名 询 问 证 人 的 调 查 法 官 经 常 会 准 备 一 份 询 问 笔 录, 以 记 录 该 证 人 叙 述 的 内 容 在 习 惯 法 制 度 下, 法 庭 在 审 问 和 反 复 询 问 证 人 时, 必 须 有 书 面 的 证 据 记 录 询 问 笔 录 或 纪 要 是 不 能 采 纳 的 如 果 习 惯 法 传 统 下 的 相 关 当 局 提 出 在 国 外 对 一 名 证 人 进 行 取 证 的 请 求, 并 且 书 面 记 录 证 人 证 词, 将 再 一 次 与 请 求 国 的 惯 例 产 生 矛 盾 然 而, 外 国 相 关 当 局 允 许 书 面 记 录 证 人 证 词 并 不 违 法 同 上, 第 141 页 28 Prost, 突 破 障 碍, 第 17 页 29 同 上 14

21 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 5. 证 据 的 考 量 39. 如 前 所 述, 习 惯 法 传 统 下 的 刑 事 诉 讼 程 序 应 当 遵 循 受 复 杂 举 证 规 则 在 国 际 合 作 方 面, 尤 其 是 在 引 渡 方 面, 已 采 取 一 系 列 旨 在 解 决 与 这 些 规 则 相 关 的 挑 战 问 题 的 行 动 在 司 法 协 助 方 面 上, 由 于 在 国 外 收 集 的 证 据 将 在 国 内 法 庭 上 提 交, 因 此, 上 述 挑 战 问 题 将 更 加 突 出 以 下 为 引 渡 与 司 法 协 助 问 题 上 习 惯 法 举 证 规 则 最 基 本 的 案 例, 事 实 证 明, 这 些 规 则 在 处 理 与 两 大 不 同 的 法 律 传 统 相 关 的 请 求 时 存 在 一 定 问 题 : 传 闻 证 据 简 而 言 之, 传 闻 是 除 在 法 庭 上 发 表 相 同 言 论 的 人 员 以 外 的 其 他 人 在 法 庭 外 发 表 的 言 论 举 证 规 则 更 全 面 的 定 义 见 本 手 册 术 语 表 章 节 一 般 情 况 下, 由 于 传 闻 证 据 内 容 的 真 实 性 无 法 确 定, 因 此 在 审 判 时 不 能 被 采 纳 对 于 引 渡 问 题, 有 些 国 家 已 经 放 松 了 有 关 不 采 纳 传 闻 证 据 的 裁 决, 因 此, 有 助 于 法 庭 审 议 传 闻 证 据, 进 而 就 引 渡 问 题 做 出 决 定 然 而, 在 例 如 通 过 司 法 协 助 取 得 的 证 据 将 被 用 于 裁 定 被 告 人 是 否 有 罪 的 最 终 问 题 的 刑 事 审 判 方 面, 反 对 采 纳 传 闻 证 据 的 裁 决 的 适 用 将 更 加 严 格, 而 且 只 有 在 某 些 得 到 确 认 的 情 况 下 才 会 放 松 表 面 上 证 据 确 凿 (Prima facie) 的 案 件 Prima Facie 在 拉 丁 文 中 的 意 思 是 初 步 印 象, 表 面 证 据 是 习 惯 法 传 统 国 家 普 遍 适 用 于 引 渡 案 件 的 证 据 标 准 表 面 证 据 是 指 足 以 证 明 某 一 主 张 或 事 实 的 证 据 ( 如 果 不 被 驳 回 ) 在 引 渡 背 景 下, 审 理 引 渡 案 件 的 法 官 必 须 取 得 一 些 可 采 纳 的 证 据, 裁 定 有 足 够 的 犯 罪 证 据 表 明 逃 犯 能 够 在 被 请 求 国 受 审, 并 且 因 此 可 引 渡 回 请 求 国 这 项 举 证 标 准 对 于 民 法 传 统 国 家 有 时 是 一 种 挑 战, 因 为 它 们 不 熟 悉 这 些 责 任, 因 此, 不 会 考 虑 起 草 引 渡 请 求 书 这 种 表 面 证 据 标 准 远 低 于 习 惯 法 传 统 国 家 为 了 在 刑 事 审 判 中 证 明 某 人 有 罪 而 必 须 符 合 的 排 除 合 理 怀 疑 的 标 准 证 据 的 连 续 性 当 一 件 物 品 在 一 个 习 惯 法 传 统 国 家 被 扣 押 作 为 证 物 并 且 在 审 判 时 成 为 证 据 的 一 部 分 时, 通 常 必 须 建 立 一 条 监 管 链, 以 表 明 警 察 扣 押 该 证 据 后, 该 证 据 将 始 终 由 警 方 负 责 监 管, 不 会 以 一 种 可 能 导 致 法 官 做 出 错 误 判 决 的 方 式 被 篡 改 在 法 医 学 领 域, 比 如 DNA 样 本 或 药 物 试 样 等 非 常 容 易 被 污 染 的 情 况 下, 这 一 点 尤 为 重 要 不 连 续 的 证 据 可 能 不 会 被 法 院 采 纳, 但 法 官 可 以 赋 予 其 非 常 小 的 证 明 力, 也 就 是 说, 这 项 证 据 在 决 定 被 告 人 是 否 有 罪 时 基 本 上 无 任 何 价 值 这 一 原 则 可 能 会 对 如 何 起 草 司 法 协 助 请 求 书 产 生 一 定 影 响, 因 为 其 有 时 可 能 对 请 求 国 保 证 某 一 特 定 证 据 的 连 续 性 ( 尤 其 是 当 其 具 备 法 医 学 性 质 时 ) 非 常 重 要 交 叉 询 问 在 习 惯 法 制 度 下, 参 与 诉 讼 的 任 何 一 方 向 法 院 提 交 的 任 何 证 据 在 法 官 对 其 可 采 性 或 证 明 力 做 出 裁 决 之 前, 都 有 可 能 受 到 对 方 的 质 疑 15

22 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 证 人 的 证 词 也 不 例 外, 对 方 质 疑 证 人 证 词 所 采 用 的 方 法 是 交 叉 询 问 提 供 证 人 的 一 方 在 向 证 人 问 完 相 关 问 题 ( 主 问 证 据 ) 后, 对 方 也 可 向 证 人 询 问 相 关 问 题, 质 疑 其 对 事 件 的 说 法 关 于 在 交 叉 询 问 中 可 以 向 证 人 询 问 哪 些 问 题, 许 多 习 惯 法 传 统 国 家 留 有 相 当 大 的 余 地, 而 且 这 种 询 问 有 时 可 能 是 咄 咄 逼 人 的 在 司 法 协 助 情 况 下, 实 践 证 明, 如 果 被 请 求 国 遵 循 民 法 传 统 并 且 不 熟 悉 该 程 序 或 不 允 许 这 样 做, 这 部 分 习 惯 法 程 序 可 能 存 在 一 定 问 题 40. 不 同 的 法 律 传 统 和 法 律 制 度 对 调 查 期 间 的 取 证 工 作 和 在 审 判 期 间 同 一 类 型 证 据 的 使 用 的 程 序 要 求 和 规 定 有 所 不 同 实 践 证 明, 这 些 程 序 规 则 和 举 证 规 则 在 司 法 协 助 与 引 渡 领 域 是 一 种 挑 战 30 有 些 法 律 制 度 为 得 到 某 种 结 果 要 求 提 供 的 证 据 相 对 较 少, 而 其 他 一 些 制 度 要 求 提 供 的 证 据 非 常 多 必 须 牢 记 的 教 训 在 于 不 要 假 定 采 用 与 请 求 国 管 辖 范 围 内 相 同 的 方 式 处 理 这 些 问 题 请 求 国 主 管 当 局 必 须 努 力 使 自 己 明 确 与 被 请 求 国 主 管 当 局 谈 判 可 能 预 期 的 结 果 请 求 国 自 身 的 证 据 要 求 也 必 须 明 确, 以 免 出 现 Kimberley Prost 所 描 述 的 下 列 情 形 : 被 请 求 国 必 须 牢 记, 在 请 求 国 不 能 被 采 纳 的 证 据 相 当 于 没 有 任 何 证 据 31 不 同 法 律 制 度 的 必 然 结 局 : 事 实 上, 更 大 的 问 题 通 常 不 是 法 律 制 度 上 的 差 别, 而 是 人 们 对 这 些 差 别 误 解 在 许 多 情 况 下, 如 果 两 国 齐 心 协 力, 认 真 全 面 的 向 对 方 国 家 解 释 本 国 法 律 的 每 一 个 细 节, 制 度 方 面 存 在 的 差 异 问 题 能 够 得 到 妥 善 解 决 此 外, 对 于 对 方 国 家 的 法 律 制 度, 各 国 如 有 疑 问, 无 论 何 时 都 应 向 对 方 咨 询, 这 一 点 同 等 重 要 资 料 来 源 :Bernard Rabatel, 不 为 腐 败 和 腐 败 收 益 提 供 安 全 港 : 增 强 亚 洲 太 平 洋 地 区 在 司 法 协 助 引 渡 和 退 回 腐 败 收 益 等 方 面 的 合 作 能 力 建 设 计 划 中 司 法 协 助 中 的 法 律 挑 战 一 文, 亚 洲 开 发 银 行 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 经 合 组 织 ) 亚 洲 和 太 平 洋 地 区 反 腐 败 行 动 计 划 ( 马 尼 拉, 亚 洲 开 发 银 行 ; 巴 黎, 经 合 组 织,2006 年 ), 第 39 页 30 Kimberly Prost, 消 除 司 法 协 助 方 面 存 在 的 法 律 障 碍 的 实 用 方 案, 见 拒 不 提 供 安 全 港, 第 36 页 31 同 上, 第 37 页 16

23 司 法 惯 例 与 制 度 及 其 如 何 影 响 国 际 司 法 协 助 的 提 供 关 于 不 同 法 律 传 统 必 须 牢 记 的 要 点 : 必 须 尽 一 切 努 力 使 自 己 充 分 了 解 被 请 求 国 或 请 求 国 的 法 律 传 统, 这 一 点 非 常 重 要 沟 通 不 畅 及 其 造 成 的 问 题 都 会 导 致 误 解 在 发 出 司 法 协 助 与 引 渡 请 求 时, 关 于 请 求 国 关 于 所 查 询 的 信 息 的 法 律 要 求 的 说 明 非 常 关 键 如 果 信 息 不 以 一 种 可 用 的 方 式 呈 现, 在 深 入 调 查 或 审 判 方 面 都 将 毫 无 用 处 必 须 深 入 学 习 和 了 解 被 请 求 国 和 请 求 国 现 行 法 律 制 度, 这 一 点 非 常 重 要 各 国 的 国 内 立 法 都 具 有 指 导 意 义, 早 日 了 解 这 些 法 律 制 度 及 其 方 法 不 仅 对 当 前 的 案 件 大 有 裨 益, 而 且 对 今 后 可 能 发 生 的 每 一 起 案 件 也 会 产 生 良 好 效 果 必 须 与 中 心 局 商 量, 因 为 他 们 都 是 本 国 在 国 际 协 助 方 面 的 专 家 此 外, 还 必 须 充 分 利 用 他 们 的 专 业 知 识 充 分 信 任 他 们, 进 一 步 加 强 合 作 引 渡 请 求 可 能 是 将 一 个 人 从 其 舒 适 区 带 走 然 而, 必 须 注 意 区 分 一 种 法 律 制 度 下 哪 些 请 求 是 不 合 法, 哪 些 是 不 符 合 制 度 规 定 不 符 合 法 律 制 度 的 请 求 仍 有 可 能 被 受 理, 并 且 取 得 成 功 17

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25 三. 司 法 协 助 与 引 渡 的 法 律 依 据 : 总 则 41. 本 章 主 要 讨 论 任 何 司 法 协 助 或 引 渡 请 求 的 法 律 依 据 ( 无 论 该 请 求 是 根 据 条 约 发 出 的 还 是 依 照 国 内 法 或 本 着 互 惠 原 则 发 出 的 ) 下 列 各 节 将 更 具 体 的 讨 论 依 照 有 组 织 犯 罪 公 约 发 出 的 这 些 类 型 的 请 求, 然 而, 研 究 司 法 协 助 与 引 渡 的 法 律 依 据 将 大 有 裨 益, 因 为 它 不 仅 将 向 人 们 解 释 如 何 起 草 司 法 协 助 与 引 渡 请 求 书, 还 将 阐 述 公 约 中 为 何 对 某 些 项 目 有 要 求 以 及 一 般 情 况 下 在 司 法 协 助 或 引 渡 过 程 中 会 有 哪 些 预 期 A. 司 法 协 助 与 引 渡 42. 刑 事 事 项 司 法 协 助 是 各 国 在 收 集 供 刑 事 案 件 使 用 的 证 据 时 寻 求 和 提 供 协 助 的 过 程 引 渡 是 一 套 正 规 的 法 律 程 序, 一 个 国 家 凭 借 该 程 序 要 求 将 被 控 告 或 被 证 明 有 罪 的 人 员 强 行 送 回 请 求 国 受 审 或 服 刑 B. 条 约 43. 多 年 来, 世 界 各 国 都 在 利 用 司 法 协 助 或 引 渡 条 约 作 为 开 展 国 际 合 作 的 依 据 在 国 际 合 作 方 面, 这 些 条 约 是 可 供 司 法 协 助 或 引 渡 使 用 最 正 式 的 工 具 这 些 条 约 有 助 于 集 中 力 量 打 击 犯 罪, 同 时, 在 某 些 类 型 的 犯 罪 方 面 加 强 合 作 或 考 虑 区 域 性 关 切 和 某 一 特 定 地 区 的 法 律 制 度 此 外, 这 些 条 约 要 求 所 有 缔 约 方 依 照 国 际 法 相 互 合 作, 但 是 任 何 司 法 协 助 或 引 渡 请 求 都 必 须 符 合 条 约 的 规 定 32 本 手 册 通 篇 都 将 更 全 面 的 讨 论 这 一 范 围 问 题, 因 为 它 是 每 一 次 依 照 条 约 发 出 请 求 时 必 须 问 到 的 基 本 问 题 44. 两 国 之 间 可 签 订 一 系 列 量 身 定 制 的 双 边 条 约, 这 些 双 边 条 约 旨 在 规 定 与 引 渡 过 程 中 的 义 务 与 期 待 相 关 的 高 度 确 定 性, 当 两 国 法 律 传 统 相 同 时 尤 其 如 此, 这 是 因 为 条 约 的 共 通 性 将 贯 穿 国 内 法 庭 程 序 的 每 一 个 环 节 正 如 与 法 律 传 统 相 关 的 章 节 所 述, 当 缔 结 双 边 条 约 的 两 国 都 来 自 不 同 的 法 律 传 统, 寻 求 确 定 性 与 明 晰 性 的 问 题 会 更 大 缔 结 双 边 条 约 的 另 外 一 大 挑 战 是 各 国 为 看 到 每 一 项 双 边 条 约 结 出 硕 果 需 要 付 出 的 代 价 和 努 力 45. 缔 结 区 域 性 条 约 的 各 国 通 常 面 临 共 同 的 区 域 性 问 题, 比 如 与 某 些 类 型 的 犯 罪 相 关 的 问 题, 否 则, 必 须 有 相 同 的 法 律 传 统 目 前, 已 缔 结 许 多 此 类 条 约 ; 有 些 32 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室, 与 恐 怖 主 义 相 关 的 国 际 刑 事 司 法 合 作 手 册 ( 纽 约, 2009 年 ), 第 9-10 页 19

26 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 已 经 存 在 一 段 时 间, 而 且 事 实 证 明, 非 常 成 功 33 此 外, 随 着 区 域 性 条 约 的 缔 结, 形 成 了 许 多 有 助 于 条 约 实 施 的 区 域 性 法 律 工 具 其 中 最 知 名 的 法 律 工 具 之 一 是 欧 洲 逮 捕 令, 它 改 变 了 在 欧 洲 联 盟 内 部 引 渡 犯 罪 分 子 的 方 式 46. 欧 洲 逮 捕 令 可 被 定 义 为 欧 洲 联 盟 成 员 国 为 逮 捕 或 交 回 另 一 个 成 员 国 要 求 的 人 员 而 签 发 的 任 何 司 法 裁 决 书, 以 便 开 展 刑 事 诉 讼 或 执 行 拘 押 性 刑 罚 或 拘 留 令 欧 洲 逮 捕 令 可 能 是 依 照 签 发 国 的 法 律, 对 根 据 拘 押 性 判 决 书 或 拘 捕 令 至 少 可 处 以 12 个 月 最 高 徒 刑 或 在 判 决 书 获 得 通 过 或 拘 捕 令 已 签 发 的 情 况 下 至 少 判 处 4 个 月 徒 刑 的 行 为 签 发 的 47. 司 法 裁 决 相 互 认 可 原 则 将 取 代 欧 洲 联 盟 成 员 国 之 间 的 传 统 引 渡 制 度 它 要 求 各 国 司 法 主 管 当 局 执 法 机 构 同 意 其 他 成 员 国 司 法 机 关 ( 发 出 请 求 的 司 法 机 关 ) 发 出 的 有 关 交 出 逃 犯 的 请 求 48. 与 以 往 引 渡 程 序 相 比, 欧 洲 逮 捕 令 程 序 引 入 了 下 列 创 新 特 点 : 快 速 起 诉 程 序 : 关 于 执 行 欧 洲 逮 捕 令 的 决 定 必 须 在 被 请 求 人 实 施 拘 捕 后 90 天 内 做 出 如 果 被 请 求 人 同 意 交 人, 必 须 在 发 出 同 意 书 后 10 天 内 做 出 上 述 决 定 废 除 规 定 情 况 下 有 关 双 重 罪 行 的 规 定 : 对 于 在 发 出 请 求 的 会 员 国 可 被 处 以 最 高 三 年 监 禁 而 且 在 会 员 国 法 律 中 有 明 确 规 定 的 32 种 罪 行, 不 要 求 实 行 双 重 罪 行 原 则 表 中 未 包 含 或 未 达 到 三 年 临 界 值 的 罪 行 仍 应 适 用 于 双 重 罪 行 原 则 交 回 罪 犯 的 司 法 化 : 新 的 罪 犯 引 渡 程 序 已 从 行 政 部 门 转 到 司 法 部 门 手 中 因 此, 签 发 欧 洲 逮 捕 令 和 执 行 欧 洲 逮 捕 令 的 机 构 都 是 有 权 依 照 签 发 国 或 执 行 国 法 律 签 发 或 执 行 欧 洲 逮 捕 令 的 机 构 本 国 公 民 的 移 交 : 欧 洲 联 盟 成 员 国 不 可 能 再 拒 绝 移 交 它 们 自 己 的 公 民 ; 然 而, 使 欧 洲 逮 捕 令 得 以 执 行 的 条 件 在 于 保 证 被 认 定 有 罪 的 人 将 回 到 其 原 籍 国 服 刑 废 除 不 引 渡 政 治 犯 的 原 则 : 不 引 渡 政 治 犯 原 则 不 再 成 为 不 执 行 欧 洲 逮 捕 令 的 法 定 理 由 或 任 选 理 由 不 引 渡 政 治 犯 原 则 中 唯 一 剩 下 的 内 容 仅 限 于 欧 洲 联 盟 理 事 会 关 于 欧 洲 逮 捕 令 和 成 员 国 之 间 引 渡 程 序 的 框 架 决 议 33 例 如, 可 参 见 美 洲 国 家 刑 事 司 法 协 助 公 约 与 美 洲 国 家 引 渡 公 约 美 洲 国 家 组 织 所 覆 盖 的 地 区 都 可 利 用 这 两 部 公 约, 西 半 球 司 法 协 助 与 引 渡 信 息 交 流 网 有 助 于 促 进 这 两 部 公 约 的 实 施, 建 立 西 半 球 司 法 协 助 与 引 渡 信 息 交 流 网 的 目 的 在 于 向 会 员 国 提 供 与 司 法 协 助 与 引 渡 问 题 相 关 的 信 息 交 流 门 户, 从 而 使 司 法 协 助 与 引 渡 活 动 更 加 高 效 如 需 更 多 信 息, 请 参 见 下 文 第 六.B. 节 结 尾 处 的 黄 色 文 本 框 20

27 司 法 协 助 与 引 渡 的 法 律 依 据 : 总 则 ( 第 2002/584/JHA 号 ) 序 言 中 的 陈 述 ( 第 12 条 ), 其 所 采 取 的 形 式 为 非 歧 视 条 款 的 现 代 版 本 背 离 特 定 性 原 则 : 成 员 国 必 须 及 时 通 知 欧 盟 理 事 会 秘 书 处, 在 其 与 发 出 相 同 通 知 的 其 他 成 员 国 的 关 系 方 面, 为 了 对 引 渡 之 前 实 施 的 其 他 犯 罪 行 为 ( 除 导 致 相 关 人 员 被 引 渡 的 犯 罪 行 为 以 外 ) 实 施 拘 押 刑 罚 或 拘 捕 令, 应 当 假 定 已 同 意 起 诉 判 刑 或 拘 捕 49. 此 外, 多 边 公 约 也 是 国 际 合 作 的 强 有 力 工 具 多 边 公 约 ( 比 如, 反 恐 协 定 ) 可 能 适 用 于 特 殊 类 型 或 团 体 的 犯 罪 行 为, 或 与 有 组 织 犯 罪 公 约 一 样 具 体 阐 明 准 备 采 取 的 行 动 34 国 际 禁 毒 公 约 是 第 一 部 要 求 和 敦 促 会 员 国 之 间 加 强 国 际 合 作 的 多 边 公 约 ; 它 们 在 其 他 刑 事 犯 罪 公 约 ( 包 括 有 组 织 犯 罪 公 约 ) 明 确 了 这 项 规 定 作 为 一 部 多 边 公 约, 有 组 织 犯 罪 公 约 涉 及 许 多 不 同 类 型 的 犯 罪 问 题, 而 且 涉 及 的 地 域 范 围 非 常 广 泛 下 文 将 详 细 阐 述 如 何 将 该 公 约 作 为 引 渡 和 司 法 协 助 的 基 础 50. 最 初, 引 渡 罪 犯 主 要 建 立 在 主 权 国 家 元 首 之 间 的 协 定 礼 节 或 友 好 基 础 上 35 在 历 史 上, 任 何 国 家 都 没 有 引 渡 罪 犯 的 一 般 义 务 要 求 建 立 上 述 关 系 的 国 家 必 须 签 订 双 边 引 渡 条 约 或 协 定 然 而, 随 着 条 约 的 签 订 与 逐 步 实 施, 前 所 未 有 的 引 渡 责 任 开 始 确 定 36 有 组 织 犯 罪 公 约 第 16 条 第 3 款 规 定, 公 约 所 述 任 何 犯 罪 行 为 都 应 被 视 为 缔 约 国 之 间 存 在 的 任 何 引 渡 条 约 下 可 引 渡 的 犯 罪 行 为 在 未 缔 结 相 关 条 约 的 情 况 下, 如 果 一 国 坚 决 要 求 引 渡, 该 国 可 选 择 将 公 约 本 身 作 为 引 渡 的 工 具 公 约 第 16 条 第 4 款 规 定, 在 未 缔 结 相 关 条 约 的 情 况 下, 如 果 一 国 坚 决 要 求 缔 结 引 渡 条 约, 可 考 虑 将 [ 公 约 ] 作 为 与 本 条 所 适 用 的 任 何 犯 罪 行 为 相 关 的 引 渡 的 法 律 基 础 51. 诸 多 条 约 逐 一 谈 判 和 起 草 是 一 项 成 本 高 昂 而 且 费 时 费 力 的 任 务, 各 国 的 财 力 可 能 无 法 承 受 因 此, 双 边 条 约 ( 尽 管 非 常 普 遍 而 且 非 常 有 效 ) 不 一 定 可 行, 即 使 参 与 国 要 求 缔 结 双 边 条 约 也 不 例 外 从 现 实 的 角 度 看, 与 世 界 上 每 一 个 国 家 缔 结 双 边 条 约 是 不 可 能 的, 但 是, 犯 罪 活 动 的 日 益 全 球 化 要 求 各 国 与 全 球 所 有 国 家 建 立 某 种 国 际 合 作 的 机 制 对 于 那 些 希 望 与 其 他 国 家 或 地 区 启 动 条 约 起 草 程 序 的 国 家, 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 拟 定 的 刑 事 司 法 协 助 条 约 34 多 边 公 约 也 可 具 备 由 会 员 国 为 促 进 和 加 强 国 际 合 作 为 成 立 的 公 约 组 织 多 边 公 约 组 织 的 典 型 例 子 是 伊 比 利 亚 美 洲 司 法 协 助 网 (IberRed), 专 门 为 促 进 伊 比 利 亚 美 洲 国 家 之 间 的 司 法 合 作 而 成 立 该 组 织 旨 在 促 进 和 加 强 与 引 渡 和 刑 事 司 法 协 助 绑 架 未 成 年 人 转 运 被 判 刑 人 士 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 联 合 国 反 腐 败 公 约 相 关 的 司 法 合 作 如 需 更 多 信 息, 请 参 见 下 文 第 六.B. 节 末 尾 处 的 黄 色 文 本 框 35 见 2004 年 有 效 引 渡 个 案 工 作 做 法 非 正 式 专 家 工 作 组 报 告, 第 8 段 36 同 上, 第 9 段 21

28 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 范 本 37 能 够 在 很 大 程 度 上 帮 助 它 们 起 草 这 些 文 件 及 时 解 决 条 约 起 草 问 题 双 边 和 多 边 条 约 与 有 组 织 犯 罪 公 约 之 间 的 相 互 作 用 将 在 公 约 第 18 条 第 6 款 和 第 7 款 中 阐 述 关 于 公 约 和 以 条 约 的 方 式 实 现 司 法 协 助, 必 须 牢 记 如 下 要 点 : 公 约 不 得 推 翻 各 国 之 间 已 经 缔 结 的 任 何 现 有 司 法 协 助 条 约 相 反, 如 果 各 国 愿 意 加 强 合 作, 公 约 使 得 它 们 有 权 决 定 应 用 公 约 第 18 条 第 9 至 29 款 的 规 定 如 果 两 个 缔 约 国 之 间 缔 结 任 何 条 约, 公 约 第 18 条 第 9 至 29 款 应 适 用, 从 而 有 助 于 它 们 在 依 照 公 约 发 出 司 法 协 助 请 求 时 有 相 关 司 法 协 助 框 架 规 章 可 循 一 国 如 果 已 批 准 公 约, 应 当 受 到 那 些 被 视 为 非 歧 视 的 责 任 或 义 务 的 约 束 比 如, 公 约 第 18 条 第 8 款 规 定, 缔 约 国 不 得 以 银 行 保 密 为 由 驳 回 司 法 协 助 52. 此 外, 有 组 织 犯 罪 公 约 鼓 励 缔 约 国 之 间 缔 结 区 域 或 双 边 协 议, 以 加 强 与 跨 国 有 组 织 犯 罪 相 关 的 合 作 38 C. 国 内 法 53. 虽 然 许 多 国 家 相 信 有 组 织 犯 罪 公 约 会 给 它 们 带 来 战 略 和 程 序 上 的 利 益, 将 其 作 为 国 际 协 助 的 首 选 工 具, 但 是, 有 些 国 家 以 其 国 内 法 作 为 引 渡 或 司 法 协 助 的 部 分 或 全 部 基 础 在 某 些 情 况 下, 国 内 法 旨 在 处 理 本 国 收 到 的 引 渡 或 司 法 协 助 请 求 其 他 国 家 国 内 法 越 过 程 序 上 设 置 的 障 碍, 实 际 赋 予 相 关 主 管 当 局 同 意 上 述 请 求 的 权 利, 而 另 外 一 些 国 家 将 两 种 方 法 相 结 合 其 他 国 家 仍 在 其 立 法 中 保 留 旨 在 允 许 依 照 其 国 内 法 而 不 是 多 边 或 双 边 条 约 引 渡 罪 犯 的 具 体 规 定 建 议 法 律 从 业 人 员 密 切 关 注 一 个 国 家 的 国 内 法, 并 与 其 中 心 局 的 代 表 谈 判, 认 定 在 没 有 缔 结 相 关 条 约 的 情 况 下, 引 渡 能 否 成 为 一 种 在 一 个 具 体 案 件 中 采 用 的 方 法 54. 正 常 情 况 下, 国 内 立 法 将 确 定 各 国 处 理 收 到 和 发 出 的 请 求 时 所 遵 循 的 程 序 能 够 处 理 的 请 求 类 型 以 及 如 何 发 送 这 些 请 求 在 与 请 求 相 关 的 国 家 联 系 之 前, 仔 细 审 阅 该 国 的 法 律 大 有 裨 益, 因 为 仔 细 审 阅 该 国 的 法 律 有 助 于 请 求 国 深 刻 认 识 请 求 实 际 发 出 时 其 计 划 阐 明 的 申 请 内 容 由 此 可 见, 国 内 法 能 够 以 两 种 方 式 向 请 求 国 或 被 请 求 国 提 供 指 导 和 协 助 : 国 内 法 能 够 提 供 与 任 何 条 约 的 实 施 相 关 的 指 导, 而 且 可 作 为 国 际 协 助 的 法 律 基 础 此 外, 在 某 些 情 况 下, 国 内 法 还 能 够 给 出 有 关 要 求 类 型 的 信 息 是 否 为 一 项 请 求 的 主 题 37 见 大 会 第 45/117 号 决 议 附 件 及 大 会 第 53/112 号 决 议 附 件 一 38 缔 约 国 应 视 需 要 考 虑 缔 结 有 助 于 实 现 本 条 规 定 目 的 具 体 实 施 或 加 强 本 条 规 定 的 双 边 或 多 边 协 定 或 安 排 的 可 能 性 ( 见 公 约 第 18 条 第 30 款 ); 各 缔 约 国 均 应 寻 求 缔 结 双 边 和 多 边 协 定 或 安 排, 以 执 行 引 渡 或 加 强 引 渡 的 有 效 性 ( 见 公 约 第 16 条 第 17 款 ) 22

29 司 法 协 助 与 引 渡 的 法 律 依 据 : 总 则 D. 互 惠 原 则 55. 互 惠 原 则 长 期 以 来 一 直 是 国 际 法 和 外 交 方 面 处 理 国 家 关 系 的 既 定 原 则 请 求 国 如 果 曾 经 要 求 被 请 求 国 提 供 过 某 一 类 型 的 协 助, 今 后 会 向 被 请 求 国 提 供 同 类 协 助, 这 是 一 项 基 本 承 诺 这 项 原 则 通 常 会 写 入 相 关 条 约 谅 解 备 忘 录 和 国 内 法 中, 这 种 情 况 在 民 法 传 统 国 家 非 常 普 遍 在 民 法 传 统 国 家, 这 项 原 则 被 视 为 一 项 具 有 约 束 力 的 契 约 在 习 惯 法 传 统 国 家, 这 项 原 则 不 会 被 认 为 是 一 种 强 制 原 则 有 些 国 家 会 将 其 国 内 法 作 为 引 渡 的 法 律 基 础, 而 且 会 用 互 惠 原 则 作 为 考 虑 向 另 一 个 国 家 引 渡 罪 犯 的 先 决 条 件 39 有 组 织 犯 罪 公 约 第 18 条 第 1 款 专 门 叙 述 了 互 惠 原 则, 并 且 要 求 所 有 缔 约 国 遵 守 该 原 则 40 此 外, 这 项 原 则 也 是 未 缔 结 相 关 条 约 的 情 况 下 一 项 非 常 有 用 的 工 具, 因 为 其 可 被 视 为 必 要 时 一 个 国 家 在 今 后 为 另 一 个 国 家 做 相 同 事 情 的 一 项 独 立 承 诺 与 任 何 承 诺 一 样, 各 国 都 应 当 尽 一 切 努 力 确 保 其 得 到 遵 守 对 于 兑 现 已 做 出 承 诺 的 重 要 性, 瑞 士 日 内 瓦 调 查 法 官 Jean-Bernard Schmid 发 表 如 下 意 见 : 最 后, 总 有 下 一 次 在 国 际 合 作 方 面, 与 任 何 商 业 合 作 一 样, 兑 现 已 做 出 的 承 诺 符 合 各 方 利 益 日 本 规 定 根 据 其 旨 在 将 互 惠 保 证 作 为 提 供 司 法 协 助 和 引 渡 的 先 决 条 件 的 国 内 法 提 供 国 际 合 作 ( 司 法 协 助 和 引 渡 )( 见 引 渡 法 第 3 条 第 (ii) 款 和 调 查 与 其 他 相 关 问 题 国 际 协 助 法 第 4 条 第 (ii) 款 ; 两 部 法 案 均 可 从 日 本 司 法 部 网 站 上 获 取 ) 40 本 条 在 某 种 程 度 上 规 定, 缔 约 国 应 相 互 提 供 类 似 协 助 41 Jean-Bernard Schmid, 从 瑞 士 的 角 度 看 司 法 协 助 方 面 的 法 律 问 题, 拒 不 提 供 安 全 港, 第 47 页 23

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31 四. 作 为 国 际 合 作 基 础 的 有 组 织 犯 罪 公 约 法 律 从 业 人 员 在 确 定 寻 求 司 法 协 助 是 否 有 法 律 基 础 时, 应 当 依 照 适 用 法 规, 进 行 更 广 泛 的 思 考 资 料 来 源 :Kimberley Post, 消 除 司 法 协 助 方 面 的 法 律 障 碍 的 实 用 方 案, 见 拒 不 提 供 安 全 港, 第 32 页 56. 尽 管 上 述 引 语 谈 到 司 法 协 助, 但 只 能 涉 及 引 渡 问 题 本 节 旨 在 阐 述 有 组 织 犯 罪 公 约 应 用 于 正 式 司 法 协 助 或 引 渡 请 求 的 问 题 此 外, 还 将 讨 论 公 约 适 用 范 围 以 及 公 约 与 现 有 条 例 及 其 批 准 的 关 系 与 国 际 合 作 方 面 的 任 何 问 题 一 样, 预 先 开 展 研 究 加 强 两 大 相 关 缔 约 国 之 间 的 有 效 沟 通 和 明 确 目 标 是 尽 快 取 得 成 功 的 关 键 57. 有 组 织 犯 罪 公 约 能 否 作 为 国 际 合 作 的 法 律 基 础 取 决 于 下 列 因 素 : 义 务 范 围 请 求 国 或 被 请 求 国 是 否 已 批 准 公 约 请 求 国 或 被 请 求 国 是 否 已 将 公 约 纳 入 其 法 律 体 系, 从 而 使 公 约 具 备 法 律 效 力 ( 二 元 论 / 一 元 论 问 题 ) 一 国 批 准 公 约 后 没 有 将 公 约 规 定 纳 入 该 国 国 内 法 体 系 并 不 意 味 着 该 国 不 受 公 约 规 定 的 约 束 维 也 纳 条 约 公 约 第 27 条 明 确 了 这 项 义 务, 42 维 也 纳 条 约 公 约 第 27 条 规 定, 缔 约 方 不 得 引 用 其 国 内 法 为 其 不 履 行 条 约 义 务 的 行 为 辩 护 该 国 是 否 发 表 旨 在 限 制 其 与 公 约 相 关 的 参 与 行 为 的 保 留 意 见 或 声 明 A. 义 务 范 围 58. 有 组 织 犯 罪 公 约 第 16 条 第 1 款 规 定, 对 于 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪, 或 在 公 约 第 3 条 第 1 款 (a) 项 或 (b) 项 所 述 犯 罪 涉 及 有 组 织 犯 罪 集 团 而 且 被 请 求 42 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1155 卷, 第 号 25

32 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 引 渡 人 位 于 被 请 求 缔 约 国 境 内 的 情 况 下..., 必 须 依 照 双 重 罪 行 原 则 发 出 引 渡 请 求, 从 而 确 定 引 渡 义 务 的 范 围 引 渡 义 务 最 初 主 要 适 用 于 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪, 即 可 受 到 至 少 剥 夺 人 身 自 由 四 年 的 处 罚 或 更 严 厉 惩 罚 的 严 重 犯 罪, 以 及 议 定 书 所 涵 盖 的 犯 罪, 43 但 条 件 是 其 属 于 跨 国 性 质 并 且 涉 及 有 组 织 犯 罪 集 团 59. 此 外, 依 照 双 重 罪 行 要 求, 引 渡 义 务 还 适 用 于 涉 及 有 组 织 犯 罪 集 团 和 被 请 求 引 渡 的 人 员 位 于 被 请 求 国 境 内 的 情 况, 无 需 确 定 犯 罪 行 为 是 否 具 备 跨 国 性 质 从 这 个 意 义 上 说, 公 约 第 16 条 的 适 用 范 围 比 公 约 本 身 的 适 用 范 围 更 广, 这 是 因 为 第 16 条 还 适 用 于 只 是 在 另 一 个 缔 约 国 境 内 被 逮 捕 的 国 内 非 法 交 易 案 件 60. 同 样, 公 约 第 18 条 司 法 协 助 规 定 的 适 用 范 围 更 广 第 18 条 第 1 款 规 定, 缔 约 国 必 须 在 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 进 行 的 侦 查 起 诉 和 审 判 程 序 中 提 供 最 大 限 度 的 司 法 协 助 这 表 明, 这 些 侦 查 起 诉 或 审 判 程 序 都 必 须 与 公 约 所 涵 盖 的 犯 罪 严 重 犯 罪 和 议 定 书 所 涵 盖 的 犯 罪 有 关, 但 条 件 是, 这 些 犯 罪 必 须 具 备 跨 国 性 质 而 且 必 须 涉 及 有 组 织 犯 罪 集 团 61. 此 外, 如 果 请 求 缔 约 国 有 合 理 理 由 怀 疑, 一 起 或 多 起 犯 罪 具 有 跨 国 性 质, 即 上 述 犯 罪 行 为 的 受 害 人 证 人 收 益 手 段 或 证 据 都 位 于 被 请 求 缔 约 国, 而 且 这 些 犯 罪 行 为 都 涉 及 有 组 织 犯 罪 集 团, 该 缔 约 国 还 必 须 相 互 给 予 类 似 的 协 助 62. 显 然, 对 于 犯 罪 的 跨 国 性 质 和 有 组 织 犯 罪 集 团 的 参 与, 与 公 约 第 3 条 相 比, 关 于 司 法 协 助 的 具 体 条 款 设 定 的 证 据 标 准 更 低, 只 要 求 合 理 的 可 能 性, 而 无 需 基 于 事 实 的 证 据 设 定 较 低 的 证 据 标 准 旨 在 为 司 法 协 助 请 求 提 供 便 利, 以 达 到 确 定 某 一 犯 罪 案 件 是 否 具 备 跨 国 性 质 是 否 为 有 组 织 犯 罪, 以 及 对 于 后 续 侦 查 起 诉 或 引 渡 是 否 有 国 际 合 作 的 必 要 在 这 方 面 能 否 依 照 公 约 寻 求 国 际 合 作 63. 开 始 与 被 请 求 国 中 心 局 的 沟 通 时, 必 须 将 相 关 事 实 适 用 于 该 定 义, 阐 明 被 指 控 或 被 调 查 的 犯 罪 的 性 质 和 范 围, 这 一 点 非 常 重 要 如 果 不 仔 细 考 虑 被 指 控 的 犯 罪 行 为 如 何 适 用 于 公 约 框 架 的 问 题, 在 准 备 司 法 协 助 或 引 渡 请 求 以 及 实 际 申 请 的 内 容 之 前 开 展 的 任 何 讨 论 都 将 更 加 明 确 B. 有 组 织 犯 罪 公 约 与 事 先 缔 结 的 条 约 64. 有 组 织 犯 罪 公 约 第 16 条 ( 引 渡 ) 和 第 18 条 ( 司 法 协 助 ) 相 关 规 定 涉 及 事 先 缔 结 的 条 约 及 其 如 何 与 公 约 相 互 作 用 第 16 条 和 第 18 条 对 于 公 约 而 言 是 独 一 无 二 的, 而 且 是 公 约 的 重 要 组 成 部 分, 其 有 助 于 缔 约 国 国 内 法 与 43 同 上, 第 和 2326 卷, 第 号 26

33 作 为 国 际 合 作 基 础 的 有 组 织 犯 罪 公 约 国 际 公 约 之 间 的 相 互 影 响 相 互 作 用 必 须 高 度 关 注 这 些 条 款, 因 为 这 些 条 款 会 对 依 照 公 约 发 出 实 际 请 求 的 方 式 产 生 一 定 影 响 C. 事 先 缔 结 的 引 渡 条 约 65. 公 约 第 16 条 第 3 到 6 款 与 缔 约 国 如 何 根 据 其 为 达 到 引 渡 罪 犯 的 目 的 是 否 要 求 缔 结 引 渡 条 约 看 待 公 约 内 容 的 方 法 有 关, 可 总 结 如 下 : 第 16 条 第 3 款 规 定, 公 约 所 述 各 项 犯 罪 均 应 视 为 缔 约 国 之 间 现 存 的 或 今 后 缔 结 的 任 何 引 渡 条 约 中 可 引 渡 的 犯 罪 第 16 条 第 4 款 规 定, 以 缔 结 条 约 为 引 渡 条 件 的 缔 约 国 如 果 收 到 未 与 其 缔 结 引 渡 条 约 的 另 一 个 缔 约 国 的 引 渡 请 求, 可 将 公 约 本 身 视 为 对 公 约 所 涵 盖 的 任 何 犯 罪 实 施 引 渡 的 法 律 依 据 第 16 条 第 5 款 强 制 规 定, 要 求 缔 结 引 渡 条 约 的 缔 约 国 (a) 说 明 其 是 否 将 公 约 作 为 与 公 约 其 他 缔 约 国 开 展 引 渡 合 作 和 法 律 依 据 ; 以 及 (b) 如 其 不 同 意 以 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 公 约 作 为 引 渡 合 作 的 法 律 依 据, 应 寻 求 与 公 约 其 他 缔 约 国 缔 结 引 渡 条 约 第 16 条 第 6 款 强 制 要 求 不 以 订 有 条 约 为 引 渡 条 件 的 缔 约 国 承 认 公 约 所 列 犯 罪 为 它 们 之 间 可 相 互 引 渡 的 犯 罪 D. 事 先 缔 结 的 司 法 协 助 条 约 66. 第 18 条 第 6 款 和 第 7 款 与 那 些 预 先 已 缔 结 双 边 或 多 边 司 法 协 助 条 约 的 缔 约 国 如 何 看 待 公 约 的 方 法 有 关, 可 总 结 如 下 : 第 18 条 第 6 款 规 定, 公 约 中 有 关 司 法 协 助 的 各 项 规 定 概 不 影 响 任 何 预 先 或 今 后 缔 结 的 双 边 或 多 边 司 法 协 助 条 约 规 定 的 义 务 第 18 条 第 7 款 规 定, 如 果 相 关 缔 约 国 不 受 相 关 司 法 协 助 条 约 的 约 束, 第 9 至 29 款 ( 关 于 司 法 协 助 的 各 个 方 面 ) 应 适 用 于 相 关 司 法 协 助 请 求 如 果 相 关 缔 约 国 受 到 此 类 条 约 的 约 束, 则 应 适 用 该 条 约 的 规 定, 除 非 缔 约 国 同 意 适 用 第 9 至 29 款 的 规 定 应 敦 促 缔 约 国 在 这 几 款 规 定 能 够 促 进 更 有 效 的 司 法 协 助 时 予 以 适 用 E. 核 查 批 准 公 约 的 重 要 性 67. 只 有 当 请 求 国 和 被 请 求 国 都 是 有 组 织 犯 罪 公 约 的 缔 约 国 时, 才 有 可 能 使 用 有 组 织 犯 罪 公 约 请 求 国 和 被 请 求 国 应 对 条 约 库 网 站 进 行 核 查, 看 两 国 是 否 27

34 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 同 为 公 约 缔 约 国 44 如 果 不 是, 两 国 仍 应 采 用 其 他 方 法 或 条 约, 或 通 过 查 看 其 今 后 是 否 会 有 意 成 为 公 约 缔 约 方, 全 力 参 与 司 法 协 助 或 引 渡, 如 下 列 案 例 所 述 : 导 致 合 作 的 批 准 公 约 案 例 : 2007 年 6 月, 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 请 求 引 渡 一 名 涉 嫌 参 与 2007 年 4 月 武 装 抢 劫 一 家 珠 宝 店 的 塞 尔 维 亚 公 民 由 于 双 方 并 无 引 渡 条 约, 荷 兰 拒 绝 了 这 一 请 求, 它 称, 如 果 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 为 有 组 织 犯 罪 公 约 的 缔 约 国, 该 公 约 即 可 成 为 所 需 的 法 律 依 据 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国 于 2007 年 5 月 7 日 批 准 了 有 组 织 犯 罪 公 约, 并 再 次 请 求 引 渡 涉 嫌 的 塞 尔 维 亚 国 民 荷 兰 高 等 法 院 准 予 了 这 一 请 求, 将 有 组 织 犯 罪 公 约 用 作 准 予 请 求 的 法 律 依 据 嫌 疑 犯 于 2009 年 2 月 被 引 渡 资 料 来 源 : 标 题 为 依 据 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 而 请 求 提 供 的 引 渡 司 法 协 助 和 其 他 形 式 国 际 司 法 合 作 所 涉 案 例 编 目 的 会 议 室 文 件 (CTOC/COP/2010/CRP.5 和 Corr.1, 第 79 段 ) 在 决 定 是 否 利 用 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 时 必 须 牢 记 如 下 要 点 : 分 析 并 调 查 是 否 必 须 发 出 旨 在 一 项 得 到 贵 国 所 需 的 正 式 协 助 请 求? 有 没 有 在 无 需 发 出 正 式 请 求 的 情 况 下 促 使 贵 方 实 现 目 标 的 有 效 替 代 方 案? 通 过 条 约 库 网 站 或 其 他 手 段 确 认 被 请 求 国 或 请 求 国 已 批 准 公 约 通 过 中 心 局 确 认 公 约 条 款 已 纳 入 该 国 国 内 法 通 过 贵 国 中 心 局 确 认 在 与 被 请 求 国 开 展 国 际 合 作 方 面, 无 任 何 居 于 优 先 地 位 的 双 边 条 约 或 其 他 类 型 的 条 约 确 认 贵 国 的 请 求 书 所 述 类 型 的 犯 罪 是 否 在 公 约 范 围 内 审 查 公 约 第 2 条 的 规 定, 因 为 这 些 规 定 有 助 于 阐 明 贵 国 的 观 点 以 及 与 被 请 求 国 或 请 求 国 的 往 来 信 函 44 联 合 国 条 约 库 网 站 为 28

35 五. 中 心 局 : 与 正 确 的 人 沟 通 的 重 要 性 以 及 全 球 化 背 景 下 的 国 内 专 长 案 例 关 键 的 问 题 是 互 助 计 划 有 效 实 施 的 方 案 和 程 序 以 及 实 用 个 案 分 析 层 面 的 证 据 缺 乏 或 严 重 不 足 政 府 必 须 颁 布 相 关 法 规 商 定 必 要 的 法 律 文 书 建 立 某 种 形 式 的 行 政 构 架 ( 最 关 键 的 是 成 立 国 家 中 心 局 ), 处 理 司 法 协 助 请 求 和 落 实 司 法 协 助 请 求 的 资 源 资 料 来 源 :Kimberley Prost, 突 破 障 碍, 第 16 页 68. 近 年 来, 刑 事 司 法 方 面 的 国 际 合 作 取 得 长 足 发 展 45 随 着 通 过 互 联 网 实 施 犯 罪 的 能 力 的 不 断 增 强 跨 国 旅 行 越 来 越 容 易 以 及 国 际 市 场 的 全 球 化, 国 际 协 助 日 益 增 加 为 了 消 除 不 断 增 加 的 国 际 犯 罪 威 胁, 许 多 国 家 开 始 严 重 依 赖 现 有 协 议 或 忙 于 签 订 新 的 双 边 多 边 区 域 或 专 门 协 定, 打 击 当 今 猖 獗 的 流 窜 犯 或 移 动 靶 在 很 多 情 况 下, 从 事 跨 国 犯 罪 的 群 体 和 个 人 在 实 施 他 们 的 犯 罪 行 为 时 都 得 到 大 量 资 助 而 且 非 常 机 智 非 常 狡 猾, 他 们 隐 藏 犯 罪 行 为 的 证 据 以 及 通 过 犯 罪 活 动 积 累 的 财 富 时 都 会 下 一 番 苦 功 夫 目 前, 在 世 界 各 地, 许 多 人 在 使 用 各 种 不 同 的 国 际 条 约, 将 犯 罪 分 子 绳 之 以 法, 但 是 许 多 罪 犯 灵 活 善 变 足 智 多 谋, 他 们 会 充 分 利 用 一 些 国 家 的 混 乱 状 况 或 国 与 国 之 间 的 分 歧 或 矛 盾 给 他 们 提 供 的 机 会 69. 一 个 国 家 组 织 开 展 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 的 工 作 是 一 项 非 常 复 杂 的 任 务 为 了 更 有 效 的 了 解 作 为 请 求 信 息 来 源 的 各 项 协 定 条 约 谅 解 备 忘 录 警 察 联 络 服 务 司 法 体 制 国 内 法 和 国 际 法 的 最 新 动 态 以 及 各 种 执 法 和 调 查 服 务, 以 及 所 有 已 发 出 和 已 收 到 的 请 求 本 身 的 信 息, 需 要 具 备 司 法 和 行 政 方 面 的 专 长 和 授 权 由 于 不 同 国 家 所 采 用 的 法 律 工 具 各 不 相 同, 这 类 法 学 问 题 会 变 得 越 来 越 复 杂 专 门 指 定 的 中 心 局 是 保 证 对 这 些 问 题 的 必 要 控 制 和 监 督 所 必 需 的 工 具 45 Prost, 突 破 障 碍, 第 1 页 29

36 司 法 协 助 与 引 渡 手 册 A. 中 心 局 与 有 组 织 犯 罪 公 约 70. 有 组 织 犯 罪 公 约 第 18 条 第 13 款 具 体 论 述 了 公 约 各 缔 约 方 中 心 局, 46 并 且 要 求 各 方 指 定 一 个 专 门 负 责 司 法 协 助 的 中 心 局 : 各 缔 约 国 均 应 指 定 一 个 中 心 局, 中 心 局 应 负 责 并 且 有 权 收 到 司 法 协 助 请 求 并 执 行 司 法 协 助 请 求 或 将 其 转 交 相 关 主 管 当 局 执 行 如 缔 约 国 有 实 行 独 立 司 法 协 助 制 度 的 特 殊 地 区 或 领 地, 可 另 行 指 定 一 个 对 该 地 区 或 领 土 行 使 相 同 职 能 的 中 心 局 中 心 局 应 确 保 所 收 到 的 请 求 迅 速 而 高 效 的 执 行 或 转 交 中 心 局 在 将 请 求 转 交 某 一 主 管 当 局 执 行 时, 应 要 求 该 主 管 当 局 迅 速 而 妥 善 的 执 行 请 求 各 缔 约 国 应 在 交 存 本 公 约 批 准 书 受 理 书 核 准 书 或 加 入 书 时 将 为 此 目 的 指 定 的 中 心 局 告 知 联 合 国 秘 书 长 司 法 协 助 请 求 以 及 与 之 相 关 的 任 何 联 系 文 件 均 应 转 交 缔 约 国 指 定 的 中 心 局 此 项 规 定 不 得 侵 犯 缔 约 国 要 求 通 过 外 交 渠 道 以 及 在 紧 急 情 况 下 征 得 有 关 缔 约 国 同 意 后, 通 过 国 际 刑 事 警 察 组 织 ( 如 有 可 能 ) 向 其 传 递 上 述 请 求 和 联 系 文 件 的 权 利 47 尽 管 依 照 一 些 国 家 的 惯 例, 缔 约 国 可 能 认 为 应 当 成 立 专 门 负 责 处 理 引 渡 事 务 的 中 心 局, 但 是 目 前 没 有 明 确 规 定 要 成 立 此 类 机 构 B. 成 立 中 心 局 的 好 处 及 其 能 够 履 行 的 职 责 71. 中 心 局 应 当 成 为 与 一 个 国 家 开 展 任 何 国 际 刑 事 司 法 合 作 相 关 的 所 有 信 息 之 家 成 立 中 心 局 的 好 处 在 于 国 家 对 收 到 和 发 出 的 请 求 有 更 多 的 控 制 力, 并 且 开 始 形 成 与 国 际 合 作 相 关 的 专 业 知 识 中 心 由 于 各 缔 约 国 可 能 参 与 缔 结 并 且 为 此 可 能 需 要 处 理 的 国 际 规 约 数 量 过 多, 旨 在 统 一 响 应 收 到 和 发 出 的 请 求 的 中 心 局 概 念 具 有 重 要 意 义 此 外, 中 心 局 概 念 还 可 避 免 因 缺 乏 管 理 导 致 的 重 复 劳 动 与 不 一 致 48 中 心 局 长 期 始 终 如 一 的 响 应 不 仅 有 助 于 就 国 内 要 求 提 出 建 议, 而 且 通 过 在 日 常 运 行 的 基 础 上 满 足 这 些 外 国 法 律 的 要 求 或 通 过 由 这 些 中 心 局 履 行 的 宣 传 与 联 络 职 能, 还 有 助 于 建 立 其 他 法 律 制 度 及 其 相 关 规 定 的 知 识 库 中 心 局 能 够 履 行 的 职 责 和 服 务 职 能 46 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 可 提 供 相 关 国 家 主 管 机 构 在 线 名 录, 以 便 相 关 人 员 在 与 那 些 作 为 1988 年 联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约 ( 联 合 国, 条 约 汇 编, 第 1582 卷, 第 号 ) 与 有 组 织 犯 罪 公 约 缔 约 方 并 且 已 设 立 专 门 负 责 处 理 国 际 刑 事 司 法 合 作 事 务 的 机 构 的 国 家 联 系 时 能 够 迅 速 便 捷 的 查 询 与 参 考 ( 见 47 虽 然 目 前 尚 无 任 何 有 关 中 心 局 如 何 管 理 或 配 置 人 员 的 指 导, 但 是, 各 类 出 版 物 都 谈 到 有 必 要 安 排 经 验 丰 富 的 刑 事 司 法 从 业 人 员 加 入 中 心 局 48 见 2001 年 有 效 引 渡 个 案 工 作 做 法 非 正 式 专 家 工 作 组 会 议 报 告 ( mlaeg_report_final.pdf), 第 7 页 30