4 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

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1 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资 战 略 性 使 用 荷 兰 双 边 投 资 条 约, 以 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 海 外 投 资 免 受 政 权 无 序 变 动 或 地 方 政 府 的 不 利 干 预

2 4 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

3 目 录 简 介 6 第 一 章 介 绍 双 边 投 资 条 约 8 第 二 章 双 边 投 资 条 约 的 目 的 和 范 围 12 第 三 章 双 边 投 资 条 约 提 供 的 保 护 14 第 四 章 双 边 投 资 条 约 的 保 护 条 件 20 第 五 章 强 制 执 行 双 边 投 资 条 约 26 第 六 章 荷 兰 双 边 投 资 条 约 的 优 点 32 第 七 章 里 斯 本 条 约 的 潜 在 影 响 34 参 考 阅 读 36 附 录 1 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 38 附 录 2 与 荷 兰 签 订 了 双 边 投 资 条 约 的 国 家 44 附 录 3 ICSID 公 约 第 25 条 50 附 录 4 ICSID 收 费 方 法 52 附 录 5 ICSID 仲 裁 规 则 54 附 录 6 荷 兰 缔 结 的 双 重 税 收 条 约 70 5 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

4 简 介 2007 年 : 中 国 工 商 银 行 以 55 亿 美 元 价 格 购 买 了 南 非 标 准 银 行 20% 的 股 份 2010 年 : 中 国 第 二 大 水 泥 生 产 商 冀 东 发 展 集 团 和 中 国 非 洲 发 展 基 金, 帮 助 南 非 在 约 翰 内 斯 堡 附 近 的 豪 登 省 建 造 了 一 家 至 少 价 值 人 民 币 15 亿 元 ( 约 合 2.2 亿 美 元 1.74 亿 欧 元 1.48 亿 英 镑 ) 的 新 水 泥 厂 2011 年 : 四 川 宏 达 股 份 有 限 公 司 与 坦 桑 尼 亚 国 营 的 国 家 发 展 公 司 (NDC) 签 署 了 一 份 价 值 30 亿 美 元 的 煤 炭 和 铁 矿 石 采 矿 协 议 四 川 宏 达 和 NDC 组 建 了 一 家 合 资 公 司 坦 中 国 际 矿 业 资 源 (T C M R) 公 司, 联 合 开 发 煤 矿 和 铁 矿 2012 年 : 金 牛 矿 业 有 限 公 司 ( 中 国 广 东 核 电 集 团 公 司 和 中 国 非 洲 发 展 基 金 的 子 公 司 ) 收 购 了 一 家 澳 大 利 亚 铀 矿 业 上 市 公 司 埃 克 斯 特 拉 科 特 资 源 公 司 (Extract Resources Limited) 埃 克 斯 特 拉 科 特 资 源 公 司 拥 有 纳 米 比 亚 胡 萨 卜 (Husab) 铀 矿 项 目, 预 期 该 项 目 开 始 运 营 后 将 成 为 世 界 最 大 的 铀 矿 埃 克 斯 特 拉 科 特 资 源 公 司 的 股 份 是 分 阶 段 收 购 所 得 ( 交 易 价 值 隐 含 的 股 权 价 值 为 21.7 亿 澳 元 ( 约 合 23.4 亿 美 元 )) 这 仅 仅 只 是 过 去 10 年 间 中 国 投 资 者 为 非 洲 带 来 巨 大 利 益 的 冰 山 一 角 而 已 已 有 超 过 2000 家 中 国 公 司 在 非 洲 投 资, 投 资 领 域 主 要 集 中 在 能 源 矿 产 建 筑 和 制 造 行 业 中 国 国 有 石 油 公 司 在 整 个 非 洲 大 陆 都 非 常 活 跃 例 如, 中 国 石 油 天 然 气 集 团 公 司 在 苏 丹 石 油 领 域 投 资 了 超 过 60 亿 美 元 中 国 电 力 投 资 集 团 计 划 在 几 内 亚 的 铝 土 矿 和 氧 化 铝 项 目 上 投 资 60 亿 美 元 私 营 的 华 为 集 团 和 公 开 上 市 的 中 兴 通 讯 已 经 成 为 多 个 非 洲 国 家 的 主 要 电 信 提 供 商 越 来 越 多 的 中 国 公 司 正 在 进 入 非 洲 国 家 的 金 融 航 空 农 业 乃 至 旅 游 等 行 业 中 国 投 资 的 主 要 部 分 过 去 一 直 集 中 在 相 对 较 少 的 几 个 国 家 在 2003 到 2007 年 间, 对 尼 日 利 亚 南 非 苏 丹 阿 尔 及 利 亚 和 赞 比 亚 五 个 国 家 的 投 资 占 中 国 投 资 总 量 的 70% 尽 管 这 些 国 家 仍 然 是 重 要 的 投 资 目 标, 但 其 他 国 家, 如 几 内 亚 加 纳 刚 果 民 主 共 和 国 以 及 埃 塞 俄 比 亚 最 近 也 进 入 了 中 国 的 投 资 名 单 例 如, 在 2010 年, 埃 塞 俄 比 亚 共 有 580 家 注 册 的 中 国 公 司, 估 算 投 资 金 额 为 22 亿 美 元 1 任 何 在 非 洲 有 商 业 经 验 的 人 都 会 知 道, 无 论 投 资 的 形 式 如 何, 都 会 存 在 风 险 其 中 的 风 险 之 一, 是 东 道 国 有 可 能 会 尝 试 以 多 种 方 式 影 响 投 资, 或 因 其 他 原 因 而 无 法 保 护 海 外 投 资 者 的 利 益 例 如, 某 些 东 道 国 曾 经 驱 逐 个 人 出 境, 或 强 制 关 闭 或 转 让 项 目 和 公 司 的 所 有 权 同 样 的, 某 些 司 法 管 辖 区 可 能 易 于 受 到 社 会 动 荡 或 政 权 突 变 的 影 响 在 此 情 况 下, 投 资 者 可 能 会 面 对 不 确 定 性, 因 为 他 无 法 确 定 东 道 国 是 否 会 部 署 军 警 资 源 来 保 护 一 个 外 国 实 体 经 营 的 矿 场 等 和 以 往 一 样, 在 非 洲 较 不 稳 定 地 区 的 政 府, 一 方 面 鼓 励 外 来 投 资, 而 另 一 方 面 又 要 照 顾 其 本 国 国 民 的 利 益 1 同 上 6 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

5 昊 博 实 用 指 南 系 列 中 的 本 书, 其 目 标 是 为 了 向 在 非 洲 的 中 国 投 资 者 解 释 如 何 利 用 双 边 投 资 条 约 来 保 护 其 投 资 利 益, 以 及 如 何 就 当 地 政 府 不 恰 当 干 预 所 造 成 的 损 失 进 行 索 赔 其 重 点 在 于 双 边 投 资 条 约 (BIT) 根 据 对 我 们 客 户 进 行 的 调 查, 仅 有 极 少 数 的 投 资 者 意 识 到 投 资 条 约 的 存 在 而 了 解 这 些 投 资 条 约 的 人 也 往 往 低 估 了 它 们 在 投 资 出 现 问 题 时 所 能 发 挥 的 作 用 我 们 希 望 本 书 能 够 帮 助 在 非 洲 或 世 界 其 他 地 区 寻 找 机 会 的 中 国 投 资 者 理 解 这 些 条 约 在 他 们 需 要 的 时 候, 如 何 能 够 为 他 们 提 供 帮 助 德 克 诺 腾 贝 尔 特 昊 博 律 师 事 务 所 仲 裁 团 队 主 管 2013 年 3 月 7 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

6 第 一 章 介 绍 双 边 投 资 条 约 当 投 资 者 选 择 国 际 投 资 目 标, 以 及 设 立 国 际 投 资 架 构 的 场 所 时, 投 资 者 的 注 意 力 通 常 不 会 集 中 在 国 际 法 对 投 资 保 护 的 问 题 之 上 因 此, 如 果 当 地 政 府 不 适 当 地 对 投 资 进 行 干 预, 并 因 而 导 致 损 失, 是 否 可 以 应 用 投 资 条 约 并 获 得 赔 偿 在 很 大 程 度 上 都 是 偶 然 的 但 是, 审 慎 的 投 资 者 及 其 顾 问 在 考 虑 投 资 目 标 地 区 以 及 设 立 海 外 投 资 架 构 场 所 时, 同 时 也 会 考 虑 投 资 是 否 可 以 获 得 国 际 投 资 条 约 的 保 护, 以 及 获 得 保 护 的 要 求 等 等 在 世 界 范 围 内, 约 有 2,100 份 投 资 条 约 存 在 其 中 有 95 份 是 由 荷 兰 缔 结 的, 而 其 中 的 28 份 是 与 非 洲 国 家 间 缔 结 的 荷 兰 是 一 个 复 杂 的 国 际 投 资 条 约 网 络 的 中 心 这 并 不 是 幸 运 的 巧 合 : 荷 兰 经 济 非 常 依 赖 于 海 外 贸 易 荷 兰 本 身 是 一 个 资 本 出 口 型 国 家 荷 兰 企 业 一 向 以 来 都 是 积 极 的 海 外 投 资 者 由 于 荷 兰 拥 有 良 好 的 财 政 政 策, 以 及 作 为 欧 洲 主 要 贸 易 枢 纽 的 身 份, 这 为 荷 兰 经 济 带 来 了 良 好 的 开 放 性 稳 定 性 和 低 通 胀, 同 样 也 为 海 外 贸 易 提 供 了 帮 助 本 书 的 目 的 是 为 投 资 者 和 投 资 顾 问 提 供 关 于 两 方 面 问 题 的 概 述 : 其 一, 如 何 规 划 国 际 投 资, 其 二, 如 何 追 回 因 外 国 当 地 政 府 不 恰 当 干 预 投 资 而 造 成 的 损 失 和 损 害 1. 海 外 投 资 的 风 险 海 外 投 资 的 性 质 与 一 般 贸 易 不 同 在 典 型 情 况 下, 贸 易 主 要 是 货 物 和 货 币 的 一 次 性 交 换, 而 在 外 国 进 行 投 资 则 基 于 投 资 者 和 接 受 投 资 的 国 家 ( 东 道 国 ) 之 间 的 长 期 关 系 在 规 划 海 外 投 资 时, 需 要 注 意 的 关 键 问 题 之 一, 就 是 从 商 业 角 度 和 法 律 角 度, 预 先 识 别 和 评 估 这 种 长 期 关 系 中 固 有 的 风 险 在 其 他 国 家 的 投 资 也 有 一 定 的 风 险, 这 些 风 险 往 往 和 投 资 者 本 国 ( 母 国 ) 所 存 在 的 风 险 不 同 这 些 风 险 并 不 一 定 是 投 资 中 所 固 有 的, 而 是 投 资 者 在 其 他 国 家 因 当 地 政 府 干 预 进 出 口 管 制 政 治 动 荡 乃 至 战 争 等 原 因 所 造 成 的 风 险 尽 管 毫 无 疑 问 的, 在 过 去 几 年 间, 很 多 非 洲 国 家 的 投 资 风 险 都 有 所 下 降, 但 当 这 样 的 风 险 具 象 化 时, 其 影 响 会 得 到 广 泛 报 道, 并 进 而 影 响 投 资 决 策 由 于 这 些 原 因, 尽 管 海 外 投 资 者 对 非 洲 的 兴 趣 不 断 提 高, 但 他 们 在 决 定 任 何 投 资 时, 往 往 仍 然 存 在 疑 虑 其 原 因 有 二 : 一 方 面, 对 不 可 再 生 资 源 项 目 的 投 资 需 要 在 相 当 长 的 时 间 内 投 入 大 量 的 资 本 开 支, 同 时 资 金 缺 乏 流 动 性 另 一 方 面, 海 外 投 资 者 在 发 展 中 国 家 进 行 的 长 期 投 资 存 在 诸 多 政 治 风 险, 例 如 征 收 项 目 资 产 和 歧 视 性 待 遇 等 等 1991 年, 一 家 在 扎 伊 尔 投 资 的 美 国 公 司 工 业 园, 遭 到 了 扎 伊 尔 武 装 力 量 的 洗 劫 工 业 园 在 8 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

7 1992 年 重 新 开 业 1993 年, 工 业 园 被 扎 伊 尔 武 装 力 量 摧 毁, 并 因 此 被 永 久 关 闭 这 家 美 国 公 司 要 求 扎 伊 尔 共 和 国 根 据 美 国 和 扎 伊 尔 共 和 国 之 间 签 署 的 双 边 投 资 条 约 承 担 责 任 2 一 家 澳 大 利 亚 公 司 和 毛 里 塔 尼 亚 政 府 签 订 的 产 品 分 成 合 同, 在 政 府 因 不 流 血 政 变 失 去 权 力 后 被 撕 毁 新 政 府 拒 绝 承 认 协 议 的 合 法 性, 并 声 称 合 同 中 存 在 争 端 的 修 订 条 款 损 害 了 国 家 经 济 利 益 如 果 澳 大 利 亚 和 毛 里 塔 尼 亚 在 该 争 端 发 生 时 存 在 有 效 的 规 管 海 外 投 资 待 遇 的 国 际 条 约, 则 该 澳 大 利 亚 公 司 的 谈 判 立 场 可 能 会 得 到 显 著 增 强 津 巴 布 韦 的 土 地 征 用 法 剥 夺 了 许 多 农 村 土 地 所 有 者 的 土 地, 而 没 有 给 予 任 何 补 偿 诸 多 新 设 法 律 和 对 宪 法 的 修 订, 使 得 政 府 可 以 实 质 上 征 收 土 地 所 有 者 们 的 土 地 苏 丹 南 部 和 北 部 地 区 存 在 的 争 端 导 致 南 部 地 区 关 闭 了 油 井, 而 不 顾 及 海 外 投 资 者 的 利 益 最 近, 赞 比 亚 在 煤 矿 工 人 的 骚 乱 和 示 威 活 动 后, 撤 消 了 该 国 南 部 一 家 中 国 人 拥 有 的 煤 矿 的 许 可 证 赞 比 亚 政 府 从 中 国 矿 主 手 中 接 管 了 煤 矿 当 东 道 国 的 新 法 律 使 得 投 资 一 文 不 值 时 或 者 东 道 国 政 府 征 收 投 资 者 企 业 时 或 者 由 于 政 治 骚 乱 导 致 财 产 受 到 损 害 或 被 摧 毁 ( 例 如 在 埃 及 利 比 亚 和 叙 利 亚 发 生 的 阿 拉 伯 之 春 事 件 ) 时 或 者 如 果 东 道 国 出 人 意 料 的 取 消 了 许 可 证, 使 得 投 资 者 无 法 继 续 开 展 业 务 时, 在 这 些 情 况 下, 投 资 者 能 寻 求 何 种 救 济 呢? 通 常 来 说, 在 投 资 者 和 当 地 政 府 间 不 存 在 合 同 关 系 这 就 使 得 个 人 或 公 司 很 难, 或 者 无 法 在 当 地 法 院 要 求 合 同 索 赔 对 于 面 临 这 种 风 险 的 谨 慎 企 业 来 说, 保 险 是 一 个 选 项 在 一 些 情 况 下, 确 实 有 可 能 为 这 类 风 险 投 保 但 是 保 险 费 用 往 往 十 分 高 昂, 同 时 最 大 覆 盖 范 围 也 往 往 受 到 限 制 这 一 点 对 确 实 存 在 上 述 风 险 的 国 家, 即 资 本 进 口 型 国 家, 或 者 说 大 多 数 非 洲 国 家 而 言, 是 非 常 准 确 的 事 实 国 际 法 有 可 能 适 用, 但 是 国 际 法 非 常 难 于 执 行 在 历 史 上, 因 东 道 国 违 反 国 际 法 而 希 望 从 东 道 国 获 得 赔 偿 的 个 人 或 公 司 不 能 直 接 要 求 索 赔 海 外 投 资 者 往 往 需 要 依 赖 其 母 国 政 府 的 保 护, 以 对 其 在 外 国 进 行 的 投 资 提 供 保 障 在 某 些 情 况 下, 这 可 能 会 带 来 军 事 行 动 威 胁, 或 者 说 炮 艇 外 交 例 如, 非 洲 基 础 设 施 集 团 记 录 美 国 曾 34 次 向 拉 丁 美 洲 派 出 军 队 以 解 决 商 业 争 端 3 现 在, 各 国 更 倾 向 于 签 署 双 边 投 资 条 约, 以 确 立 决 定 政 府 如 何 对 待 海 外 投 资 者 的 协 议 2 美 国 制 造 及 贸 易 有 限 公 司 诉 扎 伊 尔 共 和 国,ISCID 案 件 号 RB/93/1 3 < 9 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

8 2. ( 双 边 投 资 条 约 (BIT) 自 1959 年 德 国 和 巴 基 斯 坦 签 订 第 一 份 双 边 投 资 条 约, 以 及 自 1965 年 ICSID 公 约 签 订 以 来 ( 详 见 下 文 ), 个 人 或 公 司 有 权 根 据 双 边 投 资 条 约 对 某 一 东 道 国 采 取 直 接 法 律 行 动 双 边 投 资 条 约 的 目 的 是 保 护 两 国 间 的 相 互 投 资 这 种 条 约 并 不 意 味 着 提 供 保 险 保 护, 而 是 使 得 双 方 有 可 能 根 据 国 际 法, 以 高 效 的 方 式 解 决 任 何 争 端 问 题 对 于 没 有 合 同 关 系 的 情 况, 例 如 在 政 治 暴 动 中 征 收 或 破 坏 财 产 的 情 况 而 言, 这 是 一 个 特 别 具 有 吸 引 力 的 选 择 尽 管 双 边 投 资 条 约 因 在 国 际 法 庭 而 非 国 内 法 庭 解 决 争 端 而 对 国 家 主 权 造 成 了 侵 犯, 但 很 多 发 展 中 国 家 仍 然 将 其 视 为 展 现 自 身 对 海 外 投 资 吸 引 力 的 一 种 方 法 双 边 投 资 条 约 的 数 量, 自 问 世 以 来 一 直 在 以 指 数 形 式 增 长, 目 前 已 经 有 接 近 2,500 份 条 约 存 在 索 赔 案 例 的 数 量 也 在 不 断 增 长 菲 利 普 莫 里 斯 道 达 尔 美 孚 壳 牌 西 门 子 和 嘉 吉 等 公 司 都 曾 经 将 国 家 政 府 送 上 仲 裁 庭,1990 年, 斯 里 兰 卡 成 为 第 一 个 受 到 裁 决 的 发 展 中 国 家 在 2010 年 的 新 索 赔 案 件 中, 有 26% 的 案 件 涉 及 某 一 非 洲 或 中 东 国 家 津 巴 布 韦 坦 桑 尼 亚 纳 米 比 亚 利 比 里 亚 阿 尔 及 利 亚 以 及 塞 内 加 尔 都 曾 经 被 起 诉 过 在 采 矿 水 资 源 和 农 业 方 面, 看 起 来 还 将 出 现 更 多 争 端 而 像 阿 拉 伯 之 春 这 样 的 事 件 很 可 能 会 带 来 大 批 量 的 索 赔 迄 今 为 止 (2013 年 3 月 ), 荷 兰 已 经 缔 结 了 接 近 100 份 双 边 投 资 条 约 4 只 有 极 少 数 的 其 他 国 家 曾 经 签 署 过 这 么 多 的 条 约 对 于 荷 兰 海 外 投 资 者 而 言, 双 边 投 资 条 约 非 常 重 要, 特 别 是 因 为 存 在 风 险 的 金 融 利 益 往 往 十 分 可 观 荷 兰 双 边 投 资 条 约 系 统 是 如 此 的 重 大, 甚 至 海 外 投 资 者 也 通 过 荷 兰 控 股 公 司 组 建 其 海 外 投 资, 从 而 充 分 利 用 这 一 协 议 网 络 4 与 荷 兰 缔 结 投 资 条 约 的 国 家 列 表, 请 参 见 荷 兰 海 外 事 务 部 网 站 本 文 写 作 之 日 (2013 年 3 月 ) 时 的 列 表 如 下 : 阿 尔 巴 尼 亚, 阿 尔 及 利 亚, 阿 根 廷, 亚 美 尼 亚, 巴 林, 孟 加 拉 国, 白 俄 罗 斯, 伯 利 兹, 贝 宁, 玻 利 维 亚, 波 斯 尼 亚 和 黑 塞 哥 维 那, 巴 西, 保 加 利 亚, 布 基 纳 法 索, 布 隆 迪, 柬 埔 寨, 喀 麦 隆, 佛 得 角, 智 利, 中 国, 哥 斯 达 黎 加, 克 罗 地 亚, 古 巴, 捷 克 共 和 国, 多 米 尼 加 共 和 国, 厄 瓜 多 尔, 埃 及, 萨 尔 瓦 多, 厄 立 特 里 亚, 爱 沙 尼 亚, 埃 塞 俄 比 亚, 冈 比 亚, 格 鲁 吉 亚, 加 纳, 危 地 马 拉, 洪 都 拉 斯, 香 港, 匈 牙 利, 印 度, 印 度 尼 西 亚, 科 特 迪 瓦, 牙 买 加, 约 旦, 哈 萨 克 斯 坦, 肯 尼 亚, 科 威 特, 老 挝, 拉 脱 维 亚, 黎 巴 嫩, 立 陶 宛, 澳 门, 马 其 顿 共 和 国, 马 拉 维, 马 来 西 亚, 马 里, 马 耳 他, 墨 西 哥, 摩 尔 多 瓦, 蒙 古, 黑 山, 摩 洛 哥, 莫 桑 比 克, 纳 米 比 亚, 尼 加 拉 瓜, 尼 日 利 亚, 阿 曼, 巴 基 斯 坦, 巴 拿 马, 巴 拉 圭, 秘 鲁, 菲 律 宾, 波 兰, 罗 马 尼 亚, 俄 罗 斯, 塞 内 加 尔, 塞 尔 维 亚, 新 加 坡, 斯 洛 伐 克, 斯 洛 文 尼 亚, 南 非, 韩 国, 斯 里 兰 卡, 苏 丹, 苏 里 南, 塔 吉 克 斯 坦, 坦 桑 尼 亚, 泰 国, 突 尼 斯, 土 耳 其, 乌 干 达, 乌 克 兰, 乌 拉 圭, 乌 兹 别 克 斯 坦, 委 内 瑞 拉, 越 南, 也 门, 赞 比 亚, 津 巴 布 韦 来 源 : ( 访 问 时 间 :2013 年 3 月 ) 10 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

9 在 判 断 对 投 资 的 保 护 时, 拥 有 双 边 投 资 条 约 并 非 唯 一 要 素 最 后, 至 关 重 要 的 仍 然 是 双 边 投 资 条 约 的 内 容 荷 兰 双 边 投 资 条 约 以 其 对 投 资 的 广 泛 定 义 而 闻 名 : 涵 盖 所 有 资 产 相 应 的, 对 于 有 权 利 使 用 荷 兰 双 边 投 资 条 约 的 投 资 者 的 定 义 也 非 常 广 泛 和 其 他 国 家 的 双 边 投 资 条 约 不 同, 荷 兰 双 边 投 资 条 约 不 要 求 投 资 者 为 荷 兰 人 或 荷 兰 公 司, 也 不 必 将 其 总 部 设 于 荷 兰 通 过 使 用 荷 兰 控 股 或 子 控 股 公 司, 从 而 通 过 荷 兰 建 立 投 资 即 为 充 分 条 件 荷 兰 条 约 网 还 有 其 他 的 组 成 部 分 ( 在 本 概 述 中 将 不 会 进 一 步 讨 论 ) 例 如, 荷 兰 是 能 源 宪 章 条 约 的 一 方, 该 条 约 是 由 超 过 50 个 国 家 签 署 的 多 边 条 约, 旨 在 提 供 实 质 性 的 投 资 保 护 根 据 本 条 约 为 投 资 提 供 的 保 护 可 以 与 双 边 投 资 条 约 所 给 予 的 保 护 相 提 并 论 其 他 提 供 类 似 双 边 投 资 条 约 的 保 护 的 众 所 周 知 的 条 约 包 括 北 美 自 由 贸 易 组 织 (NAFTA) 和 东 南 亚 国 家 组 织 (ASEAN) 在 本 书 第 一 章 中, 有 多 个 中 国 公 司 在 非 洲 投 资 的 例 子 这 些 投 资 的 东 道 国, 有 很 大 可 能 已 与 荷 兰 签 署 了 双 边 投 资 条 约 如 果 上 述 例 子 中 的 任 何 中 国 公 司 通 过 荷 兰 建 立 其 投 资, 他 们 将 可 以 确 保 其 自 身 得 到 了 更 好 的 投 资 保 护 荷 兰 双 边 投 资 条 约 的 目 的 和 范 围, 以 及 投 资 者 如 何 依 靠 该 类 条 约 寻 求 当 地 政 府 不 恰 当 干 预 所 带 来 损 失 的 索 赔, 均 将 在 下 文 进 一 步 详 述 首 先, 我 们 将 介 绍 双 边 投 资 条 约 的 目 的 和 范 围 之 后, 将 对 双 边 投 资 条 约 提 供 的 保 护 进 行 检 验 然 后, 将 通 过 解 释 如 何 强 制 执 行 本 保 护, 来 说 明 获 取 这 种 保 护 的 最 重 要 的 条 件 最 后, 我 们 将 讨 论 在 制 定 如 何 开 展 海 外 投 资 的 决 策 时, 可 能 非 常 重 要 的 荷 兰 双 边 投 资 条 约 中 的 特 定 具 体 方 面 11 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

10 第 二 章 双 边 投 资 条 约 的 目 的 和 范 围 3. 双 边 投 资 条 约 的 目 的 ) 双 边 投 资 条 约, 作 为 两 国 间 签 署 的 条 约, 其 目 的 在 于 促 进 两 国 间 相 互 的 海 外 投 资, 并 为 一 个 国 家 向 另 一 个 国 家 投 资 的 投 资 者 们 提 供 保 护 为 此 目 的, 双 边 投 资 条 约 包 含 处 理 来 源 于 一 国, 并 在 另 一 国 开 展 投 资 的 约 束 性 规 则 这 类 条 约 总 是 相 互 的 双 边 条 约 的 长 度 通 常 相 当 有 限, 在 大 多 数 情 况 下 包 含 不 超 过 15 个 条 款 绝 大 多 数 国 家 都 已 制 订 了 双 边 投 资 条 约 范 本, 并 在 此 基 础 上 就 最 终 文 本 进 行 谈 判 5 由 于 双 边 投 资 条 约 是 在 两 国 间 进 行 谈 判 的 基 础 上 缔 结 的, 因 此 不 同 的 双 边 投 资 条 约 的 文 本 可 能 存 在 很 大 差 异 但 是 一 般 来 说, 绝 大 多 数 双 边 投 资 条 约 都 共 用 一 定 数 量 的 标 准 的 经 常 性 的 规 定 在 典 型 情 况 下, 双 边 投 资 条 约 的 目 的 会 在 其 序 言 或 导 言 部 分 予 以 申 明, 一 方 面 申 明 缔 约 国 间 增 强 经 济 合 作 的 愿 望, 另 一 方 面 则 承 认 鼓 励 并 保 护 投 资 将 促 进 本 项 经 济 保 护 政 策 的 事 实 以 下 例 子 为 荷 兰 和 津 巴 布 韦 签 署 的 双 边 投 资 条 约 的 序 言 节 选 : 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 参 见 附 录 1 荷 兰 王 国 及 津 巴 布 韦 共 和 国 以 下 称 为 缔 约 双 方, 希 望 加 强 两 国 间 的 传 统 友 谊 纽 带, 并 强 化 两 国 间 的 经 济 联 系, 特 别 是 关 于 缔 约 国 一 方 在 缔 约 国 另 一 方 国 土 上 进 行 的 投 资, 鉴 于 两 国 认 识 到 这 种 投 资 待 遇 将 促 进 资 本 和 技 术 流 动, 以 及 缔 约 双 方 的 经 济 发 展, 并 且 双 方 希 望 其 投 资 得 到 公 平 公 正 的 对 待, 双 方 现 商 定 如 下 : 6 7 序 言 并 非 毫 不 重 要 例 如, 在 萨 鲁 卡 (Saluka) 诉 捷 克 共 和 国 一 案 中, 根 据 荷 兰 和 捷 克 共 和 国 签 订 的 双 边 投 资 条 约, 仲 裁 庭 引 用 了 序 言, 并 称 : 相 比 其 他 情 况, 这 是 一 个 对 条 约 目 的 的 更 含 蓄 和 平 衡 的 声 明 对 海 外 投 资 的 保 护 并 非 投 资 的 唯 一 目 的, 而 是 在 鼓 励 海 外 投 资 并 扩 大 强 化 两 国 经 济 联 系 的 整 体 目 的 中 的 一 个 必 不 可 少 的 要 素 5 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 参 见 附 录 1 6 荷 兰 和 津 巴 布 韦 间 的 双 边 投 资 条 约 7 萨 鲁 卡 投 资 公 司 诉 捷 克 共 和 国,UNCITRAL, 部 分 裁 决,2006 年 3 月 17 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 12 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

11 4. 双 边 投 资 条 约 的 范 围 双 边 投 资 条 约 的 范 围 取 决 于 有 关 (i) 双 边 投 资 条 约 所 提 供 保 护,(ii) 为 获 取 保 护 所 应 满 足 的 条 件, 以 及 (iii) 该 保 护 的 执 行 方 法 的 实 质 性 条 款 13 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

12 第 三 章 双 边 投 资 条 约 提 供 的 保 护 一 般 说 来, 双 边 投 资 条 约 为 符 合 资 格 的 投 资 者 们 在 东 道 国 的 投 资 提 供 了 特 定 的 最 低 程 度 保 护 如 果 东 道 国 以 对 投 资 者 不 利 的 方 式 违 反 了 双 边 投 资 条 约 中 的 实 质 性 保 护 相 关 条 款, 则 后 者 可 以 ( 在 特 定 条 件 下, 具 体 条 件 将 在 下 文 详 述 ) 直 接 针 对 该 国 提 起 诉 讼 因 此, 很 多 双 边 投 资 条 约 都 将 投 资 争 端 解 决 国 际 中 心 (ICSID) 作 为 投 资 者 和 东 道 国 间 发 生 争 端 时 的 仲 裁 机 构 ICSID 提 供 了 一 种 通 过 调 解 或 仲 裁 解 决 投 资 者 和 国 家 间 争 端 的 方 法 尽 管 不 同 的 双 边 投 资 条 约 的 文 本 和 条 款 各 不 相 同, 但 这 些 条 约 通 常 都 包 括 关 于 在 国 际 法 原 则 下 的 标 准 实 质 性 保 护 条 款 这 些 条 款 定 义 了 双 边 投 资 条 约 提 供 的 保 护 范 围 双 边 投 资 条 约 中 还 包 含 其 他 标 准 规 范 条 款, 其 中 包 括 对 符 合 资 格 的 投 资 者 和 符 合 资 格 的 投 资 的 标 准 定 义 这 些 规 范 条 款 处 理 需 要 达 到 何 种 条 件 才 能 有 资 格 接 受 双 边 投 资 条 约 保 护 的 问 题, 并 将 在 下 一 章 内 详 细 讨 论 5. 公 平 和 公 正 的 待 遇 几 乎 所 有 双 边 投 资 条 约 都 要 求 东 道 国 为 其 他 国 家 的 投 资 者 给 予 公 平 和 公 正 的 待 遇 例 如, 荷 兰 和 阿 尔 及 利 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约, 其 第 3(1) 条 规 定 如 下 : 各 缔 约 方 应 确 保 另 一 缔 约 方 国 民 的 投 资 得 到 公 平 和 公 正 的 待 遇 8 对 这 一 相 当 抽 象 的 原 则 的 解 释, 取 决 于 案 件 的 实 际 情 况, 但 在 任 何 情 况 下, 东 道 国 都 有 义 务 保 持 投 资 环 境 稳 定 且 可 以 预 测, 并 与 合 理 的 投 资 者 期 望 相 一 致 最 近 几 年 的 仲 裁 案 例 显 示, 尽 管 或 者 可 能 说 因 为 这 一 条 款 有 一 些 含 糊 和 笼 统, 但 该 条 款 仍 然 是 条 约 索 赔 中 被 使 用 最 多 的 原 则 和 最 成 功 的 索 赔 基 础 关 于 公 平 公 正 待 遇 的 案 例 可 以 分 为 两 大 类 第 一 类 与 东 道 国 法 院 对 投 资 者 的 待 遇 有 关, 在 NAFTA 处 理 的 埃 兹 尼 亚 诉 墨 西 哥 一 案 中, 仲 裁 庭 认 为, 原 则 上 说, 东 道 国 应 为 其 法 院 的 决 定 承 担 责 任, 特 别 是 (i) 如 果 法 院 拒 绝 受 理 诉 讼,(ii) 不 必 要 的 拖 延 该 案 件,(iii) 不 恰 当 的 执 行 判 决, 或 (iv) 存 在 明 显 和 恶 意 的 误 用 法 律 行 为 9 第 二 类, 也 是 更 重 要 的 一 类 案 例, 则 与 对 行 政 决 策 的 审 查 有 关 大 多 数 该 类 案 件 均 与 授 予 或 扣 留 投 资 许 可 证, 或 影 响 投 资 气 候 的 根 本 性 法 律 变 化 有 关 8 荷 兰 和 阿 尔 及 利 亚 人 民 民 主 共 和 国 间 的 双 边 投 资 条 约 9 埃 兹 尼 亚, 达 福 提 亚 和 巴 卡 诉 墨 西 哥,ICSID 案 件 号 ARB (AF)/97/2 (NAFTA),1999 年 11 月 1 日 判 决, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 14 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

13 仲 裁 案 例 显 示, 引 起 关 于 违 反 公 平 和 公 正 的 待 遇 这 一 标 准 原 则 的 索 赔 的 因 素 包 括, (i) 在 投 资 时 的 合 理 期 望 和 法 律 现 状,(ii) 具 体 声 明 对 投 资 者 造 成 的 影 响,(iii) 歧 视,(iv) 透 明 度,(v) 不 一 致 性,(vi) 为 不 正 当 目 的 使 用 权 利 以 及 (vii) 国 家 机 关 的 胁 迫 和 骚 扰 在 根 据 英 国 和 坦 桑 尼 亚 间 双 边 投 资 条 约 提 起 仲 裁 诉 讼 的 百 沃 特 诉 坦 桑 尼 亚 一 案 中, 仲 裁 庭 发 现 政 府 发 布 了 一 系 列 公 告, 贬 低 投 资 者 绩 效 不 佳, 并 宣 布 将 由 新 的 公 共 实 体 接 管 服 务, 这 违 反 了 公 平 公 正 待 遇 标 准 条 款 仲 裁 庭 注 意 到, 尽 管 其 业 绩 不 佳, 但 投 资 者 仍 然 有 权 利 正 确 的 不 受 阻 碍 的 履 行 合 同 终 止 程 序,[ 同 时 ] 共 和 国 在 此 时 做 出 的 公 告 构 成 了 对 上 述 程 序 的 无 理 干 预 10 在 根 据 美 国 和 厄 瓜 多 尔 间 双 边 投 资 条 约 提 起 仲 裁 诉 讼 的 杜 克 能 源 诉 厄 瓜 多 尔 一 案 中, 仲 裁 庭 考 虑 到, 如 投 资 者 需 要 得 到 保 护, 则 投 资 者 在 进 行 投 资 时 的 期 望 应 当 合 理 合 法, 并 认 定 厄 瓜 多 尔 由 于 未 能 实 施 其 在 投 资 合 同 中 明 确 承 诺 的 具 体 付 款 保 证, 因 而 未 能 给 予 投 资 者 公 平 公 正 的 待 遇 全 面 的 保 护 和 安 全 公 平 和 公 正 待 遇 的 原 则 通 常 与 全 面 的 保 护 和 安 全 有 关 例 如, 荷 兰 和 埃 塞 俄 比 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约 的 文 本 如 下 : 各 缔 约 方 应 确 保 另 一 缔 约 方 国 民 的 投 资 得 到 公 平 和 公 正 的 待 遇 各 缔 约 方 应 给 予 该 类 投 资 全 面 的 安 全 和 保 护 12 传 统 上 说, 全 面 的 保 护 和 安 全 标 准, 是 为 了 保 护 投 资 者 免 于 各 种 形 式 的 实 际 暴 力, 包 括 对 其 处 所 的 入 侵 根 据 仲 裁 案 例, 如 果 东 道 国 未 能 采 取 合 理 预 期 的 保 护 性 措 施, 特 别 是 正 常 行 使 政 府 功 能 范 围 内 的 措 施, 以 防 止 投 资 者 财 产 遭 到 实 际 毁 坏, 则 违 反 了 全 面 保 护 和 安 全 的 原 则 在 AAPL 诉 斯 里 兰 卡 ( 基 于 英 国 - 斯 里 兰 卡 双 边 投 资 条 约 ) 一 案 中, 斯 里 兰 卡 安 全 部 队 在 遏 制 泰 米 尔 叛 乱 分 子 的 过 程 中, 摧 毁 了 投 资 者 的 养 虾 场, 并 杀 死 了 超 过 20 名 员 工 根 据 双 边 投 资 条 约 的 全 面 保 护 和 赔 偿 条 款 规 定, 仲 裁 庭 认 为 斯 里 兰 卡 政 府 由 于 未 能 采 取 避 免 杀 人 和 毁 坏 投 资 者 财 产 的 全 部 措 施, 因 而 违 反 了 其 全 面 保 护 和 赔 偿 的 义 务 百 沃 特 高 复 ( 坦 桑 尼 亚 ) 有 限 公 司 诉 坦 桑 尼 亚 联 合 共 和 国,ICSID 案 件 编 号 ARB/05/22,2008 年 7 月 24 日 判 决, 可 在 以 下 地 址 获 取 < 11 杜 克 能 源 电 力 合 作 及 能 源 公 司 诉 厄 瓜 多 尔 共 和 国,ICSID 案 件 编 号 ARB/04/19 (US/Ecuador BIT),2008 年 8 月 18 日 宣 判, 可 在 以 下 地 址 获 取 :< 12 荷 兰 和 埃 塞 俄 比 亚 联 邦 民 主 共 和 国 间 的 双 边 投 资 条 约 13 亚 洲 农 业 产 品 有 限 公 司 诉 斯 里 兰 卡, ICSID 案 件 编 号 ARB/87/3,1990 年 6 月 27 日 最 终 裁 决, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 15 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

14 在 更 近 期 的 仲 裁 案 例, 例 如 基 于 德 国 - 阿 根 廷 双 边 投 资 条 约 的 西 门 子 诉 阿 根 廷 一 案 中, 仲 裁 庭 确 认, 公 平 和 公 正 待 遇 的 标 准 并 不 仅 限 于 实 物 保 护, 也 包 括 对 东 道 国 运 用 法 律 法 规 侵 犯 投 资 者 权 利 的 保 护 不 会 因 随 意 或 歧 视 性 的 措 施 影 响 投 资 与 公 平 和 公 正 待 遇 有 密 切 联 系 的 另 一 项 原 则 是 权 利 不 被 任 意 或 歧 视 性 对 待 如 投 资 者 在 相 同 或 可 比 条 件 下, 得 到 了 与 其 他 投 资 者 不 同 的 待 遇, 则 适 用 本 原 则 荷 兰 和 加 纳 的 双 边 投 资 条 约 文 本 如 下 : 各 缔 约 方 应 确 保 另 一 缔 约 方 国 民 的 投 资 得 到 公 平 和 公 正 的 待 遇, 并 不 应 以 不 合 理 或 歧 视 性 的 措 施 阻 碍 该 国 国 民 经 营 管 理 维 护 使 用 享 受 或 处 置 的 权 利 15 一 般 来 说, 如 果 东 道 国 法 律 法 规 事 实 上 侵 犯 了 上 述 权 利, 或 投 资 者 无 法 利 用 正 当 程 序, 则 东 道 国 的 行 为 可 以 视 为 不 合 理 或 歧 视 性 的 在 海 外 投 资 待 遇 背 景 下 所 做 的 大 多 数 索 赔 要 求 主 要 与 国 籍 方 面 的 歧 视 有 关 在 SD 迈 尔 斯 诉 加 拿 大 一 案 中 NAFTA 索 赔, 一 家 美 国 公 司 声 称, 当 加 拿 大 对 有 害 废 料 的 跨 境 运 输 施 加 出 口 禁 令 时, 遭 到 了 歧 视 性 和 不 公 平 的 对 待 该 美 国 公 司 在 很 大 程 度 上 依 赖 其 美 国 工 厂 处 理 来 自 加 拿 大 的 上 述 肥 料 根 据 案 件 事 实, 仲 裁 庭 认 为 出 口 禁 令 非 国 民 过 于 随 意 并 具 有 歧 视 性 国 民 待 遇 和 最 惠 国 待 遇 国 民 待 遇 意 味 着 东 道 国 必 须 给 予 海 外 投 资 不 低 于 其 自 身 国 民 和 公 司 投 资 的 优 惠 政 策 本 标 准 的 目 的 是 为 了 为 海 外 投 资 者 创 造 一 个 公 平 竞 争 的 舞 台 最 惠 国 待 遇 意 味 着 东 道 国 必 须 给 予 海 外 投 资 不 低 于 任 何 其 他 外 国 投 资 者 的 待 遇 例 如, 荷 兰 和 埃 及 间 的 双 边 贸 易 条 约 中 就 这 样 阐 述 了 这 两 条 准 则 : 更 具 体 的 说, 各 缔 约 方 应 为 该 投 资 提 供 不 低 于 本 国 国 民 或 任 何 第 三 国 国 民 投 资 待 遇 中 最 优 惠 待 遇 的 优 惠 17 在 绝 大 多 数 关 于 国 民 待 遇 的 双 边 投 资 条 约 仲 裁 案 例 中, 相 对 比 较 简 单 的 测 试 是 比 较 海 外 投 资 者 的 处 境 和 同 一 商 业 领 域 内 绝 大 多 数 可 直 接 比 较 的 本 地 投 资 者 的 处 境 如 果 在 该 程 序 中 发 现 存 在 待 遇 差 异, 则 仲 裁 庭 将 调 查 该 差 异 是 否 会 和 政 府 政 策 存 在 合 理 联 系, 并 且 这 种 差 异 是 否 对 海 外 投 资 者 造 成 了 歧 视 性 影 响 14 西 门 子 诉 阿 根 廷,ICSID 案 件 编 号 ARB/02/8, 管 辖 权 决 定,2004 年 8 月 3 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 15 荷 兰 和 加 纳 共 和 国 间 的 双 边 投 资 条 约 16 S.D. 迈 尔 斯 公 司 诉 加 拿 大, UNCITRAL (NAFTA), 第 一 次 部 分 判 决,2000 年 11 月 13 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 17 荷 兰 和 埃 及 之 间 的 双 边 投 资 条 约 16 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

15 最 惠 国 待 遇 原 则 也 可 能 带 来 程 序 性 的 后 果, 根 据 某 一 双 边 投 资 条 约 提 出 索 赔 的 投 资 者, 可 以 引 用 该 双 边 投 资 条 约 中 的 最 惠 国 待 遇 待 遇, 从 而 享 受 另 一 双 边 投 资 条 约 中 更 加 优 惠 的 条 款 例 如, 在 基 于 阿 根 廷 - 西 班 牙 双 边 投 资 条 约 的 玛 菲 奇 尼 诉 西 班 牙 一 案 中, 阿 根 廷 投 资 者 在 仲 裁 程 序 中 提 交 了 针 对 西 班 牙 的 索 赔 要 求, 尽 管 他 在 此 前 并 未 根 据 双 边 投 资 条 约 要 求, 将 争 端 提 交 西 班 牙 法 院 解 决 但 是, 阿 根 廷 投 资 者 成 功 的 辩 称, 他 可 以 通 过 引 用 最 惠 国 待 遇 条 款, 越 过 阿 根 廷 - 西 班 牙 双 边 投 资 条 约 中 的 限 制, 并 要 求 获 得 智 利 - 西 班 牙 双 边 投 资 条 约 中 可 以 选 择 的 利 益, 该 条 约 并 不 要 求 投 资 者 首 先 在 东 道 国 国 内 法 院 提 出 索 赔 自 由 转 移 投 资 相 关 的 资 金 很 多 双 边 投 资 协 议 都 对 东 道 国 施 加 了 允 许 投 资 相 关 资 金 自 由 进 出 东 道 国 的 义 务 投 资 者 通 常 需 要 将 资 金 输 入 东 道 国, 以 开 始 建 设 生 产 设 施 或 扩 张 业 务 同 时, 将 包 括 利 润 在 内 的 资 本 转 回 母 国 或 其 他 国 家, 往 往 也 是 投 资 的 主 要 商 业 目 的 之 一 但 是, 东 道 国 可 能 会 认 为 这 并 不 符 合 东 道 国 利 益 具 体 来 说, 东 道 国 可 能 采 取 立 场, 决 定 进 出 东 道 国 的 大 规 模 资 金 都 需 要 得 到 监 控 和 控 制, 以 保 护 国 家 政 策 东 道 国 可 能 会 将 突 发 的 短 期 资 金 流 入 或 资 金 外 流 视 为 国 内 金 融 市 场 中 的 不 稳 定 性 因 此, 双 边 投 资 条 约 不 可 避 免 的 包 含 了 涵 盖 自 由 转 移 投 资 相 关 资 金 的 条 款, 例 如, 荷 兰 和 尼 日 利 亚 的 双 边 投 资 条 约 这 样 写 道 : 缔 约 双 方 应 保 证 可 以 转 移 与 投 资 相 关 的 款 项 该 转 移 应 以 可 自 由 兑 换 货 币 方 式 进 行, 并 无 限 制 或 延 迟 该 转 移 具 体 包 括, 但 不 限 于 : a) 利 润 利 息 分 红 和 其 他 现 金 收 入 ; b) 下 列 目 的 的 必 要 资 金 (i) 为 采 购 原 材 料 或 辅 助 材 料 半 成 品 或 成 品 目 的 ; 或 (ii) 为 更 换 资 本 资 产, 以 保 证 投 资 连 续 性 目 的 (iii) 为 扩 张 及 / 或 改 进 投 资 ; c) 偿 还 贷 款 资 金 ; d) 特 许 经 营 费 或 使 用 费 ; e) 自 然 人 收 入 ; f) 出 售 或 清 算 投 资 所 得 款 项 19 如 果 海 外 投 资 者 受 到 了 东 道 国 货 币 管 控 政 策 或 有 效 冻 结 了 投 资 者 在 东 道 国 资 金 的 其 他 行 为 影 响, 则 该 投 资 者 有 权 取 得 赔 偿 当 阿 根 廷 在 2001 年 金 融 危 机 后 采 取 了 多 项 严 重 限 制 向 他 国 转 移 资 金 的 措 施 后, 这 一 原 则 被 经 常 性 的 引 用 18 玛 菲 奇 尼 诉 西 班 牙,ICSID 案 件 编 号 ARB/97/7, 管 辖 权 裁 决,2000 年 1 月 25 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 19 荷 兰 和 尼 日 利 亚 联 邦 共 和 国 之 间 的 双 边 投 资 条 约 17 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

16 10. 不 无 偿 征 用 本 条 款 是 双 边 投 资 条 约 中 最 重 要 的 保 护 性 条 款 之 一 本 条 款 ( 以 及 公 平 和 公 正 待 遇 条 款 ) 是 最 经 常 被 引 用 的 两 个 条 款 之 一 征 用 并 不 仅 限 于 直 接 和 蓄 意 的 正 式 剥 夺 所 有 权 的 行 为, 例 如 国 有 化, 同 时 也 包 括 有 效 并 实 质 性 的 剥 夺 投 资 者 使 用 管 理 和 享 受 其 投 资 的 间 接 行 为 ( 包 括 法 律 税 务 或 行 政 措 施 ) 在 征 用 时, 很 难 判 断 不 适 当 征 用 和 合 法 征 用 措 施 之 间 的 界 线 毕 竟, 并 非 所 有 的 征 用 措 施 都 被 禁 止 一 般 说 来 如 果 为 公 共 目 的, 在 不 歧 视 外 国 人 的 前 提 下, 通 过 严 谨 程 序, 并 向 被 剥 夺 投 资 的 投 资 者 支 付 了 适 当 的 补 偿, 那 么 可 以 允 许 征 用 例 如, 荷 兰 和 赞 比 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约 规 定 : 除 非 满 足 下 列 条 件, 否 则 缔 约 任 何 一 方 均 不 得 采 取 任 何 措 施 直 接 或 间 接 地 剥 夺 另 一 缔 约 国 国 民 的 任 何 投 资 : 为 公 众 利 益, 经 过 严 谨 法 律 程 序 采 取 的 措 施 ; 不 含 歧 视 性 或 违 背 采 取 措 施 的 缔 约 方 可 能 做 出 的 承 诺 的 措 施 ; 行 使 该 措 施 时 做 出 补 偿 该 补 偿 应 代 表 受 影 响 投 资 的 真 实 价 值, 应 包 含 自 支 付 之 日 为 止 的 标 准 商 业 利 率 利 息, 并 为 使 其 对 索 赔 人 有 效, 应 毫 不 延 迟 地 向 索 赔 人 支 不 延 迟 地 向 索 赔 人 支 付 并 使 其 可 向 索 赔 人 指 定 的 国 家 转 移, 该 补 偿 应 为 索 赔 人 所 属 国 家 货 币 或 索 赔 人 接 受 的 任 何 自 由 兑 换 货 币 20 在 双 边 投 资 条 约 中 没 有 对 征 用 进 行 精 确 定 义 时, 仲 裁 庭 通 常 的 做 法 是 根 据 国 际 法 律 案 例 中 对 的 征 用 的 条 约 和 司 法 解 释, 包 括 伊 朗 - 美 国 索 赔 诉 讼 庭 所 做 的 决 定, 该 诉 讼 庭 为 征 用 方 面 提 供 了 丰 富 的 仲 裁 判 例 法 资 源 最 后, 是 否 存 在 不 当 征 用 的 情 况 需 要 逐 案 确 定 目 前 没 有 关 于 评 估 某 一 行 为 是 否 构 成 不 当 征 用 的 一 致 规 则 集 合 仲 裁 庭 评 估 不 当 征 用 索 赔 时 所 用 的 各 种 测 试 包 括 : 根 据 合 理 预 期 和 经 济 效 益, 投 资 者 是 否 被 剥 夺 了 使 用 或 享 受 其 投 资, 或 至 少 在 相 当 长 时 间 内 被 剥 夺 了 其 主 要 部 分 的 权 利? 这 种 剥 夺 是 否 与 国 家 行 为 有 关? 国 家 干 预 的 具 体 性 质 方 面 和 目 的 有 哪 些? 但 是, 存 在 一 个 基 本 的 共 识, 就 是 如 果 投 资 者 被 剥 夺 了 使 用 或 享 受 其 投 资 的 权 利, 同 时 这 一 情 况 与 国 家 行 为 有 关, 那 么 就 可 以 进 行 征 用 索 赔 20 荷 兰 和 赞 比 亚 共 和 国 间 的 双 边 投 资 条 约 18 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

17 在 基 于 荷 兰 和 捷 克 间 双 边 投 资 条 约 的 CME( 捷 克 ) 有 限 公 司 诉 捷 克 共 和 国 一 案 中, 捷 克 一 家 合 资 公 司 的 投 资 者 辩 称, 在 捷 克 官 方 广 播 机 构 强 制 合 资 公 司 放 弃 其 专 属 授 权, 并 更 改 了 合 资 协 议 其 他 关 键 条 款 后, 合 资 公 司 最 终 崩 溃 仲 裁 庭 认 为 捷 克 官 方 机 构 的 行 为 影 响 了 投 资 的 经 济 和 法 律 基 础, 损 害 了 投 资 的 商 业 价 值, 因 此 属 于 不 当 征 用 的 范 畴 21 在 一 家 国 际 仲 裁 庭 于 2008 年 做 出 的 七 项 关 于 不 当 征 用 的 索 赔 案 件 裁 决 中, 仲 裁 庭 仅 在 两 个 案 件 中 认 为 对 申 索 人 有 利, 并 且 只 有 在 一 个 案 件 中 做 出 了 损 害 赔 偿 的 判 决 但 是, 如 果 仲 裁 庭 认 为 投 资 者 的 财 产 受 到 了 不 当 征 用, 并 且 东 道 国 必 须 赔 偿 投 资 者, 那 么 赔 偿 金 额 可 能 会 很 大, 因 为 赔 偿 金 额 需 要 计 算 市 场 价 值 损 失 和 截 至 仲 裁 判 决 日 为 止 的 利 息 11. 遵 守 具 体 投 资 承 诺 双 边 投 资 条 约 中 经 常 出 现 的 最 后 一 条 标 准 条 款 是 一 条 保 护 伞 条 款, 要 求 东 道 国 始 终 完 全 遵 守 其 对 另 一 国 家 个 人 和 公 司 投 资 的 义 务 各 种 保 护 伞 条 款 中 常 见 的 共 性 因 素 之 一 是 使 用 强 制 性 语 言 在 荷 兰 和 阿 尔 及 利 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约 中, 可 以 看 到 这 类 条 款 常 用 的 典 型 语 言 : 各 缔 约 方 必 须 始 终 遵 守 其 可 能 签 署 的 关 于 另 一 缔 约 方 投 资 者 投 资 的 义 务 22 据 估 计, 在 目 前 存 在 的 2,500 或 更 多 份 双 边 投 资 条 约 中, 约 有 40% 包 含 保 护 伞 条 款 对 不 同 国 家 做 法 的 审 查 发 现, 各 国 对 这 些 条 款 并 没 有 采 取 统 一 的 方 法 瑞 士 荷 兰 英 国 和 德 国 往 往 在 其 双 边 投 资 条 约 中 包 含 保 护 伞 条 款 但 是 法 国 澳 大 利 亚 和 日 本 则 只 在 少 数 双 边 投 资 条 约 中 包 含 保 护 伞 条 款 保 护 伞 条 款 引 起 的 争 端 之 一, 是 在 双 边 投 资 条 约 中 包 含 这 类 条 款, 会 将 任 何 合 同 索 赔 上 升 至 国 际 法 级 别, 并 因 此 根 据 双 边 投 资 条 约 接 受 国 际 仲 裁 管 辖, 而 非 国 内 法 院 管 辖 在 基 于 瑞 士 - 菲 律 宾 双 边 投 资 条 约 的 SGS 诉 菲 律 宾 一 案 中,SGS 因 菲 律 宾 违 反 海 关 相 关 装 运 前 检 验 服 务 规 定 而 提 出 索 赔 对 于 菲 律 宾 方 面 提 出 该 索 赔 为 合 同 索 赔 的 论 点,SGS 引 用 了 保 护 伞 条 款, 称 本 条 款 对 菲 律 宾 政 府 施 加 了 遵 守 具 体 投 资 承 诺 的 义 务 尽 管 仲 裁 庭 认 为 保 护 伞 条 款 可 以 在 双 边 投 资 条 约 的 框 架 内 向 东 道 国 施 加 与 投 资 者 对 等 的 具 体 义 务, 但 仲 裁 庭 同 时 认 为 保 护 伞 条 款 不 具 有 推 翻 SGS 和 菲 律 宾 政 府 合 同 内 专 属 管 辖 权 条 款 的 效 果 CME 捷 克 有 限 公 司 诉 捷 克 共 和 国, UNCITRAL, 部 分 裁 决,2001 年 9 月 13 日 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 22 荷 兰 和 阿 尔 及 利 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约 23 SGS 法 国 兴 业 银 行 监 察 公 司 诉 菲 律 宾 共 和 国,ICSID 案 件 编 号 ARB/02/6, 管 辖 权 裁 决,2004 年 1 月 29 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 19 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

18 第 四 章 双 边 投 资 条 约 的 保 护 条 件 需 要 解 决 的 初 步 问 题 是, 是 否 已 与 东 道 国 建 立 了 双 边 投 资 条 约 之 后, 在 双 边 投 资 条 约 中 的 两 个 最 重 要 问 题 是 关 于 投 资 者 和 投 资 的 定 义 问 题 这 些 定 义 将 双 边 投 资 条 约 的 应 用 范 围 限 制 在 合 格 投 资 者 的 合 格 投 资 之 内 12. 是 否 适 用 双 边 投 资 条 约? 对 于 寻 求 保 护 的 个 人 或 公 司 而 言, 最 初 始 初 步 的 问 题 是, 是 否 与 东 道 国 建 立 了 双 边 投 资 条 约 关 系 通 过 咨 询 多 个 来 源 来 了 解 是 否 存 在 双 边 投 资 条 约, 包 括 搜 索 外 交 部 网 站 和 世 界 银 行 网 站 24 绝 大 多 数 双 边 投 资 条 约 明 确 申 明 了 条 约 生 效 和 到 期 的 时 间 这 一 点 非 常 重 要, 因 为 在 很 多 情 况 下, 在 双 边 投 资 条 约 生 效 前 进 行 的 投 资 将 不 会 得 到 保 护 但 是, 在 更 近 期 的 双 边 投 资 条 约, 以 及 绝 大 多 数 荷 兰 签 订 的 双 边 投 资 条 约 中, 包 含 了 为 条 约 生 效 前 进 行 的 投 资 提 供 保 护 的 条 款, 在 此 情 况 下, 双 边 投 资 条 约 具 有 追 溯 力 24 与 荷 兰 签 订 双 边 投 资 条 约 的 国 家 参 见 脚 注 1 和 附 录 2, 该 信 息 可 以 在 下 列 网 站 找 到 : ( 访 问 日 期 :2013 年 3 月 ) 荷 兰 外 交 部 网 站 拥 有 一 个 在 线 条 约 搜 索 引 擎, 其 地 址 为 : ( 访 问 日 期 :2013 年 3 月 ) ICSID 拥 有 一 个 双 边 投 资 条 约 在 线 搜 索 引 擎, 其 地 址 为 : tservlet?requesttype=icsidpublicationsrh&actionval=viewbilateral&reqfrom=main ( 访 问 日 期 :2013 年 3 月 ) 20 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

19 13. 谁 有 权 接 受 双 边 投 资 条 约 的 保 护? 投 资 者 的 定 义 当 确 定 已 与 东 道 国 签 订 了 双 边 投 资 条 约 后, 下 一 个 问 题 是, 投 资 者 是 否 有 权 接 受 该 双 边 投 资 条 约 的 保 护 如 欲 受 到 保 护, 则 投 资 者 必 须 符 合 双 边 投 资 条 约 中 对 投 资 者 的 定 义 一 般 说 来, 双 边 投 资 条 约 会 对 个 人 和 公 司 加 以 区 别 对 待 例 如, 荷 兰 和 坦 桑 尼 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约 将 投 资 者 定 义 为 : 投 资 者 一 词 应 包 括 各 缔 约 方 的 以 下 成 员 : 具 有 该 缔 约 方 国 籍 的 自 然 人 ; 在 该 缔 约 方 法 律 下 组 建 的 法 人 ; 未 在 缔 约 方 法 律 下 组 建, 但 由 第 (i) 款 内 所 述 自 然 人 或 第 (ii) 款 内 所 述 法 人 直 接 或 间 接 控 制 的 法 人 25 很 多 双 边 投 资 条 约 不 要 求 个 人 或 公 司 具 有 缔 约 方 国 籍 但 ICSID 公 约 第 25 条 第 2 款 给 出 了 这 方 面 的 规 定, 详 见 下 文 个 人 的 国 籍 个 人 必 须 拥 有 各 缔 约 国 之 一 的 国 籍 由 缔 约 国 法 律 决 定 个 人 是 否 为 缔 约 国 国 民 在 基 于 意 大 利 和 阿 联 酋 双 边 投 资 条 约 的 索 发 吉 诉 阿 联 酋 一 案 中, 索 赔 人 出 示 了 多 份 意 大 利 国 际 证 书 但 最 终, 仲 裁 庭 认 定 索 赔 人 由 于 成 为 了 加 拿 大 公 民 而 丧 失 了 国 籍 作 为 加 拿 大 公 民, 索 赔 人 无 权 依 靠 意 大 利 和 阿 联 酋 间 的 双 边 投 资 条 约 此 外, 加 拿 大 也 并 非 ICSID 缔 约 方 之 一 26 公 司 的 国 籍 公 司 的 国 籍 根 据 三 个 条 件 决 定, 即 组 建 公 司 的 国 家, 公 司 控 制 者 所 在 的 国 家, 以 及 公 司 管 理 者 所 在 的 国 家 在 一 般 来 说, 非 法 人 实 体 和 集 团 无 权 接 受 法 律 保 护, 但 这 可 能 取 决 于 双 边 投 资 条 约 的 用 语 例 如, 在 阿 根 廷 - 德 国 的 双 边 投 资 条 约 中, 国 民 的 定 义 是 任 何 法 人 及 任 何 其 他 具 有 或 没 有 法 人 地 位 的 商 业 组 织 或 其 他 公 司 或 组 织 一 般 来 说, 为 了 获 得 保 护, 公 司 必 须 在 缔 约 国 之 一, 根 据 该 国 法 律 注 册 在 基 于 乌 克 兰 - 立 陶 宛 双 边 贸 易 条 约 的 托 基 伍 斯 托 克 勒 斯 诉 乌 克 兰 一 案 中, 索 赔 人 是 一 家 根 据 立 陶 宛 法 律 注 册 成 立 的 公 司, 但 乌 克 兰 公 民 拥 有 该 公 司 99% 的 股 份 尽 管 如 此, 仲 裁 庭 最 终 还 是 接 受 索 赔 人 作 为 立 陶 宛 国 民 荷 兰 和 坦 桑 尼 亚 联 合 共 和 国 间 的 双 边 投 资 条 约 26 索 发 吉 诉 阿 拉 伯 联 合 酋 长 国, ICSID 案 件 编 号 ARB/02/7, 管 辖 权 裁 决,2004 年 7 月 7 日 可 在 以 下 地 址 获 取 :< 27 基 伍 斯 托 克 勒 斯 诉 乌 克 兰, ICSI 案 件 编 号 ARB/02/18, 管 辖 权 裁 决, 2004 年 4 月 29 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 21 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

20 在 大 多 数 荷 兰 签 订 的 双 边 投 资 条 约 中, 受 缔 约 国 公 司 或 国 民 控 制 的 公 司 同 样 符 合 投 资 者 定 义 其 他 国 家 则 使 用 不 同 的 判 定 标 准, 例 如 德 国 将 公 司 管 理 部 门 所 在 国 视 为 该 公 司 是 否 享 受 德 国 作 为 缔 约 国 签 订 的 双 边 投 资 条 约 之 保 护 的 决 定 因 素 而 另 一 方 面, 美 国 则 仅 认 为 公 司 登 记 地 点 是 重 要 的 公 司 经 营 业 务 的 国 家 或 管 理 层 所 述 的 国 家 在 决 定 公 司 是 否 有 权 接 受 美 国 双 边 投 资 协 议 保 护 时 并 没 有 关 系 投 资 者 在 进 行 国 际 投 资 以 及 构 建 投 资 结 构 时, 往 往 只 考 虑 各 个 国 家 的 税 务 相 关 可 能 性 但 是, 这 些 投 资 者 还 应 考 虑 适 用 的 投 资 条 约 可 能 提 供 的 保 护, 为 了 建 立 这 种 保 护, 应 当 审 查 并 评 估 东 道 国 为 签 字 方 的 不 同 双 边 投 资 条 约 的 条 件 在 此 基 础 上, 投 资 者 可 以 考 虑 在 与 东 道 国 缔 结 最 优 惠 条 件 的 双 边 投 资 条 约 的 国 家 建 立 特 设 的 投 资 机 构, 从 而 在 东 道 国 进 行 投 资 14. 哪 些 投 资 符 合 双 边 投 资 条 约 的 保 护 条 件? 为 满 足 双 边 投 资 条 约 的 保 护 条 件, 投 资 必 须 符 合 投 资 条 约 中 对 投 资 的 定 义 投 资 条 约 中 的 确 切 用 语 非 常 重 要 定 义 广 泛 的 投 资 但 是, 投 资 一 词 的 定 义 往 往 非 常 广 泛, 使 得 应 用 时 存 在 很 大 的 灵 活 性 经 常 使 用 诸 如 每 一 种 资 产 或 领 土 内 的 每 一 种 投 资 等 用 语 很 多 双 边 投 资 条 约 具 体 指 明 五 种 不 同 类 型 的 投 资 ( 但 通 常 增 加 用 语, 以 确 定 该 清 单 为 非 详 尽 的 清 单 ): 房 地 产 股 票 ; 合 同 ; 知 识 产 权 ; 以 及 法 律 授 予 的 权 利 例 如, 荷 兰 - 马 拉 维 双 边 投 资 条 约 的 定 义 如 下 : 投 资 一 词 系 指 所 有 类 型 的 资 产, 具 体 来 说 包 括 但 不 限 于 : (i) 动 产 和 不 动 产 物 权, 以 及 在 任 何 类 型 的 资 产 中 的 任 何 其 他 权 利 ; (ii) 通 过 股 票 债 券 和 其 他 在 公 司 和 合 资 公 司 内 的 权 益 获 得 的 权 利 ; (iii) 对 金 钱 其 他 资 产 或 具 有 任 何 经 济 价 值 的 行 为 的 主 张 权 ; (iv) 在 知 识 产 权 技 术 流 程 商 誉 和 技 术 诀 窍 领 域 内 的 权 利 ; (v) 根 据 公 共 法 律 或 合 同 获 得 的 权 利, 包 括 勘 探 开 采 提 炼 和 开 发 自 然 资 源 的 权 利 荷 兰 和 马 拉 维 共 和 国 之 间 的 双 边 投 资 条 约 22 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

21 而 在 荷 兰 和 俄 罗 斯 之 间 签 订 的 双 边 投 资 条 约 中, 其 定 义 如 下 : 投 资 一 词 应 包 括 缔 约 国 一 方 的 投 资 者 在 另 一 缔 约 国 领 土 上, 根 据 后 一 缔 约 国 法 律 间 接 或 通 过 第 三 国 投 资 者 投 资 的 每 一 种 类 的 资 产, 其 中 包 括, 但 不 限 于 : i. 不 动 产, 例 如 建 筑 和 设 备 以 及 其 中 的 任 何 物 权 ; ii. 货 币 资 金, 以 及 来 自 股 票 债 券 和 其 他 参 与 形 式 的 权 利 ; iii. 对 金 钱 或 具 有 经 济 价 值 的 其 他 履 约 资 产 的 所 有 权 ; iv. 在 知 识 产 权 技 术 流 程 商 誉 和 技 术 诀 窍 领 域 内 的 权 利 ; v. 根 据 缔 约 方 法 律 或 合 同 获 得 的 权 利, 开 展 商 业 活 动 的 权 利, 包 括 勘 探 开 采 提 炼 和 开 发 自 然 资 源 的 权 利 29 在 仲 裁 案 例 法 中, 确 认 了 多 种 双 边 投 资 条 约 对 投 资 的 广 泛 定 义 的 有 效 性 在 基 于 荷 兰 - 委 内 瑞 拉 双 边 投 资 条 约 进 行 仲 裁 的 菲 达 克 斯 诉 委 内 瑞 拉 一 案 中, 仲 裁 庭 认 定 委 内 瑞 拉 发 行, 并 由 索 赔 人 在 次 级 市 场 中 从 原 始 持 有 者 处 购 进 的 承 兑 票 据, 在 经 过 背 书 后, 构 成 双 边 投 资 条 约 中 的 投 资 30 时 间 限 制 在 合 格 投 资 的 定 义 中, 可 能 会 包 含 时 间 限 制 条 件 例 如, 阿 根 廷 - 西 班 牙 双 边 投 资 条 约, 就 表 明 双 边 投 资 条 约 不 适 用 于 在 其 生 效 之 前 产 生 的 任 何 争 端 或 索 赔 同 时 也 可 能 在 投 资 结 束 后 产 生 索 赔 问 题, 在 基 于 比 利 时 / 卢 森 堡 埃 及 双 边 投 资 条 件 的 让 德 努 尔 诉 埃 及 一 案 中, 埃 及 辩 称, 当 争 端 产 生 时, 投 资 已 不 再 存 在 仲 裁 庭 驳 回 了 这 一 论 点, 认 为 接 受 这 一 论 点 将 损 害 投 资 保 护 条 约 的 完 整 逻 辑 31 不 包 含 签 约 前 成 本 尽 管 投 资 定 义 宽 泛, 但 通 常 不 将 签 约 前 成 本 作 为 受 保 护 的 投 资 在 基 于 美 国 - 斯 里 兰 卡 双 边 投 资 条 约 的 米 哈 里 国 际 集 团 诉 斯 里 兰 卡 共 和 国 一 案 中, 索 赔 人 要 求 赔 偿 其 在 争 取 斯 里 兰 卡 拟 建 电 力 项 目 ( 该 项 目 从 未 实 施 ) 中 产 生 的 开 支 仲 裁 庭 认 为 没 有 产 生 任 何 投 资 并 驳 回 了 索 赔 32 地 域 限 制 投 资 同 时 也 可 能 限 于 具 体 地 域 之 内 在 考 虑 投 资 是 否 处 于 东 道 国 领 土 之 内 时, 仲 裁 庭 认 为 最 重 要 的 方 面 是 经 济 活 动 的 完 整 流 程, 尽 管 可 能 某 些 具 体 方 面 并 不 一 定 在 本 地 执 行 29 荷 兰 和 俄 罗 斯 间 的 双 边 投 资 条 约 30 菲 达 克 斯 公 司 诉 委 内 瑞 拉, ICSID 案 件 编 号 ARB/96/3, 管 辖 权 判 决,1997 年 7 月 11 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 31 让 德 努 尔 公 司 和 疏 浚 国 际 公 司 诉 埃 及 阿 拉 伯 共 和 国, ICSID 案 件 编 号 ARB/04/13, 管 辖 权 判 决, 2006 年 6 月 16 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 32 米 哈 里 国 际 集 团 诉 斯 里 兰 卡,ICSID 案 件 编 号 ARB/00/2, 最 终 裁 决,2002 年 3 月 15 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 23 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

22 间 接 投 资 间 接 投 资 ( 即 由 间 接 子 公 司 少 数 持 股 人 控 股 公 司 或 最 终 受 益 者 持 有 的 投 资 ) 也 可 能 得 到 保 护 在 每 一 个 案 件 中, 仲 裁 庭 都 将 仔 细 考 虑 条 约 的 措 辞, 以 确 定 间 接 投 资 是 否 属 于 相 关 双 边 投 资 条 约 的 保 护 范 围 之 内 例 如, 在 基 于 荷 兰 - 玻 利 维 亚 双 边 投 资 条 约 的 阿 瓜 德 图 纳 里 公 司 诉 玻 利 维 亚 共 和 国 一 案 的 仲 裁 程 序 中, 玻 利 维 亚 辩 称 已 与 当 时 接 受 开 曼 群 岛 的 一 家 公 司 控 制 的 阿 瓜 德 图 纳 里 公 司 达 成 特 许 权 协 议, 以 排 除 ICSID 仲 裁 管 辖 但 在 争 端 发 生 时, 控 制 结 构 已 经 发 生 了 变 化, 一 家 荷 兰 控 股 公 司 进 入 了 公 司 组 织 链 中 仲 裁 庭 认 为, 根 据 荷 兰 - 玻 利 维 亚 双 边 投 资 条 约, 仲 裁 庭 具 有 管 辖 权 阿 瓜 德 图 纳 里 公 司 诉 玻 利 维 亚 共 和 国,ICSID 案 件 编 号 ARB/02/3, 对 应 诉 方 反 对 司 法 管 辖 权 的 决 定,2005 年 10 月 25 日, 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 24 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

23 25 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

24 第 五 章 强 制 执 行 双 边 投 资 条 约 冷 静 期 绝 大 多 数 双 边 投 资 条 约 都 规 定 了, 在 开 始 诉 讼 程 序 前, 必 须 经 过 一 定 时 间 的 冷 静 期 这 一 冷 静 期 的 目 的 是 给 予 双 方 探 讨 和 解 机 会 的 可 能 例 如, 荷 兰 和 纳 米 比 亚 之 间 的 双 边 投 资 条 约 规 定 : 缔 约 双 方 关 于 本 协 议 解 释 或 适 用 方 面 的 问 题, 如 不 能 在 合 理 时 间 内 通 过 外 交 协 商 解 决, 除 非 双 方 另 有 约 定, 否 则 应 根 据 任 何 一 方 要 求, 提 交 由 三 名 仲 裁 员 组 成 的 仲 裁 庭 解 决 34 一 般 说 来, 这 一 冷 静 期 从 投 资 者 向 东 道 国 最 高 政 府 机 构, 例 如 国 家 元 首 或 主 管 投 资 的 部 长 发 送 触 发 函 时 开 始 该 信 函 简 要 说 明 了 争 端 的 事 实 和 性 质, 并 请 求 东 道 国 协 商 解 决 如 果 协 商 未 能 成 功, 通 常 因 为 东 道 国 未 做 出 回 应, 则 可 以 针 对 东 道 国 采 取 措 施 ICSID 仲 裁 双 边 投 资 条 约 进 一 步 规 定 了 可 以 采 取 哪 些 措 施 最 常 见 的 争 端 解 决 措 施, 是 根 据 ICSID 公 约 规 定 和 规 则, 将 争 端 提 交 仲 裁 解 决 35 例 如, 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 规 定, 投 资 者 和 东 道 国 间 发 生 的 争 端, 必 须 根 据 ICSID 公 约 规 定 和 规 则 提 交 仲 裁 解 决 : 各 缔 约 方 在 此 同 意, 将 缔 约 方 和 另 一 缔 约 方 国 民 间 产 生 的 任 何 关 于 该 国 民 在 前 一 缔 约 方 领 土 内 投 资 的 法 律 争 端, 提 交 投 资 争 端 解 决 国 际 中 心, 根 据 1965 年 3 月 18 日 在 华 盛 顿 签 署 的 美 国 和 其 他 国 家 国 民 之 间 投 资 争 端 的 解 决 公 约 进 行 和 解 或 仲 裁 荷 兰 和 纳 米 比 亚 共 和 国 间 的 双 边 投 资 条 约 35 ICSID 公 约 规 定 和 规 则 参 见 : 36 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 ( 见 附 录 1) 26 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

25 其 他 仲 裁 选 择 其 他 常 见 选 择 还 包 括 在 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会 (UNCITRAL) 37 规 则 下 进 行 的 临 时 仲 裁, 以 及 根 据 国 际 商 会 (IC C) 38 或 斯 德 哥 尔 摩 商 会 规 则 39 进 行 的 仲 裁 详 细 探 讨 所 有 这 些 仲 裁 庭 的 仲 裁 规 则 已 经 超 过 了 本 书 范 围 鉴 于 ICSID 的 特 殊 性 质 其 具 体 规 则 和 规 定, 以 及 绝 大 多 数 投 资 者 - 国 家 争 端 都 根 据 其 规 则 解 决 的 事 实, 我 们 接 下 来 将 继 续 重 点 讨 论 根 据 ICSID 公 约 规 定 和 规 则 进 行 的 仲 裁 作 为 最 终 手 段 的 仲 裁 最 后, 某 些 双 边 投 资 条 约 要 求 必 须 先 将 争 端 提 交 东 道 国 国 内 法 院 例 如, 荷 兰 和 阿 根 廷 的 双 边 投 资 条 约 规 定 : 1) 缔 约 一 方 和 缔 约 另 一 方 投 资 者 之 间 关 于 本 协 议 涵 盖 问 题 的 争 端, 如 有 可 能, 应 友 好 解 决 2) 如 未 能 根 据 本 条 第 1 款, 在 争 端 任 何 一 方 请 求 友 好 和 解 之 日 起 三 个 月 内 解 决 上 述 争 端, 则 任 何 一 方 可 将 争 端 提 交 投 资 所 在 缔 约 方 的 行 政 或 司 法 机 构 3) 如 在 向 第 2 款 中 所 述 的 管 理 机 构 提 交 争 端 后 十 八 个 月 内, 上 述 机 构 未 能 作 出 最 终 决 定, 或 在 上 述 机 构 作 出 决 定 后 双 方 仍 存 在 争 端, 则 相 关 投 资 者 可 寻 求 国 际 仲 裁 或 调 解 各 缔 约 方 在 此 同 意 将 本 条 第 1 款 中 所 述 的 争 端 提 交 国 际 仲 裁 40 但 是, 如 上 文 所 述, 玛 菲 奇 尼 诉 西 班 牙 一 案 显 示, 可 以 依 靠 双 边 投 资 条 约 ( 即 阿 根 廷 - 西 班 牙 双 边 投 资 条 约 ) 中 的 最 惠 国 待 遇 条 款 来 越 过 必 须 首 先 将 争 端 提 交 东 道 国 国 内 法 院 的 规 定 投 资 争 端 解 决 国 际 中 心 (ICSID) 位 于 华 盛 顿 特 区 的 ICSID 是 根 据 1965 年 ICSID 公 约 建 立 的 机 构, 属 于 世 界 银 行 的 官 方 实 体 公 约 的 目 标 是 通 过 为 投 资 者 和 东 道 国 提 供 解 决 争 端 的 中 立 平 台 来 促 进 海 外 投 资 ICSID 自 身 并 不 执 行 仲 裁 程 序, 但 负 责 管 理 仲 裁 程 序 的 启 动 和 运 作 根 据 ICSID 公 约,ICSID 的 裁 决 具 有 特 殊 性 质, 可 以 获 得 比 一 般 裁 决 更 好 的 承 认 和 执 行 裁 决 的 保 障 37 见 本 系 列 卷 1, 第 26 页 以 下 UNCITRAL 仲 裁 规 则 (1976 年 ) 参 见 : en/uncitral_texts/arbitration/1976arbitration_rules.html. 该 仲 裁 规 则 在 2010 年 进 行 了 修 订 : 38 关 于 ICC 仲 裁 规 则 的 文 本 和 更 多 信 息, 参 见 : 39 关 于 SCC 仲 裁 规 则 的 文 本 和 更 多 信 息, 参 见 : 40 荷 兰 和 阿 根 廷 之 间 的 双 边 投 资 条 约 41 玛 菲 奇 尼 诉 西 班 牙, ICSID 案 件 号 ARB/97/7, 管 辖 权 判 决,2000 年 1 月 25 日 可 在 以 下 地 址 获 取 : < 27 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

26 15. 投 资 争 端 解 决 国 际 中 心 (ICSID) 位 于 华 盛 顿 特 区 的 ICSID 是 根 据 1965 年 ICSID 公 约 建 立 的 机 构, 属 于 世 界 银 行 的 官 方 实 体 公 约 的 目 标 是 通 过 为 投 资 者 和 东 道 国 提 供 解 决 争 端 的 中 立 平 台 来 促 进 海 外 投 资 ICSID 自 身 并 不 执 行 仲 裁 程 序, 但 负 责 管 理 仲 裁 程 序 的 启 动 和 运 作 根 据 ICSID 公 约,ICSID 的 裁 决 具 有 特 殊 性 质, 可 以 获 得 比 一 般 裁 决 更 好 的 承 认 和 执 行 裁 决 的 保 障 16. ICSID 管 辖 权 在 以 下 条 件 成 立 的 情 况 下 : a. 适 用 双 边 投 资 条 约 ; b. 投 资 者 有 权 接 受 双 边 投 资 条 约 保 护 ; c. 投 资 者 的 投 资 符 合 双 边 投 资 条 约 中 的 投 资 定 义 ; 并 且 d. 双 边 投 资 条 约 规 定 按 照 ICSID 公 约 规 定 和 规 则 进 行 争 端 解 决, 投 资 者 还 必 须 遵 守 ICSID 公 约 的 条 件, 才 能 使 ICSID 获 得 管 辖 权 ICSID 公 约 第 25 条 第 1 款 规 定 了 ICSID 公 约 的 管 辖 范 围 : 中 心 的 管 辖 适 用 于 缔 约 国 ( 或 缔 约 国 指 派 到 中 心 的 该 国 的 任 何 组 成 部 分 或 机 构 ) 和 另 一 缔 约 国 国 民 之 间 直 接 因 投 资 而 产 生 的 任 何 法 律 争 端, 而 该 项 争 端 经 双 方 书 面 同 意 提 交 给 中 心 当 双 方 表 示 同 意 后, 不 得 单 方 面 撤 销 其 同 意 42 第 25 条 第 1 款 通 常 被 解 释 为 需 要 满 足 以 下 强 制 性 条 件 : a. 直 接 因 投 资 产 生 法 律 争 端 b. 该 争 端 属 于 缔 约 国 和 另 一 缔 约 国 国 民 间 的 争 端 ; 并 且 c. 争 端 双 方 以 书 面 形 式 同 意 将 争 端 提 交 ICSID 解 决 如 果 未 达 到 上 述 管 辖 权 要 求, 则 ICSID 必 须 并 将 会 拒 绝 考 虑 争 端 问 题, 即 使 双 方 在 合 同 同 意 将 争 端 提 交 ICSID 仲 裁 时 也 是 如 此 42 ICSID 公 约 第 25 条 第 1 款 ( 全 文 见 附 录 3 28 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

27 第 一 项 条 件 : 投 资 与 绝 大 多 数 双 边 投 资 条 约 不 同,ICSID 公 约 并 不 包 含 投 资 的 定 义 但 是, 除 了 相 关 双 边 投 资 条 约 设 定 的 标 准 外, 投 资 还 必 须 满 足 ICSID 公 约 的 条 件 一 般 情 况 下, 如 果 投 资 满 足 特 定 条 件, 则 ICSID 仲 裁 庭 将 认 为 项 目 或 交 易 满 足 ICSID 公 约 中 对 投 资 的 规 定 在 基 于 荷 兰 - 土 耳 其 双 边 投 资 条 约 的 萨 巴 费 克 思 诉 土 耳 其 一 案 中, 仲 裁 庭 认 为, 尽 管 ICSID 公 约 的 第 25 条 第 1 款 提 供 了 对 投 资 的 客 观 定 义, 但 该 定 义 还 包 括 三 项 条 件, 即 (i) 供 款,(ii) 一 定 持 续 时 间,(iii) 存 在 风 险 因 素 43 第 二 项 条 件 : 另 一 缔 约 国 国 民 ICSID 第 25 条 第 2 款 规 定 了 缔 约 国 国 民 的 具 体 定 义 44 和 很 多 双 边 投 资 条 约 一 样, 第 25 条 第 2 款 对 自 然 人 ( 个 人 ) 和 法 人 ( 即 公 司 ) 做 出 了 区 别 自 然 人 自 然 人 的 国 籍 取 决 于 该 自 然 人 在 两 个 日 期 时 的 国 籍 : 即 双 方 同 意 将 其 争 端 提 交 仲 裁 时 的 日 期, 以 及 在 ICSID 登 记 仲 裁 请 求 时 的 日 期 通 常 情 况 下, 个 人 必 须 在 受 损 害 之 日 起, 到 ICSID 登 记 仲 裁 请 求 之 日 期 间, 连 续 保 持 母 国 国 籍 除 此 以 外, 第 25 条 第 2 款 否 认 对 在 上 述 两 个 日 期 之 一 同 时 具 有 东 道 国 国 籍 的 自 然 人 的 管 辖 权 法 人 对 于 法 人 而 言, 确 定 国 籍 会 更 加 复 杂, 特 别 是 考 虑 到 目 前 使 用 的 复 杂 投 资 结 构 法 人 是 否 属 于 某 一 缔 约 国 国 民, 很 大 程 度 上 取 决 于 缔 约 双 方 间 的 协 议 ( 即 相 关 双 边 投 资 条 约 ) 的 措 辞 在 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 中, 公 司 国 籍 并 非 由 公 司 组 建 地 决 定, 而 是 由 其 是 否 由 具 有 缔 约 国 国 籍 的 自 然 人 或 在 缔 约 国 法 律 下 组 建 的 法 人 所 直 接 或 间 接 控 制 而 决 定 的 对 于 公 司,ICSID 第 25 条 第 2 款 也 规 定 了 确 定 公 司 国 籍 的 相 关 时 间, 即 双 方 同 意 将 争 端 提 交 调 解 或 仲 裁 的 日 期 同 时, 在 通 常 情 况 下, 为 了 确 定 公 司 具 有 某 一 国 籍, 该 公 司 必 须 在 受 损 害 之 日 起, 到 ICSID 登 记 仲 裁 请 求 之 日 期 间, 连 续 保 持 其 国 籍 第 三 个 条 件 : 双 方 同 意 双 方 的 同 意 在 很 多 情 况 下 并 不 显 而 易 见, 因 为 在 大 多 数 情 况 下, 投 资 者 和 东 道 国 间 不 存 在 直 接 合 同 但 一 般 接 受 的 原 则 是,ICSID 仲 裁 程 序 中 的 双 方 分 两 步 表 达 其 同 意 第 一 步, 在 双 边 投 资 条 约 中, 东 道 国 通 过 为 缔 约 国 国 民 或 公 司 进 行 投 资 相 关 的 索 赔 提 出 仲 裁 提 议 来 表 示 同 意 第 二 部, 投 资 者 通 过 发 出 仲 裁 请 求 接 受 东 道 国 的 提 议, 从 而 完 成 仲 裁 协 议 投 资 者 的 主 要 优 势 在 于 他 有 权 直 接 引 用 双 边 投 资 条 约 中 的 保 护 性 条 款 这 就 使 得 投 资 者 不 必 依 赖 其 本 国 政 府 来 代 表 他 进 行 索 赔, 从 而 避 免 了 外 交 保 护 中 固 有 的 政 治 考 量 43 萨 巴 费 克 思 诉 土 耳 其 共 和 国, ICSID 案 件 编 号 ARB/07/20, 裁 决,2010 年 7 月 14 日 可 在 以 下 地 址 获 取 :< 44 ICSID 公 约 第 25 条 全 文 见 附 录 3 29 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

28 17. ICSID 与 国 内 法 院 根 据 ICSID 公 约,ICSID 仲 裁 是 一 个 独 立 程 序, 不 受 国 内 法 院 的 控 制 或 监 督 国 内 法 院 没 有 审 查 或 检 验 ICSID 仲 裁 判 决 的 管 辖 权 为 挑 战 ICSID 裁 决,ISCID 公 约 允 许 一 方 在 ICSID 启 动 撤 销 判 决 的 程 序, 在 此 情 况 下,ICSID 将 任 命 一 个 临 时 委 员 会 来 考 虑 这 一 请 求 该 委 员 会 不 能 修 订 或 改 变 判 决, 但 可 以 根 据 以 下 五 点 之 一, 确 认 或 撤 销 裁 决 : a. 仲 裁 庭 成 立 有 缺 陷 ; b. 仲 裁 庭 明 显 越 权 ; c. 仲 裁 庭 成 员 受 贿 ; d. 严 重 违 反 基 本 程 序 规 则 ; e. 裁 决 未 说 明 理 由 ICSID 裁 决 的 特 殊 状 态 ( 即 独 立 于 国 内 法 院 的 状 态 ) 来 源 于 该 裁 决 的 承 认 和 执 行 并 非 基 于 纽 约 公 约 (1958 年 ), 而 是 基 于 ICSID 公 约 的 事 实, 详 见 下 文 18. ICSID 仲 裁 如 果 一 份 双 边 投 资 条 约 规 定 投 资 争 端 需 要 根 据 ICSID 仲 裁 规 则 解 决, 则 投 资 者 必 须 通 过 向 华 盛 顿 的 ICSID 发 送 一 份 经 过 记 录 和 证 实 的 请 求 来 将 争 端 提 交 ICSID 在 此 之 后,ICSID 秘 书 长 将 向 投 资 者 发 出 确 认 函, 以 及 支 付 行 政 费 用 的 邀 请 函 45 在 收 到 付 款 后, 秘 书 长 将 向 另 一 方 发 送 仲 裁 请 求 之 后 将 给 予 双 方 商 定 仲 裁 员 任 命 的 机 会 如 双 方 不 能 就 一 名 或 多 名 仲 裁 员 的 任 命 达 成 一 致, 则 ICSID 将 任 命 上 述 一 名 或 多 名 仲 裁 员 在 仲 裁 庭 任 命 完 成 后 60 天 内, 必 须 举 行 一 场 听 证 会 以 确 定 仲 裁 的 流 程 顺 序 仲 裁 通 常 通 过 交 换 书 面 提 交 文 件 进 行, 之 后 进 行 听 证 ICSID 规 则 规 定 了 听 证 会 的 证 人 和 专 家 临 时 措 施 以 及 探 索 方 法 等 46 ICSID 仲 裁 自 仲 裁 请 求 登 记 之 日, 到 做 出 裁 决 之 时 为 止, 平 均 需 要 两 到 三 年 时 间 完 成 裁 决 将 由 ICSID 发 表, 并 包 括 双 方 名 称, 但 一 方 不 同 意 公 开 的 情 况 除 外 除 非 双 方 另 行 商 定, 否 则 仲 裁 庭 将 评 估 双 方 仲 裁 开 支, 并 根 据 仲 裁 庭 认 为 合 适 的 合 理 观 点, 分 配 支 付 责 任 45 见 附 录 4 ICSID 收 费 方 法. 46 见 附 录 5 ICSID 仲 裁 规 则 30 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

29 19. 承 认 与 执 行 一 般 来 说, 缔 约 双 方 都 自 愿 接 受 ICSID 裁 决 判 决 后 和 解 的 结 果 通 常 是 支 付 款 项 只 有 少 数 案 件 需 要 实 际 执 行 ICSID 公 约 第 54 条 不 允 许 根 据 国 内 法 律 在 承 认 或 执 行 阶 段 审 查 ICSID 裁 决 该 条 款 自 动 承 认 ICSID 裁 决, 而 不 必 满 足 纽 约 公 约 (1958 年 ) 的 条 件 但 是, 第 54 条 并 没 有 规 定 国 家 在 其 国 内 法 院 不 能 强 制 执 行 同 等 最 终 判 决 的 情 况 下, 有 义 务 强 制 执 行 ICSID 裁 决 ICSID 公 约 第 54 条 如 下 : 每 一 缔 约 国 应 承 认 依 照 本 公 约 做 出 的 裁 决 具 有 约 束 力, 并 在 其 领 土 内 履 行 该 裁 决 所 加 的 财 政 义 务, 如 同 该 裁 决 是 该 国 法 院 的 最 后 判 决 一 样 具 有 联 邦 宪 法 的 缔 约 国 可 以 在 联 邦 法 院 或 通 过 该 法 院 执 行 该 裁 决, 并 可 规 定 联 邦 法 院 应 视 该 裁 决 如 同 是 其 组 成 的 一 邦 的 法 院 做 出 的 最 终 判 决 ICSID 公 约 第 54 条 31 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

30 第 六 章 荷 兰 双 边 投 资 条 约 的 优 点 对 于 国 际 投 资 者 和 荷 兰 投 资 者 来 说, 以 下 两 种 激 励 因 素 促 使 荷 兰 成 为 吸 引 国 际 投 资 的 大 本 营 其 一, 在 荷 兰 纳 税 体 系 中 有 诸 多 的 选 择 余 地, 企 业 可 以 确 立 优 惠 的 纳 税 结 构 其 二, 荷 兰 已 经 签 订 了 大 量 的 双 边 投 资 条 约 20 投 资 的 定 义 广 泛 投 资 在 荷 兰 双 边 投 资 条 约 中 的 定 义 非 常 宽 泛, 原 则 上 来 说, 是 一 种 开 放 式 的 投 资 投 资 覆 盖 所 有 的 资 产, 包 括 如 下 : a. 动 产 和 不 动 资 产, 包 括 担 保 权 ; b. 因 持 有 公 司 股 份 或 者 其 他 权 益 而 享 有 的 权 利 c. 货 币 主 张 权 ; d. 基 于 知 识 产 权 的 主 张 权 ; 和 e. 政 府 法 律 或 者 合 同 赋 予 的 权 利, 包 括 勘 探 开 采 提 取 和 开 发 自 然 资 源 的 权 利 21. 投 资 者 的 定 义 广 泛 与 其 他 国 家 相 比, 荷 兰 具 有 有 利 于 投 资 者 的 双 边 协 定 投 资 机 制 荷 兰 的 双 边 投 资 条 约 不 仅 为 荷 兰 籍 国 民 和 企 业 提 供 保 护, 也 可 通 过 荷 兰 籍 国 民 或 者 企 业 控 股 的 方 式, 直 接 或 间 接 地 使 外 国 企 业 获 得 保 护 许 多 其 他 不 涉 及 荷 兰 的 双 边 投 资 条 约 要 求 投 资 者 不 仅 在 缔 约 国 成 立, 而 且 总 部 也 要 求 设 在 缔 约 国 目 前, 中 国 未 与 阿 尔 及 利 亚 贝 宁 喀 麦 隆 科 特 迪 瓦 肯 尼 亚 纳 米 比 亚 尼 日 利 亚 突 尼 斯 乌 干 达 和 赞 比 亚 等 国 签 订 双 边 投 资 条 约 在 这 些 国 家 的 中 国 投 资 者 可 利 用 荷 兰 与 这 些 国 家 签 订 的 双 边 投 资 条 约, 通 过 成 立 荷 兰 控 股 公 司 或 者 荷 兰 控 股 子 公 司 直 接 或 间 接 地 在 这 些 国 家 获 得 双 边 投 资 条 约 的 保 护 22. 双 边 税 收 条 约 构 成 的 巨 大 网 络 当 选 择 哪 个 国 家 作 为 获 取 外 国 投 资 的 渠 道 时, 人 们 通 常 会 把 大 量 的 精 力 集 中 于 各 国 适 用 税 制 的 比 较 与 其 他 国 家 相 比, 荷 兰 由 于 与 众 多 国 家 签 订 了 广 泛 的 税 收 条 约 而 更 具 优 势 为 避 免 对 所 得 和 资 产 进 行 双 重 课 税, 荷 兰 已 经 与 90 多 个 国 家 签 订 了 税 收 条 约 关 于 荷 兰 目 前 签 订 的 双 边 税 收 协 定 的 汇 总, 参 见 附 录 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

31 在 荷 兰 作 为 一 个 缔 约 方 的 税 收 条 约 中, 可 避 免 或 者 减 征 某 些 国 外 投 资 收 入 的 课 税 金 额 通 过 纳 税 豁 免 税 款 抵 扣 或 者 减 征 税 款 的 方 式 可 以 避 免 双 重 课 税 以 下 为 两 个 案 例 : 在 大 多 数 与 荷 兰 签 订 的 双 边 税 收 条 约 中, 一 家 由 国 际 投 资 者 控 股 的 荷 兰 公 司 在 支 付 股 息 时 通 常 会 获 准 减 免 荷 兰 代 扣 代 缴 税 荷 兰 不 征 收 利 息 或 者 特 许 使 用 费 预 扣 税 款 另 外, 对 于 支 付 给 荷 兰 公 司 的 利 息 或 者 特 许 使 用 费, 双 边 税 收 条 约 通 常 会 减 征 或 者 免 除 征 收 外 国 代 扣 代 缴 税 荷 兰 税 收 体 制 与 其 他 国 家 的 税 收 规 定 相 比 还 拥 有 其 他 优 惠 政 策 如 下 : 企 业 所 得 税 率 相 对 较 低, 应 税 利 润 分 两 部 分 计 算 税 率 第 一 部 分 为 起 征 金 额 20 万 欧 元, 税 率 为 20%; 第 二 部 分 为 超 过 20 万 欧 元, 税 率 为 25%; 有 利 的 参 与 豁 免 机 制, 在 某 些 情 况 下, 允 许 符 合 资 格 的 子 公 司 提 交 股 息 和 资 本 收 益 免 税 凭 证 ; 一 套 财 政 统 一 体 系, 使 荷 兰 集 团 成 员 之 间 可 自 由 地 进 行 损 益 相 抵 ; 一 套 有 效 的 企 业 所 得 税 税 率, 研 发 费 用 的 税 率 仅 为 百 分 之 五 ; 以 及 对 外 籍 雇 员 优 惠 的 所 得 税 待 遇 (30% 的 课 税 规 定 ) 23. 具 有 追 溯 性 和 终 止 后 存 续 性 的 双 边 投 资 条 约 大 多 数 荷 兰 双 边 投 资 条 约 的 有 效 期 为 15 年, 并 且 附 带 自 动 延 续 15 年 的 选 项 与 大 部 分 其 他 国 家 的 双 边 投 资 条 约 不 同, 大 部 分 荷 兰 双 边 投 资 条 约 具 有 溯 及 力, 这 表 示 在 签 订 双 边 投 资 条 约 之 前 的 投 资 活 动 受 到 保 护 另 外, 对 于 双 边 投 资 条 约 期 满 之 前 的 投 资 活 动, 荷 兰 双 边 投 资 条 约 在 期 满 之 后 再 延 续 15 年 举 例 说 明, 对 于 2008 年 11 月 1 日 之 前 在 委 内 瑞 拉 已 经 执 行 的 投 资 活 动, 当 按 照 委 内 瑞 拉 的 要 求 终 止 协 定 时, 协 定 中 的 条 款 继 续 保 持 有 效, 直 到 2023 年 11 月 1 日 终 止 33 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

32 第 七 章 - 里 斯 本 条 约 的 潜 在 影 响 里 斯 本 条 约 于 2009 年 12 月 1 日 生 效, 签 订 里 斯 本 条 约 的 宗 旨 是 促 使 在 欧 洲 联 盟 ( 欧 盟 ) 内 做 事 更 有 效, 内 部 更 民 主, 成 为 世 界 舞 台 上 更 具 凝 聚 力 的 组 织 为 了 能 够 使 欧 盟 机 构 进 行 现 代 化 改 造, 以 及 优 化 欧 盟 内 部 的 工 作 方 法, 该 组 织 实 施 了 一 系 列 的 改 革 部 分 最 重 大 的 改 革 发 生 对 外 关 系 领 域, 包 括 欧 盟 的 对 外 声 明 里 斯 本 条 约 采 纳 的 一 个 重 大 创 新 举 措 是 : 赋 予 欧 盟 外 国 直 接 投 资 专 有 管 辖 权 这 意 味 着 欧 盟 将 拥 有 几 乎 所 有 行 业 的 双 边 投 资 条 约 磋 商 专 属 资 格 一 个 引 申 含 义 是 : 欧 盟 成 员 国 将 必 须 使 其 双 边 投 资 条 约 符 合 欧 盟 法 律 的 规 定, 欧 盟 成 员 国 之 间 已 经 签 订 的 双 边 投 资 条 约 可 能 必 须 终 止, 取 而 代 之 的 是 欧 盟 法 律 举 例, 里 斯 本 条 约 生 效 后, 将 导 致 一 个 荷 兰 投 资 者 不 能 再 依 据 荷 兰 与 波 兰 签 订 的 双 边 投 资 条 约 从 事 投 资 活 动, 但 必 须 遵 守 欧 盟 法 律, 并 且 在 波 兰 法 院 寻 求 向 波 兰 公 司 行 使 追 偿 权 在 2009 年 12 月 1 日 里 斯 本 条 约 生 效 之 前, 几 乎 没 有 完 成 任 何 准 备 工 作 来 填 补 里 斯 本 条 约 制 造 出 来 的 撤 消 欧 盟 成 员 国 对 外 国 直 接 投 资 管 辖 权 的 空 白 这 方 面 的 工 作 此 后 也 几 乎 处 于 停 滞 状 态 截 至 编 写 本 书 时 (2011 年 11 月 ), 尚 未 制 定 任 何 成 员 国 的 过 渡 计 划, 也 未 颁 布 任 何 针 对 欧 盟 委 员 会 如 何 应 对 外 国 直 接 投 资 的 指 导 性 文 件 并 且, 目 前 对 新 协 定 内 容 的 确 切 含 义 和 影 响 尚 未 达 成 共 识 其 中 一 个 关 键 问 题 与 与 外 国 直 接 投 资 的 定 义 有 关, 里 斯 本 条 约 并 未 对 该 术 语 予 以 明 确 的 澄 清 因 此, 尚 不 清 楚 通 过 里 斯 本 条 约 引 进 的 改 革 将 会 产 生 怎 样 的 影 响 此 外 还 存 在 关 于 如 下 两 个 问 题 的 不 同 意 见 : 第 一, 相 对 于 欧 盟 对 外 贸 易 协 议 来 说, 里 斯 本 条 约 带 来 的 变 革 是 否 会 在 实 际 操 作 中 使 现 状 发 生 重 大 改 变 ; 第 二, 这 些 改 革 是 否 足 以 使 欧 盟 的 共 同 商 业 政 策 更 有 效 更 民 主? 34 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

33 35 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

34 参 考 阅 读 鲁 道 夫 多 尔 泽 和 克 里 斯 多 夫 施 瑞 尔, 国 际 投 资 法 原 则 (2008 年, 纽 约 ) 雷 德 芬 和 亨 特 论 国 际 仲 裁, 第 五 版 (2009 年, 纽 约 ) 坎 贝 尔 麦 克 伦 兰, 劳 伦 斯 肖 尔, 马 修 维 尼 格, 国 际 投 资 仲 裁 (2007 年, 纽 约 ) 露 西 里 德, 让 鲍 尔 森, 尼 格 尔 布 莱 克 比,ICSID 仲 裁 指 南, 第 二 版 克 里 斯 多 夫 施 瑞 尔,IC SI D 公 约, 第 二 版 36 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

35 37 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

36 附 录 1 荷 兰 双 边 投 资 条 约 范 本 标 准 文 本 (2004 年 3 月 ) 关 于 [ 国 名 ] 和 荷 兰 王 国 间 鼓 励 和 相 互 保 护 投 资 的 协 议 [ 国 名 ] 及 荷 兰 王 国 以 下 称 为 缔 约 双 方 希 望 加 强 两 国 间 的 传 统 友 谊 纽 带, 并 强 化 两 国 间 的 经 济 联 系, 特 别 是 关 于 缔 约 国 一 方 在 缔 约 国 另 一 方 国 土 上 进 行 的 投 资, 鉴 于 两 国 认 识 到 这 种 投 资 待 遇 将 促 进 资 本 和 技 术 流 动, 以 及 缔 约 双 方 的 经 济 发 展, 并 且 双 方 希 望 其 投 资 得 到 公 平 公 正 的 对 待, 鉴 于 经 济 和 商 业 的 发 展 将 推 动 全 球 普 遍 接 受 的 劳 动 标 准 ; 考 虑 到 可 以 通 过 不 损 害 健 康 安 全 和 环 境 的 一 般 措 施 实 现 上 述 目 标 ; 双 方 现 商 定 如 下 : 第 1 条 为 本 协 议 目 的 (a) 投 资 一 词 系 指 所 有 类 型 的 资 产, 具 体 来 说 包 括 但 不 限 于 : (i) 动 产 和 不 动 产 物 权, 以 及 在 任 何 类 型 的 资 产 中 的 任 何 其 他 权 利 ; (ii) 通 过 股 票 债 券 和 其 他 在 公 司 和 合 资 公 司 内 的 权 益 获 得 的 权 利 ; (iii) 对 金 钱 其 他 资 产 或 具 有 任 何 经 济 价 值 的 行 为 的 主 张 权 ; (iv) 在 知 识 产 权 技 术 流 程 商 誉 和 技 术 诀 窍 领 域 内 的 权 利 ; (v) 根 据 公 共 法 律 或 合 同 获 得 的 权 利, 包 括 勘 探 开 采 提 炼 和 开 发 自 然 资 源 的 权 利 (b) 国 民 一 词 应 包 括 缔 约 一 方 符 合 以 下 条 件 的 人 员 : (i) 具 有 该 缔 约 方 国 籍 的 自 然 人 ; (ii) 在 该 缔 约 方 法 律 下 组 建 的 法 人 ; (iii) 未 在 缔 约 方 法 律 下 组 建, 但 由 第 (i) 款 内 所 述 自 然 人 或 第 (ii) 款 内 所 述 法 人 直 接 或 间 接 控 制 的 法 人 38 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

37 (c) 领 土 一 词 系 指 : 缔 约 方 领 土, 以 及 任 何 毗 邻 缔 约 方 领 海, 并 适 用 该 缔 约 方 法 律 的 地 区, 以 及 根 据 国 际 法, 属 于 该 缔 约 方 专 属 经 济 区 或 大 陆 架, 并 且 缔 约 方 行 使 主 权 或 管 辖 权 的 地 区 第 2 条 各 缔 约 方 应 在 其 法 律 法 规 框 架 内, 通 过 保 护 另 一 缔 约 方 国 民 在 其 领 土 内 的 投 资 促 进 经 济 合 作 在 各 方 有 权 行 使 其 法 律 法 规 赋 予 其 权 利 的 前 提 下, 各 缔 约 方 应 承 认 上 述 投 资 第 3 条 1. 各 缔 约 方 应 确 保 另 一 缔 约 方 国 民 的 投 资 受 到 公 平 和 公 正 的 待 遇, 上 述 国 民 经 营 管 理 维 护 使 用 享 受 或 处 置 其 投 资 的 权 利, 不 应 受 到 不 合 理 或 歧 视 性 措 施 的 影 响 各 缔 约 方 应 为 该 投 资 提 供 全 面 的 实 体 安 全 和 保 护 2. 更 具 体 的 说, 各 缔 约 方 给 予 上 述 投 资 的 待 遇 不 应 低 于 其 本 国 国 民 的 投 资 待 遇 或 任 何 第 三 方 国 家 国 民 的 投 资 待 遇 中 最 优 惠 的 待 遇 3. 如 缔 约 方 因 缔 结 关 税 同 盟 经 济 同 盟 货 币 同 盟 或 类 似 协 议, 或 根 据 导 致 上 述 同 盟 或 协 议 的 而 临 时 协 议, 向 任 何 第 三 方 国 民 给 予 特 殊 优 惠, 则 缔 约 方 不 应 有 义 务 向 另 一 缔 约 方 国 民 提 供 上 述 优 惠 4. 各 缔 约 方 应 恪 守 其 所 可 能 订 立 的, 关 于 另 一 缔 约 方 国 民 投 资 的 任 何 义 务 5. 如 缔 约 方 一 方 目 前 存 在 法 律 规 定, 或 缔 约 双 方 目 前 存 在 或 未 来 将 在 国 际 法 下 订 立 义 务, 并 且 除 本 协 议 外, 还 包 括 一 般 性 或 具 体 的 规 定, 使 得 协 议 另 一 缔 约 方 国 民 可 获 得 比 当 前 协 议 更 为 优 惠 的 待 遇, 则 该 规 定 在 其 更 加 优 惠 的 方 面 将 取 代 本 协 议 第 4 条 关 于 缔 约 一 方 向 在 其 领 土 内 从 事 任 何 经 济 活 动 的 另 一 缔 约 方 国 民 给 予 的 税 收 费 用 收 费 和 税 务 减 免 方 面 的 待 遇, 其 待 遇 不 应 低 于 其 自 身 国 民 或 在 相 同 情 况 下 的 任 何 第 三 方 国 民 的 待 遇 中 最 优 惠 的 待 遇 但 为 此 目 的, 该 方 给 予 的 任 何 特 殊 财 政 优 势, 不 得 包 括 : a) 根 据 避 免 双 重 征 税 协 议 取 得 的 优 势 ; 或 b) 因 参 与 关 税 同 盟 经 济 同 盟 或 类 似 机 构 取 得 的 优 势 ; 或 c) 与 第 三 方 互 惠 基 础 上 取 得 的 优 势 39 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

38 第 5 条 缔 约 双 方 应 保 证 可 以 转 移 与 投 资 相 关 的 款 项 该 转 移 应 以 可 自 由 兑 换 货 币 进 行, 并 无 限 制 或 延 迟 该 转 移 具 体 包 括, 但 不 限 于 : a) 利 润 利 息 分 红 和 其 他 现 金 收 入 ; b) 下 列 目 的 的 必 要 资 金 (i) 为 采 购 原 材 料 或 辅 助 材 料 半 成 品 或 成 品 目 的 ; 或 (ii) 为 更 换 资 本 资 产, 以 保 证 投 资 连 续 性 目 的 c) 开 发 投 资 所 需 额 外 资 金 ; d) 偿 还 贷 款 资 金 ; e) 特 许 经 营 费 或 使 用 费 ; f) 自 然 人 收 入 ; g) 出 售 或 清 算 投 资 所 得 款 项 h) 第 7 条 产 生 的 款 项 第 6 条 除 非 满 足 下 列 条 件, 否 则 缔 约 任 何 一 方 均 不 得 采 取 任 何 措 施 直 接 或 间 接 的 剥 夺 另 一 缔 约 国 国 民 的 任 何 投 资 : a) 为 公 众 利 益, 经 过 严 谨 法 律 程 序 采 取 的 措 施 ; b) 不 含 歧 视 性 或 违 背 采 取 措 施 的 缔 约 方 可 能 做 出 的 承 诺 的 措 施 ; c) 行 使 该 措 施 时 做 出 补 偿 该 补 偿 应 代 表 受 影 响 投 资 的 真 实 价 值, 应 包 含 自 支 付 之 日 为 止 的 标 准 商 业 利 率 利 息, 并 为 使 其 对 索 赔 人 有 效, 应 毫 不 延 迟 地 向 索 赔 人 支 付 并 使 其 可 向 索 赔 人 指 定 的 国 家 转 移, 该 补 偿 应 为 索 赔 人 所 属 国 家 货 币 或 索 赔 人 接 受 的 任 何 自 由 兑 换 货 币 第 7 条 缔 约 一 方 国 民 在 缔 约 另 一 方 领 土 内 的 投 资, 如 因 战 争 或 其 他 武 装 冲 突 革 命 国 家 紧 急 状 态 暴 动 叛 乱 或 骚 乱 蒙 受 损 失, 则 应 有 权 获 得 另 一 缔 约 方 关 于 恢 复 原 状 赔 偿 补 偿 或 其 他 解 决 办 法 的 优 惠 待 遇, 这 些 待 遇 不 得 低 于 该 缔 约 方 向 其 国 民 或 任 何 第 三 国 国 民 提 供 的 待 遇 中 最 优 惠 的 待 遇 第 8 条 如 缔 约 一 方 国 民 的 投 资 进 行 了 任 何 非 商 业 保 险 或 在 法 律 法 规 或 政 府 合 同 所 建 立 的 系 统 下, 以 其 他 方 式 获 得 该 投 资 的 赔 偿 款 项, 则 另 一 缔 约 方 应 认 可 任 何 保 险 人 或 再 保 险 人 或 机 构 根 据 保 险 或 任 何 赔 偿 条 款 代 表 上 述 国 民 获 得 的 权 利 40 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

39 第 9 条 各 缔 约 方 在 此 同 意, 将 缔 约 方 和 另 一 缔 约 方 国 民 间 产 生 的 任 何 关 于 该 国 民 在 前 一 缔 约 方 领 土 内 投 资 的 法 律 争 端, 提 交 投 资 争 端 解 决 国 际 中 心, 根 据 1965 年 3 月 18 日 在 华 盛 顿 签 署 的 美 国 和 其 他 国 家 国 民 之 间 投 资 争 端 的 解 决 公 约, 进 行 和 解 或 仲 裁 根 据 公 约 第 25 条 第 二 款 第 二 项, 作 为 缔 约 一 方 国 民, 在 争 端 开 始 前 由 另 一 缔 约 方 国 民 控 制 的 法 人, 为 公 约 目 的, 应 被 视 为 另 一 缔 约 方 国 民 第 10 条 本 协 议 的 条 款 自 生 效 之 日 起 同 样 适 用 于 该 日 期 前 进 行 的 投 资 第 11 条 任 一 缔 约 方 都 可 向 另 一 方 提 出 进 行 磋 商, 商 讨 协 议 解 释 或 适 用 方 面 的 问 题 另 一 方 应 善 意 的 考 虑 该 提 议, 并 应 提 供 充 分 的 磋 商 机 会 第 12 条 1. 缔 约 双 方 关 于 本 协 议 解 释 或 适 用 方 面 的 问 题, 如 不 能 在 合 理 时 间 内 通 过 外 交 协 商 解 决, 除 非 双 方 另 有 约 定, 否 则 应 根 据 任 何 一 方 要 求, 提 交 由 三 名 仲 裁 员 组 成 的 仲 裁 庭 解 决 各 方 应 各 自 指 定 一 名 仲 裁 员, 上 述 指 定 的 两 名 仲 裁 员 应 共 同 指 定 第 三 名 仲 裁 员 作 为 主 席, 该 仲 裁 员 不 得 为 缔 约 各 方 国 民 2. 如 果 缔 约 一 方 未 能 指 定 其 仲 裁 员, 并 在 另 一 方 发 出 进 行 指 定 的 邀 请 后 两 个 月 内 仍 未 能 指 定 则 后 一 方 可 邀 请 国 际 法 庭 庭 长 进 行 适 当 的 任 命 3. 如 果 两 名 仲 裁 员 在 被 指 定 后 两 个 月 内, 未 能 就 第 三 名 仲 裁 员 的 人 选 达 成 一 致, 则 任 何 一 方 可 邀 请 国 际 法 庭 庭 长 进 行 适 当 的 任 命 4. 如 果, 在 本 条 第 (2)(3) 款 的 情 况 下, 国 际 法 庭 庭 长 无 法 履 行 上 述 职 责 或 是 任 一 缔 约 方 的 国 民, 则 应 邀 请 副 庭 长 进 行 必 要 任 命, 如 副 庭 长 无 法 履 行 上 述 职 责 或 是 任 一 缔 约 方 的 国 民, 则 应 邀 请 国 际 法 庭 中 最 资 深, 并 且 并 非 任 一 缔 约 方 国 民 的 成 员 进 行 必 要 任 命 5. 仲 裁 庭 应 在 尊 重 法 律 的 基 础 上 做 出 决 定 在 仲 裁 庭 做 出 决 定 前, 双 方 可 在 诉 讼 程 序 的 任 何 一 个 阶 段 提 出 友 好 解 决 争 端 上 述 条 款 不 应 妨 碍 双 方 同 意 的 情 况 下 通 过 公 平 善 良 原 则 解 决 争 端 6. 除 非 双 方 另 有 决 定, 否 则 仲 裁 庭 将 决 定 其 自 身 流 程 7. 仲 裁 庭 应 通 过 多 数 投 票 来 达 成 判 决 该 判 决 应 为 最 终, 并 对 双 方 具 有 约 束 力 41 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

40 第 13 条 关 于 荷 兰 王 国, 除 非 第 14 条 第 (1) 款 中 的 通 知 另 行 规 定, 否 则 本 协 议 应 适 用 于 王 国 的 欧 洲 部 分 以 及 荷 属 安 的 列 斯 和 阿 鲁 巴 第 14 条 1. 本 协 议 应 自 缔 约 双 方 以 书 面 形 式 通 知 对 方 已 遵 守 宪 法 要 求 的 缔 约 程 序 之 日 起, 在 第 二 个 月 的 第 一 天 正 式 生 效, 有 效 期 为 十 五 年 2. 除 非 任 何 一 个 缔 约 方 在 条 约 有 效 期 到 期 至 少 六 个 月 前 发 出 终 止 通 知, 否 则 本 协 议 应 自 动 延 长 十 年, 同 时 各 缔 约 方 保 留 在 当 前 有 效 期 到 期 之 日 至 少 六 个 月 前 发 出 通 知 来 终 止 本 协 议 的 权 利 3. 关 于 在 终 止 之 日 前 进 行 的 投 资, 上 述 条 款 应 自 当 日 起 继 续 在 十 五 年 内 有 效 4. 在 本 条 第 (2) 款 规 定 的 时 间 基 础 上, 荷 兰 王 国 应 有 权 在 王 国 任 何 部 分 单 独 终 止 当 前 协 议 的 适 用 性 双 方 正 式 授 权 代 表 签 署 本 协 议, 以 昭 信 守 于... 在... 签 署 两 份... 荷 兰 语 和 英 语 原 件, 三 种 文 本 均 有 同 等 效 力 如 解 释 出 现 差 异, 则 以 英 语 文 本 为 准... 代 表 ; 荷 兰 王 国 代 表 42 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

41 43 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资

42 附 录 2 与 荷 兰 签 订 了 双 边 投 资 条 约 的 国 家 国 家 双 边 投 资 条 约 签 订 日 期 双 边 投 资 条 约 生 效 日 期 阿 尔 巴 尼 亚 阿 尔 及 利 亚 阿 根 廷 亚 美 尼 亚 巴 林 孟 加 拉 白 俄 罗 斯 伯 利 兹 贝 宁 玻 利 维 亚 波 斯 尼 亚 - 黑 塞 戈 维 亚 巴 西 保 加 利 亚 布 基 纳 法 索 布 隆 迪 柬 埔 寨 喀 麦 隆 佛 得 角 智 利 中 国 哥 斯 达 黎 加 克 罗 地 亚 古 巴 捷 克 保 护 中 国 在 非 洲 和 世 界 其 他 地 区 的 投 资