100 中南大学学报 ( 社会科学版 ) 2012 年第 18 卷第 6 期兴起, 同性恋进入有罪化阶段, 同性恋行为开始被罗马成文法定为违法圣经把同性恋定义为可憎恶的罪不可饶赎必须治死近代以来, 同性恋者的呼声越来越高, 同性结合在经过了艰难的历程后已得到了法律的认可欧洲是同性

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态熊
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1 第 18 卷第 6 期中南大学学报 ( 社会科学版 ) Vol.18 No 年 12 月 J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE) Dec 国外同性婚姻在我国的法律适用问题龙湘元 ( 武汉大学国际法研究所, 湖北武汉,430072; 湘南学院法律系, 湖南郴州,423000) 摘要 : 法律界和医学界对待同性恋的立场经历了宽容视为罪孽视为病态视为正常的历史演变世界上已经有越来越多的国家和地区立法认可同性恋和同性婚姻目前我国不承认同性婚姻, 法院在审理国外同性婚姻所涉及的案件时对其均以公共秩序保留予以排除实践证明, 完全否认国外同性婚姻的域外效力会导致诸多不良后果, 特别是依附该关系而成立的其他民事权益将无法保护国外同性婚姻在我国的法律适用方面的立法尚属空白, 我国应该借鉴国外经验并加快立法构建关键词 : 同性婚姻 ; 国际私法 ; 公共秩序保留 ; 法律适用中图分类号 :D997 文献标识码 :A 文章编号 : (2012) 同性婚姻合法化运动被称为 21 世纪最大的社会景观之一随着人权运动如火如荼的发展, 人们对于同性恋者的态度越来越宽容, 他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以两性结合为特征的传统婚姻和家庭制度, 同时也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的难题 [1] 对于同性恋者是否应该享有婚姻权, 世界上不同的国家和地区采取的是不同的态度和不同的立法模式由于我国的历史和文化等方面的原因, 大多数人对同性恋和同性婚姻难以接受, 我国法院在受理同性婚姻所涉及的案件时, 对同性婚姻的效力都是不予认可的国内外的很多学者提出了同性婚姻合法化的建议, 以期解决同性婚姻所涉及到的人身权利和财产权利等方面的问题根据我国的历史和国情, 同性婚姻合法化在我国可能会经历漫长的道路, 也可能永远不能合法化然而, 在经济全球化的大环境下, 如何解决国外同性婚姻所涉及的国际私法问题摆在了我们面前, 成为我国司法实务的当务之急一国外同性婚姻的立法现状从世界各国来看, 婚姻的形式大致可以分为宗教婚姻世俗婚姻和国家承认的合法婚姻几种有些国家, 宗教婚姻和世俗婚姻同时存在, 还有些国家的宗教婚姻要有政府发文或举行法定的仪式后才被认为合法从历史上说, 婚姻也不容易界定, 不同的社会中存在过类似婚姻的结合但婚姻为男女两性的结合是为人类所默认的历史法则我国婚姻法也是以男女两性的结合为基础, 同性婚姻在我国被视为无效婚姻目前我国学界对同性婚姻定义没有规定, 在世界上承认同性婚姻合法化的国家和地区中, 仅有荷兰比利时西班牙加拿大南非瑞典葡萄牙阿根廷八个国家承认同性婚姻等同于传统的异性婚姻, 还有一些国家的地区和州在不同程度上承认同性婚姻合法, 以及享有的与婚姻相关的权利和利益这些类似婚姻的民事结合不一定符合今天法律上婚姻的定义, 为便于研究, 我们把这些关系定义为广义上的同性婚姻所以同性婚姻中的婚姻概念的外延要广于法定婚姻概念这种广义的同性婚姻是指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认, 可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合 [2] 同性恋 (homosexuality) 一词是由一位名叫 Benkert 的德国医生在 1869 年首创的它主要是指一个人对异性没有性反应, 而被同性别的人吸引在人类社会的漫长历史中, 同性恋很早就已经出现, 而且在当时还被看作是很圣洁的爱情比如古亚述人崇尚同性恋, 在古希腊和古罗马的早期社会里, 同性之爱也是被赞颂的公元 4 世纪左右, 随着基督教作为罗马宗教的收稿日期 : ; 修回日期 : 作者简介 : 龙湘元 (1972 ), 女, 湖南衡阳人, 武汉大学国际法研究所博士研究生, 湘南学院讲师, 主要研究方向 : 国际私法.

2 100 中南大学学报 ( 社会科学版 ) 2012 年第 18 卷第 6 期兴起, 同性恋进入有罪化阶段, 同性恋行为开始被罗马成文法定为违法圣经把同性恋定义为可憎恶的罪不可饶赎必须治死近代以来, 同性恋者的呼声越来越高, 同性结合在经过了艰难的历程后已得到了法律的认可欧洲是同性运动的发源地,1989 年, 丹麦开创性地设立家庭伴侣法, 同性伴侣有了等同于异性配偶的权益挪威瑞典和比利时紧随其后也颁布了类似法律 1990 年, 南非成为世界上第一个以宪法规定禁止歧视同性恋者的国家 1993 年, 世界卫生组织不再把同性恋归为疾病 2000 年 12 月 7 日通过的欧洲联盟基本权利宪章明确规定禁止一切基于性取向的歧视 2006 年 11 月日惹原则 (Yogyakarta Principles) 的发布是一个重要的里程碑, 它将国际人权法应用到性倾向问题荷兰是世界上第一个将结婚制度不分性别适用于所有伙伴关系的国家加拿大在允许同性伴侣享受配偶待遇后也承认同性婚姻 2003 年 11 月, 美国马萨诸塞州高等法院在审理一起同性恋婚姻起诉案中, 最终判决同性恋人是合法的, 要求州立法者在 180 天内修改该州法律该州因此成为美国第一个允许同性合法结婚的州国外同性婚姻的立法模式与传统的异性婚姻不同根据各国法律承认同性婚姻和赋予同性伴侣权利的程度和范围的差异, 同性婚姻的立法可以归纳为以下几种模式 :1 同性婚姻模式荷兰比利时加拿大西班牙南非和阿根廷七个国家采用此模式它们直接修改婚姻法中婚姻的定义, 把异性结合放宽至异性或同性均可像荷兰的同性婚姻法加拿大的民事婚姻法西班牙的民事婚姻法等, 直接承认同性婚姻和异性婚姻具同等的法律地位这是同性伴侣们最愿意选择的结合方式 2 注册伴侣的立法模式这是一种与婚姻具有类似法律地位的全新模式, 为英国德国挪威冰岛瑞典等国所采用根据法律规定, 异性结合为婚姻, 受婚姻法的制约 ; 同性结合为伴侣, 受同性伴侣法的约束同性伴侣与异性结合的权利义务有所不同, 但身份认可上是一致的像丹麦的注册伴侣关系法, 英国的同性伴侣关系法, 德国的生活伴侣关系法, 美国加州的家庭伴侣关系法等均属此类型 3 家庭伙伴 ( 同居者 ) 立法模式这种模式是一种同居互助的关系, 像法国的互助契约法 (PACS) 通过后, 法国民法典随即进行了修订, 增加了民事互助契约的内容, 是两个异性或同性成年自然人为组织生活而订立的协议 [3] 同性异性均可采用, 并且这是一种无期限的民事合同, 缔结必须符合其特殊要件外, 还要进行申报和登记它不是简单的同居关系, 兼顾了同居的自由和契约的效力, 以及婚姻的承诺 4 零星规制模式它以美国夏威夷州的互惠关系法为代表, 互惠关系适用于同性之间及异性之间均可缔结互惠关系不改变当事人的民事身份, 缔结者仍为单身, 享有和他人结婚的权利任何一方可以在任何时间单方面终止此种互惠关系, 但要按照规定到卫生部签署公证的终止互惠关系的声明, 并缴纳规定的费用互惠关系任一方结婚的, 互惠关系自动解除 [4] 这种模式基于各种现实问题的考虑, 对同居伙伴制定了一些特别的规则, 给予同居者享有异性婚姻的部分权利二我国同性婚姻相关法律理论与实践中国早在杂说中就提到 : 娈童始于黄帝, 说明氏族部落前就存在同性恋 1740 年, 中国第一部反对同性恋法令即反鸡奸法顺世出台, 对同性恋进行严厉打击, 在这部法令中把成年人自愿的鸡奸行为定性为犯罪在国民党统治时期, 六法全书将同性恋鸡奸等性行为定为伤害风化罪新中国建国初期, 我国对同性恋行为是以流氓罪论处, 改革开放后人们的思想得以解放, 对待同性恋的态度比以前缓和和包容了很多 2001 年起, 我国正式将同性恋不再作为疾病法律界和医学界对同性恋的认识已经历了宽容视为罪孽视为病态视为正常的历史演变越来越多的国家和地区认可同性婚姻合法化, 对同性婚姻效力认可是一个涉及域外民事伴侣权利保护的重要问题, 是涉及法律的核心价值和政治理念的问题虽然我们可以拒绝国内同性婚姻的合法化问题, 但是无法回避国外同性婚姻在我国的域外效力问题我国婚姻法是以男女两性的结合为基础的, 同性婚姻被视为无效婚姻我国内地法院受理涉及同性婚姻的案件后只能以公共秩序保留为由驳回当事人起诉, 当事人的合法权利得不到保障这种做法已经不符合时代的发展目前我国在法律制度上呈现的是一国两制四法域的特点, 大陆香港澳门和台湾四个法域均不承认同性婚姻在对同性恋和同性婚姻的法律态度上, 四法域也不完全相同香港婚姻改革条例中显示, 香港不认可任何国家和地区的合法的同性婚姻同性伴侣在大陆香港澳门法院起诉涉及同性婚姻的案件后都会被驳回我国台湾地区是独具特色的法律制度台湾并不承认同性婚姻合法, 但它于 2001 年修订了人权保障基本法, 规定同性恋者可以组建家庭, 以家庭伴侣关系同居, 并赋予同性家庭伴侣部分权益

3 法学研究龙湘元 : 国外同性婚姻在我国的法律适用问题 101 同居的同性伴侣, 可以组成家庭及视为家属的身份 [5] 将同性恋者的家庭权利不纳入婚姻法而纳入人权基本保障法中, 立法的目的是既不改变传统的男女结合的婚姻定义和法律地位, 又兼顾同性恋者的权益诉求此种立法较之大陆香港澳门而言对权利有所保护而司法实践显示, 完全否认域外同性婚姻的效力会导致不良法律后果比如同性婚姻无效后, 当事人在该国是否可以再次结婚 ; 依婚姻缔结地法缔结的同性婚姻所产生的各种权利义务在他国将无任何保障再此如, 同性婚姻的伴侣如果在我国有财产, 一方离世后另一方主张财产继承, 将如何处理在我国法律上找不到任何依据在公民的民主意识法治理念不断提升的今天, 同性恋和同性婚姻的事实在我国已经不再陌生, 我们应当顺应时代潮流与时俱进, 有限度地对他国的同性婚姻关系的效力予以认可, 而不能完全拒之门外三国外同性婚姻在我国的法律适用问题的思考保留 ( 一 ) 国外同性婚姻域外效力与我国的公共秩序公共秩序保留 (reservation of public order) 是我国法律上的称谓, 在法国习惯称为公共秩序 (public order), 在德国称为保留条款 (vorbehaltsklausel), 而英美法国家则惯用公共政策 (public policy) [6] 公共秩序保留从意大利法则区别说时代就已经形成, 法国民法典首次以立法的形式确立了该项制度我国对公共秩序保留制度一直是持肯定的态度我国民法通则第 150 条规定 : 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的, 不得违反中华人民共和国公共利益根据我国民事诉讼法第 268 条的相关规定, 我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决裁定, 经审查后, 如果认为和我国国家主权安全社会公共利益法律的基本原则相冲突的, 不予承认和执行公共秩序保留制度类似于国际私法中的安全阀, 能够过滤冲突规范中的危险性但是, 它也有弊端 : 法官因适用公共秩序条款而拥有广泛的自由裁量权, 在把握不确定的时候易导致公共秩序的滥用对于外国认可的同性婚姻, 我国在处理其所涉民事法律关系时是否应以公共秩序保留制度而否定其合法地位呢, 笔者认为应慎重瑞士法学系布鲁歇从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发, 提出国内公共秩序和国际公共秩序的概念, 认为这种区分更有利于国际民事交往他认为纯国内民事关系适用国内公共秩序的法律, 涉外民事关系则不一定适用 ; 国际公共秩序既使在冲突规范已指定了外国法时也可适用于涉外民事关系而且在我国的婚姻法领域, 公共秩序保留应该是指婚姻法的基本原则基本政策和我国的善良风俗道德的基本观念等, 像一夫多妻一妻多夫乱伦等应该绝对禁止我国有关公共秩序保留立法的不足之处表现在 : 我国公共秩序保留的司法实践缺乏程序法规范, 导致法官在自由裁量权方面难以把握另一点是国际惯例出现在我国对公共秩序保留的对象中, 这与国际上大多数国家的立法实践不一致, 导致他国难以接受 [7] 公共秩序保留应该是有底线的, 当承认这种婚姻形式的后果影响到我国婚姻基本制度的执行时, 我国法院才能通过公共秩序保留制度进行排除如果简单粗暴地对一切涉外同性婚姻都使用公共秩序保留来否认其法律效力, 既不利于我国的司法审判, 也不利于保护当事人的合法权利, 有时还会影响国家之间的关系对公共秩序保留制度限制适用, 才是符合当今社会发展潮流的纵观世界其他国家, 如美国的两次冲突法重述都认为应该适用婚姻成立地法决定婚姻的效力 1 笔者认为, 对于同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系, 如继承收养扶养关系, 应区别对待, 不能一概而论如果争议内容是以同性婚姻作为先决问题出现的其他关系, 应该依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力, 使同性伴侣的权利得到保护 ( 二 ) 国外同性婚姻的先决问题我国学界对先决问题的理论观点, 备受英国法学家莫里斯 (J H C Morris) 观点的影响, 认为先决问题的构成有三个必备要件 : 第一, 主要问题依法院国的冲突规则, 应适用外国法作准据法 ; 第二, 该问题对主要问题来说, 本身就具有相对的独立性, 有自己的冲突规则可以援用 ; 第三, 依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则, 会选择出不同国家的法律作准据法, 并且会得出完全相反的结论, 从而使主要问题的判决结果也会不同这三个条件是构成先决问题的前提 [8] 我国目前对先决问题的准据法的适用也有两种不同的观点 : 第一种观点是认为应依主要问题的准据法所属国的冲突规范选择先决问题的准据法 ; 第二种观点认为应该依法院地的冲突规范来选择先决问题的准据法具体到我国受理的国外同性婚姻的财产继承和离婚等人身权利的案例当中, 同性婚姻是否合法有效首当其冲成为我们要面对的一个问题, 这也是我们所说的先决问题我国现行法律对先决问题没有详细规定, 最高人民法院印发关于贯彻执行 < 中华人民共和国民

4 102 法通则 > 的若干问题意见 ( 试行 ) 的通知第 188 条中规定 : 我国法院受理的涉外离婚案件, 离婚以及因离婚而引起的财产分割, 适用我国法律 ; 认定其婚姻是否有效, 适用婚姻缔结地法律这个规定无疑是对先决问题规定了连接点再者, 民法通则第 147 条中也规定, 我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律, 离婚适用受理案件的法院所在地法律但是我国的婚姻法明确规定婚姻指男女两性的结合, 所以同性婚姻并不适用如何解决同性婚姻的先决问题, 笔者认为在立法上可以参照大多数国家的做法, 暂且不做规定, 但对先决问题可以制定一些规则 : 1 首先关注管辖权问题, 区分出主要问题和先决问题对先决问题的处理既可依照有管辖权的国家的冲突规范为援引, 也可适用主要问题的准据法所属国的冲突规范来决定 2 在司法实践中, 我们要把同性婚姻的身份关系以及依附于同性婚姻的其他民事关系区别对待如果案件是涉及身份关系的其他民事关系, 同性婚姻是作为先决问题, 则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力如果先决问题涉及婚姻婚生地位等问题, 则应按照保护弱者合法权益原则, 选择倾向于法律关系成立地的法律来确保未成年人和老年人等弱势群体的利益 3 如果先决问题涉及到一个国家, 则可用国家实体法来解决此外, 可以按照最密切联系原则及公共秩序保留制度法院地法当事人意思自治原则等来解决先决问题 ( 三 ) 国外同性婚姻的识别国际私法中的识别在本质上是一个法律认识过程, 是对国际私法案件所涉及的事实或问题进行分类或定性, 纳入特定的法律范畴 [9] 国际私法中对程序问题一般都是适用法院地法因为程序法是公法, 适用法院地法方便当事人的诉讼活动和有利于维护当事人的利益实体问题则根据冲突法的援引来确定如美国规定, 法院通常适用自己的法律, 以规定诉讼程序如何进行, 即使在该案其他争执中, 法院适用其他法域的实体法 2 在国际上有关识别的依据主要有如下几种主张 : 分析法学和比较法说, 依据法院地法识别说, 依准据法识别说等, 对不同的案件依据不同的法律进行识别说但在国际私法实践中, 各国大都以法院地法作为识别的主要依据, 同时于必要时兼顾其他有关法律我国新颁布的涉外民事关系法律适用法第八条涉外民事关系的定性, 也是规定适用法院地法律俄罗斯民法典则规定 : 对法律概念的识别应依据俄罗斯法律, 但依俄罗斯法律无法识别的, 可以依外国法律进行识别 [10] 那些将同性婚姻识别为与异性婚姻无异的国家, 中南大学学报 ( 社会科学版 ) 2012 年第 18 卷第 6 期都是适用异性夫妻关系的法律冲突规范在世界上其他不认可同性婚姻的国家, 依照国内法很难进行识别我国目前在司法实践中的做法是根据公共秩序保留拒绝承认同性婚姻, 既然没有将其识别为一种法律制度, 也就不可能适用异性婚姻关系的准据法这种做法会导致法院丧失司法管辖权以及同性恋者的权利得不到有效保护为了弥补这方面的缺陷, 笔者建议我国对同性婚姻的识别进行改革, 最好的办法是制定专门针对同性婚姻的冲突规范其次是把异性婚姻的婚姻冲突规范类推适用同性婚姻后一种做法主要是针对在目前的法律空白状态时, 为使得同性配偶的权利义务关系能得以有效保护而采用的过渡方法 ( 四 ) 国外同性婚姻案件所涉及到的法律适用国外同性婚姻有不同的结合形式, 据此不同的国家把同性婚姻识别为不同的性质如果被识别为婚姻或契约, 则根据法院地相关的冲突规范选择准据法, 但注册伴侣家庭伙伴等此类民事结合是法院地法不予认可的概念, 它的冲突规范该如何选择呢? 目前, 在承认同性婚姻合法的国家, 有些是对同性婚姻单独制定冲突规范, 使得国际私法的改革与同性婚姻的立法保持一致有些是把异性婚姻的法律适用于同性婚姻荷兰的做法就是无须区分同性婚姻与异性婚姻, 其同性婚姻同样适用于外国人比如两人都定居荷兰, 或其中一方有荷兰国藉或为荷兰的惯常居民, 荷兰人和外国人都只能适用荷兰法这就使得国际私法规则与同性婚姻的立法改革达到一致, 考虑到其他国家国际私法对同性婚姻的不同规定, 荷兰立法机关对国内同性婚姻的域外效力和涉及他国公共秩序之间的问题做了相应的解释从法律适用的准确上来讲, 对同性婚姻和民事结合制定单独的冲突规范是最理想的做法, 但制定新的冲突规范需要很长的过程英国公民伴侣关系法美国一些州的民事结合法都是单独制定的法律规范著名社会学家李银河女士是提出同性婚姻合法化议案第一人, 她对我国同性婚姻合法化的模式有两种设想 : 第一种是把现行婚姻法中的夫妻二字改为配偶 ( 性别不限 ); 第二种是单独设立同性婚姻法 [11] 但三次提案均未获得通过总之, 作为一个案件的主要问题, 首先应考虑选择法院地国的冲突规范, 应用实体外国法作准据法 ; 第二, 如果该问题对主要问题而言本身就具有独立性, 那么可以作为一个单独的问题向法院提出, 援用自己的冲突规范 ; 第三, 如果依主要问题准据法适用于先决问题的冲突规范和依法院地国家适用于先决问题的冲突规范, 会出现不同国家的法律作为准据法, 从而使主要问题的判决结果也有所不同时, 具体情况应该

5 法学研究龙湘元 : 国外同性婚姻在我国的法律适用问题 103 具体分析来选择适用在同性婚姻或同性结合的专门冲突规范出现前, 在某些同性婚姻法律适用问题时比照异性婚姻的规定来审判, 可以作为一种暂行的解决方法具体来说, 第一, 同性的中国公民与外国人在中国境内结合的, 必须适用我国婚姻法的规定, 所以涉外同性婚姻是无效的婚姻第二, 同性的外国人在中国境内结合的, 此种情况也适用我国法律, 同样属于无效婚姻第三, 同性的中国公民和外国人在中国境外结合, 可以根据我国的民法通则第 147 条和涉外民事法律适用法, 应当适用婚姻缔结地法律第四, 同性的外国人在中国境外结合, 其婚姻效力需要在中国境内承认的, 也应当适用婚姻缔结地法律缔结地承认同性婚姻的, 我国应承认该同性婚姻合法有效第五, 我国公民在国外缔结的同性婚姻, 这类婚姻主观上是出于规避我国法律的, 我国应完全否认笔者建议我国效仿荷兰的国际私法 ( 结婚与离婚法 ), 在涉外民事婚姻关系的法律适用部分增设同性婚姻法律适用的条款 ( 五 ) 对国外同性婚姻判决的司法协助制度对外开放前, 我国没有承认与执行外国法院判决的司法协助制度 1982 年我国颁布试行的民事诉讼法, 才对程序法引起重视,1991 年的民事诉讼法规定了有关中国和外国相互承认与执行各自判决的条件与程序我国于 1987 年首次与波兰和法国签订双边条约, 明确了相互承认与执行对方国家法院判决的条件和程序随着国际交往的增加, 我国加入的互相承认和执行外国法院判决的国际条约不断增多由于我国目前对涉及同性婚姻案件均以公共秩序为由不予承认其法律效力, 因此面临的主要是涉外同性婚姻的法院判决在我国承认与执行的问题, 在此我们可以借鉴美国加拿大南非的一些做法, 以求与国际同步在涉外案件中, 仲裁是当事人最愿意选择和容易得到执行的方式当仲裁协议无效或当事人不愿意仲裁更愿意选择诉讼时, 大多数国家的法律都明文规定, 外国判决的承认与执行不应与国家的法律和社会的公共秩序相冲突在实施英美法系的国家中, 法院将不会承认与执行在外国法院通过不公正的诉讼程序作出的判决加拿大的承认与执行外国法院判决的制度中沿引了英美等国的一些做法, 逐步放松了对外国判决承认与执行的限制其国家豁免法明确规定 : 在加拿大, 其他国家享有主权豁免, 但涉及外国主权事项的判决不在本国法院的执行管辖范围之内 ; 加拿大作为一个联邦国家, 任何外国的判决如果与加拿大的公共政策或某个省的公共政策不符时, 也不可能得到承认与执行在加拿大统一承认与执行外国判决法中, 对承认与执行外国判决更多的是采用了国际礼让原则, 用实际联系标准替代了管辖原则, 在对待承认与执行外国法院判决的问题上, 倾向于愿意承认与执行在不同政治及法律体系下做出的外国判决 [12] 美国目前是以同性婚姻民事结合和家庭伙伴三种方式认可同性婚姻的美国马萨诸塞康涅狄克爱奥华佛蒙特新罕布什尔纽约等六个州以及首都哥伦比亚特区, 同性恋伴侣可以领取结婚证而罗德岛纽约马里兰三州只承认在外州登记的同性婚姻, 不办理结婚登记在新泽西州, 同性恋伴侣组成的民事结合享受和婚姻等同的法律待遇还有几个州设有家庭伙伴的法律形式, 可部分享受结婚夫妇所享受的法律权利在加利福尼亚俄勒冈内华达华盛顿四个州, 家庭伙伴几乎和婚姻一样因此, 美国国内的区际法律冲突大量存在美国联邦宪法规定联邦与各州是分权管辖, 对于婚姻效力都有各自的法律规定, 各州对于婚姻实质效力的冲突规范不同, 但是在判断婚姻的有效性方面都是采用婚姻缔结地法律规范来认定在司法实践中, 早在 19 世纪 70 年代就有要求承认同性婚姻合法地位的诉讼, 以最典型的 Baker v State 案为例, 在这个案件的裁决中, 佛蒙特州最高法院认为该州宪法中的平等利益应当扩大适用于同性婚姻, 所以要求州立法机关为同性伴侣制定和异性恋夫妇等同权利的法律 3 纽约州的同性婚姻法案 2011 年 6 月 24 日才得以在纽约州立法机构中获得通过, 但早在 2008 年, 纽约州对其他地区的同性婚姻域外效力已经给予承认在加拿大, 同性婚姻已经合法化, 加拿大的普通法是根据双方当事人的住所地法来决定婚姻的效力, 只要同性婚姻的一方住所地法不认可同性婚姻, 婚姻就没有实质效力如该国外的双方当事人的同性婚姻想在加拿大地区获得承认, 都需在加拿大获得婚姻住所根据国家主权原则, 法院的判决都只能在法院所在地国有法律效力, 但有些判决的执行涉及外国的人或物, 需要外国的协助才能实现在我国申请承认外国的离婚判决书时, 首先看作出判决的国家与我国是否订立司法协助协议, 订有协议的按照协议规定的程序申请, 没有订立协议的外国法院作出的离婚判决, 中国国籍的当事人可依据最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定中对于同性婚姻的判决的承认和执行办法参照执行总之, 我国对同性婚姻合法化的问题观点不一

6 104 中南大学学报 ( 社会科学版 ) 2012 年第 18 卷第 6 期在某些国家已经承认了同性婚姻合法性的情况下, 如果我们国家完全不予承认, 那么, 对外国法律域外效力的不认可会导致当事人权利无法得到保护, 还可能影响国家间的司法协助和国内外关系的友好交往, 因此, 我们应改变现行的做法, 慎重行使公共秩序保留制度, 加紧同性婚姻的国际私法立法, 以应对世界形势的变化注释 : 1 See Restatement (Second) Of Conflict of Laws/283 (1971) and also see R estatement (First) Of Conflict Of Laws/121(1934). 2 冲突法重述( 第二次 ) 第 122 条. 3 Baker v. State, 744 A. 2d 864, 886 (Vt. 1999). 参考文献 : [1] 孙振栋. 同性恋者人权保护问题研究 [D]. 济南. 山东大学 [2] 王菁. 同性婚姻立法比较研究 [D]. 武汉 : 武汉大学 ; [3] 法国民法典第 515 条 [C]/. 罗结珍译. 北京 : 法律出版社, [4] Reciprocal Beneficiaries (Chapter572C) [EBIOL]. capitol.hawaii.gov/hrscurrent/vo112_ch /HRS0572C/ HRS_0572c.html, [5] 王丽萍. 婚姻家庭法律制度研究 [M]. 山东 : 山东人民出版社, [6] 张仲伯, 赵相林. 国际私法学 [M]. 北京 : 中国政法大学出版社, [7] 黄珊. 涉外同性婚姻的法律适用问题研究 [D]. 吉林 : 吉林大学, [8] 李双元. 国际私法 [M]. 北京 : 北京大学出版社, [9] 韩德培. 国际私法 [M]. 北京 : 北京大学出版社. 高等教育出版社, [10] 杜涛. 国际私法的现代化进程中外国际私法改革比较研究 [M]. 上海 : 上海人民出版社, [11] 李银河. 关于同性婚姻的提案 [EB/0L]. gnsz/gdxw/ /09/t _ shtml, [12] 中国法学会婚姻法学研究会. 外国婚姻家庭法汇编 [C]. 北京 : 群众出版社, Foreign homosexual marriages and their adaptability in our country LONG Xiangyuan (International Law Research Institute, Wuhan University, Wuhan Hubei ,China Department of Law, Wangxianling Campus, Xiangnan University, Chenzhou Hunan ,China) Abstract: In the homosexual history, people s attitude towards the gay has switched from the tolerance to sin, from sin to sick, sick to normal. Legislation on homosexuality and gay marriage also has become a trend in the world today. In one country the same sex marriage legislation problems can be ignored forever, but the problem of validity of the foreign same sex marriage cannot be avoided. At present the foreign same sex marriage cannot be recognized in China, for the reason of reservation of public order. The legal practice has proved that denying the effectiveness of foreign gay marriage will lead to many bad legal consequences. Other civil relationship attached to the homosexual marriage will not be protected. The legislation on foreign gay marriages and their adaptability in China is still a blank. We should draw lessons from other countries and accelerate the legislation construction. Key Words: homosexual marriage; internationales privatrecht; reservation of public order; application of the law [ 编辑 : 苏慧 ]

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黄韬在我国部分金融法律争议案件因为司法政策的原因而不是基本法律的规定没有机会进入到法院或在进入法院的过程中被施加了某些限制这一金融司法现象是与当下中国的金融市场和司法体制运行的某些特点紧密相关的但这样的司法筛选机制也会给金融市场带来不可避免的消极影响金融争议案件筛选司法体制作者黄韬法学博士上海交通大学凯原法学院讲师 ¹ º ¹ º » ¼ ½ ¾» ¼ ½ ¾ Á À