目录 行业资讯 第六届 (2018) 中国商业保理行业峰会在于家堡开幕 3 发布 中国商业保理行业发展报告 (2017) 6 反向保理供应链金融证券化潜在市场巨大 8 私募基金可以有度开展债权和收益权投资 10 政策法规 私募投资基金备案须知 (2018 年 1 月 12 日 ) 15 最高人民法院

Transcription

1 保理法律资讯 深圳市律师协会 保理法律专业委员会

2 目录 行业资讯 第六届 (2018) 中国商业保理行业峰会在于家堡开幕 3 发布 中国商业保理行业发展报告 (2017) 6 反向保理供应链金融证券化潜在市场巨大 8 私募基金可以有度开展债权和收益权投资 10 政策法规 私募投资基金备案须知 (2018 年 1 月 12 日 ) 15 最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见 17 票据交易管理办法 21 实务案例 前海一方恒融碧桂园 期保理资产支持专项计划 28 正拓公司与民生银行南昌分行商业汇票贴现纠纷案 34 责任编辑 : 保理法律专委会 2 / 37

3 第六届 (2018) 中国商业保理行业峰会在于家堡开幕 2018 年 4 月 17 日, 第六届 (2018) 中国商业保理行业峰会开幕式暨第五届于家堡保理论坛在天津于家堡洲际酒店成功举办 此次商业保理行业峰会的主题为 迎接商业保理新时代, 邀请行业专家分别从 新动能 新平台 新实践和新渠道 四个角度出发, 展望行业发展趋势 作为商业保理行业年度盛会, 特别是在商业保理被确定为金融业务, 监管部门即将发生变化的背景下, 本次峰会备受瞩目 供应链金融发挥作用商业保理快速成长商业保理是全球公认为的最适合成长型中小企业且风险较低的贸易融资工具, 特别是其具有的逆经济周期特点, 近年来在世界 100 多个国家和地区取得持续快速发展 2012 年下半年商务部在全国部分地区开展商业保理试点以来, 我国商业保理行业实现了从无到有和持续高速发展, 取得了令国内外业界瞩目的成绩 根据商务部研究院信用研究所和中国服务贸易协会商业保理专业委员会联合撰写的 中国商业保理行业发展报告 (2017), 截至 2017 年 12 月 31 日, 全国累计注册商业保理法人企业及分公司 8,261 家 ( 不含已注销吊销企业 ), 企业注册资金折合人民币累计超过 5,700 亿元,2017 年我国商业保理业务量已达 1 万亿元人民币, 连续五年实现高速增长 在国家大力推动应收账款融资, 强调金融要服务实体经济 防控金融风险的大背景下, 商业保理已成长为供应链金融中发展最快的行业, 并在缓解中小企业融资难 融资贵 降低大企业杠杆率和改善商业信用环境方面发挥了巨大作用 重磅发布商业保理行业规范发展开幕式上, 商业保理术语: 基本术语 团体标准 全球保理行业概览 和 中国商业保理行业发展报告 (2017) 正式发布 中国服务贸易协会商业保理专业委员会主任 商务部国际贸易经济合作研究院信用研究所所长韩家平进行了精彩解读 FCI 执行委员会副主席 中国建设银行总行国际业务部副总经理孙剑波和原中国银行副行长 ICC 执行董事 中国人民大学重阳金融研究院高级研究员张燕玲发表主题演讲 为配合商业保理行业发展, 完善行业规划和行业自律, 规范商业保理业务中的相关术语, 中国服务贸易协会商业保理专业委员会按要求在全国团体标准信息平台进行了注册, 经过 30 天的公示期后, 于 2018 年 1 月 30 日正式通过注册, 协会团体标准代号为 T/CATIS 目前, 已完成 商业保理术语 : 基本术语 的起草与评审工作, 完成最后手续, 予以发布 中国商业保理行业服务平台 ( 简称 CFI ) 上线 CFI 由中国服务贸易协会商业保理专业委员会主办, 北京中贸远大信用管理有限公司承办, 以商业保理企业业务合作信息交换为核心, 以数据标准化为支撑, 以降低沟通成本 提高沟通效率为目的, 帮助商业保理企业向业务链的两端延伸, 挖掘资产线索, 对接资金渠道, 并提供风控工具和第三方增值服务, 以期成为解决商业保理企业需求的一站式综合服务平台 业内大咖齐献策分论坛精彩纷呈 新动能 金融科技赋能商业保理 分论坛, 由商业保理专委会副主任 专委会互联网金融工作组组长 厚朴金控商业保理有限公司董事长兼总经理李书文主持, 通华投控副总裁 通华金链科技 CEO 汪献云, 天逸金融服务集团金融科技 电子金融事业群 CEO 曾宪法, 盛业商业保理有限公司副总裁陈仁泽和 33 复杂美创始人及 CEO 吴思进分别就 区块链在保 3 / 37

4 理实践中的探索 金融科技与商业保理的结合 科技创新带动行业新发展 和 区块链在商业保理中的应用 发表主题演讲, 畅谈金融科技如何作为行业新动能, 助力商业保理行业发展跨入新时代 新平台 CFI 突破行业发展瓶颈 分论坛, 由中国服务贸易协会商业保理专业委员会副秘书长高爽主持, 商业保理专业委员会副秘书长高爽, 北京医链科技有限公司董事长 CEO 贾求真, 赛弥斯信用管理 ( 北京 ) 有限公司总经理蒲小雷和百度金融结构融资部金融科技产品总监黄朝晖分别以 CFI 应收账款融资从此容易 医链区块链护航医药资产融资可视 可信 可追 可控 Themis 财务风险识别专家 和 深耕资产筛选聚合 打通资产证券化通道 发表主题演讲 论坛邀请 CFI 入驻合作机构代表, 全方位解析 CFI 如何作为行业新平台, 助力商业保理行业打通资金资产通道, 提升风险防控手段, 解决信息不标准 不对称问题, 从而突破商业保理发展瓶颈, 真正使应收账款融资越来越容易 新实践 创新案例新在何处 分论坛, 由商业保理专委会常务委员 专委会风险防控工作组组长 盈科律师事务所全球合伙人林思明主持, 鑫航国际商业保理有限公司首席运营官石磊, 云链 ( 天津 ) 商业保理有限公司高级副总裁兼首席运营官刘长波, 京西商业保理有限公司副总裁杨兆锋和尉邦商业保理 ( 上海 ) 有限公司董事长兼总经理时永菊分别以 影视企业分账款保理产品模式分析 互联网 + 供应链金融平台创新与实践 钢铁细分领域保理业务模式分析 和 商业保理联合资产证券化实践探索 发表主题演讲 这四家 第三届 (2018) 中国商业保理行业创新奖 获奖单位分享各自创新业务模式, 展现创新案例新在何处, 为行业创新发展指引方向 新渠道 保理融资谁胜一筹 分论坛, 由商业保理专委会副主任 专委会教育培训工作组组长 天逸金融服务集团总裁温峰泰主持, 天津银行投资银行部总经理余春燕, 国金证券股份有限公司董事总经理郑义群, 青岛国富金融资产交易中心有限公司总裁马令海和北京大成 ( 上海 ) 律师事务所高级合伙人周红艳分别以 天津银行应收账款标准化融资创新模式探讨 企业资产证券化市场 规则及操作 商业保理公司融资, 金融资产交易所能做什么? 和 ABS+ABN 发表主题演讲 来自银行 资产证券所 律所 交易中心 商业保理公司的重量级嘉宾透彻分析各类商业保理融资渠道的特色, 有助力于商业保理企业选择最适合自己的融资渠道, 或多渠道综合应用 产融结合供应链金融实力强劲作为天津自贸区的重要组成部分, 天津开发区充分发挥自由贸易试验区 国家产融合作试点城区的优势, 在体制机制 产业配套 政策支持等方面大胆探索 锐意创新 2017 年, 天津开发区金融业增加值显著提升, 在滨海新区金融业增加值占比超过二分之一, 占全市金融业增加值超过五分之一 截至 2017 年末, 已聚集金融 类金融机构近 2000 家, 管理资产规模达 4 万亿 重点发展以基金 持牌金融机构 央企 供应链金融 金融科技产业为主的六大产业 目前, 在开发区注册的商业保理公司 200 余家, 占天津市保理公司总量的 1/3 以中国国新 中化集团 中船重工 中国中车为代表的众多央企以及瑞茂通 长久集团为代表的上市公司和数十家地方国企设立的保理公司落地开发区 在业务创新方面, 完成天津自贸区内首单以保理融资债权为基础资产的资产证券化项目 ; 推出全国首个保理行业会计核算规范 ; 探索出有效的国际商业保理外汇管理模式 ; 联合天津市仲裁委制定商业保理企业合同示范文本等, 以上政策优势及创新案例均为商业保理参与方开展商业保理业务提供了良好的基础 专家们预计, 从 2018 年开始, 随着监管环境变化和数字技术应用, 我国商业保理行业 4 / 37

5 将进入新时代 预计 2018 年我国商业保理业务量将继续保持高速增长, 中国保理市场有望 继续保持在全球的领先地位, 并有可能在数字化保理领域创造出全球领先的新模式 ( 来源 : 天津北方网 ) 5 / 37

6 中国商业保理行业发展报告 (2017) 发布 近日, 第六届 (2018) 中国商业保理行业峰会在天津举行 商务部国际贸易经济合作研究院和中国服务贸易协会商业保理专业委员会等单位联合发布了 全球保理行业概览 和 中国商业保理行业发展报告 (2017) 报告 显示,2017 年全球保理业务总额约 2.47 万亿欧元, 比 2016 年增长 4% 欧洲是最大市场, 约占 69%, 增幅 7%; 亚太第二, 约占 22%, 下降 1% 英国是保理业务开展最好的国家, 中国次席, 法国第三, 比中国落后 20 亿欧元 截至 2017 年 12 月 31 日, 我国注册商业保理法人企业及分公司共 8261 家, 比 2016 年增长了 48%, 实际开业约 1600 家, 业务总额达到 1 万亿人民币, 融资余额约为 2500 亿人民币 商务部研究院信用研究所所长韩家平提醒, 报告 中有两组数据值得关注, 可能会影响 2018 年我国商业保理业务走势分布 : 一是, 全球实际开业保理公司 2800 家, 从业人员 6 万多, 服务 67 万家客户, 涉及债务人 1500 万家, 每个客户保理业务约 400 万欧元, 说明服务对象是中小企业 二是, 成熟的保理国家市场集中度很高, 单个国家前五位保理商约占整个市场 84% 份额, 近 3/4 或是银行本身, 或是银行下属公司, 独立保理商只占 11% 保理是商业贸易中以托收 赊账方式结算货款时, 卖方为了强化应收账款管理 增强流动性而采用的一种委托第三者 ( 保理商 ) 管理应收账款的做法 商业保理是一整套基于保理商和供应商之间所签订保理合同的金融方案, 包括融资 信用风险管理 应收账款管理和催收服务 130 年前, 保理业务最早出现在美国纽约,1991 年引入我国 目前, 保理业服务第一大行业是制造业, 第二大是批发零售业, 其他主要行业还有建筑工程 房地产 航空 交通 物流和医药等 中国银行原副行长 中国人民大学重阳金融研究院高级研究员张燕玲用 好事连连, 为今年我国商业保理发展趋势做了个前瞻 : 第一, 商业保理被划到银保监会监管, 划到金融, 被正名, 这可以倒逼保理业务发展 ; 第二, 国家最新提出, 推动工业企业融资机制创新, 大力发展应收账款融资业务, 这将解决大企业拖欠小微企业资金的问题 第三, 我国正在研究制订商业保理司法解释, 司法对保理业务的保护非常重要 第四, 第一个资产支持证券产品是保理产品 此外, 联合国第一次承认全球贸易融资严重不足, 承诺对贸易融资缺口和原因重检, 并纳入今年联合国年度评估, 将会发布结果和建议 6 / 37

7 市场预测 : 我国商业保理行业将在今年进入 新时代 市场普遍预测, 随着监管环境变化和数字技术应用, 我国商业保理行业将在今年进入新时代, 我国商业保理业务量将继续保持高速增长, 并可能在数字化保理领域创造出全球领先的新模式 从投融资领域和区域分布来看,2018 年, 汽车制造业 计算机通讯和其他电子通讯制造业, 电力 热力生产和供应业 金属制品业 化学原料和化学制品制造业等六大行业将对保理需求更加迫切 ; 江苏 广东 浙江 山东 上海 河南 安徽 四川 湖北 福建等地区值得关注 从融资环境来看, 资产证券化和电商可能是下一步保理公司非常重要的融资渠道, 金融资产交易所也可以作为融资渠道 商务部研究院信用研究所所长韩家平认为,2018 年, 我国商业保理有望从五个方面寻求突破发展 : 第一 合规经营是大势所趋, 保理企业要积极参与监管部门调研, 自己发声, 争取给商业保理行业自身营造一个宽松发展环境 第二 以数字技术推动行业创新发展, 尤其是信用的电子化流转模式, 可以降低资金成本 ; 第三 随着电子化平台 自贸区 自贸港的推出, 跨境保理业务将取得重要进展 ; 第四 提高风险防范能力 ; 第五 产融结合深入发展 在线反向保理占据主导 韩家平再次提醒, 我国商业保理的快速发展也不能掩盖保理行业亟待解决的问题 比如, 监管变化可能给商业保理带来不确定性 ; 商业保理业急需得到政策法规支持 ; 跨境保理外汇结转还存在限制问题 ; 商业保理行业人才结构仍待完善, 急缺复合型人才, 也存在人员无序流动等问题 对于即将进入 新时代 的中国保理企业, 中国银行原副行长 中国人民大学重阳金融研究院高级研究员张燕玲给了三点建议 : 第一, 商业保理属于金融行业, 要熟悉中央政策 第二, 要扬长避短, 持续平稳发展, 更好地为实体经济服务 第三, 风险防范要与银行看齐, 客户准入要自觉做到 KYC KYB, 一定要了解客户, 业务创新上要尽量发挥协同作用, 要经过评估审定环节, 规范创新 来源 : 万联网声明 : 本文不构成任何操作建议, 仅供读者参考 如有侵权, 请联系我们进行删除 链君股份有限公司 ( 以下简称 : 链君股份 ) 成立于 2004 年, 注册资金 1 亿元人民币, 总部位于中国首都北京 旗下拥有私募基金管理人 融资租赁 商业保理三块金融牌照, 主营业务涉及 : 不良资产处置 财富管理 融资租赁 商业保理 影视文化等业务 经过 13 年的发展, 链君股份目前已与全球多家知名金融机构建立了全方位战略合作关系, 业务已全面覆盖股权投资 基金管理 企业收购兼并 市值管理等金融产业链各环节 其中链君股份设 7 / 37

8 立全资子公司 5 家, 控股孙公司 2 家 ( 来源 : 央广新闻 ) 8 / 37

9 反向保理成交易所供应链金融 ABS 证券化主力 2018 年 3 月 19 日, 中信证券 滴滴资产支持专项计划取得了上交所无异议函, 获批储架发行额度为 100 亿元, 首期拟发行规模 3 亿元 这是继今年 3 月以来, 小米 首单新经济企业供应链金融 ABS( 资产支持证券化 ) 蚂蚁 首单互联网电商供应链金融 ABS 之后, 上交所火速批准的又一单支持交通出行领域的供应链金融 ABS 产品 值得注意的是, 接连的独角兽交易所 ABS 获批背后, 底层资产的主力类型已经开始变化 数据显示, 自 2014 年开始, 受政策鼓励的影响, 资产证券化产品尤其交易所企业 ABS 业务呈现爆发式增长, 基础资产类型日益丰富 前两年, 互联网供应链 ABS 基础资产以小额贷款为主, 但现在保理已逐渐成为主力类型, 它的好处在于可以实现供应链条上的双赢, 助力下游中小企业融资 2017 年发行的供应链金融保理 ABS 产品中, 应用反向保理模式的有 18 单, 共计融资 亿元, 占保理 ABS 总发行额近半 保理债权 ABS 兴起此次蚂蚁金服旗下商业保理公司作为原始权益人发起的 ABS 项目, 以受让上游供应商对天猫商城和阿里生态中入驻的合格商户应收账款进行资产证券化, 发行规模 20 亿元 官方数据显示, 截至 2018 年 2 月底, 天猫商城和阿里生态开展保理业务商户已超过 250 家, 上游中小供应商数量近 1500 家 百草味是受益者之一 该公司向记者讲述了这样一个故事 : 临安某加工厂是一家有 20 年历史的加工厂, 也是百草味最早开始合作的供应商之一 随着百草味的快速发展, 该加工厂生意也越来越好, 但融资一直是其最头痛的问题 该加工厂的主要原材料夏威夷果, 需要从国外进口, 因公司无进口资质, 只能向国际贸易公司拿货, 拿货环节一般都是先付订金, 货到港口后付尾款, 而在加工完成后才能销售给百草味, 因此会产生一定的收款账期, 资金压力较大 此外, 坚果销售淡旺季明显,9 月进入旺季后, 资金需求成倍增加 由于该加工厂固定资产规模较小, 传统的银行融资方式, 一般需要与周边加工厂联保, 风险较大 融资额度较小且无法根据销售淡旺季灵活调整额度, 难以满足其需求 极端情况下资金需求大时, 只能进行民间拆借, 年利率可能高达 20% 以上 自从使用商融保理产品后, 该加工厂对百草味的账期缩短至原来的三分之一, 融资年利率约为 8.5%, 且可以随借随还, 使用灵活方便, 极大地盘活了应收账款, 缓解了其资金压力 福建一家不愿透露名字的租赁公司也表示, 它是滴滴平台上业务链条中的合作伙伴, 但融资也一直是该公司最头疼的问题 因为该公司主要是从事汽车租赁 车辆管理等重资产业务, 在资金方面的压力比较大 由于该公司的成立时间刚满 3 年, 银行融资很困难, 之前融资甚至需要拿房产作抵押贷款担保 融资综合成本超过 15%, 额度也远远无法满足其业务快速发展的需求 随着滴滴新型供应链金融资产支持证券 (ABS) 的推出, 该公司将无需再用房产作为抵押, 而是依靠公司合法持有的租金权益获得融资, 其融资成本远低于之前, 同时, 也有效的盘活了该公司的存量资产, 大大的缓解了其业务快速增长带来的资金压力 小米旗下重庆小米商业保理有限公司也首次发行 100 亿元供应链金融 ABS, 并获上交所无异议函通过 从公开资料来看, 和上述蚂蚁金服产品模式类似, 该产品也是在以小米上游 9 / 37

10 供应商为核心的应收账款资产证券化基础上 围绕核心企业小米的企业信用反向衍生的保理债权 ABS, 发行方式上, 储架式发行因避险 灵活成为这类互联网企业的首选 中信证券研究团队认为, 互联网保理债权 ABS 产品从产品架构来看, 具备互联网金融成本低 效率高 发展快的优势, 并能结合供应链金融贸易自偿性和大数据风控模式, 减少管理弱 风险大的劣势, 提高资产池质量, 预计会形成互联网电商为核心企业 储架发行为首选方式 区块链技术做技术支持的三足鼎立布局 元立方金服研究员认为, 与供应链金融的一般特征一样, 反向保理也是围绕供应链的核心企业, 由于掌握了产业链或价值链的核心价值, 在上下游交易中处于谈判的优势地位 此外, 核心企业的财务状况突出 资信水平普遍较高, 在融资市场具有更高的信用等级, 是各家银行争夺的优质客户 铺路 独角兽 回归? 无论是 小米 蚂蚁 还是 滴滴, 不难发现, 它们的共性除了同属于关系社会民生的新经济领域, 还有就是公众目前普遍认同的 独角兽 企业 近段时间, 关于支持 独角兽 登陆 回归 A 股的消息不绝于耳, 全国两会上, 也受到了代表委员们的广泛热议 就此, 全国政协委员 证监会副主席姜洋还曾形象地表示, 我们只负责把路修好, 愿不愿意开车是市场的事, 我们的任务就是修路 上交所日前坦言, 目前, 已形成了一套以服务 BATJ 类企业 独角兽 企业为对象的服务方案, 多措并举 其中就包括梳理优质创新企业名单, 走访调研, 专项小组重点跟踪服务 ; 通过 股 债 训 联动, 为优质新企业提供股权融资 债权融资和企业培训综合服务 ; 让服务走进企业, 切实解决企业对接资本市场过程中的具体问题 ; 与国家相关部委 地方政府相关部门 高新园区 重点券商 投资机构建立合作机制, 全方位提升上交所服务企业能力 2018 年 2 月 28 日, 三六零安全科技在上交所正式举办重组更名上市仪式,3 月 2 日, 小米公司供应链金融资产支持证券 100 亿元储架发行获得上交所无异议函,3 月 8 日, 富士康工业互联网公司成功过会并拟在上交所上市, 都是上交所发挥其全方位服务优势, 支持优质创新企业上市融资的标志性事件 日前, 市场盛传阿里巴巴正在研究制定 A 股上市的计划, 最快可能于今年夏天在 A 股上市 有投行人士表示, 交易所从其他产品先入手, 可以加速吸引 新蓝筹 的回归 ( 来源 :21 世纪经济报道 ) 10 / 37

11 私募基金可以有度开展债权和收益权投资 2018 年 4 月 21 日, 中国证券投资基金业协会党委书记 会长洪磊在 2018 年中国母基金百人论坛上从私募基金自律管理的逻辑角度, 谈及了他对私募基金的理解和看法 洪磊会长在会议上详细阐明了股权融资 债权融资和收益权融资的联系与区别, 鼓励私募基金大力发展股权投资, 同时也在一定程度上肯定了债权和收益权的积极作用, 私募基金可以做着两类投资, 但必须要有度, 而且不能偏离私募基金本质 协会将针对股权 债权 收益权三类投资, 推出更有针对性的登记备案须知 对于私募基金管理人而言有具有参考意义的几个方面, 总结如下 : 一 股权融资 债权融资与收益权融资 1 协会将按照股 债 收益权的不同属性, 完善私募基金备案标准和风险监测指标 2 协会将针对股权 债权 收益权三类投资, 推出更有针对性的登记备案须知, 同时细化投资者风险揭示书 13 项签字内容的风险提示要求, 帮助投资者更好地甄别风险 3 从发展直接融资 促进高质量经济增长角度看, 私募股权投资基金应当大力发展直接面向实体企业的投资活动, 杜绝直接融资间接化 中介化活动, 避免产品多层嵌套 资金混同 多次证券化等加剧风险传染和融资成本的投机套利行为 4 在直接面向实体企业的投资活动中, 应当准确把握实体企业股权 债权 收益权的本质与风险, 做好产品结构设计与风险管理 5 对于实体企业来说, 债务融资可以增加股权的杠杆收益, 同时也承担了财务杠杆风险 ; 收益权融资将质量相对好的资产隔离打包, 相当于原有股权所有人对优质资产收益的让渡和原有债权人对债务安全边界的收缩, 因此, 债务融资和收益权融资均有可能对实体企业的财务稳健性产生实质性影响, 尤其是收益权融资必须有度, 不能损害企业的财务结构 6 私募基金投资于企业股权 债权和收益权, 应当充分识别所投股权 债权和收益权背后的风险结构, 作出与投资人利益和企业利益一致的投资决策 协会对其他类私募机构登记提出了限制性条件, 同时对债权类 收益权类私募产品备案提高了审核要求, 其目的就是防范背离基金本质的借贷活动, 避免投资工具被滥用 7 收益权持有的目的是获取稳定现金流, 需要设立 SPV 实现风险隔离 收益权应当是实体企业当前资产产生的未来现金流, 或者是实体企业持有的股权 债权所衍生的未来现金流 基础资产只能证券化一次, 不能再证券化, 否则将脱离直接融资的本意, 并形成系统性金融风险隐患 二 协会将探索与权益登记机构联网合作, 在底层资产层面实现穿透核查, 保证底层资产真实有效, 权属清晰透明, 为行业合理展业保驾护航 三 重申 基金法 是包括私募基金在内的资产管理行业大法, 各类公私募基金应当一体遵守行业基本法 以下为讲话相关内容 : 2018 年 4 月 21 日, 中国证券投资基金业协会党委书记 会长洪磊在 2018 年中国母基金百人论坛上表示,2013 年新 基金法 正式实施以来, 特别是十九大以来, 以母基金为 11 / 37

12 代表的私募基金获得空前发展, 行业结构不断优化, 行业功能不断健全, 已经成为现代金融体系中直接融资的重要力量, 有力推动了实体经济转型和创新发展 在中国母基金百人论坛上, 洪磊从私募基金自律管理的逻辑角度, 谈及了他对私募基金的理解和看法 股权融资 债权融资 收益权融资的区别在讲话中, 洪磊强调了股权融资 债务融资和收益权融资的区别, 纳入穿透监测, 不能让他们变成变相信贷, 所有资产管理业务必须统一到 基金法 他表示, 如何防范金融风险 促进高质量经济增长是私募基金未来发展面临的核心问题 正确理解私募本质, 全面推进功能监管, 全面优化资本市场税制是解决这一问题的必然选择 首先, 要从私募本质出发, 正确认识私募基金在资金来源与使用上的客观规律 私募基金应当从合格投资者那里规范募集资金, 坚持组合投资原则, 忠实履行谨慎勤勉义务, 切实防范利益冲突, 投资人按基金份额 收益自享 风险自担 在投资标的层面, 要保证基础资产真实有效 合理估值, 并向投资者做好风险揭示和风险匹配 只有做到 卖者尽责 和 买者自负, 私募基金才能行稳致远 从发展直接融资 促进高质量经济增长角度看, 私募股权投资基金应当大力发展直接面向实体企业的投资活动, 杜绝直接融资间接化 中介化活动, 避免产品多层嵌套 资金混同 多次证券化等加剧风险传染和融资成本的投机套利行为 在直接面向实体企业的投资活动中, 应当准确把握实体企业股权 债权 收益权的本质与风险, 做好产品结构设计与风险管理 实体企业可发起三类融资活动, 分别是股权融资 债务融资和收益权融资, 对应到投资机构, 就产生股 债 收益权三种可投资标的 股权投资的目的是获取 剩余索取权, 要做好股权转移登记, 发挥股权治理功能, 提升企业内在价值 ; 债权投资的目的是获取固定风险回报, 要做好债权登记, 条件发生时, 要能有效行使优先清偿权 ; 收益权持有的目的是获取稳定现金流, 需要设立 SPV 实现风险隔离 收益权应当是实体企业当前资产产生的未来现金流, 或者是实体企业持有的股权 债权所衍生的未来现金流 基础资产只能证券化一次, 不能再证券化, 否则将脱离直接融资的本意, 并形成系统性金融风险隐患 其次, 在自律层面推进功能监管 私募股权投资基金自律的关键是规范和完善登记备案标准, 让各类资产的风险和收益得到有效管理, 避免风险外溢 一是探索与权益登记机构联网合作, 在底层资产层面实现穿透核查, 保证底层资产真实有效, 权属清晰透明, 为行业合理展业保驾护航 二是按照股 债 收益权的不同属性, 完善私募基金备案标准和风险监测指标 需要指出的是, 基于股权 债权 收益权产生的融资关系是相互联系 相互影响的, 不能割裂 对于实体企业来说, 债务融资可以增加股权的杠杆收益, 同时也承担了财务杠杆风 12 / 37

13 险 ; 收益权融资将质量相对好的资产隔离打包, 相当于原有股权所有人对优质资产收益的让渡和原有债权人对债务安全边界的收缩, 因此, 债务融资和收益权融资均有可能对实体企业的财务稳健性产生实质性影响, 尤其是收益权融资必须有度, 不能损害企业的财务结构 私募基金投资于企业股权 债权和收益权, 应当充分识别所投股权 债权和收益权背后的风险结构, 作出与投资人利益和企业利益一致的投资决策 协会对其他类私募机构登记提出了限制性条件, 同时对债权类 收益权类私募产品备案提高了审核要求, 其目的就是防范背离基金本质的借贷活动, 避免投资工具被滥用 再次, 做好投资者教育, 培育更多合格投资者 直接融资与间接融资的根本区别是谁来承担投资风险, 间接融资的投资风险由金融中介承担, 而直接融资的投资风险由投资者承担 因此, 发展直接融资必须全方位做好投资者教育与保护工作, 帮助投资者充分识别风险 合理承担风险 协会将针对股权 债权 收益权三类投资, 推出更有针对性的登记备案须知, 同时细化投资者风险揭示书 13 项签字内容的风险提示要求, 帮助投资者更好地甄别风险 协会将进一步完善私募基金信息公示 查询和投诉体系建设, 与人民网 (10.980, 0.18, 1.67%) 合作, 推出私募基金信息公示平台, 形成协会官网 私募地图 人民网协同立体化公示 查询 投诉体系 我们呼吁广大投资者, 要充分运用官方公示信息和规则赋予的知情权, 做好投资前的风险甄别与管理 最后, 基金法 是包括私募基金在内的资产管理行业大法, 各类公私募基金应当一体遵守行业基本法 对于 基金法 没有明确的若干问题, 如基金的实质性定义, 期待 私募基金管理条例 能够突破并尽快出台 资本形成能力是大国金融竞争的核心能力, 提高资本形成能力必须大力发展直接融资, 而私募基金是壮大直接融资 提高资本形成能力的重要载体 私募基金弥补了长期资本空白洪磊指出, 多层次资本市场可以分为股票市场 债券市场 期货市场和私募市场 私募基金已经成为我国资本市场的重要组成部分 数据显示, 私募基金在完成资本形成时, 效率正日益提高, 逐步走向它应有的水平, 弥补了长期资本形成的空白 从投向行业和投资的企业生命周期节点看, 是创新资本形成的重要载体 自 2014 年私募基金实施登记备案以来, 私募基金机构登记和产品备案数量持续快速增长 截至 2017 年底, 私募基金管理人达到 家, 实缴规模达到 万亿元, 过去三年两者的年化增长率分别为 64.4% 95.3% 其中, 私募证券投资基金管理人 8467 家, 实缴规模为 2.60 万亿元, 占比分别为 37.7% 23.4%, 过去三年年化增长率分别为 79.2% 和 78.1%; 私募股权与创业投资基金管理人 家, 实缴规模为 6.52 万亿元, 占比分别为 58.8% 58.7%, 过去三年年化增长率分别为 56.8% 92.8% 各类私募基金持有 A 股市值达到 亿元, 占 A 股总市值的 1.72%, 已经成为公募基金 保险资金之后的第三大机构投资者 私募基金已经为实体经济形成 4.11 万亿元资本金, 其中, 累计投资于未上市未挂牌企业股权的项目数量达到 5.65 万个, 形成资本金 3.39 万亿元 ; 累计投资于新三板企业股权的项目达到 1.72 万个, 形成资本金 2183 亿元 ; 累计投资于定向增发项目数量 3482 个, 形成资本金 4995 亿元 在 IPO 和新三板挂牌企业中, 获得私募股权或创投基金投资的企业数量占比超过 60% 私募基金已经成为推动创新型企业持续成长的关键性力量 从私募基金投资于境内未上市未挂牌企业股权方面看, 在投项目数量排名前三位的行业分别是计算机运用 资本品和医疗器械与服务, 占比分别为 31.9% 9.9% 和 6.2%; 在投账面 13 / 37

14 价值排名前三位的行业分别是资本品 计算机运用和房地产, 占比分别为 14.3% 11.7% 和 11.1%; 投资阶段主要集中在起步期和扩张期, 在投项目数量占比分别为 41.7% 和 52.9%, 在投账面价值占比分别为 31.4% 和 52.9%; 在被投企业中, 中小企业占比达 72.2%, 高新技术企业占比达 27.9% 从私募基金投资于新三板挂牌企业股权方面看, 在投项目数量和在投账面价值排名前三位的行业分别是计算机运用 资本品和原材料, 项目数量占比分别为 28.1% 17.2% 和 9.6%, 在投账面价值占比分别为 21.9% 15.2% 和 10.6%; 投资阶段同样集中在起步期和扩张期, 投资项目数量占比分别为 13.5% 和 73.2%, 在投账面价值占比分别为 12.5% 和 76.1%; 在被投企业中, 中小企业占比达 61.0%, 高新技术企业占比达 59.5% 上述数据表明, 私募基金已经成为推动金融体系从间接融资向直接融资转型的新生力量, 是创新资本形成的重要载体 ( 来源 : 新浪财经 ) 14 / 37

15 私募投资基金备案须知 (2018 年 1 月 12 日 ) 尊敬的私募基金管理人 : 为提高私募基金备案工作效率, 中国证券投资基金业协会 ( 以下简称 协会 ) 在此温馨提示, 申请私募基金备案及备案完成后应当注意以下重点事项 : 一 私募基金备案总体性要求 1 私募基金在投资运作中, 应严格遵守 中华人民共和国证券投资基金法 私募投资基金监督管理暂行办法 证券期货经营机构私募资产管理业务暂行规定 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 私募投资基金信息披露管理办法 私募投资基金募集行为管理办法 私募投资基金合同指引 证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范 1-4 号 私募基金登记备案相关问题解答 1-14 等法律法规和自律规则, 不得向非合格投资者募集, 严格落实投资者适当性管理制度, 不得变相保底保收益, 不得违反相关杠杆比例要求, 严格履行相关信息披露要求 2 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后 20 个工作日内进行备案, 并保证基金备案及持续信息更新中所提供的所有材料及信息 ( 含系统填报信息 ) 应真实 准确 完整, 不存在任何虚假记载 误导性陈述或重大遗漏 3 私募基金管理人应认真阅读本须知和系统提示, 保持所上传材料与系统填报信息 ( 资产管理业务综合报送平台和从业人员管理平台 ) 一致, 上传私募基金备案承诺函 基金合同 风险揭示书 实缴出资证明等相关书面材料且签章齐全 4 私募基金管理人应结合私募基金投资运营实际, 及时报送基金重大事项变更情况及清算信息, 按时履行基金季度 年度更新义务 私募基金管理人未按时履行季度 年度和重大事项信息报送更新义务累计达 2 次的, 中国基金业协会将其列入异常机构名单, 并通过私募基金管理人公示平台 ( 对外公示 二 不属于私募基金范围的情形私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险, 并通过主动风险管理, 获取风险性投资收益的投资活动 私募基金财产债务由私募基金财产本身承担, 投资者以其出资为限, 分享投资收益和承担风险 私募基金的投资不应是借贷活动 下列不符合 投资 本质的经营活动不属于私募基金范围 : 1 底层标的为民间借贷 小额贷款 保理资产等 私募基金登记备案相关问题解答( 七 ) 所提及的属于借贷性质的资产或其收 ( 受 ) 益权 ; 2 通过委托贷款 信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的; 3 通过特殊目的载体 投资类企业等方式变相从事上述活动的 为促进私募投资基金回归投资本源, 按照相关监管精神, 协会将于 2 月 12 日起, 不再办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请 15 / 37

16 三 涉及特殊风险的私募基金备案要求 1 私募基金应当单独管理 单独建账 单独核算, 不得开展或者参与任何形式的 资金池 业务, 不得存在短募长投 期限错配 分离定价 滚动发行 集合运作等违规操作 2 私募基金涉及关联交易的, 私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况, 并提交证明底层资产估值公允的材料 有效实施的关联交易风险控制制度 不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件 3 私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示 根据 私募投资基金风险揭示书内容与格式指引, 私募基金管理人应当在风险揭示书的 特殊风险揭示 部分, 重点对私募基金的资金流动性 关联交易 单一投资标的 产品架构 底层标的等所涉特殊风险进行披露 私募基金风险揭示书 投资者声明 部分所列的 13 类签字项, 应当由全体投资人逐项签字确认 基金业协会温馨提示 : 私募投资基金应当做到 非公开募集 向合格投资者募集, 私募基金管理人应当诚实信用, 勤勉尽责, 坚持 投资者利益优先 做到 卖者尽责 买者自负, 投资者 收益自享 风险自担 私募基金产品备案不是 一备了之, 请私募基金管理人持续履行向协会报送基金运作信息的义务, 主动接受协会对私募基金管理人及产品的自律管理, 协会将持续监测私募基金产品投资运作情况 中国证券投资基金业协会 16 / 37

17 最高人民法院关于 进一步加强金融审判工作的若干意见 法发 号各省 自治区 直辖市高级人民法院, 解放军军事法院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 : 金融是国家的重要核心竞争力, 金融安全是国家安全的重要组成部分, 金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度 为充分发挥人民法院金融审判职能作用, 促进经济和金融良性循环 健康发展, 现提出以下指导意见 : 一 统一思想, 提高认识, 深入学习贯彻习近平总书记在全国金融工作会议上的重要讲话精神习近平总书记在第五次全国金融工作会议上发表的重要讲话, 科学回答了我国金融改革发展稳定中的重大理论和实践问题, 具有很强的思想性 指导性 实践性, 为做好新形势下金融工作提供了根本遵循, 为人民法院金融审判工作指明了方向 全国各级人民法院要深入学习贯彻会议精神, 切实把思想和行动统一到以习近平同志为核心的党中央对金融工作的形势分析判断和决策部署上来, 牢牢坚持党对金融工作的统一领导, 紧紧围绕服务实体经济 防控金融风险 深化金融改革三项任务, 积极稳妥开展金融审判工作, 切实维护国家金融安全, 促进金融和经济良性循环 健康发展 二 以服务实体经济作为出发点和落脚点, 引导和规范金融交易 1. 遵循金融规律, 依法审理金融案件 以金融服务实体经济为价值本源, 依法审理各类金融案件 对于能够实际降低交易成本, 实现普惠金融, 合法合规的金融交易模式依法予以保护 对以金融创新为名掩盖金融风险 规避金融监管 进行制度套利的金融违规行为, 要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务 对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 2. 严格依法规制高利贷, 有效降低实体经济的融资成本 金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息 复利 罚息 违约金和其他费用过高, 显著背离实际损失为由, 请求对总计超过年利率 24% 的部分予以调减的, 应予支持, 以有效降低实体经济的融资成本 规范和引导民间融资秩序, 依法否定民间借贷纠纷案件中预扣本金或者利息 变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力 3. 依法认定新类型担保的法律效力, 拓宽中小微企业的融资担保方式 丰富和拓展中小微企业的融资担保方式, 除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外, 应当依法认定新类型担保合同有效 ; 符合物权法有关担保物权的规定的, 还应当依法认定其物权效力, 以增强中小微企业融资能力, 有效缓解中小微企业融资难 融资贵问题 4. 规范和促进直接服务实体经济的融资方式, 拓宽金融对接实体经济的渠道 依法保护融资租赁 保理等金融资本与实体经济相结合的融资模式, 支持和保障金融资本服务实体经济 对名为融资租赁合同 保理合同, 实为借款合同的, 应当按照实际构成的借款合同关系确定各方的权利义务, 防范当事人以预扣租金 保证金等方式变相抬高实体经济融资成本 5. 优化多层次资本市场体系的法治环境, 满足多样化金融需求 依法审理证券 期货民商事纠纷案件, 规范资本市场投融资秩序, 引导把更多金融资源配置到经济社会发展的重 17 / 37

18 点领域和薄弱环节, 更好满足实体经济多样化的金融需求 6. 准确适用保险法, 促进保险业发挥长期稳健风险管理和保障的功能 妥善审理保险合同纠纷案件, 依法保障各方当事人利益 充分发挥保险制度的核心功能, 管理和分散实体经济运行中的自然灾害 意外事故 法律责任以及信用等风险 依法规范保险合同纠纷当事人 保险中介等各类市场主体行为, 防范不同主体的道德风险, 构建保险诚信法治体系 7. 依法审理互联网金融纠纷案件, 规范发展互联网金融 依法认定互联网金融所涉具体法律关系, 据此确定各方当事人的权利义务 准确界定网络借贷信息中介机构与网络借贷合同当事人之间的居间合同关系 网络借贷信息中介机构与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的, 应当认定无效 依法严厉打击涉互联网金融或者以互联网金融名义进行的违法犯罪行为, 规范和保障互联网金融健康发展 8. 加强新类型金融案件的研究和应对, 统一裁判尺度 高度关注涉及私募股权投资 委托理财 资产管理等新类型金融交易的案件, 严格按照合同法 公司法 合伙企业法 信托法等法律规范, 确定各方当事人的权利义务 发布指导性案例, 通过类案指导, 统一裁判尺度 9. 依法规制国有企业的贷款通道业务, 防范无金融资质的国有企业变相从事金融业务 无金融资质的国有企业变相从事金融业务, 套取金融机构信贷资金又高利转贷的, 应当根据 最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 第十四条的规定, 依法否定其放贷行为的法律效力, 并通过向相应的主管部门提出司法建议等方式, 遏制国有企业的贷款通道业务, 引导其回归实体经济 10. 依法打击资金掮客和资金融通中的违法犯罪行为, 有效规范金融秩序 对于民间借贷中涉及商业银行工作人员内外勾结进行高利转贷 利益输送, 或者金融机构工作人员违法发放贷款, 以及公司 企业在申请贷款过程中虚构事实 隐瞒真相骗取贷款 实施贷款诈骗构成犯罪的, 依法追究刑事责任 三 有效防范化解金融风险, 切实维护金融安全 11. 依法处置 僵尸企业, 推动经济去杠杆 加强破产审判工作和体制机制建设, 充分发挥破产程序在依法处置 僵尸企业 中的制度功能 对于已不具备市场竞争力和营运价值的 僵尸企业, 及时进行破产清算, 有序退出市场, 切实减少无效供给 化解过剩产能 释放生产要素 降低企业杠杆率, 为深化供给侧结构性改革提供有力的司法服务和保障 12. 充分发挥破产重整制度的拯救功能, 促进有价值的危困企业再生 健全完善破产企业识别机制, 对于虽然丧失清偿能力, 但仍能适应市场需要 具有营运价值的企业, 要综合运用破产重整 和解制度手段进行拯救, 优化资源配置, 实现企业再生 破产重整程序要坚持市场化导向, 更加重视重整中的营业整合和资产重组, 严格依法审慎适用重整计划强制批准权 13. 积极预防破产案件引发金融风险, 维护社会稳定 依法审慎处理可能引发金融风险 影响社会稳定的破产案件, 特别是涉及相互 连环担保以及民间融资 非法集资的企业破产案件, 避免引发区域性风险和群体性事件 进一步完善上市公司 金融机构等特定主体的破产制度设计, 预防个案引发系统性金融风险 严格审查破产程序中的恶意逃废债务行为 依法适用关联企业合并破产 行使破产撤销权和取回权等手段, 查找和追回债务人财产 对于隐匿 故意销毁会计账册 会计凭证, 拒不执行法院判决 裁定等犯罪行为, 依法追究刑事责任 18 / 37

19 14. 依法保护金融债权, 提升金融债权实现效率 依法打击逃废金融债权的行为, 明确责任主体和责任范围, 切实保护金融债权 根据具体金融借款合同纠纷案件的特点, 分别适用普通程序 简易程序 特别程序 督促程序等不同程序, 提高审判效率 有效发挥具有强制执行效力的公证书的作用, 降低金融债权实现成本 15. 依法审理票据纠纷案件, 妥善化解票据风险 认真研究应对因违法票据融资行为可能引发的金融风险, 准确适用票据法审理票据纠纷案件, 有效防范和遏制票据风险, 促进票据市场安全稳定发展 16. 依法审理金融不良债权案件, 保障金融不良债权依法处置 加强研究新形势下金融不良债权处置过程中出现的新情况新问题, 统一裁判标准, 促进金融不良债权处置的市场化 法治化进程 17. 持续保持对非法集资犯罪打击的高压态势, 有效维护社会稳定 依法公正高效审理非法集资案件, 严厉打击非法集资犯罪行为 针对非法集资犯罪案件参与人数多 涉案金额大 波及面广 行业和区域相对集中的特点, 加强与职能机关 地方政府的信息沟通和协调配合, 提升处置效果, 切实保障被害人的合法权益, 有效维护社会稳定 18. 依法保障房地产市场平稳健康发展, 防范房地产市场的金融风险传导 高度重视房地产市场波动对金融债权的影响, 依法妥善审理相关案件, 有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击 统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准, 引导房产交易回归居住属性 19. 依法严厉惩治证券犯罪行为, 维护资本市场秩序 依法审理欺诈发行股票 债券案件, 违规披露 不披露重要信息案件, 内幕交易案件, 利用未公开信息交易案件和操纵证券 期货市场案件, 防范和化解资本市场的系统性风险, 促进资本市场的持续健康发展 20. 加强投资者民事权益的司法保护, 维护投资者的财产安全 依法审理证券市场虚假陈述 内幕交易 操纵市场的民事案件, 保障证券投资者的合法权益 支持证券投资者保护机构以诉讼代表人的身份接受投资者委托提起诉讼或者提供专门法律服务, 拓展投资者维权方式 探索建立证券侵权民事诉讼领域的律师调查令制度, 提高投资者的举证能力 依法充分运用专家证人 专家陪审员制度, 扩充证券案件审理的知识容量和审理深度, 提高证券案件审判的专业性和公信力 引导金融产品提供者及服务提供者切实履行投资者适当性审查义务 信息披露义务和最大损失揭示义务, 依法维护投资者的正当权益 21. 规范整治地方交易场所的违法交易行为, 防范和化解区域性金融风险 对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为, 要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定, 否定其法律效力, 明确交易场所的民事责任 切实加强涉地方交易场所案件的行政处置工作与司法审判工作的衔接, 有效防范区域性金融风险 22. 依法审理涉地方政府债务纠纷案件, 防范地方政府债务风险 依法认定政府违法提供担保的法律责任, 规范政府行为 依法认定地方政府利用平台公司融资 政府和社会资本合作 (PPP) 投资基金 购买服务等方式变相举债作出的行政行为或者签订的行政协议的性质 效力和责任, 明确裁判规则, 划出责任边界, 有效防范地方政府债务风险的集聚 23. 依法审理涉外投资案件, 加强外部金融风险的防范应对 加强对 一带一路 战略下跨境投资的金融安全与金融风险问题的研究应对, 准确认定规避国家外汇管制政策的跨境投资行为的法律效力 19 / 37

20 四 依法服务和保障金融改革, 建立和完善适应金融审判工作需要的新机制 24. 支持金融监管机构依法履职, 监督和促进金融监管机构依法行政 紧密配合金融改革和金融监管机构调整的要求, 维护金融监管机构依法履行监管职责 依法审理涉及金融监管机构履行行政许可和审批 作出行政处罚和处理 公开政府信息及不履行法定职责等方面的各类行政案件, 积极推动 监督和支持金融监管机构依法行政 25. 加强与金融监管机构的协调配合, 推动完善金融法治体系 探索建立人民法院与金融监管机构之间的沟通机制, 定期通报涉及金融风险防范与金融安全的重要案件情况, 强化金融监管与金融审判的衔接配合, 推动形成统一完善的金融法治体系 26. 有效引入外部资源, 探索完善金融案件的多元化纠纷解决机制 推广证券期货行业 保险行业的诉讼与调解对接机制的成功经验, 联合相关金融监管机构 行业协会和投资者保护机构, 发挥专业资源优势, 防范和化解金融纠纷 进一步畅通当事人的诉求表达和权利救济渠道, 通过立案前委派调解 立案后委托调解等方式, 促进金融纠纷依法 公正 高效解决, 有效维护各方当事人的合法权益 27. 建立金融审判信息平台, 不断提升金融审判的信息化水平 结合 智慧法院 建设, 探索建立金融审判信息平台, 研究建立以金融机构为当事人的民商事案件信息管理系统, 实时反映金融机构涉诉信息 建立重大金融案件的信息专报制度, 及时研究应对措施, 有效防范金融风险的传导和扩大 充分挖掘和运用司法大数据, 加强对金融案件的审判管理和分析研判, 定期形成金融审判大数据分析报告, 研究解决具有普遍性 趋势性的法律问题, 为区域性 行业性 系统性金融风险的防范预警和重大决策提供信息支持 五 加强司法能力建设, 不断提升金融审判的专业化水平 28. 根据金融案件特点, 探索建立专业化的金融审判机构 根据金融机构分布和金融案件数量情况, 在金融案件相对集中的地区选择部分法院设立金融审判庭, 探索实行金融案件集中管辖 在其他金融案件较多的中级人民法院, 可以根据案件情况设立专业化的金融审判庭或者金融审判合议庭 29. 加强金融审判队伍的专业化建设, 为金融审判提供人才保障 充实各级人民法院的金融审判队伍, 完善与金融监管机构交流挂职 联合开展业务交流等金融审判专业人才的培养机制, 有针对性地开展金融审判专题培训, 努力造就一支既懂法律 又懂金融的高素质金融审判队伍, 不断提升金融审判的专业化水平 30. 加强金融司法研究, 推动金融法治理论与金融审判实践的深度融合 加强与学术机构 高等院校的合作, 围绕金融审判实务问题, 深入开展金融审判的理论研究, 为金融审判提供智力支持 2017 年 8 月 9 日印发 20 / 37

21 票据交易管理办法 第一章总 则 第一条为规范票据市场交易行为, 防范交易风险, 维护交易各方合法权益, 促进票据市场健康发展, 依据 中华人民共和国中国人民银行法 中华人民共和国票据法 中华人民共和国电子签名法 等有关法律法规, 制定本办法 第二条市场参与者从事票据交易应当遵守本办法, 本办法所称票据包括但不限于纸质或者电子形式的银行承兑汇票 商业承兑汇票等可交易票据 第三条票据交易应当遵循公平自愿 诚信自律 风险自担的原则 第四条中国人民银行依法对票据市场进行监督管理, 并根据宏观调控需要对票据市场进行宏观审慎管理 第二章票据市场参与者 第五条票据市场参与者是指可以从事票据交易的市场主体, 包括 : ( 一 ) 法人类参与者 指金融机构法人, 包括政策性银行 商业银行及其授权的分支机构, 农村信用社 企业集团财务公司 信托公司 证券公司 基金管理公司 期货公司 保险公司等经金融监督管理部门许可的金融机构 ( 二 ) 非法人类参与者 指金融机构等作为资产管理人, 在依法合规的前提下, 接受客户的委托或者授权, 按照与客户约定的投资计划和方式开展资产管理业务所设立的各类投资产品, 包括证券投资基金 资产管理计划 银行理财产品 信托计划 保险产品 住房公积金 社会保障基金 企业年金 养老基金等 ( 三 ) 中国人民银行确定的其他市场参与者 第六条法人类参与者应当符合以下条件 : ( 一 ) 依法合规设立 ( 二 ) 已制定票据业务内部管理制度和操作规程, 具有健全的公司治理结构和完善的内部控制 风险管理机制 ( 三 ) 有熟悉票据市场和专门从事票据交易的人员 ( 四 ) 具备相应的风险识别和承担能力, 知悉并承担票据投资风险 ( 五 ) 中国人民银行要求的其他条件 第七条非法人类参与者应当符合以下条件 : 21 / 37

22 ( 一 ) 产品设立符合相关法律法规和监管规定, 并已依法在相关金融监督管理部门获得批准或者完成备案 ( 二 ) 产品已委托具有托管资格的金融机构 ( 以下简称托管人 ) 进行独立托管, 托管人对委托人资金实行分账管理 单独核算 ( 三 ) 产品管理人具有相关金融监督管理部门批准的资产管理业务资格 第八条法人类参与者开展票据交易, 应当遵守有关法律法规, 强化内控制度建设, 完善部门和岗位设置, 并采取切实措施持续提高相关人员业务能力 第九条非法人类参与者开展票据交易, 由其资产管理人代表其行使票据权利并以受托管理的资产承担相应的民事责任 资产管理人从事资管业务的部门 岗位 人员及其管理的资产应当与其自营业务相互独立 第三章票据市场基础设施 第十条票据市场基础设施是指提供票据交易 登记托管 清算结算 信息服务的机构 第十一条票据市场基础设施应当经中国人民银行认可 中国人民银行对票据市场基础设施开展票据相关业务进行监督管理 第十二条票据市场基础设施可以为市场参与者提供以下服务 : ( 一 ) 组织票据交易, 公布票据交易即时行情 ( 二 ) 票据登记托管 ( 三 ) 票据交易的清算结算 ( 四 ) 票据信息服务 ( 五 ) 中国人民银行认可的其他服务 第十三条票据市场基础设施按照金融市场基础设施建设有关标准进行系统建设与管理 第十四条票据市场基础设施应当从其业务收入中提取一定比例的金额设立风险基金并存入开户银行专门账户, 用于弥补因违约交收 技术故障 操作失误 不可抗力等造成的相关损失 第十五条上海票据交易所是中国人民银行指定的提供票据交易 登记托管 清算结算和信息服务的机构 第四章票据信息登记与电子化 第十六条纸质票据贴现前, 金融机构办理承兑 质押 保证等业务, 应当不晚于业务 22 / 37

23 办理的次一工作日在票据市场基础设施完成相关信息登记工作 纸质商业承兑汇票完成承兑后, 承兑人开户行应当根据承兑人委托代其进行承兑信息登记 承兑信息未能及时登记的, 持票人有权要求承兑人补充登记承兑信息 纸质票据票面信息与登记信息不一致的, 以纸质票据票面信息为准 第十七条贴现人办理纸质票据贴现时, 应当通过票据市场基础设施查询票据承兑信息, 并在确认纸质票据必须记载事项与已登记承兑信息一致后, 为贴现申请人办理贴现, 贴现申请人无需提供合同 发票等资料 ; 信息不存在或者纸质票据必须记载事项与已登记承兑信息不一致的, 不得办理贴现 本款所称纸质票据必须记载事项指 中华人民共和国票据法 第二十二条规定的票据必须记载事项 第十八条贴现人完成纸质票据贴现后, 应当不晚于贴现次一工作日在票据市场基础设施完成贴现信息登记 第十九条承兑人或者承兑人开户行收到挂失止付通知或者公示催告等司法文书并确认相关票据未付款的, 应当于当日依法暂停支付并在票据市场基础设施登记或者委托开户行在票据市场基础设施登记相关信息 第二十条金融机构通过票据市场基础设施进行相关业务信息登记, 因信息登记错误给他人造成损失的, 应当承担赔偿责任 第二十一条贴现人办理纸质票据贴现后, 应当在票据上记载 已电子登记权属 字样, 该票据不再以纸质形式进行背书转让 设立质押或者其他交易行为 贴现人应当对纸质票据妥善保管 第二十二条已贴现票据背书通过电子形式办理 电子形式背书是指在票据市场基础设施以数据电文形式记载的背书, 和纸质形式背书具有同等法律效力 第二十三条纸质票据电子形式背书后, 由票据权利人通过票据市场基础设施通知保管人变更寄存人的方式完成交付 第二十四条贴现人可以按市场化原则选择商业银行对纸质票据进行保证增信 保证增信行对纸质票据进行保管并为贴现人的偿付责任进行先行偿付 第二十五条已贴现票据应当通过票据市场基础设施办理背书转让 质押 保证 提示付款等票据业务 第二十六条纸质票据贴现后, 其保管人可以向承兑人发起付款确认 付款确认可以采用实物确认或者影像确认 实物确认是指票据保管人将票据实物送达承兑人或者承兑人开户行, 由承兑人在对票据真实性和背书连续性审查的基础上对到期付款责任进行确认 影像确认是指票据保管人将票据影像信息发送至承兑人或者承兑人开户行, 由承兑人在对承兑信息和背书连续性审查的基础上对到期付款责任进行确认 承兑人要求实物确认的, 银行承兑汇票保管人应当将票据送达承兑人, 实物确认后, 纸质票据由其承兑人代票据权利人妥善保管 ; 商业承兑汇票保管人应当将票据通过承兑人开户 23 / 37

24 行送达承兑人进行实物确认, 实物确认后, 纸质票据由商业承兑汇票开户行代票据权利人妥善保管 第二十七条实物确认与影像确认具有同等效力 承兑人或者承兑人开户行进行付款确认后, 除挂失止付 公示催告等合法抗辩情形外, 应当在持票人提示付款后付款 第二十八条承兑人收到票据影像确认请求或者票据实物后, 应当在 3 个工作日内做出或者委托其开户行做出同意或者拒绝到期付款的应答 拒绝到期付款的, 应当说明理由 第二十九条票据保管人应当采取切实措施保证纸质票据不被挪用 污损 涂改和灭失, 并承担因保管不善引发的相关法律责任 第三十条电子商业汇票签发 承兑 质押 保证 贴现等信息应当通过电子商业汇票系统同步传送至票据市场基础设施 第三十一条电子商业汇票一经承兑即视同承兑人已进行付款确认 第五章票据登记与托管 第三十二条票据登记是指金融机构将票据权属在票据市场基础设施电子簿记系统予以记载的行为 第三十三条票据托管是指票据市场基础设施根据票据权利人委托对其持有票据的相关权益进行管理和维护的行为 第三十四条市场参与者应当在票据市场基础设施开立票据托管账户 市场参与者开立票据托管账户时, 应当向票据市场基础设施提出申请, 并保证所提交的开户资料真实 准确 完整 第三十五条票据托管账户采用实名制, 不得出租 出借或者转让 第三十六条一个市场参与者只能开立一个票据托管账户, 中国人民银行另有规定的除外 具有法人资格的市场参与者应当以法人名义开立票据托管账户 ; 经法人授权的分支机构应当以分支机构名义开立票据托管账户 ; 非法人市场参与者应当以产品名义单独开立票据托管账户 第三十七条贴现人应当于票据交易前在票据市场基础设施完成纸质票据登记工作, 确保其提交的票据登记信息真实 有效, 并承担相应法律责任 第三十八条票据市场基础设施依据电子商业汇票系统相关信息为持票人完成电子票据登记 第三十九条因票据的交易过户 非交易过户等原因引起票据托管账户余额变化的, 票据市场基础设施应当为权利人办理票据变更登记 24 / 37

25 第六章票据交易 第四十条票据交易采取全国统一的运营管理模式, 通过票据市场基础设施进行 第四十一条票据交易包括转贴现 质押式回购和买断式回购等 转贴现是指卖出方将未到期的已贴现票据向买入方转让的交易行为 质押式回购是指正回购方在将票据出质给逆回购方融入资金的同时, 双方约定在未来某一日期由正回购方按约定金额向逆回购方返还资金 逆回购方向正回购方返还原出质票据的交易行为 买断式回购是指正回购方将票据卖给逆回购方的同时, 双方约定在未来某一日期, 正回购方再以约定价格从逆回购方买回票据的交易行为 第四十二条市场参与者完成票据登记后即可以开展交易, 或者在付款确认 保证增信后开展交易 贴现人申请保证增信的, 应当在首次交易前完成 第四十三条票据到期后偿付顺序如下 : ( 一 ) 票据未经承兑人付款确认和保证增信即交易的, 若承兑人未付款, 应当由贴现人先行偿付 该票据在交易后又经承兑人付款确认的, 应当由承兑人付款 ; 若承兑人未付款, 应当由贴现人先行偿付 ( 二 ) 票据经承兑人付款确认且未保证增信即交易的, 应当由承兑人付款 ; 若承兑人未付款, 应当由贴现人先行偿付 ( 三 ) 票据保证增信后即交易且未经承兑人付款确认的, 若承兑人未付款, 应当由保证增信行先行偿付 ; 保证增信行未偿付的, 应当由贴现人先行偿付 ( 四 ) 票据保证增信后且经承兑人付款确认的, 应当由承兑人付款 ; 若承兑人未付款, 应当由保证增信行先行偿付 ; 保证增信行未偿付的, 应当由贴现人先行偿付 第四十四条票据交易应当通过票据市场基础设施进行并生成成交单 成交单应当对交易日期 交易品种 交易利率等要素做出明确约定 票据成交单 票据交易主协议及补充协议 ( 若有 ) 构成交易双方完整的交易合同 票据交易合同一经成立, 交易双方应当认真履行, 不得擅自变更或者解除合同 第四十五条票据交易无需提供转贴现凭证 贴现凭证复印件 查询查复书及票面复印件等纸质资料 第四十六条票据贴现 转贴现的计息期限, 从贴现 转贴现之日起至票据到期日止, 到期日遇法定节假日的顺延至下一工作日 第四十七条质押式回购和买断式回购最短期限为 1 天, 并应当小于票据剩余期限 第四十八条质押式回购的回购金额不得超过质押票据的票面总额 第七章票据交易结算与到期处理 25 / 37

26 第四十九条票据交易的结算通过票据市场基础设施电子簿记系统进行, 包括票款对付和纯票过户 票款对付是指结算双方同步办理票据过户和资金支付并互为条件的结算方式 纯票过户是指结算双方的票据过户与资金支付相互独立的结算方式 第五十条市场参与者开展票据交易应当采用票款对付, 同一法人分支机构间的票据交易可以采用纯票过户 第五十一条已在大额支付系统开立清算账户的市场参与者, 应当通过其在大额支付系统的清算账户办理票款对付的资金结算 未在大额支付系统开立清算账户的市场参与者, 应当委托票据市场基础设施代理票款对付的资金结算 第五十二条票据市场基础设施代理票款对付的资金结算时, 应当通过其在大额支付系统的清算账户进行 票据市场基础设施应当在该账户下, 为委托其代理资金结算的市场参与者开立票据结算资金专户 第五十三条交易双方应当根据合同约定, 确保在约定结算日有用于结算的足额票据和资金 第五十四条在票据交易达成后结算完成之前, 不得动用该笔交易项下用于结算的票据 资金或者担保物 第五十五条办理法院强制执行 税收 债权债务承继 赠与等非交易票据过户的, 票据市场基础设施应当要求当事人提交合法有效的法律文件 第五十六条持票人在提示付款期内通过票据市场基础设施提示付款的, 承兑人应当在提示付款当日进行应答或者委托其开户行进行应答 承兑人存在合法抗辩事由拒绝付款的, 应当在提示付款当日出具或者委托其开户行出具拒绝付款证明, 并通过票据市场基础设施通知持票人 承兑人或者承兑人开户行在提示付款当日未做出应答的, 视为拒绝付款, 票据市场基础设施提供拒绝付款证明并通知持票人 第五十七条商业承兑汇票承兑人在提示付款当日同意付款的, 承兑人开户行应当根据承兑人账户余额情况予以处理 ( 一 ) 承兑人账户余额足够支付票款的, 承兑人开户行应当代承兑人做出同意付款应答, 并于提示付款日向持票人付款 ( 二 ) 承兑人账户余额不足以支付票款的, 则视同承兑人拒绝付款 承兑人开户行应当于提示付款日代承兑人做出拒付应答并说明理由, 同时通过票据市场基础设施通知持票人 第五十八条银行承兑汇票的承兑人已于到期前进行付款确认的, 票据市场基础设施应当根据承兑人的委托于提示付款日代承兑人发送指令划付资金至持票人资金账户 商业承兑汇票的承兑人已于到期前进行付款确认的, 承兑人开户行应当根据承兑人委托 26 / 37

27 于提示付款日扣划承兑人账户资金, 并将相应款项划付至持票人资金账户 第五十九条保证增信行或者贴现人承担偿付责任时, 应当委托票据市场基础设施代其发送指令划付资金至持票人资金账户 第六十条承兑人或者出票人付款后, 票据保管人应当参照会计档案保管要求对票据进行保管 承兑人进行影像确认并付款的, 可以凭票据市场基础设施的提示付款通知 划款通知以及留存的票据底卡联作为会计记账凭证 第六十一条票据发生法律纠纷时, 依据有权申请人的请求, 票据市场基础设施应当出具票据登记 托管和交易流转记录 ; 票据保管人应当提供相应票据实物 第八章附 则 第六十二条票据市场基础设施依照本办法及中国人民银行有关规定制定相关业务规则, 报中国人民银行同意后施行 第六十三条本办法施行前制定的相关规定, 与本办法相抵触的, 以本办法为准 第六十四条本办法由中国人民银行负责解释 第六十五条本办法自公布之日起施行, 过渡期按照 中国人民银行办公厅关于做好票据交易平台接入准备工作的通知 ( 银办发 号 ) 执行 27 / 37

28 前海一方恒融碧桂园 期保理资产支持专项 计划 一 事件深交所综合协议交易平台显示, 由碧桂园主导 方正证券承销的 融元 - 方正证券 - 一方恒融碧桂园 期保理资产支持专项计划 已于 2018 年 3 月 5 日获批, 本次储架发行规模总额 400 亿元 通过 Wind 统计了以下几个数据 : 年房地产企业全市场发债融资规模约为 4255 亿, 仅该单笔融资的规模就接近去年房地产企业全市场发债融资规模的 10%! 年房地产企业通过 ABS 渠道融资规模约为 1400 亿, 这里所指的房地产 ABS 包括在上交所和深交所发行的供应链 ABS 购房尾款 ABS 物业费 ABS CMBS 和 REITs, 该单笔融资的规模就接近去年房地产 ABS 融资规模的 30%! 年房地产企业通过供应链 ABS 这一产品融资规模约为 467 亿, 该单笔融资的规模就接近去年全年该类产品融资总规模! 由此可见, 该项目可以说是房地产融资市场的标志性项目 二 背景介绍 : 房地产传统融资日渐式微 1 房企信贷融资政策收紧: (1) 加大穿透力度 : 针对所有性质的过桥融资 ( 归还股东借款 并购贷款 ) 都要穿透看被置换的原始出资方资金流向是否符合银监会房地产相关监管政策 (2) 表外和表内完全统一监管口径 : 表内外统一口径具体含义, 是指表外理财和同业投资都严格比照表内自营贷款审查资金流向的合规性 2 房企发债融资门槛提高 2016 年 10 月上交所和深交所先后发布了 关于实行房地产 产能过剩行业公司债券分类监管的函 对房企发债实施监管, 收紧房地产发债 ;2016 年 11 月发改委 关于企业债权审核落实房地产调控政策的意见, 严格控制房地产企业债用于商业性房地产项目 通过下图对近三年全行业债券融资与房地产企业债券融资的对比, 可以清晰地看到, 房企发债在 2017 年遭遇 寒冬 近三年全行业发债金额及数量 28 / 37

29 近三年房地产行业发债金额及数量 数据来源 :WIND, 截止至 2017 年底 ( 统计口径包含 ABS 和 ABN) 而另一边, 交易所的房地产 ABS 融资则是生机勃发 创新频频, 各大地产企业纷纷试水, 融资规模逐年上升, 已经从原先的房地产另类融资手段成为了一股不可忽视的力量 近三年交易所房地产 ABS 发行金额及数量 29 / 37

30 本次,400 亿 融元 - 方正证券 - 一方恒融碧桂园 期保理资产支持专项计划 项目获批, 不仅刷新了房地产 ABS 项目融资规模的新高, 更是房企融资进入 ABS 时代的一个强有力的信号 三 如何理解房地产 ABS 生态链 30 / 37

31 为方便读者理解房地产 ABS 市场, 笔者将不动产存续过程和不动产融资相融合, 提出了一个 房地产 ABS 生态链 概念 : 1 房地产开发企业在开发不动产的过程中, 需要向上游供应商采购各类服务和材料, 并形成大量对供应商的应付账款 可供进行地产供应链 ABS 融资 ( 对应上图融资方式 1); 2 如果是商品住宅, 在业主购房的过程中, 往往需要向银行申请按揭贷款, 银行放款一般需要 3-6 个月, 这里房企就会沉淀一批应收购房尾款 这块资产可供进行购房尾款 ABS 融资 ( 对应上图融资方式 2); 3 在不动产存续过程中, 需要物业公司对不动产进行持续的物业服务, 物业公司与业主签订物业服务协议, 形成应收物业费 可供进行物业费 ABS 融资 ( 对应上图融资方式 3); 4 物业持有人在持有物业过程中, 可能需要通过物业所产生的租金或者增值收入来进行融资 这里又催生出了 CMBS REITs 和租房 ABS 融资 ( 对应上图融资方式 4/5/6) 本文所要重点讨论 融元 - 方正证券 - 一方恒融碧桂园 期保理资产支持专项计划 的就属于第 1 种融资方式 : 地产供应链 ABS 四 产品解析地产供应链 ABS, 是以上游供应商对房地产开发企业的应收账款为底层资产的一类证券化融资工具 由于应收账款数量众多, 此类项目一般通过保理公司先行归集底层债权, 然后再以保理债权作为基础资产发行地产供应链 ABS 地产供应链 ABS 的实际融资人是房地产开发企业的合作供应商, 但由于房企一般在地产开发过程中处于甲方的地位, 因此这类项目往往由房企主导发起, 产品的信用也主要依赖于核心房企 ( 债务人 ) 的履约能力 1 市场概况首先, 从市场发行情况来看, 地产供应链 ABS 产品在 2017 年发行规模达到了 467 亿, 是 2016 年的 4 倍有余 虽然这一爆发式增长主要得益于万科和碧桂园两家企业的持续输出, 但不可否认的是这类产品有可能成为未来一些房企输血上游供应商 打造供应链生态的重要手段 其次, 由于这类项目主要依赖于核心房企的主体资质, 目前发行成功的房地产企业主体信用评级均不低于 AA+( 若申请储架发行可能需要主体评级达到 AAA), 核心房企资质低于这一标准的项目可能无法过审 由于现阶段该类项目的核心房企信用等级较高, 往往达到了 AAA, 因此从已发行项目的统计情况来看, 往往不再需要设置劣后级的内部增信 再次, 从发行场所来看, 除 3 单地产供应链 ABN 是在银行间债券市场发行以外, 其余交易所 ABS 发行场所均为深交所, 可见该类产品属于深交所比较支持的房地产融资创新品种 2 基础资产地产供应链 ABS 的底层资产是供应商对核心房企的应收账款, 自然也受交易所及报价系统发布的 企业应收账款资产支持证券挂牌条件确认指南 约束 : 入池债权必须获得债务人书面确认, 并且具备一定的分散度, 应包括至少 10 个相互之间不存在关联关系的债权人且债务人资信状况良好 31 / 37

32 3 交易结构在交易结构方面, 如果债务人评级能够达到 AAA, 如万科 碧桂园等, 则产品端一般不会再有劣后级, 各档证券债项评级均能达到 AAA; 如果债务人评级不到 AAA, 为了提高优先 A 档评级, 则可能需要分出次级档, 必要的情况下需要房企或其关联方对产品进行外部增信 此外, 根据 指南 要求, 资金归集频率至少要 3 个月一次, 而在指南发布前多数项目归集频率都是到期一次还本付息, 当然这也是因为万科等企业采用了储架发行的模式, 发行频率较高 项目周期较短 (1 年为主 ) 后续产品在现金流归集上需要根据 指南 进行调整 4 案例解析 平安证券- 万科供应链金融 5 号资产支持专项计划 (1) 基础资产本期产品底层资产池未偿本金金额 135, 万, 包括来自 237 个债权人的 668 笔应收账款, 分散度较好, 且应收账款债权均已获得债务人书面确认 考虑到支付投资者利息和安全性等因素, 发行规模在资产池未偿本金金额上打 95 折 (12.85 亿元 ) (2) 交易结构 来源 : 平安证券 - 万科供应链金融 5 号资产支持专项计划发行材料增信措施方面, 由于万科主体信用达到了 AAA, 因此未进行优先 / 劣后分层, 并且没有提供差额支付和担保, 产品近似于万科信用债 底层应收账款到期后, 万科集团直接向专项计划支付回收款, 资金不经过原始债权人及保理公司 产品结构方面, 由于应收账款均为一年期, 产品期限也为 1 年, 到期一次还本付息 储 32 / 37

33 架发行模式使得万科能够以短期限 高频率的模式滚动发行该类产品 五 结语房企供应链应收账款具有一定分散度, 较为依赖核心房企主体信用 资质较好的房企可以通过发起此类项目, 缓解其供应链企业的融资压力 在项目准入标准方面, 建议核心房企的主体评级不低于 AA+( 若申请储架发行可能需要主体评级达到 AAA) 基础资产方面, 应收账款具有真实的交易背景, 不存在法律瑕疵, 且可以合法有效进行转让 交易结构设计方面, 除非房企评级极高, 一般仍需设置优先 / 劣后 差额支付等增信条款 本次 融元 - 方正证券 - 一方恒融碧桂园 期保理资产支持专项计划 的获批刷新了房企通过 ABS 融资的新高,2018 年的房地产供应链 ABS 产品发行规模较去年有望再次翻番, 站上更高的量级 这不仅仅是一个规模上的增长, 更是一个量变引起质变的拐点, 房地产融资正在加速进入 ABS 时代 ( 作者 : 李嘉禾 颜颖 ) 33 / 37

34 正拓公司与民生银行南昌分行商业汇票贴现纠 纷案 一 基本案情正拓公司对民生银行南昌分行负有 7000 余万元的逾期贷款未还, 因此该公司的实际控制人同时也是有色金属公司实际控制人的罗利钢便向民生银行南昌分行金融市场部副总经理严东军提出, 由有色金属公司向红鹭公司购买阴极铜, 有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款, 再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现, 罗利钢承诺所得贴现款项将用于归还正拓公司的逾期贷款 为此, 民生银行南昌分行向有色金属公司单笔授信 1.1 亿元的商业承兑汇票贴现额度 2012 年 12 月 28 日, 有色金属公司作为付款人开具了票面金额为 1.1 亿元的商业承兑汇票 ( 以下称 案涉商票 ) 一张, 收款人为红鹭公司, 到期日为 2013 年 6 月 28 日 同一日, 红鹭公司 ( 贴现申请人 ) 与民生银行南昌分行 ( 贴现银行 ) 有色金属公司( 商票前手持票人 ) 签署 贴现宝合作协议 一份, 就案涉商票进行贴现, 并进行了背书转让 ; 同时, 自然人罗利钢与民生银行南昌分行签订 担保合同, 约定自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任, 担保的主债权为案涉 贴现宝合作协议 项下的民生银行南昌分行全部债权 上述协议签订后, 民生银行南昌分行依约办理了商业承兑汇票贴现业务, 向红鹭公司支付了贴现款 红鹭公司获得贴现款后, 部分由正拓公司用于归还民生银行南昌分行逾期贷款, 部分用于有色金属公司经营 该商票到期后, 有色金属公司未能如期支付票据款项 民生银行南昌分行遂向江西省高院提起诉讼, 请求法院判令有色金属公司 红鹭公司立即支付票款并承担迟延还款利息 罚息 ; 判令罗利钢对有色金属公司 红鹭公司的前述债务承担连带清偿责任 二 最高法院裁判观点与理由最高法院的结论观点认为 : 民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款 ; 案涉票据活动是各方通谋虚伪行为, 所涉相关民事行为应属无效, 民生银行南昌分行依法不享有票据权利 ; 本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理 ( 一 ) 民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款第一, 根据与本案相关已生效的另案刑事判决 ( 上海黄浦区法院 (2015) 黄浦刑初字第 828 号 ) 认定事实, 本案商业承兑汇票开立 贴现源于案外人正拓公司对民生银行南昌分行负有 7000 余万元的逾期贷款未还 罗利钢向民生银行南昌分行金融市场部副总经理严东军提出, 由有色金属公司向红鹭公司购买阴极铜, 有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款, 再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现, 所得贴现款将用于归还正拓公司的逾期贷款 可见, 民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款, 并且双方约定所借款项必须保证归还正拓公司所欠民生银行南昌分行逾期贷款, 票据贴现只是双方商定的具体融资方式 第二, 本案一审中, 民生银行南昌分行系依民法通则及合同法规定, 以借款合同纠纷案由提起本案诉讼, 请求有色金属公司和红鹭公司支付民生银行南昌分行垫付的资金 该事实表明, 民生银行南昌分行亦认为其与有色金属公司之间实为借款关系 34 / 37

35 第三, 有色金属公司的法定代表人罗利钢不论是在案涉刑事案件中, 还是在本案诉讼中, 一直主张本案是先有逾期贷款再有票据贴现, 其与民生银行南昌分行之间就是借新还旧的借款关系, 而且双方之前的借贷都是以与本案相同的票据贴现方式进行 第四, 生效的 828 号刑事判决亦认定有色金属公司及罗利钢在本案中的行为属于以欺骗手段骗取银行贷款, 给银行造成特别重大损失, 其行为已构成骗取贷款罪 ( 二 ) 本案票据活动是各方通谋虚伪行为, 所涉民事行为无效本案中, 有色金属公司的法定代表人罗利钢为达到向民生银行南昌分行借款之目的, 在与该行协商以票据贴现形式借款并保证以所借款项归还正拓公司逾期贷款的同时, 亦与红鹭公司总经理房绪庆协商, 由正拓公司 有色金属公司分别与红鹭公司签订无实物交割的阴极铜连环贸易合同, 红鹭公司将钱款转手并从中赚取差价 首先, 有色金属公司与民生银行南昌分行均明知本案票据开立 贴现及系列合同签订的真实意思表示是借款, 民生银行南昌分行主要目的在于能够实现正拓公司归还其逾期贷款, 而有色金属公司的目的则除了归还逾期贷款外, 还能够再继续获得一部分借款以解决其资金困难问题 ; 其次, 红鹭公司也明知其与正拓公司 有色金属公司分别签订的 阴极铜购销合同 没有真实交易内容, 本案票据的签发 取得和转让不具有真实的交易关系, 红鹭公司账户收到的票据贴现款的用途亦并非用于向正拓公司支付票据项下 阴极铜购销合同 的货款, 有色金属公司 民生银行南昌分行 红鹭公司对此均明知 最后, 三方虽然明知本案票据项下无真实交易关系, 但出于不同真实目的, 相互合谋实施了该票据行为, 属于通谋虚伪行为 因此, 本案票据活动是各方伪装行为, 所掩盖 隐藏的真实行为实际是借款 根据 中华人民共和国民法通则 第五十五条规定及 2017 年 10 月 1 日起施行的 中华人民共和国民法总则 第一百四十六条规定, 民事法律行为应当意思表示真实, 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效, 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 依照相关法律规定处理 据此, 最高法院对本案通谋虚伪的票据活动所订立的 阴极铜购销合同 及其 补充协议 贴现宝合作协议 贴现申请书 担保合同, 均确认无效 ( 三 ) 民生银行南昌分行主张本案票据权利依法不应支持虽然上述票据活动所涉合同均因属各方伪装行为而应认定为无效, 但是, 民生银行南昌分行持有的本案票据在形式上符合 中华人民共和国票据法 第二十二条规定, 应属有效票据 但是, 民生银行南昌分行依法仍不得享有票据权利, 理由如下 : 首先, 由于民生银行南昌分行取得该票据, 系出于实现正拓公司能够归还所欠其逾期贷款的目的, 而在明知该票据的签发 转让均无真实交易关系的情况下, 与有色金属公司及其法定代表人罗利钢以通谋虚伪行为取得 ; 其次, 为取得该票据, 作为有色金属公司和正拓公司的开户行, 民生银行南昌分行亦在明知有色金属公司并不具有支付该票据项下款项能力的情况下, 为其单笔授信了该票据票面金额的贴现额度, 而本案票据贴现占用的亦正是该贴现额度 因此, 民生银行南昌分行取得本案票据属于 中华人民共和国票据法 第十二条第一款及 最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 第十五条第二项规定的以非法手段取得的情形, 据此, 民生银行南昌分行依法不得享有票据权利 ; 35 / 37

36 退一步说, 即便民生银行南昌分行享有票据权利, 但因其在取得票据时, 明知票据债务人红鹭公司与出票人有色金属公司之间并无真实的交易关系, 因此, 红鹭公司以此抗辩其不应承担本案票据义务, 亦符合 中华人民共和国票据法 第十三条第一款 票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由, 对抗持票人 但是, 持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外 的规定, 依据 最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 第十五条第三项规定, 对于红鹭公司的抗辩, 本院应予以支持 ( 四 ) 本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理本案中, 民生银行南昌分行与有色金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款, 因此双方之间形成的真实法律关系应是借款关系 由于双方之间的借款为其真实意思表示, 且不违反法律和行政法规的禁止性规定, 该借款行为应属有效 三 最高法院判决结果 ( 一 ) 有色金属公司于本判决发生法律效力之日起十日内向民生银行南昌分行偿还所欠借款 59,536, 元及利息 ( 利息计算 : 自 2012 年 12 月 28 日起至付清之日止, 按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付 ); ( 二 ) 罗利钢对上述欠款本金及利息承担连带责任 ; 罗利钢承担连带责任后有权向江西省地方有色金属材料有限公司追偿 ; ( 三 ) 驳回民生银行南昌分行的其他诉讼请求 四 评析与启示所谓 通谋虚伪表示, 是指行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的法律行为, 属于意思与表示的故意不一致 我国 民法总则 第 146 条明文确立了通谋虚伪表示制度, 即 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力, 依照有关法律规定处理 在目前的商事 金融纠纷实务中, 通谋虚伪表示的现象并不罕见, 例如为降低税负, 双方当事人串通故意低报交易价格, 制造 阴阳合同 ; 为骗取银行贷款或进行融资, 当事人双方订立虚假的贸易合同 ; 为逃避强制执行, 债务人与相对人进行虚假交易, 以明显不合理价格转移财产等 针对通谋虚伪表示行为, 在 民法总则 颁布之前, 我国实体法中并无可直接适用的规范, 审判实务中多以 恶意串通 ( 民法通则 第 58 条第 1 款第 4 项 合同法 第 52 条第 2 项 ) 合法形式掩盖非法目的 ( 民法通则 第 58 条第 1 款第 7 项 合同法 第 52 条第 3 项 ) 等条文规定予以解释适用 在司法审判实务中, 各级法院多年以来以 恶意串通 以合法形式掩盖非法目的 为由否决法律行为或合同效力的情况较多 民法总则 第 146 条确定的通谋虚伪表示制度, 具有重大的理论和实践意义 我们认为, 随着 民法总则 实施, 通谋虚伪表示制度在审判实践中逐渐取代 恶意串通 以合法形式掩盖非法目的 规定, 法院会按照意思与表示故意不一致的法律思维, 对虚伪意思表示作出解释认定 这种 伪装行为无效, 隐藏行为依法判定其效力 的司法立场, 有助于排除金融活动中的虚假和欺骗行为, 具有最低程度的 风险过滤 作用 更为重要的是, 意见 强调并确立了 以金融服务实体经济为价值本源, 依法审理各类金融案件 的指导思想, 充分体现了全国金融工作会议精神, 为金融纠纷的未来司法裁判处理指明了方向 根据 意见 中 对以金融创新为名掩盖金融风险 规避金融监管 进行制度套利的金融违规行为, 要以其实际构成的法律关系确定其效力和权利义务 的表述, 笔 36 / 37

37 者认为, 金融纠纷中 阴阳合同 抽屉协议 或名实不副的合同, 法院在未来的审判实务中可能会不再局限于交易合同中明文约定的内容, 而是更加注重从全局出发 考察整体交易的目的和探究当事人真实的意思表示, 进一步适用 民法总则 通谋虚伪表示制度, 区分表面的虚假行为和内在的隐藏行为, 以隐藏行为来确定交易的效力和当事人的权利义务关系 在这个意义上讲, 本案无愧为 通谋虚伪表示 第一案的称号, 势必将对未来金融纠纷的处理思路具有深远影响 ( 作者 : 王飞鸿 王晓明 ) 37 / 37