艾滋病，人权与法律

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员懿慎
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1 中国与艾滋病问题相关的政策与法律环境 UMNESCAP 国家审议与咨询报告作者贾平

2 背景虽然中国依然是艾滋病的低流行国家, 但从地理和次区域不平衡 ( 大多数的感染者集中在六个省和自治区 ) 的角度而言, 艾滋病高度集中在包括性工作者男男性行为者和共用针具的吸毒者在内的关键人群之中, 且感染人数依然在快速增加据 2013 年的估算, 中国大约有 810,000 人感染了艾滋病病毒实际报告的总数则为 437,000 人, 其中 263,000 人为感染者,174,000 人为艾滋病病人这一年, 约 136,000 人据报死于艾滋病总体而言, 感染的人数和死亡率 (percentage of all-cause mortality) 都在持续上升中国的艾滋病疫情由此被描述为低流行并具有地理和次区域不平衡特征大多数的艾滋病感染者分布在中国 33 个省 ( 自治区和直辖市 ) 中的 6 个 : 云南广西河南四川新疆和广东这些省 ( 自治区 ) 有着最高的艾滋病感染率和患病报告人数, 占全国总数的 70%-80% 艾滋病流行集中于几个关键人群 : 性工作者男男性行为者注射吸毒者案例报告数据显示目前主要的传播途径为经性传播 - 包括异性间和男男同性间性传播

3 易感人群疾病流行状况状况 2003 年到 2013 年间, 艾滋病感染率从 7.2% 降低到 3.6% 类似的, 中国也是世界上最先接受预防即治疗原则的国家, 提供早期的抗病毒治疗和为有一方感染的夫妇提供一套综合的服务, 这些干预措施将夫妇间的感染从 2009 年的 5.9% 降低到了 2012 年的 1.8% 男同性恋者和其他男男性行为者 (MSM): 在性传播方面, 新发感染从 2006 年的 2.5% 快速升为 2012 年底的 29.4%, 替代了共用针具吸毒者成为最大的新发感染源这反映出 MSM 人群中令人担忧的感染率增长根据 2011 年国家哨点监测数据 (NSS),MSM 感染率为 6.3%, 大大超过普通人群的感染率一个在年进行的针对 47,000 名 MSM 的跨学科学术研究 ( 大大超过 NSS 的样本量 ) 表明, 当时的感染率在 4.9% 这样一个稍低的水平 2011 年估算的感染人数为 780,000 人, 其中 17.4% 为同性间感染注射吸毒者 (IDUs): 云南在 1989 发现了注射吸毒者中感染艾滋病共用针具使得艾滋病快速在临近地区和沿毒品走私路径传播截止到 2002 年, 中国大陆所有省份均发现了注射吸毒者感染艾滋病的案例据信 IDU 可能是导致后来中国所有次流行 (sub-epidemics) 的核心病源今天, 云南新疆广西广东四川和贵州等六个省 ( 自治区 ) 占据了全中国 90% 的吸毒感染艾滋病人数性工作者 : 上一次的全国哨点检测数据揭示出, 性工作者中的艾滋病感染率为 0.3%, 大约为普通人群感染率的 5 倍然而, 其他更为全面的跨领域研究已经发现感染率其实更高 UNFPA 和世界银行资助的一个研究汇集了从 2007 年到 2011 年的 12 个中国的艾滋病研究数据, 发现性工作者中的实际感染率大约是 3% 最近一次在云南进行的针对 737 名性工作者的研究, 涵盖了高危 ( 抵挡场所 ) 和低危 ( 高档场所 ), 该研究发现这些场所性工作者中的艾滋病感染率为 10.3%. 然而, 高档和低档场所间的差异是巨大的 : 高危场所感染率为 17.9%( 其中站街女感染率为 25.8%), 而低风险场所感染率则为 5.7%( 其中夜店工作者中感染率为零 ) 另一个对发生在 1996 到 2010 年各性工作者研究的综述发现, 中性 (median) 艾滋病感染率为 0.6%, 但云南则特别地高 ( %), 报告还指出低档场所性工作者感染的可能性是高档场所的两倍同上注 9

4 中国大陆的艾滋病和法律综述 2006 年 2 月国务院制定并颁布的艾滋病防治条例仍然是迄今为止最为重要的相关立法法律法规和规章间有漏洞和冲突司法机构的弱点和官僚机构的协调问题中央和地方关系问题

5 歧视与污名化对于预防和抗击艾滋病降低这一流行性疾病的冲击而言, 世界范围内的与艾滋病相关联的污名化 (stigma) 与歧视 (discrimination), 无疑是其走向成功的最大威胁之一污名化和歧视之间的区别是很微妙的污名化化可以被理解为一种社会控制的工具, 被社会的主流用来边缘化和排除那些被标记为社会中不受欢迎的群体的工具 ; 而歧视则是利用污名化的概念, 在一个既定的社会中, 将应该平等的人们进行区别对待这样我们就知道, 污名化是一种信仰, 一种对于由于社会排斥而导致的人们之间的区分 (differentness) 的信仰, 而歧视则是这种信仰在行为上的具体表现

6 艾滋病相关歧视由艾滋病所引发的相关歧视, 可以说是人类个体以及整个人类社会所面临的最为严重的人权挑战之一

7 反歧视与法律中国法律中, 目前还没有对歧视这一概念做出明确清晰的定义 ; 损害发生时, 缺少可操作的救济条款 ; 缺少通约性的反歧视条款可被适用于艾滋病歧视的相关案例 ; 惩罚性的条款将吸毒者和将性工作者半罪刑化这些条款抵消了 2006 年条例中做出的反歧视的相关规定 ; 必须提升公共卫生专家和政策制定者们对于反歧视在抗击艾滋病过程中的重要性的认识

8 自由移动和隔离 2004 年传染病防治法修订后, 将传染性疾病归为甲乙丙三种类型艾滋病被归为乙类传染病, 故而不再需要被隔离治疗该法通过禁止歧视 ( 第 16 条 ) 和禁止泄露病人的个人隐私 ( 第 12 条 ) 来保护感染者的权利该法还对未能报告疫情爆发的情况规定了处罚措施 ( 中华人民共和国传染病防治法,2004 年 8 月 28 日实施 )

9 自由移动权的相关规定口岸隔离 : 国家质检总局 (AQSIQ) 对出入境微生物人体组织生物制品血液及其制品等物品 ( 以下简称特殊物品 ) 的检疫和监督管理工作 ; 艾滋病感染者出入境应当向 AQSIQ 告知他 / 她们的感染状况 ; 在境外居住 1 年以上的中国公民, 入境后应当到口岸检验检疫机构或者县级以上的医院进行健康体检 ; 申请出境 1 年以上的中国公民以及在国际通航的交通工具上工作的中国籍员工, 应当持有检验检疫机构或者县级以上医院出具的含艾滋病检测结果的有效健康检查证明 ; 申请来华居留的境外人员, 应当到检验检疫机构进行健康体检, 凭检验检疫机构出具的含艾滋病检测结果的有效健康检查证明到公安机关办理居留手续 ; 国家质检总局应当建立健全口岸艾滋病监测网络 ; 疫情信息应当在 6 小时内通过卫生检疫信息管理系统进行报告 ; 中国政府对于来华的外国旅行者以及在往返中国在国外居留的中国人一直保持关注, 并对这些人群采取了严格的限制虽然对于在港口和出入境区域发现艾滋病呈阳性的人后如何处理以及如何跟进, 并没有做出相应的规定

10 自由移动的实例实例分析 : 2006 年 11 月, 全球基金决定在中国召开理事会, 这也是理事会迄今为止唯一一次在中国召开在理事会举办之前, 理事会的非政府组织类别代表团 ( 包括捐助国国家非政府组织代表团和首捐国非政府组织代表团 ) 以及感染者代表团向全球基金发出公开信, 提出全球基金应当向中国政府提出要求, 修订国内关于进入中国境内需填写入境健康登记卡的规定 ( 该登记卡要求入境者明示自己是否是艾滋病感染者 ), 否则将抵制该届理事会中国卫生部表态称可先作出修订相关规定的承诺, 但因为法律修订需要走程序, 所以建议理事会如期在中国召开, 政府承诺之后废除入境填写健康状况的申明的规定 2007 年, 中国履行承诺, 取消了相关规定

11 检测与隐私权保护 2012 年颁布的预防和遏制艾滋病的十二五行动计划, 包含有一个中国艾滋病检测政策原则的重大改变该计划首倡检测中的知情不拒绝 (informed opt-out) 原则这一检测新政期望所有的医疗服务场所, 包括各公立和私立医院诊所急救中心药物滥用中心医疗手术诊所等, 均对来诊病人采取艾滋病常规筛查, 除非病人明示拒绝采用知情不拒绝原则体系, 实际上是对原先受到争议的在医疗体系中进行强制检测原则的一种矫正但是, 强制检测依然在公立和私营部门的雇佣实践中广泛存在 ( 比如公务员录用体检 ), 在一些边境口岸和海关也有要求, 尤其是涉及学生和商业人士居留权问题时任何申请在华居住的外国人, 都会被要求进行艾滋病检测如果检测呈阳性, 他们必须在 72 小时之内离境自愿咨询检测体系也同时存在

12 检测与隐私权保护对艾滋病感染者隐私权的充分保障, 是保障感染者权利的关键 2006 年的艾滋病防治条例规定, 如果病人的隐私权受到侵犯, 他 / 她可以依照传染病防治法提起诉讼艾滋病防治条例还规定禁止泄露感染者和病人的姓名家庭地址雇主名称个人照片医疗记录和任何与感染者和他们的家属相关联的信息但是, 矛盾的是, 艾滋病防治条例第 38 条却规定, 感染者需要对他们的性伙伴和他们的医生披露自身感染状况, 而没有对于披露的条件作出任何解释或者限定 ( 如规定在对性伴侣的重大利益造成威胁的情况下才披露 ) ( 见艾滋病防治条例第 56 条第一款第二款也对医疗机构泄露病人隐私作出了行政处罚的规定 )

13 检测与隐私权保护问题 :1 检测过程中, 如何保障感染者隐私? 2 检测的结果, 是否一定要告知受检测者本人? 3 告知和隐私保护间的边界在哪里? 4 感染者隐私和感染者的性权利有无冲突?

14 检测与隐私权保护任何一个拥有精神和身体方面相关的能力去作出一个决策的成年人, 都有权利去选择是否同意或者拒绝接受医学治疗, 或者在不同治疗途径中作出选择同意因此就具备了三个基本的要素 : 1 只有当当事人拥有能力作出同意的时候, 同意才是有效的 (valid) ; 2 同意必须在充分适当的知情的情况下作出 ; 3 同意必须是自愿作出的一个有着基本能力的患者关于获得任何相关的信息, 以便其作出是否同意某项检测或着接受某项治疗的决定的权利, 源自于患者自治这一原则所谓同意必须在适当知情的情况下作出, 暗示出在作出同意的行为之前, 患者应该被告知检测或者治疗可能引发的后果, 以及治疗所涉及的风险

15 检测与隐私权保护工作场所如果仅仅因为要确定受聘者的健康身份 ( 是不是艾滋病抗体检测呈阳性 ), 那么显然就构成了歧视这一问题又被分解为如下几个层次 : 1 工作单位是不是在招聘时采取艾滋病强制检测, 如果有, 应该是违反了检测的相关基本原则 ; 2 工作单位在应聘者艾滋病抗体检测阳性后, 是否以此为由拒绝招募该应聘者 ; 3 工作单位在员工进行体检时, 是否强制加入艾滋病检测项目 ; 如果即便是自愿检测, 工作单位是否会因此解雇员工或者采取降职等措施 ; 4 如何确定员工工作受到影响的因果链, 比如, 在多大程度上员工是因为感染艾滋病病毒的身份而失去工作?

16 就业权就医权和受教育权 2004 年, 中华人民共和国传染病防治法进行了修订, 法律上明确规定了艾滋病作为乙类感染病, 不再需要被自动隔离 ; 该法 16 条规定, 任何单位和个人不得歧视传染病病人病原携带者和疑似传染病病人传染病病人病原携带者和疑似传染病病人, 在治愈前或者在排除传染病嫌疑前, 不得从事法律行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作中华人民共和国艾滋病防治条例 (2006 年 1 月 18 日国务院第 122 次常务会议通过, 2006 年 3 月 1 日起施行 ) 第 3 条进一步规定, 任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者艾滋病病人及其家属艾滋病病毒感染者艾滋病病人及其家属享有的婚姻就业就医入学等合法权益受法律保护但是虽之而来的问题是, 如何落实这一规定, 也就是说, 这一规定如何具体实施?

17 就业权就医权和受教育权 1 该款将规定不得从事的工作种类的权利, 交给法律行政法规和国务院卫生行政部门, 这种规定是否让有决定权的部门过多? 公民工作学习的权利为国际人权法和我国宪法所保障, 能否仅依照行政规章就予以剥夺? 2 何谓易使该传染病扩散? 众所周知, 艾滋病传染途径有限 ( 三种 ), 易使传播与此三种途径关系如何? 3 既然要剥夺或限制公民工作的权利, 那么必须依照正当程序进行, 以期起到实现程序公正和吸收不满的作用, 那么这正当程序又是如何规定, 谁有权规定?

18 就业权就医权和受教育权 2006 年 2 月 27 日, 卫生部在一份名为关于艾滋病病毒感染者从事食品生产经营工作的批复 ( 卫政法发 [2006]75 号 ) 的文件中指出, 艾滋病病毒感染者可以从事一般食品生产经营活动 1995 年颁布的中华人民共和国食品卫生法 (2009 年 6 月 1 日失效 ) 第 26 条第 2 款规定, 凡患有痢疾伤寒病毒性肝炎等消化道传染病 ( 包括病原携带者 ) 活动性肺结核, 化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的, 不得参加接触直接入口食品的工作而 2009 年 6 月生效的中华人民共和国食品卫生法第 34 条基本保留了上述规定

19 就业权就医权和受教育权中华人民共和国艾滋病防治条例第 30 条的规定, 公共场所的服务人员应当依照公共场所卫生管理条例的规定, 定期进行相关健康检查, 取得健康合格证明 ; 经营者应当查验其健康合格证明, 不得允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作所谓公共场所, 依据公共场所卫生管理条例 (1987 国发 24 号 ) 的规定, 包括 : ( 一 ) 宾馆饭馆旅店招待所车马店咖啡馆酒吧茶座 ;( 二 ) 公共浴室理发店美容店 ;( 三 ) 影剧院录像厅 ( 室 ) 游艺厅 ( 室 ) 舞厅音乐厅 ;( 四 ) 体育场 ( 馆 ) 游泳场 ( 馆 ) 公园 ;( 五 ) 展览馆博物馆美术馆图书馆 ;( 六 ) 商场 ( 店 ) 书店 ;( 七 ) 候诊室候车 ( 机船 ) 室公共交通工具艾滋病防治条例第 30 条的规定, 实际上是暗示艾滋病感染者 / 患者也需要经过定期的相关健康检查以获得公共场所服务的资格 ( 由于该条文措词含混, 该条款存在可以被有关行政审批部门随意解释的可能, 比如解释为有关服务人员都需要进行艾滋病抗体检测 ), 这实际上是扩大了公共场所卫生管理条例第 7 条的规定的疾病的范围, 人为地极大加重了艾滋病感染者 / 患者的就业障碍, 并使得该群体的隐私权随时暴露在打击之下

20 就业权就医权和受教育权法律对于艾滋病感染者 / 患者在公共部门就业进行限制性 / 歧视性规定也是存在的,2005 年至 2009 年每年颁发的人事部公务员体检通用标准 ( 试行 ) 中的第 18 条均规定, 患有淋病梅毒软下疳性病性淋巴肉芽肿尖锐湿疣生殖器疱疹以及艾滋病的, 不合格当公务员 2009 年安徽江苏广西云南等省颁布的公务员录用体检通用标准, 基本都沿用了人事部的规定

21 就业权就医权和受教育权在人事部公务员体检标准早先的征求意见稿中, 曾经明确规定艾滋病感染者也不适合当公务员, 后来做出了修改应当说, 这一规定依然存在很大的问题, 首先, 该标准第 18 条所说的患有艾滋病, 很容易给人以误解 ( 即字面上产生歧义 ), 是不是包括艾滋病病毒携带者, 还是仅指进入艾滋病发病期的人严格意义上讲, 该规定应当理解为进入艾滋病发病期, 已经成为艾滋病患者的人, 不适合当公务员

22 就业权就医权和受教育权合适与合格 (fitness and qualification) 否则的话就合格 (otherwise qualified), 依据拿骚县学校理事会诉航空公司 (School Board of Nassau County v. Airline) 一案, 这个人如果获得合理的基本生活安排, 在本职工作岗位上从事工作时就不会具有重大性的危险去传播艾滋病, 那么他 / 她就不应该在就业中遭受歧视或者被辞退在潜伏期, 感染艾滋病的个体将仍然可以维持有生产能力的生活 (productive lives), 并且应该能够被雇佣以从事生产性和盈利性的工作 ( 以换取报酬 ), 尤其是当他 / 她们得到了适当的抗病毒治疗以及预防性抗生素保障的话

23 就业权就医权和受教育权重大风险 (significant risk) 加拿大法院发现, 衡量所谓重大性风险的最佳方式, 莫过于就一件具体的工作, 将传播艾滋病的风险与其他该工作岗位 / 场所所产生的其他风险相比较这样, 其他的可以被容忍的由该工作岗位 / 场所引发的风险, 就构成了风险门槛 (risk thresholds) 如果该风险门槛所构成的可比较的标准在某个具体的工作场所是可以被接受的, 那么, 一个艾滋病感染者 / 病人所可能引发的风险 ( 在风险门槛之内 ) 就不能够被认为是重大的南非的 Hoffman 案件 ( 航空公司案 ) 认为, 宪法上规定的宪法权利不能够被不公正地歧视对待, 所以, 公众所持有的对于艾滋病感染者 / 患者的错误的观念, 不能成为支持歧视的理由拒绝雇佣一个艾滋病感染者 / 患者, 将构成对他 / 她的尊严的侵犯以及导致不公正的歧视错误的公众观念 (Ill-informed public perspective) 是一个导致对艾滋病感染者 / 患者歧视的关键因素有效的立法必须包括强令国家去提升公众的意识, 并传播正确的关于艾滋病的信息

24 就业权就医权和受教育权合理的基本生活提供 (reasonable accommodation) 当一个员工被发现患有艾滋病或者艾滋病检测呈阳性, 但没有在某个特定的工作岗位上产生重大风险, 从而因此适格于该工作岗位, 那么在这种情况下, 合理的基本生活提供这一原则就可以得以适用在关于上述所谓合理的基本生活提供的问题上, 大致有两种见解第一种见解是, 如果雇员艾滋病检测呈阳性, 而又没有显示出有传播艾滋病病毒的重大的风险, 那么她 / 他就有权利要求获得合理的基本生活提供, 以避免经济上的困顿, 尤其在该雇员逐渐进入艾滋病的发病期, 从而导致其因病重而无法工作的时候另外一种观点认为, 只要雇主提供有相应的合理的基本生活提供, 在单位内部调整雇员的岗位就不构成对该雇员的歧视然而, 顾主必须能够确切地证明该雇员对该组织产生了 ( 传播艾滋病 ) 的重大风险, 并且 / 或者该组织已经在没有产生不当的财政或者行政管理方面负担的前提下, 尝试为该雇员提供了合理的基本生活提供, 这样, 顾主就能够成功地避免就业歧视的诟病

25 就业权就医权和受教育权 Jacques Charl Hoffman v. SAA( 南非航空公司案 ) 一审判决要点 :1 如果其雇佣政策无法保障乘客和其他空乘人员的安全, 那么南非航空公司的商业运作和公众形象将会遭到削弱 ;2 如果南非航空公司被迫担负雇佣艾滋病病毒感染者的义务, 那么其在航空国际市场上的竞争力将会受到影响相应地, 法院得出结论说, 至少从现阶段的情况来看, 艾滋病抗体检测阴性应该是应聘客舱乘务员的基本内在标准, 所以被告没有受到不公平的歧视

26 就业权就医权和受教育权二审法院 ( 最高法院 ) 认为, 商业机构只有在拥有可信的强有力的和无可辩驳的证据确切证实雇佣一个感染艾滋病病毒的人将不再符合雇主的持续性的发展与繁荣时, 才能够拥有正当的不予雇佣的理由也就是说, 普通的证据 ( 比如南非航空公司提交的证据 ), 不足以证明其拒绝雇佣一审原告是有充分理由的这实际上是宪法法院通过自己的司法判决, 将一种新的举证责任介绍进入了南非的就业法律之中, 对那些试图以商业利益或者特殊运营需要为理由拒绝雇佣艾滋病感染者的公司而言, 很难满足这种举证责任雇主们辩称, 他们是出于对合法商业利益的考虑, 正是这种合法的商业利益, 才限制了他们去雇佣艾滋病感染者, 但法院显然根本不相信他们这一套相反, 宪法法院在本案中的态度显示出权威的司法系统对于南非国策的一种解读 : 在南非, 歧视和偏见应该不计任何代价地被予以排斥, 即便在雇佣决策中也一样

27 就业权就医权和受教育权但二审法院的判决也使得类似南非航空公司这样的雇主需要做如下两件事情 :1 作为一个法律的原则, 他们有权去密切监督新老艾滋病感染者雇员的身体状况的适应性以及工作绩效 ;2 一旦该雇员的艾滋病感染进程进入了一个临界点, 从而导致其从医学角度而言已经无法胜任工作需要, 雇主有权将艾滋病感染者雇员降职 / 级甚至辞退换句话讲, 在设计和实施其绩效监督体系的时候, 南非的雇主们可以将艾滋病感染者的雇员区别对待, 比如要求他们在既定的间隔期 ( 每隔一段时间 ) 进行相应的体检, 以测试身体技能的适合性 ( 包括血液检测 ), 而没有感染艾滋病病毒的员工则不必如此

28 就业权就医权和受教育权实例分析 : 2012 年 10 月, 艾滋病感染者晓峰因肺癌入住天津肿瘤医院接受治疗, 但在手术前夕被院方告知因携带艾滋病病毒不宜手术, 被迫出院天津海河之星感染者工作组负责人李虎通过更改病历的方式, 让晓峰在天津另一家医院成功接受手术此事被海河之星公布后, 在全国范围内引起巨大争议天津市卫生局曾表示, 经查实, 天津肿瘤医院确实存在推诿艾滋病人的情况去年 2 月, 李虎和晓峰将拒诊的天津肿瘤医院诉至法院 2015 年 4 月, 天津市第二中级人民法院通过了庭外调解, 艾滋病感染者晓峰 ( 化名 ) 因平等就医权受到侵害状告天津市肿瘤医院一案, 医院一次性赔偿原告 9.5 万元至此, 曾轰动一时的艾滋病病人反对就医歧视而提起的首例法律诉讼案尘埃落定据悉, 这也是艾滋病感染者及病人反歧视诉讼中获得赔偿数额最高的案例

29 就业权就医权和受教育权为了使感染者在获得医疗服务时免于被歧视, 传染病防治法第 16 条规定, 国家和社会应当关心帮助传染病病人病原携带者和疑似传染病病人, 使其得到及时救治任何单位和个人不得歧视传染病病人病原携带者和疑似传染病病人 2006 年艾滋病防治条例进一步规定, 医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人, 推诿或者拒绝对其他疾病进行治疗近年来, 中国政府反复做出承诺, 应对卫生系统的歧视问题以期获得改观然而, 医院中存在的对感染者的歧视依然较为普遍

30 就业权就医权和受教育权歧视的成因之一, 是存在着一个制度设计上的缺陷在中国,( 传染性疾病的 ) 感染者们只能去各地 / 区的传染病医院就诊然而, 这些专门的传染病医院并没有象普通医全科院那样的能力, 去提供诸如癌症治疗或者为孕妇提供妇科或产科的检查和治疗这样, 当艾滋病感染者或患者去普通医院求诊时, 它们通常会被拒绝另外, 对医生和护士职业暴露保险依然不足, 同时也缺少足够的提供内在动力的机制去鼓励医疗工作者们为感染者提供医疗卫生服务

31 结婚的权利 2006 年艾滋病防治条例规定了艾滋病感染者有结婚的权利, 并禁止在婚姻和其他方面歧视感染者及他们的家庭 2001 年修订的中华人民共和国婚姻法包含了一个条款, 禁止患有某些疾病的人结婚 : 在婚姻登记方面, 如果患有医学上认为不应当结婚的疾病的, 则婚姻登记机关不予登记 ; 卫生部曾颁布艾滋病病毒管理者和艾滋病病人管理意见 (1999), 指出罹患艾滋病的病人, 应当推迟结婚意见规定艾滋病感染者婚前需要寻求医学咨询 ( 中华人民共和国婚姻法, 全国人民代表大会 1980 年颁布, 2001 年修订婚姻登记条例, 国务院 2003 年 7 月 30 日颁布,10 月 1 日生效 )

32 结婚的权力政策辩论 : 艾滋病感染者 / 病人适合结婚吗?

33 艾滋病易受伤害人群性工作者为严厉查禁越演越烈的嫖娼卖淫活动,1991 年 9 月 4 日, 全国人大常委会公布了关于严禁卖淫嫖娼的决定, 授权国务院制定相关规定 ;1993 年 9 月 4 日国务院颁布了卖淫嫖娼人员收容教育办法, 初步建立了收容教育的制度 ( 第四条规定 : 卖淫嫖娼的, 依照治安管理处罚条例第 30 条的规定处罚对卖淫嫖娼的, 可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律道德教育和生产劳动, 使之改掉恶习期限为六个月至二年具体办法由国务院规定第七条规定 : 对卖淫嫖娼人员, 除依照中华人民共和国治安管理处罚法第 66 条的规定处罚外, 对尚不够实行劳动教养的, 可以由公安机关决定收容教育 )

34 艾滋病易受伤害人群收容教育制度与我国宪法和法律相关规定相冲突, 缺少法律依据, 其执行没有程序制约, 从而会导致公安机关的权力滥用和选择性执法经常发生嫖娼卖淫人员被按照治安管理处罚法拘留 15 日后, 又被按照卖淫嫖娼人员收容教育办法收容教育 6 个月至 2 年的情况, 公安机关在这方面的执法被认为是专断的一个对 348 名流动性工作者 ( 含高档抵挡和站街女 ) 的调查显示, 站街女更容易被抓捕, 她们中的 62% 曾受到过抓捕, 而高端场所性工作者被抓捕的比例则为 30%, 低端场所性工作者则为 15% 在实践中, 嫖娼卖淫人员能够缴纳罚款的, 可能就不被收容, 交不出罚款的, 就要被收容一些民间组织搜集的案例指出, 与公安人员的关系好坏对于嫖娼卖淫者是否要被收容有很大决定作用虽然收容和监禁本应只适用于屡教不改者, 但在公安有定额任务的扫黄打非时, 被收容监禁的可能就会增加例如 1999 年, 浙江收容教育场所中, 只有 29% 的性工作者是屡犯者执法专断和选择性执法, 引发了司法腐败, 大大削弱了法律的严肃性和法制的统一性, 并使得法律的执行丧失公平, 进而损害了司法权威简单地说, 性工作者可以被分成高级的 ( 高标准, 通常客户不多, 多在夜总会星级酒店或者 KTV 工作 ), 低级的 ( 低标准, 通常顾客较多, 在个体服务场所工作, 比如发廊按摩店桑拿洗浴中心和便宜的酒店等 ), 以及站街女一些研究也会将情妇归为性工作者 ( 比如亚太地区性工作法律 ), 但这不在本文的研究范围之内高级和低级的术语在这里不包含对任何人的任何价值判断, 只是为了区分性工作的不同环境

35 艾滋病易受伤害人群共用针具的吸毒者吸毒者的数量和毒品的类型都一直在增长之中根据官方统计, 截至 2012 年末, 中国注册在案的毒品成瘾者为 210 万人, 阿片毒品使用者达到 60.6%, 合成毒品使用者占 38% ( 中国国家禁毒报告 2013) 而到了 2014 年 1 月, 在册的吸毒者达到了 240 万人但也有估算称真实的数字可能比这高 5 倍, 达到 1 千万人, 其中 70% 为青少年吸毒者过去几年来毒品市场的变化意味着, 以甲基苯丙胺为基础的毒品激增, 从 2005 年到 2012 年, 数量增长了 6 倍 2014 中国禁毒报告, 第 6-7 页 China Anti-Narcotic Report, P6-7.

36 艾滋病易受伤害人群 2008 年禁毒法从表面上看, 为吸毒者戒毒提供了更多的选择, 包括自愿戒毒社区戒毒和强制隔离戒毒, 但其关注点, 主要还是强制隔离戒毒该法使得强制隔离戒毒中心这一体系, 平行于劳教中心 ( 自 2014 年起其逐步被关闭 ) 制度以及针对性工作者的收容教育制度这些制度都是超越司法 (extra-judicial systems) 的制度, 在现实中准刑事化了吸毒者和性工作者, 即便依据 1997 年刑法的相关规定, 这两类人群并没有被罪刑化

37 艾滋病易受伤害人群 2008 年禁毒法规定, 吸毒成瘾人员有拒绝接受社区戒毒 ; 在社区戒毒期间吸食注射毒品 ; 严重违反社区戒毒协议, 经社区戒毒强制隔离戒毒后再次吸食注射毒品等情况的, 由县级以上人民政府公安机关做出强制隔离戒毒的决定第 38 条的规定在执行中被认为尤其成问题, 关于吸毒成瘾严重, 通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员的措辞, 十分模糊, 所谓严重违反的措辞没有清晰的规定和标准, 而戒毒协议本身应该是吸毒者和社区戒毒中心之间缔结的自愿性的协议, 不应该具有强制性在实践操作中, 地方公安有权决定是否采取社区戒毒, 或者将吸毒者送入强制戒毒中心公安做出决定所依据的标准是不清楚的, 缺乏清晰和充分的医学科学证据作为一种事实上的超越司法程序的制度, 公安可以通过这一程序剥夺具有毒瘾的公民的个人自由, 而不是通过法院的正当程序见戒毒条例第二十条社区戒毒人员在社区戒毒期间, 逃避或者拒绝接受检测 3 次以上, 擅自离开社区戒毒执行地所在县 ( 市区 ) 3 次以上或者累计超过 30 日的, 属于中华人民共和国禁毒法规定的严重违反社区戒毒协议

38 艾滋病易受伤害人群第 32 条公安机关可以对涉嫌吸毒的人员进行必要的检测, 被检测人员应当予以配合 ; 对拒绝接受检测的, 经县级以上人民政府公安机关或者其派出机构负责人批准, 可以强制检测公安机关应当对吸毒人员进行登记第 38 条 : 吸毒成瘾人员有下列情形之一的, 由县级以上人民政府公安机关做出强制隔离戒毒的决定 : ( 一 ) 拒绝接受社区戒毒的 ; ( 二 ) 在社区戒毒期间吸食注射毒品的 ; ( 三 ) 严重违反社区戒毒协议的 ; ( 四 ) 经社区戒毒强制隔离戒毒后再次吸食注射毒品的对于吸毒成瘾严重, 通过社区戒毒难以戒除毒瘾的人员, 公安机关可以直接做出强制隔离戒毒的决定吸毒成瘾人员自愿接受强制隔离戒毒的, 经公安机关同意, 可以进入强制隔离戒毒场所戒毒戒毒条例第二十条社区戒毒人员在社区戒毒期间, 逃避或者拒绝接受检测 3 次以上, 擅自离开社区戒毒执行地所在县 ( 市区 )3 次以上或者累计超过 30 日的, 属于中华人民共和国禁毒法规定的严重违反社区戒毒协议

39 艾滋病易受伤害人群全面应对艾滋病的另一个障碍, 是所谓的动态管控系统 (DCS) 动态管控是一个用来实时监控注册吸毒者 ( 包括被关押和以前被关押者 ) 位置和移动的全国性系统在实践中这意味着吸毒者 ( 或者曾经的吸毒者 ) 的姓名被录入该系统, 每当他 / 她申请工作去医院就诊入住酒店或者登上飞机, 当地的警察就会得到他 / 她到来的通知, 这通常会导致警察会登门对该吸毒者进行询问 2012 年 7 月, 公安部颁布了修订后的关于加强吸毒人员驾驶机动车管理的通知, 要求吊销所有被认为是有毒瘾的吸毒者或者目前正在进行社区戒毒或者强制戒毒的吸毒者的驾照这两个规定让许多吸毒者失去了维生的机会, 并对他们重新融入社会造成了巨大障碍 ( 公安部关于加强吸毒人员驾驶机动车管理的通知 )

40 艾滋病易受伤害人群男男性行为者在中国, 同性性行为从没有被完全罪刑化早在 1957 年, 在最高人民法院关于成年人间自愿鸡奸是否犯罪问题的批复的司法解释中, 最高法院就认为对关于在成年男性之间合意的性行为不违法流氓罪及其废除 ; CCMD-3 对同性恋的去病理化 ( 海淀法院 2014 年经典判决 );

41 艾滋病易受伤害人群 2014 年刑法修正案 ( 九 ) 草案将同性间的强制猥亵罪入罪, 但还需要得到全国人大的批准才能通过并实施中华人民共和国劳动法中, 没有基于性倾向和社会性别认同的反歧视的条款, 以保障性少数群体的工作权 (SOGI, 即性倾向和社会性别认同原则 ) 私营部门和公共部门内存在的高度的歧视, 导致了 LGBT 中的大多数在工作中处于隐身状态, 他 / 她们的权利可能会因性倾向的披露而受到伤害同性夫妻 / 伴侣没有法律地位财产权和继承权在同居当时和之后都得不到法律保护结果一些权利, 诸如同性伴侣间的共同财产关系相互继承权和共同抚养子女的权利, 以及相互间应当承担的义务, 都得不到或者没有法律保障 ( 劳动法第 12 条规定, 劳动者不能因民族种族性别和宗教原因而遭受歧视 )

42 知识产权和药物可及性 2012 年 1 月, 国务院批准了中国遏制与防治艾滋病十二五行动计划 ( ) 该行动计划强调了药物可及性以及知识产权和国产化的问题事实上, 扩大中国艾滋病治疗的主要挑战之一, 就是抗病毒药物的专利和高价格问题, 具有讽刺意味的是, 中国却是全球最大的原料药制造国迄今为止, 中国政府没有显示出进行药品强行仿制的任何意愿, 这部分应该归咎于缺少这方面的知识积累, 以及中国的决策层对国际贸易和健康体系相关问题依然缺乏深入了解和一致意见这涉及到如何去运用与贸易相关的知识产权协定 (TRIPS) 中弹性条款的理解, 以及如何制定和发展出一整套更为合理的国内专利法体系, 以更好地应对这些挑战

43 知识产权和药物可及性 1984 年 3 月 12 日, 中华人民共和国专利法得以通过,1985 年 4 月 1 日生效该法于年进行了三次修改 2008 年专利法融入了国家知识产权局第 31 号令和第 37 号令的内容,TRIPS 关于强行仿制的议定书的内容, 并加入了一个反垄断 ( 不正当竞争 ) 条款该法第 49 条规定, 面对紧急状况或处于公共利益的目的, 国家知识产权局可以对发明或实用新型给予强制许可该条规定涵盖了 TRIPS 协定下规定的全国紧急状态其他极端紧迫状态和政府非商业使用等内容 2012 年 5 月生效的专利实施强制许可办法是一个新的突破办法规定了国务院有关部门依照专利法第 49 条要求进行强仿的程序和要求 ( 专利实施强制许可办法, 国家知识产权局第 31 号令 (2003) 和涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法, 国家知识产权局第 37 号令 (2005) 专利法第 48 条 : 有下列情形之一的, 国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请, 可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可 : ( 一 ) 专利权人自专利权被授予之日起满三年, 且自提出专利申请之日起满四年, 无正当理由未实施或者未充分实施其专利的 ; ( 二 ) 专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为, 为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的专利法第 49 条 : 在国家出现紧急状态或者非常情况时, 或者为了公共利益的目的, 国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可

44 知识产权和药物可及性总的说来, 中国已经有了一部专利法, 并含有利用 TRIPS 弹性规定的强行仿制及其检验标准的条款这样, 从纸面上讲, 中国已经不存在利用 TRIPS 条款进行强行仿制的立法障碍但在实践中, 挑战在于如何具体实施 2012 年专利实施强制许可办法的第 12 条规定以及专利法的第 49 条规定中国本土的药品生产企业依然主要依靠进口产品, 同时, 也缺乏发展中国本土药品仿制工业的动力 TRIPS 强行仿制条款中, 最麻烦的是第 31(f) 的规定, 该规定要求强仿只能被限定于主要提供给进行强仿的成员国本地市场使用因此, 虽然进口强仿产品可以是合法的, 但依据 31(f) 的规定, 却可能存在对出口方的限制, 从而使得该条下规定的权利受到限制

45 发现与建议条例内容虽然很好, 但却很难操作, 到了省级层面, 就更显得不太为人所知条例本身的一些条款之间, 内容就有所冲突, 一些内容和省级层面的规定相左, 自该法生效以来就未曾改变在过去几年里, 一些地方立法和政策甚至有歧视感染者的嫌疑, 从而与条例精神相冲突国家层面同一部法律间条款的冲突以及不同法律法规间规定的冲突导致了法律实施效力的降低这些问题需要予以澄清改进条例立法层级还不够高, 属于国务院层面行政法规, 受制于中国法律体系中其他层级更高的法律规定, 而这些法律有的有就业歧视漏洞, 有的则对吸毒者和性工作者作出了高度惩罚性的规定以就业歧视为例, 录用公务员艾滋病检测的规定和保障感染者免于就业歧视的规定相左应当通过改革解决这些公共领域实践上的冲突, 使得 2006 条例得以顺利实施严厉的惩罚性刑事法律规定及其实践, 对吸毒者和性工作者造成负面影响目前的立法和法律实施, 阻碍了人们获得预防和治疗的服务, 增大了艾滋病在这些人群中传播, 以及从这些人群向普通人群传播的风险比如, 将安全套使用作为性工作者卖淫的违法证据针对性工作者的收容教育扫黄打非针对吸毒者的强制戒毒中心, 以及作为国家层面的吸毒者数据库系统的一部分予以实施的动态管控体系等等

46 建议建议一关于法律条款的内部冲突和制度化管理条例和其他艾滋病相关法律法规和规章, 需要得到相应的修订, 从而减少法律规定间的冲突可以考虑将条例在将来上升到国家法律层面, 即进入全国人大立法规划, 由全国人大通过并予以颁布这样可以使得该法具备更高的权威性中国政府应当建立起一个法律审查委员会, 以推动各部委全国人大和司法机构间更为有效的协调, 制定更为全面的行动方案推动艾滋病相关法律的改革

47 建议建议二关于强制检测中国应当减少强制检测, 并尝试建立一个更为高效管用的艾滋病监测检测和数据搜集体系, 同时提升对艾滋病感染者及其利害相关方 ( 如家庭成员 ) 的隐私权保障法律和规章需要做出相应的修订, 更好地赋权感染者社区, 使得他们能够通过司法体系探寻救济, 并为地方卫生行政主管部门在实施监测方面提供更为详细的以科学为基础的严格的操作指南提升和做好检测中的咨询工作, 和检测后的跟踪服务

48 建议建议三关于反歧视中国应当在条例民事诉讼法和侵权行为法及相关司法解释中, 中增加更多可操作的条款, 为受到歧视侵害的人提供更好的救济 : 1 修改条例中关于在私营领域 ( 包括在公共服务场所覆盖的七大类行业如桑拿等就业要求进行体检 ) 和公共领域 ( 感染者不能成为公务员 ) 进行艾滋病检测的规定, 使之更为人性化 ; 2 关于就医难问题, 应该改革传统的传染病医院制度, 使其能够逐步扩展到一般医院, 并为医务人员提供更为充足的激励机制 ( 如保险对职业暴露提供补偿等 ); 3 关于起诉难问题, 政府和社区组织应该共同合作, 提供艾滋病相关的法律援助服务, 政府应该支持这一行动并提供配套资金的支持 ; 在条例中, 增加对歧视行为的惩罚性条款 ;

49 建议建议四关于商业性性工作者修改并补充艾滋病防治条例, 纠正实践中将安全套使用视为卖淫嫖娼证据的政策 ; 收容教育制度是违宪的, 并且侵犯了性工作者的权利该制度应该被予以废止对于商业性工作的规制和疾病流行间的关系研究应该得到加强

50 建议建议五关于吸毒人群深入改革并逐步废止强制隔离戒毒制度, 引入公共卫生机制和第三方监督机制 ; 严格限制动态管控机制下的信息披露和使用 ; 建立动态管控系统的退出机制, 并为吸毒者重返社会提供一个支持行的社会环境 ; 改革毒驾政策有吸毒史但已经不再是毒品成瘾者的吸毒者可以从事汽车驾驶改革对零包贩毒的态度, 将注意力转向打击毒品卡特尔和有组织跨国犯罪集团, 以及恐怖主义

51 建议建议六关于男男性行为人群 1 中国的婚姻法和继承法并没有提及同性问题, 应该考虑在中国法体系中, 逐步建立起同性伴侣法律保护, 并做出相应的法律修改 ; 关于就业权利受到歧视的问题, 应该依据 SOGI(Sexual Orientation and Gender Identity) 原则在有关法律法规和规章中加入反歧视条款 ; 促进关于同性恋文化的多元公共教育, 修改有关的媒体审查性法律 ; 考虑将男男性侵犯加入到刑法修正案中

52 建议建议七关于艾滋病法律的研究与培训中国需要更多地从社会科学视角, 关注对艾滋病相关政策和法律研究研究应该以科学的数据为证据基础, 应当允许更多的自由辩论, 多学科的参与和合作也迫在眉睫对于政府官员进行新一轮的关于艾滋病和法律权利保障及其对卫生系统强化的影响的相关培训, 以及由此促进更有效的艾滋病干预和治疗, 以节省公共资源, 应当成为中国政府决策者的政策选项

53 趋势去刑事化规制 ; 反歧视 ; 支持型社会环境的营造目的一是为了去除脆弱人群获得健康服务的障碍并提升其可及性并在一般人群和脆弱人群间找到政策的动态平衡点 ( 两害相权取其轻 ); 二只有在法律和公共政策上进行开放式探讨, 共同寻求解决方案, 才能防止艾滋病流行的反弹, 阻止艾滋病在中国的第二波流行

2009

2009 2009 1. 1 2. 2 3. 5 3. 1 5 3.2 6 3.3 6 3.4 6 4. 8 4.1 8 4.2 8 5. 10 6. 11 6.1 11 6.2 11 6.3 12 6.4 13 6.5 15 7. 16 1 2000 / IPPF GNP+ ICW / NGO MDGs CDC 25 2000 2 / 1 2096 67.8% 31.9% 0-14 10 1.5 7 0.5