令人质疑的战俘地位

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1 令 人 质 疑 的 战 俘 地 位 亚 斯 明 纳 克 维 1949 年 8 月 12 日 的 有 关 战 俘 待 遇 的 日 内 瓦 公 约 ( 又 称 日 内 瓦 第 三 公 约 ) 通 常 被 视 为 武 装 冲 突 习 惯 法 的 一 部 分 1 在 其 所 规 定 的 内 容 中, 有 两 项 原 则 最 为 重 要 : 第 一, 战 俘 不 能 因 为 仅 仅 曾 经 了 参 加 敌 对 行 为 这 一 事 实 而 受 到 控 诉 和 惩 罚 2 第 二, 战 俘 从 陷 落 敌 方 权 力 之 下 起 到 最 终 被 释 放 或 被 遣 送 回 国 为 止 3, 必 须 给 予 人 道 的 待 遇 因 此, 对 于 那 些 被 俘 获 而 处 于 敌 方 控 制 之 下 的 人 员, 战 俘 的 身 份 在 法 律 地 位 和 待 遇 两 方 面 都 极 其 重 要 不 享 有 战 斗 人 员 身 份 的 人, 会 因 为 曾 经 从 事 的 交 战 行 为 而 受 到 审 判 如 果 这 种 犯 罪 行 为 在 国 内 的 司 法 管 辖 权 下 可 能 会 被 判 处 死 刑, 那 么, 是 否 具 有 战 俘 身 份 问 题, 就 成 为 一 个 关 系 生 死 的 问 题 因 此, 当 对 被 俘 人 员 的 战 俘 身 份 存 在 疑 问 时, 如 何 裁 决 身 份 就 显 得 至 关 重 要, 在 1949 年 的 日 内 瓦 外 交 会 议 上, 代 表 们 在 就 日 内 瓦 第 三 公 约 进 行 谈 判 时 也 没 有 忽 视 这 一 问 题 4 该 公 约 规 定 : 当 对 曾 经 从 事 交 战 行 为 的 被 俘 人 员 是 否 具 有 战 俘 身 份 存 在 疑 问 时, 他 们 的 身 份 应 该 由 一 个 主 管 法 庭 来 裁 定 5 但 是 该 公 约 没 有 规 定 法 庭 应 该 如 何 组 成, 也 没 有 指 明 在 裁 决 身 份 的 程 序 中 被 怀 疑 者 所 应 享 有 的 程 序 权 利 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 中 这 种 不 作 最 后 定 论 的 措 辞, 回 避 了 主 管 法 庭 的 具 体 构 成, 以 及 必 须 给 予 来 到 法 庭 的 那 些 人 怎 样 的 司 法 保 障 这 个 问 题 同 时 它 还 提 出 了 一 个 问 题 : 有 关 战 俘 身 份 的 疑 问 是 怎 样 产 生 的 本 文 将 探 讨 充 满 疑 问 的 战 俘 身 份 的 含 义 是 什 么, 以 及 怎 样 组 成 主 管 法 庭 来 裁 决 战 俘 身 份 第 一 部 分 将 结 合 习 惯 法 规 则 和 国 际 人 道 法 中 有 关 司 法 保 障 的 原 则, 来 对 第 5 条 第 2 款 所 规 定 的 规 则, 进 行 法 律 分 析 第 二 部 分 则 研 究 与 确 定 战 俘 身 份 有 关 的 国 家 实 践 和 国 内 军 事 规 章 国 际 人 道 法 和 第 5 条 第 2 款 的 规 定 日 内 瓦 第 三 公 约 是 以 有 关 战 俘 待 遇 的 一 般 国 际 法 原 则 为 基 础 的 6 这 些 自 十 八 世 纪 以 来 逐 渐 发 展 形 成 的 原 则, 确 立 了 这 样 的 原 则, 即 : 战 争 中 被 俘 不 是 报 复, 也 不 是 惩 罚, 而 仅 仅 是 保 护 性 的 监 管, 其 唯 一 目 的 是 防 止 战 俘 进 一 步 地 参 与 战 争 7 与 这 一 特 殊 的 原 则 的 发 展 相 一 致 的 还 有 这 样 的 观 点, 即 认 为 杀 害 或 伤 害 无 助 的 人, 是 违 背 战 争 法 的 此 外, 战 俘 属 于 战 争 中 最 易 受 攻 击 的 受 害 者 的 范 围, 因 此 需 要 特 别 保 护 8 而 且, 战 俘 身 份 和 待 遇 所 依 据 的 原 则, 是 从 骑 士 制 度 这 一 传 统 * 亚 斯 明 纳 克 维, 文 学 学 士, 名 誉 法 学 学 士 ( 塔 斯 马 尼 亚 大 学 ), 正 在 日 内 瓦 高 等 国 际 问 题 研 究 所 攻 读 硕 士 学 位 同 时 也 是 日 内 瓦 国 际 红 十 字 委 员 会 工 作 人 员 1 L.C. 格 林, 当 代 武 装 冲 突 法, 曼 彻 斯 特 大 学 出 版 社, 曼 彻 斯 特,1993 年, 第 188 页 ; 费 瑟, 战 俘 的 保 护, 见 菲 莱 克 武 装 冲 突 中 的 人 道 法 手 册, 牛 津 大 学 出 版 社, 牛 津,1995 年, 第 325 页 2 日 内 瓦 第 三 公 约 第 99 条 规 定 : 战 俘 的 行 为, 实 施 之 时 不 被 当 时 有 效 的 拘 留 方 的 法 律 和 国 际 法 所 禁 止 的, 战 俘 不 能 因 此 受 到 审 判 或 判 处 刑 罚 3 第 12 至 16 条 是 关 于 拘 留 方 应 该 给 予 战 俘 的 一 般 性 保 护 的 规 定, 这 些 规 定 包 括 任 何 时 候 的 人 道 待 遇 要 求 ( 第 13 条 ), 对 他 们 人 身 和 荣 誉 的 尊 重 ( 第 14 条 ), 以 及 不 允 许 存 在 基 于 种 族 国 别 宗 教 信 仰 或 政 治 主 张 的 不 利 的 区 别 对 待, 或 者 基 于 类 似 标 准 的 任 何 其 他 的 区 别 对 待 的 原 则 ( 第 16 条 ) 另 见 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 1 款 4 代 表 们 注 意 到, 确 定 身 份 的 裁 决 可 能 会 引 起 极 其 严 重 的 后 果 J 皮 克 德, 有 关 战 俘 待 遇 的 日 内 瓦 第 三 公 约 的 评 注 ( 以 下 称 为 日 内 瓦 第 三 公 约 评 注 ), 日 内 瓦, 国 际 红 十 字 委 员 会,1960 年, 第 77 页 5 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 6 这 一 主 张, 最 早 是 在 1941 年 由 德 国 海 军 上 将 卡 纳 里 斯 反 对 德 国 军 方 发 布 的 有 关 俄 国 战 俘 的 规 章 时 提 出 的, 之 后 被 纽 伦 堡 国 际 军 事 法 庭 认 可 为 合 法 正 确 的 皇 家 文 书 局 Cmd 6964 (1946 年 ), 第 48 页 ; 转 载 于 美 国 国 际 法 年 刊 第 41 卷, 1947, 第 页 7 同 上 8 在 古 代, 战 俘 被 杀 害 残 害 肢 体 或 者 被 奴 役 ; 而 在 中 世 纪, 战 俘 往 往 被 囚 禁 或 被 拘 留 以 索 取 赎 金 在 十 七 世 纪, 战 俘 第 一 次 被 视 作 国 家 的 囚 犯 而 不 是 抓 获 战 俘 者 个 人 的 财 产 但 是, 虐 待 战 俘 的 情 况 依 然 继 续, 并 贯 穿 了 十 九 世 纪 始 终 第 二 次 世 界 大 战 后, 大 量 的 德 国 和 日 本 军 官 受 到 了 审 判 并 因 杀 害 或 虐 待 战 俘 而 被 宣 告 有 罪 国 际 军 事 法 庭 宪 章 第 6 条 b 款 规 定 杀 害 或 虐 待 战 俘 是 战 争 犯 罪 见 达 邵 集 中 营 审 判 11 W.C.R., 第 5 页 ; 贝 尔 森 审 判 2 W.C.R.; 陆 战 法, 军 事 法 手 册 第 三 部 分, 战 争 办 公 室, 伦 敦,1958 年 ( 以 下 为 英 国 1958 年 战 争 手 册 ) 第 45 页, 第 122 段 ; 费 斯, 同 上, 注 一, 第 322 页

2 的 军 事 概 念 发 展 而 来, 其 中 包 括 尊 重 战 斗 人 员 的 荣 誉 9 拘 留 战 俘 的 国 家 对 给 予 战 俘 的 待 遇 负 有 责 任 10 这 种 责 任, 包 括 拘 留 国 应 该 充 分 满 足 一 项 要 求, 即 打 算 或 者 已 经 将 战 俘 移 送 来 的 国 家, 愿 意 并 且 能 够 适 用 日 内 瓦 第 三 公 约 11 被 俘 人 员 如 要 被 承 认 具 有 战 俘 身 份, 必 须 符 合 日 内 瓦 第 三 公 约 第 4 款 中 规 定 的 六 类 人 员 的 条 件 其 一 12 尽 管 第 4 款 措 辞 谨 慎, 但 战 争 中 的 混 乱 状 况 使 得 战 斗 人 员 和 平 民 的 区 别 并 不 总 是 十 分 明 显 13 因 为 这 个 原 因, 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 还 规 定 : 如 果 对 于 曾 经 从 事 交 战 行 为 并 陷 落 敌 方 权 力 之 下 的 人 员, 其 是 否 属 于 第 4 款 所 列 举 各 类 人 员 中 的 任 何 一 种 产 生 了 任 何 疑 问, 在 其 身 份 由 主 管 法 庭 裁 决 之 前, 这 类 人 员 将 享 有 本 公 约 的 保 护 这 一 规 则, 看 起 来 是 明 确 地 要 求 成 员 国 在 被 俘 人 员 的 战 俘 身 份 存 在 疑 问 时, 必 须 通 过 正 规 的 机 制 来 逐 一 裁 决 身 份 同 时, 被 俘 人 员 必 须 按 战 俘 一 样 对 待 但 不 明 确 的 是 : 任 何 疑 问 的 真 正 含 义 是 什 么? 由 谁 来 裁 决 这 种 疑 问? 主 管 法 庭 的 含 义 是 什 么? 战 俘 身 份 的 疑 问 正 如 第 5 条 第 2 款 所 规 定 的, 疑 问 一 定 是 关 于 被 俘 人 员 是 否 属 于 日 内 瓦 第 三 公 约 第 4 条 规 定 的 六 类 人 员 中 的 任 何 一 种 但 是 疑 问 的 含 义 是 什 么? 谁 会 产 生 这 种 疑 问 呢? 14 合 理 的 疑 问 在 司 法 上 可 被 界 定 为 一 种 会 使 通 情 达 理 的 人 在 对 重 要 问 题 采 取 行 动 前 有 所 犹 豫 的 怀 疑 15 日 内 瓦 第 三 公 约 评 注 在 解 释 任 何 的 疑 问 怎 样 产 生 时, 可 以 说 不 起 什 么 帮 助 作 用 它 仅 仅 提 到 了 两 种 可 能 适 用 第 5 条 第 2 款 的 人 员 的 例 子 : 逃 亡 者 和 追 随 武 装 部 队 而 且 丢 失 了 身 份 证 的 人 员 但 它 的 确 指 出 : 第 4 条 中 所 包 括 的 解 释, 理 所 应 当 地 减 少 了 未 来 任 何 的 冲 突 中 有 疑 问 的 情 况 的 数 量 因 此, 我 们 认 为 不 应 该 过 于 限 制 性 地 解 释 这 一 规 定 如 果 按 照 评 注 中 的 说 明 来 广 泛 地 解 释 日 内 瓦 第 三 公 约 第 4 条, 应 该 很 容 易 产 生 使 被 俘 人 员 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 疑 问 而 相 反 的 是, 被 俘 人 员 是 战 俘 的 疑 问, 应 该 很 难 产 生 这 意 味 着 对 全 部 被 俘 的 参 加 敌 对 活 动 的 人 员, 国 家 将 不 能 单 方 面 地 决 定 没 有 出 现 任 何 存 在 疑 问 的 情 况 事 实 上, 一 些 评 论 员 评 论 日 内 瓦 第 三 公 约 时, 提 供 了 一 种 假 设, 即 在 战 区 被 俘 获 的 人 就 是 战 俘 16 一 些 军 事 手 册 中 也 已 采 用 了 这 种 对 参 加 敌 对 活 动 的 人 推 定 有 战 俘 身 份 的 假 设 例 如,1992 年 新 西 兰 武 装 冲 突 暂 行 法 手 册 规 定 : 作 为 一 个 实 际 问 题, 如 果 ( 第 一 议 定 书 ) 第 43 条 所 定 义 的 战 斗 人 员 被 俘 获 时 其 武 装 不 是 隐 藏 的, 他 们 有 权 获 得 战 俘 身 份 任 何 情 况 下, 将 由 法 庭 裁 定 其 身 份 17 同 样,1994 年 澳 大 利 亚 国 防 部 队 手 册 指 出 : 多 数 情 况 下, 被 俘 的 战 斗 人 员 有 权 要 求 获 得 战 俘 身 份 年 当 马 来 西 亚 和 印 度 尼 西 亚 相 互 之 间 发 生 有 争 端 时, 英 国 枢 密 院 考 虑 过 如 何 执 行 第 5 条 的 年 7 月 27 日 有 关 战 俘 待 遇 的 公 约 (1929 年 战 俘 公 约 ) 第 3 款 和 在 日 内 瓦 第 三 公 约 第 16 款 中, 这 规 定 为 一 项 准 则 : 战 俘 有 权 获 得 对 其 人 身 和 荣 誉 的 尊 重 10 日 内 瓦 第 三 公 约 第 12 条 第 1 款 11 日 内 瓦 第 三 公 约 第 12 条 第 2 款 如 果 一 国 在 任 何 重 要 的 方 面 没 有 履 行 日 内 瓦 第 三 公 约 的 规 定, 移 送 战 俘 的 一 方 必 须 采 取 措 施 补 救 这 种 情 势 或 者 请 求 将 战 俘 送 回 这 类 请 求 必 须 符 合 日 内 瓦 第 三 公 约 第 12 条 第 3 款 12 日 内 瓦 第 三 公 约 第 4 条 中 规 定 的 六 类 人 员 是 :(1) 冲 突 一 方 的 武 装 部 队 人 员 以 及 构 成 这 种 武 装 部 队 人 员 一 部 分 的 民 兵 或 志 愿 部 队 人 员 ;(2) 属 于 冲 突 一 方 的 其 他 民 兵 和 志 愿 部 队 人 员, 包 括 有 组 织 的 抵 抗 运 动 人 员, 他 们 在 本 国 领 土 内 外 开 展 行 动, 即 使 该 领 土 已 经 被 占 领, 只 要 这 些 民 兵 和 志 愿 部 队, 包 括 有 组 织 的 抵 抗 运 动 人 员 满 足 下 列 条 件 :(a) 由 一 个 对 部 下 负 责 的 人 统 率 ;(b) 备 有 可 从 远 处 识 别 的 特 殊 固 定 标 志 ;(c) 公 开 携 带 武 器 ;(d) 遵 守 战 争 法 规 及 惯 例 进 行 战 斗 ;(3) 宣 称 效 忠 于 不 被 拘 留 国 承 认 的 政 府 或 当 局 的 正 规 武 装 部 队 人 员 ;(4) 追 随 武 装 部 队 而 实 际 上 并 非 其 成 员 的 人 ;( )(5) 依 据 国 际 法 的 任 何 其 他 规 定 不 能 享 受 更 优 惠 待 遇 的 冲 突 各 方 的 商 船 队 的 船 员 ( ) 和 民 用 航 空 器 上 的 工 作 人 员,(6) 未 被 占 领 的 领 土 上 的 居 民, 在 敌 人 迫 近 时 未 来 得 及 组 织 成 为 正 规 部 队 而 自 动 拿 起 武 器 抵 抗 来 侵 军 队 的, 只 要 他 们 公 开 携 带 武 器 并 且 尊 重 战 争 法 规 及 惯 例 13 例 如 见 P. 塔 维 尼 所 描 述 的 1980 至 1988 年 的 两 伊 战 争 中 战 斗 人 员 和 非 战 斗 人 员 的 相 互 混 淆 的 状 况, 战 斗 人 员 和 非 战 斗 人 员, I. 德 可 H. 帕 斯 特 ( 主 编 ), 1980 至 1988 年 的 海 湾 战 争 : 国 际 法 视 角 看 两 伊 战 争, 马 廷 斯 尼 赫 夫 出 版 社, 荷 兰, 1992 年, 第 页 年, 第 二 版 的 牛 津 英 语 词 典 中 定 义 的 怀 疑 一 词 是 有 关 任 何 事 情 的 真 实 性 或 现 实 性 不 能 肯 定 的 一 种 ( 主 观 ) 状 态 或 者 ( 客 观 上 ) 无 法 预 测 的 条 件 ; 会 产 生 犹 豫 或 怀 疑 的 可 能 的 事 态 年 马 利 安 姆 韦 伯 斯 特 法 律 词 典 16 例 如 见 人 权 律 师 委 员 会 华 盛 顿 事 务 所 主 任, 艾 力 索 马 斯 米 诺 的 声 明, 人 权 律 师 委 员 会 新 闻 稿,2002 年 2 月 7 日,< 17 新 西 兰 国 防 军 武 装 冲 突 暂 行 法 手 册, 法 律 事 务 总 署 委 员 会, 惠 灵 顿,1992 年, 第 907(3) 页 18 澳 大 利 亚, 国 防 军 手 册 1994 年, ADFP 37, 第 1004 段

3 问 题 19 它 认 为 : 如 果 没 有 产 生 疑 问 的 提 出, 也 就 没 有 适 用 第 5 条 的 问 题, 法 院 没 有 要 求 一 定 会 提 出 疑 问 因 此, 如 果 被 告 自 己 没 有 提 出 疑 问, 也 就 不 存 在 误 审 的 问 题 20 这 表 明, 枢 密 院 对 发 生 疑 问 的 解 释, 意 味 着 被 告 要 求 获 得 战 俘 身 份 的 请 求 是 在 审 判 前 或 审 判 中 提 出 的 对 第 5 条 第 2 款 的 这 一 解 释 非 常 引 人 注 意, 其 间 接 地 表 明 满 足 了 产 生 疑 问 的 标 准 可 以 是 程 序 意 义 上 的, 而 非 一 定 要 在 事 实 上 与 第 4 条 规 定 的 几 类 人 有 关 法 官 盖 斯 和 巴 威 克 在 他 们 共 同 的 否 定 裁 决 中 对 这 一 点 有 分 歧 ; 对 实 际 上 被 告 没 有 提 出 适 当 的 请 求 ( ), 必 须 依 据 第 5 条 才 能 产 生 的 疑 问, 将 是 指 人 员 是 否 属 于 ( 日 内 瓦 第 三 公 约 ) 第 4 条 A 中 提 到 的 几 类 人 21 将 产 生 疑 问 解 释 为 主 张 获 得 战 俘 身 份 时 发 生 的 情 况, 这 已 经 在 一 些 军 事 手 册 中 被 采 用, 特 别 是 有 关 战 俘 的 美 国 1997 年 军 事 法 规 它 要 求 组 成 主 管 法 庭 来 裁 决 任 何 看 似 无 权 获 得 战 俘 身 份 但 又 主 张 他 或 她 有 权 获 得 战 俘 待 遇 的 问 题 22 值 得 注 意 的 是, 在 1977 年 6 月 1949 年 8 月 12 日 有 关 保 护 国 际 武 装 冲 突 中 受 害 者 的 日 内 瓦 公 约 的 附 加 议 定 书 ( 第 一 议 定 书 ) 的 第 45 条 第 1 款 中, 当 被 俘 人 员 要 求 享 有 战 俘 身 份 时 或 者 如 果 其 所 依 附 一 方 代 表 其 要 求 获 得 此 种 身 份 时 23, 战 俘 身 份 的 推 定 和 上 面 的 解 释 也 是 一 致 的 尽 管 1949 年 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 对 于 保 护 参 加 敌 对 行 动 的 人 是 一 个 重 大 的 发 展, 但 这 一 规 则 仍 然 是 非 常 不 明 确 而 且 处 于 萌 芽 阶 段 24 游 击 战 争 中 战 斗 人 员 的 法 律 识 别 问 题, 突 出 了 第 5 条 第 2 款 的 不 足 第 一 议 定 书 的 第 45 条 旨 在 弥 补 这 一 不 足, 其 目 标 是 规 定 更 有 可 能 保 证 授 予 战 俘 身 份 的 程 序 25 实 际 上, 该 条 列 举 了 几 种 有 关 战 斗 人 员 身 份 的 疑 问 必 须 让 位 于 战 俘 身 份 的 推 定 的 情 况, 即 : (1) 如 果 他 主 张 这 种 身 份 ;(2) 如 果 他 似 乎 有 权 享 有 此 种 身 份 ;(3) 如 果 他 所 属 的 一 方 主 张 他 这 种 身 份 尽 管 有 了 上 述 推 定, 但 如 果 仍 然 存 在 疑 问 时, 那 就 应 交 给 主 管 法 庭 解 决 第 一 议 定 书 中 一 系 列 的 推 定 是 对 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 的 发 展, 但 是 与 后 者 的 规 定 不 同, 证 明 责 任 明 确 地 要 由 拘 留 方 承 担 第 一 议 定 书 通 过 使 用 一 系 列 基 于 无 罪 推 定 基 础 上 的 倒 置 原 则, 每 当 出 现 战 俘 身 份 被 质 疑 时, 主 管 法 庭 就 必 须 提 出 关 于 其 不 是 战 俘 身 份 的 证 据 26 由 此 看 来, 第 一 议 定 书 第 45 条 重 申 了 第 5 条 第 2 款 中 产 生 任 何 疑 问 的 解 释, 认 为 它 包 括 了 被 拘 留 者 本 人 或 者 他 或 她 所 依 附 的 一 方 提 出 的 战 俘 身 份 的 主 张 可 以 得 出 的 结 论 是 : 基 于 对 军 事 手 册 中 规 则 的 解 释, 尽 管 对 于 那 些 参 加 敌 对 行 动 的 人 的 战 俘 身 份 有 普 遍 的 ( 未 成 文 的 ) 推 定, 当 对 有 关 被 俘 人 员 是 否 属 于 第 4 条 的 各 类 人 员 产 生 了 严 重 的 疑 问 时, 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 里 的 战 俘 身 份 的 疑 问 可 能 会 产 生 主 管 法 庭 由 于 对 第 5 条 第 2 款 中 的 主 管 法 庭 一 词 没 有 下 定 义, 因 此 缔 约 国 国 内 法 可 以 来 决 定 这 一 词 的 含 义 主 管 一 词, 是 指 拥 有 司 法 管 辖 权 或 采 取 行 动 的 权 力 27 法 庭 可 以 是 司 法 审 判 的 法 院, 或 者 是 更 广 义 上 的 做 出 判 决 或 裁 定 的 机 构 28 因 此, 主 管 法 庭 是 指 有 权 做 出 判 决 的 法 庭, 它 不 以 司 法 性 质 为 必 要 条 件 起 草 第 5 条 第 2 款 时 的 历 史 背 景, 在 一 定 程 度 上 指 出 了 该 词 的 含 义 最 初 的 草 案 条 款 是 在 国 际 红 十 字 委 员 会 的 请 求 之 下 加 入, 并 在 1949 年 的 斯 得 哥 尔 摩 会 议 上 获 得 19 公 诉 人 诉 奥 尼 何 科 亚 以 及 有 关 请 求,( 英 国 ) 枢 密 院 司 法 委 员 会,1967 年 12 月 4 日 [1968], A.C 同 上, 第 834 页 21 同 上, 第 839 页 22 军 队 规 章 1-6 (b) 节 190-8,, 敌 军 战 俘 被 扣 留 的 人 员 被 拘 留 的 平 民 和 其 他 被 拘 留 者, 陆 海 空 军 和 海 军 陆 战 队 总 部, 哥 伦 比 亚 特 别 行 政 区 华 盛 顿,1997 年 10 月 1 日 ( 以 下 为 1997 年 美 国 军 队 规 章 ) 23 一 方 以 通 知 的 方 式 向 拘 留 国 或 者 保 护 国 提 出 此 种 主 张 第 一 议 定 书 第 45 条 第 1 款 24 Y. 塞 多 滋 C. 斯 威 纳 西 基 B. 基 米 ( 主 编 ), 1949 年 8 月 12 日 有 关 保 护 国 际 武 装 冲 突 中 受 害 者 的 日 内 瓦 公 约 的 1977 年 6 月 8 日 附 加 议 定 书 的 评 注 ( 第 一 议 定 书 ) 马 廷 斯 尼 赫 夫 出 版 社, 日 内 瓦,1987 年 25 同 上, 第 1728 段 名 为 对 参 加 敌 对 行 动 的 人 保 护 的 第 45 条 第 1 款 规 定 : 参 加 敌 对 行 动 而 落 入 敌 方 权 力 下 的 人, 如 果 主 张 战 俘 身 份, 或 表 现 为 有 权 享 有 这 种 身 份, 或 其 所 依 附 的 一 方 通 知 拘 留 国 或 保 护 国 代 其 主 张 这 种 身 份, 应 推 定 为 战 俘, 因 而 应 受 第 三 公 约 的 保 护 如 果 对 于 任 何 这 类 人 是 否 有 权 享 有 战 俘 身 份 的 问 题 有 任 何 的 怀 疑, 这 类 人 在 主 管 法 庭 决 定 其 身 份 以 前, 应 继 续 享 有 这 种 身 份, 因 而 受 第 三 公 约 的 保 护 26 第 一 议 定 书 的 评 注, 同 注 24, 第 553 页, 第 1746 段 27 牛 津 英 语 词 典, 第 二 版, 年 12 月 16 日 联 合 国 大 会 通 过 的 2200 A (XXI) 号 决 议, 公 民 权 利 与 政 治 权 利 国 际 公 约 中 和 1950 年 美 洲 人 权 公 约 使 用 的 主 管 一 词, 是 表 示 法 律 诉 讼 中 对 任 何 刑 事 控 诉 或 权 利 和 义 务 进 行 裁 决 的 法 庭 的 本 质 特 征 28 牛 津 英 语 词 典, 第 二 版,1989 年

4 认 可 的 它 规 定 : 如 果 有 关 这 些 人 员 中 的 任 何 一 人 是 否 属 于 上 述 条 款 提 到 的 各 类 人 员 中 的 一 种 产 生 了 疑 问, 在 某 一 负 责 的 权 威 机 构 裁 决 他 或 她 的 身 份 之 前, 此 人 将 享 有 本 公 约 的 权 益 29 国 际 红 十 字 委 员 会 的 目 标, 是 保 证 战 斗 人 员 在 被 敌 人 俘 获 时 能 享 有 最 低 限 度 的 保 护 在 1949 年 日 内 瓦 会 议 期 间, 最 先 提 出 了 用 军 事 法 庭 一 词 来 替 代 负 责 的 权 威 机 构, 以 获 得 更 大 程 度 的 精 确 性, 是 因 为 如 果 将 决 定 权 交 给 一 个 人 甚 至 可 能 是 地 位 很 低 的 人 时, 可 能 产 生 严 重 的 后 果 30 由 于 无 权 参 加 但 又 实 际 参 加 了 敌 对 行 动 的 人 员, 会 因 谋 杀 或 意 图 谋 杀 罪 而 受 到 控 诉, 因 此 许 多 代 表 都 认 为 战 俘 身 份 问 题 应 由 法 庭 来 决 定 31 然 而, 这 种 观 点 没 有 被 完 全 接 受 一 些 代 表 认 为, 和 一 个 可 能 剥 夺 某 人 受 公 约 保 护 权 利 的 裁 决 相 比, 将 其 交 付 军 事 法 庭 审 判 会 产 生 更 加 严 重 的 后 果 32 为 了 解 决 对 这 一 问 题 所 表 现 出 来 的 关 切, 在 进 一 步 制 定 的 修 正 案 中, 规 定 了 将 由 一 个 主 管 法 庭 而 不 一 定 是 军 事 法 庭 来 裁 决 令 人 怀 疑 的 战 俘 身 份 33 因 此, 起 草 的 过 程 表 明 : 主 管 法 庭 比 国 际 红 十 字 委 员 会 最 初 提 出 的 负 责 的 权 威 机 构 在 本 质 上 更 加 正 式 更 具 司 法 性 质, 确 定 身 份 的 裁 决 应 该 由 一 人 以 上 并 且 依 据 适 当 的 程 序 来 做 出 如 上 所 述, 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 作 为 一 项 原 则 十 分 重 要 但 鉴 于 对 参 加 游 击 战 争 的 战 斗 人 员 难 以 定 义, 以 及 如 不 给 予 被 俘 人 员 战 俘 身 份 时 后 果 的 严 重 性, 该 款 在 法 律 上 是 不 完 整 的 第 一 议 定 书 第 45 条 规 定, 同 样 没 有 明 确 主 管 法 庭 应 该 怎 样 组 成 但 在 这 一 方 面, 有 两 点 是 十 分 重 要 的 第 一, 第 45 条 第 1 款 中 的 主 管 法 庭 不 同 于 第 45 条 第 2 款 中 的 司 法 法 庭, 当 某 人 被 指 控 犯 有 敌 对 活 动 中 所 发 生 的 罪 行 并 且 不 被 视 为 战 俘 时, 后 者 必 须 对 战 俘 身 份 进 行 裁 决 34 第 二, 大 会 报 告 起 草 人 在 其 报 告 中 指 出, 如 ( 日 内 瓦 第 三 公 约 ) 第 5 条 中 的 情 况, 此 类 法 庭 可 以 是 行 政 性 质 的, 其 中 包 括 军 事 方 面 的 使 命 35 争 论 当 中 有 这 么 一 种 假 设 : 此 类 法 庭 应 在 武 装 冲 突 发 生 时 在 战 场 上 能 快 速 组 成 ; 有 人 还 指 出, 即 使 在 这 种 情 况 下 也 应 该 确 保 法 庭 的 能 力 组 成 和 程 序, 法 庭 应 该 是 公 正 有 效 的 36 由 于 在 武 装 冲 突 发 生 中 在 战 场 上 立 即 建 立 这 样 的 法 庭 有 一 定 的 实 际 困 难, 大 会 最 后 补 充 了 一 条 规 定 : 每 当 因 有 关 武 装 冲 突 期 间 的 敌 对 行 为 受 到 审 判 但 其 身 份 并 未 被 视 为 战 俘 时, 该 被 告 的 身 份 必 须 由 一 个 司 法 性 质 的 法 庭 来 裁 决 37 于 是, 第 45 条 就 建 立 了 一 个 两 级 体 制 : 其 一, 尽 管 有 一 系 列 的 推 定, 但 就 身 份 问 题 产 生 疑 问 时 必 须 由 主 管 法 庭 来 裁 决 ; 其 二, 如 果 未 被 视 为 战 俘 但 却 又 因 为 武 装 冲 突 中 的 实 际 敌 对 行 为 而 受 审 时, 其 真 实 的 身 份 司 法 法 庭 来 裁 定 从 事 交 战 行 为 的 含 义 关 于 第 5 条 第 2 款 最 初 起 草 的 案 文 经 斯 德 哥 尔 摩 的 会 议 修 改 后, 明 确 规 定 它 只 适 用 于 对 从 事 了 交 战 行 为 并 落 入 敌 方 权 力 之 下 的 人 的 身 份 产 生 疑 问 的 情 形 38 日 内 瓦 第 三 公 约 评 注 认 为 : 公 约 29 见 第 十 六 届 国 际 红 十 字 大 会 修 订 的 草 案 或 新 公 约, 第 54 页, 第 一 议 定 书 的 评 注 引 用, 同 注 4, 第 77 页 ( 着 重 强 调 ) 30 见 1949 年 日 内 瓦 外 交 会 议 最 后 记 录, 联 邦 政 治 部, 伯 尔 尼, 卷 II-A, 第 388 页 第 二 次 世 界 大 战 期 间, 俘 虏 是 否 享 有 受 益 于 1929 年 战 俘 公 约 中 的 保 护 的 权 利, 有 时 只 不 过 是 由 没 有 军 衔 的 军 官 特 别 是 下 士 来 决 定 的 见 J. P. 莫 浓, 法 国 及 其 同 盟 国 法 庭 对 战 争 罪 的 审 判 ( 论 文 ), 日 内 瓦,1956, 第 191 页, 引 自 日 内 瓦 第 三 公 约 评 注 同 注 年 日 内 瓦 外 交 会 议 最 后 记 录 第 3 卷, 第 9 期, 第 63 段 32 前 苏 联 代 表 指 出 如 果 被 告 由 军 事 法 庭 来 判 决, 他 不 仅 不 能 依 据 第 4 条 受 益 于 公 约 ( 第 5 条 ), 而 且 无 法 确 定 是 否 能 成 功 地 证 明 自 己 无 罪 ( ) 我 相 信 应 受 保 护 的 人 员 宁 愿 放 弃 公 约 的 权 益 也 不 愿 意 出 现 在 有 可 能 惩 罚 他 们 的 军 事 法 庭 前 同 上, 卷 II-B, 第 270 页 33 丹 麦 代 表 团 建 议 用 主 管 法 庭 来 代 替 军 事 法 庭, 这 表 示 拘 留 国 的 法 律 将 允 许 由 民 事 法 庭 而 不 是 军 事 法 庭 来 解 决 这 一 问 题 同 上 注 34 第 一 议 定 书 第 45 条 第 2 款 规 定, 其 他 事 项 之 外, 如 果 落 入 敌 方 权 力 之 下 的 人 不 被 视 为 战 俘, 并 由 该 方 就 敌 对 行 动 中 所 发 生 的 罪 行 进 行 审 判, 这 样 的 人 应 该 有 权 在 司 法 法 庭 上 提 出 其 享 有 战 俘 身 份 的 权 利 主 张, 并 要 求 对 该 问 题 予 以 裁 决 35 第 一 议 定 书 评 注 第 551 页, 第 1745 段 帕 特, 巴 斯 和 斯 法 也 评 论 到 一 般 认 为 行 政 理 事 会 满 足 了 这 一 要 求, 引 用 美 国 军 队 陆 战 手 册 27-10, 第 71b 段 M. 巴 斯 和 W. 斯 法 武 装 冲 突 中 受 害 者 的 新 规 则 :1949 年 日 内 瓦 四 公 约 的 1977 年 两 议 定 书 评 注, 马 廷 斯 尼 赫 夫 出 版 社, 海 牙,1982 年, 第 260 页 36 美 国 在 越 南 战 争 中 适 用 了 这 样 的 规 则 见 美 国 有 关 国 际 法 的 当 代 实 践, 美 国 国 际 法 期 刊, 第 三 62 卷, 1968 年, 第 767 页 37 第 一 议 定 书, 第 45 条 第 2 款 年 日 内 瓦 外 交 会 议 最 后 记 录, 第 II-B 卷, 第 页

5 中 提 到 的 交 战 行 为 是 促 使 某 人 从 事 该 行 为 的 主 要 因 素, 而 不 仅 仅 是 从 事 该 行 为 的 方 式 显 而 易 见, 如 果 有 人 从 事 了 交 战 行 为, 那 就 应 该 对 他 的 法 律 身 份 进 行 裁 决 第 5 条 第 2 款 中 最 大 的 不 足 是 : 对 于 经 主 管 法 庭 裁 定 为 不 是 战 俘 的 人, 没 有 任 何 规 定 明 确 地 授 权 其 将 身 份 问 题 交 由 因 被 指 控 非 法 从 事 敌 对 行 为 而 对 其 审 判 的 司 法 法 院 裁 决 39 如 果 主 管 法 庭 没 有 而 且 至 今 仍 没 有 裁 决 被 俘 人 员 的 战 俘 身 份, 第 一 议 定 书 评 注 明 确 地 指 出 此 人 有 双 重 的 危 险 : a) 因 不 是 必 然 构 成 犯 罪 的 行 为 而 受 到 控 诉 ( 仅 仅 参 加 了 敌 对 活 动 的 情 况 );b) 被 剥 夺 了 即 使 是 在 被 控 行 为 应 受 惩 罚 的 情 况 下 战 俘 仍 有 权 享 有 的 程 序 性 保 证 40 在 这 种 情 况 下, 被 告 有 权 主 张 战 俘 身 份, 也 有 权 依 照 普 遍 认 可 的 保 证 与 程 序 要 求 司 法 法 庭 来 裁 决, 是 至 关 重 要 的 这 就 是 第 一 议 定 书 第 45 条 第 2 款 的 基 础 第 三 委 员 会 的 大 会 报 告 起 草 人 指 出, 该 规 定 包 括 : 给 那 些 未 被 视 为 战 俘 但 将 因 为 在 敌 对 行 为 中 所 产 生 的 刑 事 犯 罪 受 到 审 判 的 人, 以 一 项 程 序 上 的 新 权 利 ( ) 不 论 依 据 第 1 款 做 出 了 任 何 的 裁 决, 此 类 人 都 有 权 要 求 获 得 战 俘 身 份, 并 将 该 问 题 提 交 司 法 法 庭 重 新 裁 决 ( ) 司 法 法 庭 可 以 是 审 判 犯 罪 行 为 的 法 庭, 也 可 以 是 另 一 个 法 庭 可 以 是 民 事 法 庭 也 可 以 是 军 事 法 庭, 司 法 一 词 仅 仅 意 味 着 刑 事 法 庭 应 提 供 通 常 的 司 法 程 序 保 证 41 但 也 可 能 出 现 问 题, 因 为 不 可 能 总 是 在 被 控 罪 行 ( 尤 其 是 公 开 携 带 武 器 或 备 有 可 识 别 的 标 志 ) 的 判 决 做 出 之 前, 就 一 定 会 对 被 俘 人 员 的 战 俘 身 份 作 出 裁 决 42 此 外, 主 张 战 俘 身 份 的 权 利 不 仅 要 依 据 事 实, 而 且 要 依 据 对 公 约 或 议 定 书 中 规 则 的 解 释 43 第 一 议 定 书 评 注 指 出 : 毫 无 疑 问, 在 原 则 上, 应 该 在 确 定 其 是 否 有 罪 之 前, 就 日 内 瓦 第 三 公 约 中 的 保 护 问 题, 即 是 否 属 于 是 战 斗 人 员 和 战 俘 的 问 题, 做 出 裁 决 44 对 这 问 题 解 决 不 利 的 原 因 是 : 由 于 各 国 国 内 司 法 程 序 上 存 有 巨 大 的 差 异, 因 而 要 确 立 具 体 的 规 则, 以 便 在 对 犯 罪 行 为 审 判 之 前 就 裁 决 这 一 问 题, 是 不 可 能 的 大 会 报 告 起 草 人 确 实 曾 主 张 : 只 要 有 可 能 就 应 该 这 样 决 定, 因 为 日 内 瓦 第 三 公 约 给 予 战 俘 所 有 大 量 的 程 序 保 证 都 要 依 据 它, 而 且 这 个 问 题 属 于 法 庭 的 管 辖 范 围 45 不 管 什 么 样, 主 管 法 庭 依 据 第 45 条 中 的 一 种 情 形 所 遵 循 的 程 序, 应 该 是 在 最 低 程 度 上 符 合 日 内 瓦 第 四 公 约 46 相 应 的 规 则, 或 者 应 该 符 合 第 一 议 定 书 第 75 条 中 的 规 则 ( 基 本 保 证 ) 帕 特, 巴 斯 和 斯 法, 同 上 注 35, 第 260 页 40 第 一 议 定 书 评 注 第 554 页, 第 1751 段 41 第 一 议 定 书 评 注 O.R. XV p. 433, CDDH/III/338, 同 上 注 24, 第 1752 段 行 政 当 局 军 事 或 其 他 委 员 会 在 这 一 阶 段 被 排 除 在 外 第 一 种 情 形 下 组 成 的 裁 决 战 俘 身 份 的 法 庭 可 以 是 民 事 的 或 军 事 的 然 而, 从 战 俘 身 份 被 承 认 的 一 刻 起, 如 果 罪 行 不 仅 仅 是 参 加 敌 对 活 动 的 行 为 这 种 可 以 终 止 控 告 的 情 况, 日 内 瓦 第 三 公 约 第 84 条 和 第 102 条 开 始 适 用 第 84 条 要 求 拘 留 方 在 刑 事 法 院 审 判 被 告, 而 第 105 条 明 确 规 定 了 被 告 所 有 的 辩 护 权 利 和 方 式 无 论 依 据 日 内 瓦 第 三 公 约 第 130 条 还 是 第 一 议 定 书 第 85 条 第 4 款 (e), 剥 夺 囚 犯 接 受 公 平 和 正 规 的 审 判 的 权 利 是 严 重 的 违 法 行 为 42 第 一 议 定 书 第 45 条 第 2 款 规 定 : 依 据 适 用 的 程 序, 如 果 可 能, 应 在 对 罪 行 审 判 前 先 行 进 行 这 项 战 俘 身 份 的 裁 决 43 如 1958 年 英 国 军 事 手 册 针 对 第 4 条 A 第 6 款 下 的 战 斗 人 员 适 用 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 所 存 在 的 困 难 指 出 : 看 来 有 这 样 的 可 能, 如 果 平 民 ( 例 如 ) 因 向 伤 员 和 抬 担 架 的 人 开 枪 射 击 而 被 指 控 违 反 了 战 争 法 规, 在 主 管 法 庭 确 定 其 不 符 合 第 4 条 A 第 6 款 要 求 的 任 何 一 项 条 件 之 前, 将 仍 然 有 权 被 视 为 战 俘 对 待 ( ) 因 此, 如 果 在 主 管 法 庭 上 证 实 其 曾 向 伤 员 和 敌 军 受 保 护 的 医 护 人 员 开 枪 射 击, 这 一 事 实 将 自 动 剥 夺 其 战 俘 身 份, 从 而 使 其 将 作 为 从 事 非 法 的 敌 对 行 为 的 平 民 受 到 审 判 通 常 的 理 解 是 违 反 战 争 法 规 并 不 剥 夺 一 个 人 的 战 斗 人 员 或 战 俘 的 身 份, 而 是 使 其 依 据 日 内 瓦 第 三 公 约 第 85 条 受 到 控 诉, 这 一 解 释 却 与 之 相 反 遵 守 战 争 法 规 和 惯 例 的 要 求 作 为 战 斗 人 员 身 份 的 构 成 要 件 是 个 集 体 性 的 标 准, 而 不 是 个 人 的 标 准 又 见 第 一 议 定 书 第 44 款 44 第 一 议 定 书 评 注 第 1755 段 45 同 上 引 ( 注 24), 第 1755 段 第 一 议 定 书 评 注 指 出, 尽 管 毫 无 疑 异, 从 理 论 上, 在 第 一 阶 段 规 定 这 些 保 证 性 权 利 ( 这 本 应 该 ) 是 比 较 简 单 的, 但 是 当 主 管 法 庭 裁 定 战 俘 身 份 时,( ), 让 被 要 求 介 入 战 场 的 法 庭 承 担 这 样 一 项 艰 巨 的 任 务, 看 来 不 是 切 实 可 行 的 第 一 议 定 书 评 注 第 554 页, 第 1751 页 46 如 果 没 有 授 予 某 人 战 俘 身 份, 或 者 在 授 予 此 种 身 份 之 前, 其 应 受 1949 年 8 月 12 日 关 于 战 时 保 护 平 民 的 日 内 瓦 公 约 ( 日 内 瓦 第 四 公 约 ) 的 保 护 47 第 一 议 定 书 第 45 条 第 3 款 规 定 : 参 加 敌 对 行 动 而 无 权 享 有 战 俘 身 份 而 且 不 能 获 得 按 照 第 四 公 约 享 受 更 优 惠 待 遇 的 利 益 的 任 何 人, 无 论 何 时, 均 有 权 受 本 议 定 书 第 75 条 的 保 护

6 基 本 的 正 当 程 序 权 利 和 身 份 裁 决 程 序 国 际 人 道 法 没 有 关 于 战 俘 身 份 裁 决 程 序 中 应 该 有 什 么 样 的 正 当 程 序 权 利 的 规 定 由 于 人 权 法 在 任 何 时 候, 包 括 在 武 装 冲 突 的 情 况 下 都 发 挥 作 用, 因 此 可 能 有 人 会 主 张 : 无 论 以 何 种 形 式 被 拘 留 的 人, 保 证 其 正 当 程 序 权 利 的 基 本 人 权 标 准, 也 应 该 适 用 于 身 份 裁 决 程 序 48 尽 管 国 际 人 道 法 可 以 作 为 适 用 于 武 装 冲 突 时 期 的 特 别 法, 第 一 议 定 书 第 75 条 中 有 关 基 本 的 正 当 程 序 权 利 的 规 定 和 51 日 内 瓦 四 公 约 的 共 同 3 条, 都 包 括 关 于 保 证 公 平 审 判 的 规 定 这 两 条 规 定, 都 已 被 承 认 是 习 惯 法 的 一 部 分 52 这 些 权 利 是 否 可 以 适 用 于 身 份 裁 决 程 序, 还 是 仅 仅 只 适 用 于 因 参 加 敌 对 行 为 的 刑 事 指 明 控, 这 一 问 题 仍 然 没 有 得 到 解 决 美 洲 国 家 组 织 的 美 洲 国 家 间 委 员 会 最 近 在 回 复 关 于 对 古 巴 关 塔 那 摩 海 湾 53 的 被 拘 留 者 采 取 预 防 措 施 的 请 求 时, 就 此 问 题 发 表 了 意 见 首 先, 委 员 会 认 为 : 在 武 装 冲 突 的 情 况 下, 国 际 人 权 法 和 人 道 法 有 关 保 护 的 规 定 可 以 互 相 补 充 和 强 化, 两 者 都 以 不 可 贬 损 的 权 利 为 共 同 核 心, 以 增 进 人 类 生 命 安 全 和 尊 严 为 共 同 目 标 委 员 会 还 认 为 : 当 人 们 发 现 自 己 处 于 国 家 的 权 力 和 控 制 之 下 并 且 可 能 涉 及 武 装 冲 突 的 情 况 时, 将 部 分 参 照 国 际 人 道 法 和 国 际 人 权 法 的 有 关 规 定, 以 确 定 他 们 的 基 本 权 利 即 便 是 在 不 适 用 国 际 人 道 法 规 定 的 保 护 的 情 况 下, 这 些 人 至 少 依 然 有 权 依 据 国 际 人 权 法 而 获 得 那 些 不 可 贬 抑 的 保 护 因 此, 依 据 委 员 会 的 意 见, 与 政 权 机 构 相 对 的 主 管 法 院 或 法 庭, 必 须 负 有 义 务 确 保 处 于 国 家 权 力 和 控 制 之 下 的 人 的 法 律 地 位 和 权 利 注 意 到 由 于 对 被 拘 留 者 的 法 律 身 份 存 在 疑 问, 委 员 会 促 请 美 国 采 取 必 要 的 紧 急 措 施, 由 主 管 当 局 来 裁 决 被 关 押 在 关 塔 那 摩 的 人 的 法 律 身 份 54 可 以 确 定 地 得 出 结 论 : 至 少 依 据 国 际 习 惯 法, 基 本 的 正 当 程 序 权 利 是 适 用 于 身 份 裁 决 程 序 的 55 作 为 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 的 监 督 机 构 的 国 际 人 权 委 员 会, 在 其 对 保 留 的 一 般 评 述 中 坚 决 主 张 : 国 家 没 有 任 意 逮 捕 和 扣 押 人 员 或 在 一 个 人 未 能 证 明 自 己 无 罪 时 推 定 其 有 罪 的 权 利 56 美 国 对 外 关 系 法 第 三 重 述 也 将 长 期 任 意 的 拘 留 和 持 续 存 在 的 大 规 模 侵 犯 国 际 所 认 可 的 人 权 认 定 为 属 于 其 所 罗 列 的 并 已 被 习 惯 法 承 认 的 侵 犯 人 权 的 行 为 57 尽 管 盟 约 中 的 第 9 条 ( 人 身 权 保 护 ) 和 第 14 条 ( 公 平 审 判 ) 不 属 于 第 4 条 列 举 的 不 可 贬 损 的 48 如 见 保 护 任 何 形 式 拘 留 或 关 押 的 所 有 人 员 的 主 要 原 则,1988 年 12 月 9 日 联 大 第 43/173 决 议 ; 公 民 权 利 与 政 治 权 利 国 际 盟 约 第 9 条 第 14 条 ; 国 际 人 权 宣 言,1948 年 12 月 10 日 联 大 第 217 决 议 A (III), 第 6 条 至 第 11 条 ; 美 洲 人 类 权 利 与 义 务 宣 言, 第 和 26 条 ; 战 俘 待 遇 最 低 标 准 规 则,1988 年 12 月 9 日 联 合 国 大 会 第 43/173 决 议 49 武 装 冲 突 中 威 胁 使 用 或 使 用 核 武 器 的 合 法 性,1996 年 7 月 8 日 国 际 法 院 咨 询 意 见,1996 年 国 际 法 院 报 告, 第 段 50 尤 其 是 第 75 条 第 3 款 规 定 : 对 任 何 因 为 与 武 装 冲 突 有 关 的 行 为 而 被 逮 捕 拘 留 或 拘 禁 的 人, 应 该 迅 速 以 一 种 其 能 听 懂 的 语 言 告 知 所 曾 采 取 的 措 施 的 原 因 除 了 因 为 刑 事 犯 罪 而 被 逮 捕 或 拘 禁 的 情 况 外, 在 任 何 情 况 下, 构 成 逮 捕 拘 留 或 拘 禁 原 因 的 情 形 一 旦 已 经 不 再 存 在, 此 类 人 应 该 尽 可 能 毫 不 延 迟 地 获 得 释 放 ( 重 点 强 调 ) 又 见 列 举 基 本 的 正 当 程 序 权 利 的 第 75 条 第 4 款 51 日 内 瓦 四 公 约 共 同 第 3 条 第 1 款 (d) 禁 止 在 任 何 时 间 任 何 地 点 未 经 具 有 文 明 人 类 所 认 为 必 需 之 司 法 保 障 的 正 规 组 织 的 法 庭 之 宣 判, 而 判 罪 和 执 行 死 刑 52 国 际 法 院 曾 经 形 容 相 同 的 第 3 条 是 基 本 的 人 道 考 虑 在 尼 加 拉 瓜 发 生 的 反 对 尼 加 拉 瓜 的 军 事 和 军 事 辅 助 活 动 ( 尼 加 拉 瓜 诉 美 国 ), 实 质 部 分 判 决, 法 律 判 决, 国 际 法 院 1986 年 报 告 第 14 页 和 114 页 又 见 T. 门 罗 人 道 法 的 人 性 化, 美 国 国 际 法 期 刊 2000 年 第 94 卷, 第 246 页 53 美 洲 国 家 间 组 织, 哥 伦 比 亚 特 别 行 政 区 : 华 盛 顿,20006, 参 见 古 巴 关 塔 那 摩 的 被 拘 留 者 : 采 取 预 防 措 施 的 请 求,2002 年 3 月 13 日, 见 54 同 上 注, 第 3 页 如 果 他 们 没 有 明 确 的 法 律 身 份, 委 员 会 认 为 他 们 不 能 被 看 作 国 家 已 向 其 提 供 了 有 效 的 根 据 国 际 法 或 国 内 法 所 享 有 的 权 利 和 保 护 的 人 员 55 鉴 于 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 有 大 量 的 成 员 国 (2002 年 7 月 10 日 已 经 有 148 个 成 员 国 ), 以 及 该 公 约 中 一 些 公 平 审 判 的 权 利 曾 经 在 其 他 国 际 文 件 中 多 次 重 复 的 程 度, 通 过 将 这 些 权 利 纳 入 国 内 法, 可 以 认 为 公 约 第 14 条 规 定 的 正 当 程 序 权 利 的 核 心, 已 经 取 得 了 习 惯 法 的 地 位 参 见 D. 维 斯 伯 特 和 R 沃 尔 夫 特 ( 主 编 ): 公 平 审 判 的 权 利, 斯 普 林 格 出 版 社, 柏 林,1997 年 56 联 合 国 人 权 委 员 会 对 保 留 的 一 般 评 述, 第 24 期, 第 8 段, 联 合 国 文 件 :CCPR/C/21/Rev1/Add.6,1994 年 11 月 2 日 57 美 国 对 外 关 系 法 ( 第 三 ) 重 述, 702 (1987 年 )

7 权 利 的 范 围, 但 减 损 这 些 权 利 被 严 格 限 制 在 紧 急 情 势 所 需 的 程 度 内 58, 而 且 成 员 国 不 能 基 于 种 族 肤 色 性 别 语 言 宗 教 或 社 会 出 身 而 采 取 歧 视 性 的 措 施 59 此 外, 人 权 委 员 会 的 一 般 评 述 中 指 出 了 国 家 不 能 减 损 维 护 不 可 贬 损 的 权 利 所 必 需 的 基 本 司 法 保 障, 例 如 生 命 权 和 不 得 刑 讯 逼 供 的 权 利 60 各 国 有 关 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 的 规 则 的 实 践 美 国 美 国 在 这 方 面 的 立 法, 是 1997 年 的 名 为 敌 军 战 俘 被 扣 留 人 员 被 拘 留 的 平 民 和 其 他 被 拘 留 者 的 军 队 规 章 61 术 语 表 中 将 其 他 被 拘 留 者 定 义 为 美 国 武 装 部 队 监 管 下 的 人 员, 如 果 他 们 还 未 被 归 类 为 敌 军 战 俘 ( 日 内 瓦 第 三 公 约 第 4 条 ) 被 拘 留 人 员 ( 日 内 瓦 第 四 公 约 第 78 条 ) 或 留 用 的 平 民 ( 日 内 瓦 第 三 公 约 第 33 条 ) 那 么, 在 主 管 法 庭 裁 决 其 法 律 身 份 之 前,( 他 们 ) 应 该 按 敌 军 战 俘 被 对 待 军 队 规 章 第 1 至 6(a) 部 分 规 定 了 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 的 规 则 此 外,(b) 款 规 定 : 任 何 从 事 交 战 行 为 或 者 参 加 了 援 助 敌 军 武 装 部 队 的 敌 对 活 动 并 且 主 张 其 有 权 获 得 战 俘 待 遇 而 又 看 似 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 人 员, 或 者 关 于 对 是 否 存 在 此 类 性 质 有 任 何 疑 问 的 人 员, 应 由 主 管 法 庭 裁 决 其 法 律 身 份 62 事 实 上, 军 队 规 章 较 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款, 做 了 进 一 步 的 规 定 因 为 不 仅 在 第 4 条 的 标 准 产 生 疑 问 时, 而 且 在 看 似 无 权 获 得 战 俘 地 位 的 人 在 主 张 其 有 权 获 得 战 俘 待 遇 时, 军 队 规 章 要 求 应 该 由 主 管 法 庭 对 此 做 出 裁 决 因 此, 在 美 国 武 装 部 队 监 管 之 下 的 被 俘 人 员, 即 使 似 乎 并 不 符 合 第 4 条 的 范 畴, 但 当 其 主 张 有 权 获 得 战 俘 待 遇 时, 美 国 有 义 务 将 此 事 宜 交 由 主 管 法 庭 裁 决 这 一 点, 与 在 分 析 产 生 任 何 疑 问 的 含 义 时 认 为 包 括 了 提 出 战 俘 身 份 主 张 的 情 况 是 相 一 致 的 在 战 俘 身 份 的 裁 决 程 序 方 面, 主 管 法 庭 必 须 由 三 名 任 命 的 官 员 组 成, 其 中 一 名 必 须 具 备 陆 军 军 衔 军 队 规 章 规 定 了 公 正 审 判 的 所 有 基 本 程 序 和 保 证 63 最 重 要 的 是, 主 管 法 庭 裁 决 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 人 员 在 没 有 进 一 步 的 程 序 以 裁 定 其 所 从 事 的 活 动 和 应 该 课 以 的 刑 罚 时, 不 能 对 其 采 取 措 施 关 押 或 给 予 其 他 处 罚 64 此 外, 产 生 否 认 战 俘 身 份 的 裁 决 的 每 一 法 庭 程 序 记 录, 应 在 负 责 组 成 法 庭 的 军 法 官 人 员 办 公 室 被 审 查 以 确 保 充 分 的 法 律 性 年 美 国 军 事 法 官 一 般 行 动 手 册 也 要 求 在 发 生 有 战 俘 地 位 的 疑 问 时, 设 立 主 管 法 庭 手 册 还 评 价 了 美 国 在 设 立 主 管 法 庭 方 面 以 往 的 实 践 其 中 提 到 了 在 越 南 冲 突 期 间, 有 一 项 确 立 适 用 第 5 条 的 法 庭 活 动 程 序 的 规 则 但 在 格 林 纳 达 和 巴 拿 马 武 装 冲 突 的 实 践 中, 并 没 有 组 成 第 5 条 规 定 的 法 庭, 因 为 所 有 被 俘 的 敌 方 人 员 都 尽 可 能 快 地 遣 返 了 海 湾 战 争 中, 沙 漠 风 暴 行 动 曾 俘 获 大 量 人 员, 但 实 际 上 是 流 离 失 所 的 平 民 被 当 作 战 俘 俘 获 俘 获 后 所 进 行 的 审 讯, 确 定 了 他 们 从 不 曾 从 事 对 联 合 部 队 的 敌 对 活 动 66 在 任 何 情 况 下, 都 应 设 立 法 庭 来 核 实 被 拘 留 者 的 身 份 地 位 人 权 法 委 员 会, 一 般 评 述 13, 第 14 条, 联 合 国 文 件 HRI/GEN/1/Rev.1 (1994), at 人 权 法 委 员 会, 一 般 评 述 5, 第 4 条, 联 合 国 文 件 HRI/GEN/1/Rev. 1 (1995), at 5 60 德 扎 亚 : 联 合 国 反 对 虐 待 以 及 其 他 残 忍 不 人 道 或 贬 损 人 格 的 待 遇 或 惩 罚 的 公 约, 同 上 注 55, 第 674 页. 美 洲 国 家 间 人 权 法 院 根 据 美 洲 人 权 公 约 认 为 : 不 可 贬 损 的 基 本 保 证 包 括 人 身 保 护 权 和 其 他 任 何 旨 在 确 保 尊 重 公 约 中 不 可 贬 损 的 权 利 和 自 由 的 有 效 措 施 紧 急 状 态 下 的 司 法 保 证,1987 年 10 月 6 日 咨 询 意 见 OC-9/87, 美 洲 国 家 间 人 权 法 院 (Ser. A) NO. 9 (1987 年 ), 第 41 页 1994 年 联 合 国 人 权 法 委 员 会 通 过 了 一 项 决 议 鼓 励 各 国 确 立 类 似 人 身 保 护 权 的 程 序 或 者 相 似 的 程 序 作 为 不 可 贬 损 的 人 身 权 利, 包 括 紧 急 状 态 1994 年 3 月 4 日 1994/32 决 议 年 美 国 部 队 规 章, 见 上 注 同 注 61, 第 1 至 6(b) 63 规 定 了 下 列 的 保 证 :(1) 程 序 的 书 面 记 录 ;(2) 除 商 讨 过 程 之 外, 或 者 如 果 可 以 不 考 虑 安 全 时, 公 开 程 序 ; (3) 在 审 判 开 始 时 告 知 他 们 的 权 利 ;(4) 应 该 允 许 参 加 所 有 的 公 开 的 庭 审, 并 在 必 要 提 供 翻 译 ;(5) 如 果 合 理 可 行 时 应 该 允 许 人 们 传 唤 证 人 并 且 向 传 唤 至 法 庭 的 证 人 提 问 ;(6) 有 作 证 的 权 利 ;(7) 不 得 被 强 迫 作 证 法 庭 采 用 的 证 明 标 准 是 证 据 优 势 此 外, 每 一 案 件 中 都 要 求 做 成 法 庭 裁 决 的 书 面 记 录 法 庭 可 以 作 出 下 列 的 集 体 裁 决 :(a) 战 俘 ;(b) 有 权 获 得 战 俘 的 保 护, 应 该 考 虑 证 实 其 为 医 护 宗 教 或 义 务 援 助 团 体 的 被 扣 留 人 员 的 这 些 托 管 的 被 扣 留 的 人 员,(c) 应 该 立 即 将 其 遣 送 回 国 或 释 放 的 无 辜 平 民 ; 和 (d) 为 了 军 事 行 动 的 安 全, 或 者 可 能 引 起 刑 事 侦 察 的 原 因 而 扣 留 的 平 民 第 1 至 6(10) 部 分 64 同 上, 第 1 至 6(g) 部 分 65 同 上 66 手 册 中 记 载 : 在 有 些 情 况 下 所 谓 的 向 联 合 部 队 投 降, 目 的 是 为 了 得 到 水 和 食 物 67 手 册 指 出 法 庭 是 否 必 要 是 一 个 应 该 讨 论 的 法 律 问 题 - 平 民 不 曾 从 事 过 交 战 行 为, 或 者 他 们 的 身 份

8 美 国 在 越 南 战 争 中 曾 发 布 20-5 号 指 令, 规 定 了 要 断 定 美 国 监 管 之 下 的 曾 经 从 事 交 战 行 为 的 人 员 是 否 是 战 俘 的 政 策 和 程 序 68 指 令 授 权 并 设 立 日 内 瓦 战 俘 公 约 ( 日 内 瓦 第 三 公 约 ) 第 5 条 规 定 的 法 庭 69 曾 经 从 事 交 战 行 为 的 被 拘 留 者 将 被 提 交 给 第 5 条 规 定 的 法 庭, 只 要 (a) 关 于 被 拘 留 者 是 否 在 应 获 得 战 俘 身 份 方 面 存 在 疑 问 时, 或 者 (b) 虽 已 做 出 了 被 拘 留 者 的 身 份 并 非 战 俘 的 裁 决, 但 被 拘 留 者 或 代 表 其 利 益 的 人 仍 然 主 张 他 有 权 获 得 战 俘 身 份 时 70 依 据 指 令, 根 据 第 5 条 组 成 的 法 庭, 应 该 包 括 不 少 于 三 名 官 员, 其 中 至 少 有 一 名 必 须 是 军 法 官 或 者 其 他 军 事 律 师 71 将 给 予 被 拘 留 者 建 议 和 认 为 对 公 正 审 判 至 关 重 要 的 基 本 权 利 72 在 程 序 的 制 定 方 面, 考 虑 较 多 的 是 如 何 来 证 明 战 俘 的 身 份 73 从 1965 年 越 南 战 争 以 来, 对 于 那 些 战 斗 人 员 只 要 有 任 何 证 据 表 明 其 属 于 一 个 即 使 是 秘 密 的 军 事 团 体, 而 且 曾 经 参 加 了 任 何 性 质 的 战 争 活 动, 包 括 宣 传 或 保 护 任 务, 无 论 是 专 职 的 还 是 兼 任 的 活 动, 美 国 不 仅 给 予 战 俘 待 遇, 而 且 还 授 予 其 战 俘 身 份 74 国 际 红 十 字 委 员 会 的 代 表 在 西 贡 发 言 时, 对 于 美 国 有 关 被 俘 战 斗 人 员 的 待 遇 的 政 策 是 这 样 讲 的 : 指 令 ( ) 体 现 了 一 种 灵 活 而 现 实 的 态 度 ( ) 这 可 以 当 之 无 愧 地 成 为 人 道 法 历 史 上 非 常 重 要 的 一 件 事, 因 为 这 是 第 一 次 ( ) 政 府 官 方 在 对 武 装 部 队 指 令 中 规 定 了 比 日 内 瓦 四 公 约 中 的 要 求 更 多 的 内 容 今 天 的 梦 想 将 是 明 天 的 现 实 对 于 关 心 如 何 保 护 那 些 不 能 保 护 自 己 的 人 来 说, 这 些 或 者 相 似 的 定 义 被 纳 入 一 项 国 际 条 约 的 那 一 天 ( ) 将 是 个 伟 大 的 日 子 75 英 国 英 国 1981 年 < 武 装 冲 突 法 > 手 册 中 规 定 : 如 果 对 被 俘 人 员 的 身 份 存 在 疑 问 时, 在 更 高 的 权 76 威 机 构 裁 决 其 身 份 之 前, 应 该 按 战 俘 对 待 英 国 1958 年 军 事 法 手 册 更 加 全 面 地 重 申 了 第 5 条 的 规 则 它 还 强 调, 这 样 的 裁 决 不 应 由 俘 获 该 拘 留 人 方 的 军 官 最 后 作 出 77 此 外, ( ) 对 被 解 除 武 装 的 敌 人, 不 是 由 军 官 或 士 兵 决 定 其 是 否 具 备 交 战 一 方 的 资 格 ( ) 他 们 对 其 人 身 负 责, 且 必 须 将 其 命 运 交 由 主 管 法 庭 裁 决 78 手 册 中 继 续 指 出, 如 果 其 作 为 武 装 部 队 成 员 的 身 份 受 到 了 质 疑, 应 该 将 其 交 由 一 个 有 能 力 调 查 该 事 项 的 法 院 79 主 管 法 庭 裁 决 的 内 容, 应 该 确 定 是 否 需 要 因 为 战 争 犯 罪 开 始 进 一 步 的 程 序, 即 : 主 管 法 庭 要 裁 定 他 从 事 了 敌 对 行 为 但 无 权 获 得 战 80 俘 身 份 根 据 第 5 条 组 成 的 法 庭 受 1958 年 关 于 确 定 战 俘 身 份 的 规 章 所 调 整 对 于 一 名 军 官 来 说, 如 果 对 英 国 监 管 之 下 的 被 俘 人 员 是 否 属 于 日 内 瓦 第 三 公 约 第 4 条 规 定 的 各 类 战 俘 中 的 任 何 一 种 存 在 疑 问 时, 则 将 适 用 该 规 章 里 的 规 定 为 了 实 现 规 章 的 目 的, 主 管 法 庭 由 一 个 调 查 委 员 会 组 成, 而 委 员 会 做 出 的 报 告 则 构 成 了 有 关 人 员 战 俘 身 份 的 有 效 裁 决 被 拘 留 者 可 以 用 公 共 开 支 来 聘 请 律 师 英 国 的 实 践 显 示 出 利 用 第 5 条 中 都 未 采 用 的 调 查 委 员 会 裁 决 身 份 的 意 愿 例 如, 在 1990 至 1991 年 的 海 湾 战 争 期 间,35 名 伊 拉 克 被 拘 留 者 抗 辩 说 : 他 们 不 是 伊 拉 克 武 装 部 队 的 成 员, 并 要 求 从 罗 尔 斯 特 集 中 营 的 扣 留 中 获 得 释 放 尽 管 事 实 上 没 有 一 名 被 拘 留 者 被 认 为 曾 从 事 了 交 战 行 为, 但 为 了 符 合 公 约 的 精 神, 可 做 出 的 裁 决 是 81 : 当 罗 尔 斯 特 集 中 营 的 司 令 官 对 某 个 特 定 的 个 人 的 身 份 有 疑 问 时, 其 正 确 的 做 法 是 将 这 些 疑 问 向 上 级 报 告, 并 建 议 依 据 1956 年 调 查 委 员 会 ( 军 也 没 有 疑 问 但 如 果 裁 定 他 们 是 没 有 参 与 过 敌 对 行 为 的 平 民, 他 们 将 被 转 送 到 难 民 营 年 3 月 15 日 第 20-5 指 令, 翻 印 于 美 国 国 际 法 期 刊,1968 年 第 62 卷, 页 同 上, 第 2 条 70 同 上, 第 5 条 (f) 71 同 上, 附 件 A(3) 72 同 上, 附 件 A(7) 73 裁 定 由 多 数 票 作 出, 但 是 如 果 票 数 相 等, 将 作 出 授 予 战 俘 身 份 的 裁 决 同 上, 附 件 A(6) 当 决 定 被 拘 留 者 无 权 获 得 战 俘 地 位 时, 裁 决 必 须 随 附 给 所 有 成 员 国 和 召 集 的 权 威 机 构 的 所 有 相 关 的 文 件 和 复 件 同 上, 第 15 条 (b) 74 第 一 议 定 书 评 注 第 548 页 此 种 待 遇 的 原 因 很 大 程 度 上 是 因 为 给 予 越 共 和 北 越 部 队 控 制 之 下 的 美 国 战 俘 互 惠 的 好 处 战 俘 和 战 争 犯 罪, 75 战 俘 和 战 争 犯 罪, 同 上 注, 第 5 页 76 武 装 冲 突 法, 战 争 法 典 71130,D/DAT/13/35/66, 英 国 国 防 部 1981 年 修 订, 第 28 页 77 英 国 1958 年 军 事 手 册, 同 上 注 8, 第 50 页, 第 132 段 78 同 上, 第 35 页, 第 104 段 79 手 册 要 求 为 第 5 条 的 目 的 制 定 规 章, 对 法 庭 做 出 规 定 使 其 发 挥 主 管 法 庭 的 作 用 这 在 1958 年 确 定 战 俘 身 份 的 规 章 和 1958 年 关 于 在 战 俘 中 维 持 纪 律 的 皇 室 令 状 第 一 附 表 中 实 现 了 80 同 上, 脚 注 3(a) 81 G. 里 希 斯, 战 俘 和 英 国, 载 于 P. 洛 维 ( 主 编 ): 国 际 法 和 英 国 法 上 的 海 湾 战 争, 卢 特 里 奇 出 版 公 司, 伦 敦,1993, 第 296 页

9 事 ) 规 则 组 成 调 查 委 员 会 82 加 拿 大 在 加 拿 大, 1991 年 确 定 战 俘 身 份 规 章 规 定 : 包 括 一 名 加 拿 大 军 队 法 律 部 官 员 在 内 的 法 庭, 应 该 举 行 听 证 会, 以 决 定 有 关 被 拘 留 者 是 否 有 权 获 得 战 俘 身 份 83 每 一 被 拘 留 者 ( 被 定 义 为 加 拿 大 监 管 之 下 的 曾 从 事 交 战 行 为 的 人 员 ), 在 被 俘 以 后 要 在 负 责 指 挥 的 官 员 监 管 下, 如 果 可 能, 要 尽 快 地 进 行 最 初 的 甄 别, 以 裁 决 被 拘 留 者 是 否 有 权 获 得 战 俘 身 份, 或 者 有 关 被 拘 留 者 主 张 获 得 战 俘 身 份 的 权 利 是 否 存 有 疑 问 当 负 责 指 挥 的 官 员 对 主 张 获 得 战 俘 身 份 的 权 利 存 有 疑 问 时, 他 将 请 84 求 权 威 机 构 指 令 法 庭 举 行 听 证 会 以 进 行 裁 决 如 果 权 威 机 构 在 关 于 被 拘 留 者 获 得 战 俘 身 份 的 主 张 方 面 存 有 疑 问 时, 可 以 要 求 法 庭 通 过 听 证 会 来 确 定 其 身 份 85 因 此, 一 定 要 首 先 有 权 威 机 构 的 前 期 裁 决, 至 少 要 有 对 其 身 份 上 的 疑 问 86 在 法 庭 听 证 会 上, 被 拘 留 者 有 权 获 得 法 律 帮 助, 有 权 不 提 供 对 他 ( 她 ) 自 己 不 利 的 证 据, 有 权 获 得 翻 译, 有 权 出 示 证 据, 并 且 在 法 庭 宣 布 决 定 后 的 24 小 时 内 有 权 请 求 对 该 决 定 进 行 复 审 87 证 据 的 标 准 是 权 衡 被 拘 留 者 不 能 获 得 战 俘 身 份 的 合 理 性, 或 者 在 任 何 其 他 情 况 下 裁 决 被 拘 留 者 有 权 获 得 战 俘 身 份 88 规 定 具 体 的 证 据 标 准 以 为 了 做 出 被 拘 留 者 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 裁 决 这 一 事 实 本 身, 表 明 了 可 以 足 以 使 被 拘 留 者 以 更 低 的 标 准 获 得 战 俘 身 份 而 在 身 份 存 在 疑 问 的 中 间 时 期, 被 拘 留 者 按 规 定 被 作 为 战 俘 对 待 89 澳 大 利 亚 依 据 1994 年 澳 大 利 亚 国 防 部 队 手 册, 如 果 关 于 被 俘 人 员 的 身 份 产 生 任 何 疑 问, 在 依 据 日 内 瓦 第 三 公 约 设 立 适 当 的 法 庭 裁 定 他 们 的 身 份 之 前, 将 按 照 战 俘 身 份 来 对 待 90 在 武 装 部 队 指 挥 官 指 南 中 又 重 申 了 这 一 点, 规 定 在 存 在 疑 问 的 情 况 下, 在 适 当 的 法 庭 对 他 们 的 身 份 作 出 权 威 性 裁 决 之 前, 应 该 授 予 战 俘 身 份 91 权 威 性 裁 决 一 词 的 措 辞, 似 乎 表 明 : 对 身 份 进 行 裁 定 时 需 要 承 担 很 高 的 证 据 责 任 其 可 能 还 暗 含 了 为 保 证 审 判 有 效, 所 有 正 当 的 程 序 权 利 和 程 序 都 是 必 要 的 新 西 兰 武 装 冲 突 暂 行 法 手 册 规 定, 当 对 某 一 特 定 的 俘 虏 是 否 有 权 获 得 其 主 张 的 战 俘 身 份 有 疑 问 时, 在 其 身 份 由 适 当 组 成 的 法 庭 裁 定 授 予 或 否 认 之 前, 应 该 按 战 俘 对 待 92 这 些 规 定 表 明 被 拘 留 者 主 张 有 权 获 得 战 俘 待 遇 时 可 能 产 生 疑 问 适 当 组 成 的 法 庭 的 措 辞, 可 能 是 指 明 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 所 规 定 的 法 庭, 也 可 能 是 表 示 法 庭 具 有 一 种 更 加 正 式 的 司 法 的 性 质 以 色 列 在 以 色 列, 裁 定 战 俘 身 份 的 程 序 被 包 含 在 2000 年 关 押 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 战 斗 人 员 的 法 律 中 该 法 律 的 目 标 是 以 一 种 符 合 国 际 人 道 法 的 规 定, 尤 其 是 1949 年 8 月 12 日 日 内 瓦 四 公 约 的 方 82 这 些 规 则 从 1955 年 英 国 部 队 方 案 s.135 中 获 得 其 效 力 依 据 被 拘 留 者 被 允 许 获 得 法 律 代 理, 在 诉 讼 过 程 中 出 庭, 可 以 出 示 证 据 和 询 问 证 人 83 确 定 战 俘 身 份 的 规 章 第 4 条 和 第 5 条, 加 拿 大 司 法 部,SOR/91-134, 1991 年 2 月 1 日 84 可 以 设 立 法 庭 的 权 威 机 构 是 : 国 防 部 ; 国 防 参 谋 长 ; 控 制 一 个 管 区 的 军 官 ; 指 挥 一 个 兵 团 的 军 官 ; 国 防 参 谋 长 可 以 命 令 或 任 命 的 任 何 其 他 当 局 同 上, 第 3 条 85 同 上, 第 8 条 86 如 果 权 威 机 构 对 享 有 战 俘 身 份 的 权 利 没 有 任 何 疑 问, 就 可 以 指 令 指 挥 官 依 据 其 意 见 决 定 是 否 承 认 战 俘 身 份 问 题 同 上, 第 8 条 第 1 款 (a) (b) 87 同 上, 分 别 见 第 10 条, 第 6 条 第 2 款, 第 11 条, 第 13 条 (d), 及 第 17 条 88 同 上, 第 13 条 (g) 89 同 上, 第 12 条 又 见 加 拿 大 战 略 战 术 上 的 武 装 冲 突 法 手 册 (1999 年 ), 总 军 法 官 办 公 室,1999 年 1 月 8 日, 第 2(10) 部 分 90 澳 大 利 亚, 1994 年 国 防 部 队 手 册,ADFP 37, 第 1004 段 91 武 装 冲 突 法 指 挥 官 指 南,ADFP 37 附 件 1, 澳 大 利 亚 国 防 部 队 出 版 物, 军 事 行 动 服 务, 堪 培 拉,1994 年 3 月 7 日, 第 703 段 92 武 装 冲 突 暂 行 法 手 册, 同 上 注 17, 第 912 段 新 西 兰 没 有 任 何 已 生 效 的 确 定 战 俘 身 份 的 规 章, 尽 管 依 据 1958 年 日 内 瓦 公 约 法 案 的 第 9 部 分, 总 指 挥 官 可 以 通 过 枢 密 令 制 定 必 要 的 规 章 从 而 赋 予 法 案 充 分 的 效 力

10 式, 将 关 押 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 战 斗 人 员 的 问 题 纳 入 以 色 列 的 法 律 之 中 93 依 据 该 法 律 规 定, 如 果 参 谋 长 有 理 由 假 定 该 国 监 管 下 的 人 是 战 斗 人 员 而 不 是 战 俘 时, 可 以 发 布 一 项 命 令 指 令 关 押 此 94 人 此 命 令 应 尽 可 能 早 地 让 被 关 押 者 知 晓, 并 且 提 供 机 会 让 其 在 拥 有 少 校 以 上 军 衔 的 官 员 前 就 该 命 令 陈 述 意 见, 其 书 面 意 见 也 将 呈 交 给 参 谋 长 从 发 布 命 令 起 三 周 内, 被 关 押 者 将 被 交 付 给 地 95 方 法 院 院 长, 而 院 长 则 必 须 裁 定 该 被 关 押 者 是 战 斗 人 员 还 是 战 俘 如 果 对 裁 决 不 服, 可 以 向 最 高 法 院 提 起 上 诉 在 程 序 方 面, 被 拘 留 者 有 权 获 得 代 理 ( 尽 管 可 能 会 被 限 制 在 准 许 在 军 事 法 庭 担 任 辩 护 律 师 的 人 员 范 围 之 内 ), 听 证 会 是 秘 密 地 进 行, 而 且 允 许 背 离 证 据 规 则 ( 尽 管 其 原 因 必 须 记 录 在 案 ) 96 甚 至 在 制 定 该 法 律 之 前, 一 位 评 论 者 指 出 : 利 用 特 殊 的 法 庭 和 拘 留 设 施, 以 及 以 色 列 给 予 被 俘 的 巴 勒 斯 坦 恐 怖 分 子 特 殊 的 待 遇 ( ) 为 人 道 法 规 定 的 落 实 提 供 了 进 一 步 的 证 据 97 属 于 习 惯 法 的 第 一 附 加 议 定 书 的 第 45 条 对 第 45 条 的 习 惯 法 性 质 进 行 适 当 的 分 析, 将 超 出 本 文 题 目 的 范 围 但 对 这 一 条 款 所 显 示 的 法 律 性 质, 还 是 应 该 予 以 指 出 一 些 国 家 将 第 5 条 第 2 款 纳 入 其 军 事 规 章 的 作 法 表 明 : 各 国 已 经 普 遍 地 将 第 5 条 的 规 则 视 作 一 种 最 低 限 度 的 保 护 如 美 国 等 国 家, 已 经 自 愿 将 由 主 管 法 庭 裁 决 战 俘 身 份 的 义 务, 扩 展 到 了 被 俘 人 员 看 似 无 权 获 得 战 俘 身 份 而 又 做 出 此 种 权 利 请 求 的 情 况 各 国 也 已 经 对 那 些 接 受 身 份 裁 决 程 序 的 人 员 提 供 基 本 的 正 当 程 序 权 利 除 了 现 在 美 国 在 古 巴 关 塔 那 摩 海 湾 控 制 的 被 拘 留 98 者 这 一 显 著 的 例 外 情 况 外, 各 国 有 关 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 第 2 款 的 实 践, 普 遍 显 示 了 愿 意 给 予 曾 经 参 加 敌 对 活 动 的 人 以 战 俘 身 份 和 待 遇 的 意 愿, 即 使 从 严 格 意 义 上 讲, 这 些 人 员 可 能 并 非 轻 易 即 可 满 足 第 4 条 中 各 类 人 员 的 条 件 在 卜 舍 帕 石 和 索 非 对 第 一 议 定 书 的 评 述 中, 认 为 : 第 45 条 强 调 补 充 阐 明 并 扩 展 了 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 99 如 上 所 述, 第 45 条 中 一 系 列 关 于 战 俘 身 份 的 推 定 和 举 证 责 任 的 倒 置, 都 是 日 内 瓦 第 三 公 约 第 5 条 规 定 的 扩 大 和 发 展 另 一 方 面, 许 多 军 事 手 册 中 已 经 解 释 了 第 5 条, 认 为 其 为 断 定 在 身 份 问 题 产 生 疑 问 方 面, 确 立 了 很 高 的 前 提 条 件 100 因 此, 尽 管 第 45 条 第 1 款 的 规 定 可 能 没 有 从 整 体 上 反 应 习 惯 法 但 是 确 立 对 那 些 参 加 敌 对 活 动 的 人 员 可 普 遍 地 被 推 定 为 战 俘 身 份 方 面 隐 含 的 规 定, 则 正 在 发 展 成 为 一 项 习 惯 法 规 则 此 外, 在 许 多 军 事 守 则 中, 都 反 映 了 那 些 看 似 并 非 战 俘 的 被 俘 人 员 可 以 主 张 获 得 战 俘 待 遇 以 及 由 此 引 起 适 用 第 5 条 第 2 款 的 权 利, 这 与 国 家 101 实 践 也 是 相 符 的 关 于 第 45 条 第 2 款 的 规 则, 即 规 定 未 被 视 作 战 俘 的 人 员 因 敌 对 活 动 中 所 发 生 的 罪 行 受 到 审 判 时, 有 权 由 司 法 法 庭 裁 决 其 身 份, 也 已 经 被 一 些 国 家 的 军 事 手 册 或 实 践 所 采 纳 而 且 许 多 国 际 普 遍 同 意 的 关 于 以 任 何 形 式 被 扣 押 的 人 员 的 权 利 的 主 要 原 则 和 宣 言 都 赞 同 该 规 则 作 为 第 一 议 定 书 的 非 成 员 国, 美 国 对 第 45 条 某 些 方 面 的 习 惯 法 地 位 的 立 场, 可 以 从 1987 年 里 根 执 政 期 间 的 国 务 院 副 法 律 顾 问 迈 克 尔 马 特 生 的 一 次 讲 话 中 得 以 确 认 在 一 次 关 于 习 惯 法 和 1977 年 的 1949 日 内 瓦 四 公 约 附 加 议 定 书 的 讨 论 会 上 所 作 的 演 讲 中, 马 特 生 一 开 始 就 指 出 : 他 很 高 兴 能 有 机 会 就 第 一 议 定 书 的 习 惯 法 地 位 来 谈 一 下 美 国 立 场 的 评 论, 接 着 他 继 续 讲 到 : ( 另 一 方 面 ) 我 们 的 确 赞 同 这 样 的 原 则, 即 : 如 果 在 对 某 人 是 否 有 权 获 得 战 斗 人 员 的 身 份 产 生 疑 问 时, 在 主 管 法 庭 裁 决 其 身 份 之 前, 应 按 战 斗 人 员 对 待 ; 如 果 陷 入 敌 方 控 制 之 下 的 人 未 被 视 作 战 俘 并 将 因 敌 对 活 动 所 产 生 的 罪 行 受 到 审 判 时, 他 应 有 权 在 司 法 性 的 法 庭 前 主 张 有 权 获 得 战 俘 身 份 的 待 遇 并 要 求 法 庭 就 此 问 题 进 行 裁 决 所 有 这 些 原 则 在 第 45 条 中 也 都 作 了 规 定 关 押 无 权 获 得 战 俘 身 份 的 战 斗 人 员 的 法 律, , 第 1 条 94 同 上, 第 3 条 (A) 在 以 色 列 国 家 和 俘 虏 所 属 的 或 者 参 与 其 活 动 的 抗 击 以 色 列 的 部 队 之 间 的 敌 对 活 动 结 束 之 前 或 者 参 谋 长 指 令 的 更 早 的 时 间 以 前, 该 指 令 有 效 见 同 上, 第 3 条 (B) 95 同 上, 第 4 条 96 同 上, 第 4 条 (E)(D) 和 (C) 97 A. 鲁 宾, 恐 怖 活 动 和 战 争 法, 丹 佛 国 际 法 律 和 政 策 期 刊, 第 12 卷, 第 2-3 期,1983, 第 227 页 98 为 讨 论 所 涉 及 的 法 律 问 题, 见 E. 差 哥 帕 卡, 关 于 关 塔 那 摩 的 被 拘 留 者 : 依 据 日 内 瓦 公 约 的 人 道 和 人 权 义 务, 人 权 概 要, 第 9 卷, 第 3 期, 页 1, 可 参 见 99 帕 特, 巴 斯 和 斯 法, 同 上 注 35, 第 260 段 100 见 注 14 至 25 和 所 附 的 案 文 101 见 第 二 部 分 有 关 第 5 条 第 2 款 的 国 家 实 践, 尤 其 是 美 国 和 英 国 的 实 践 102 引 于 M. 德 比 J. 哈 维 和 M. 沙 可, 美 国 红 十 字 年 刊 第 六 期 华 盛 顿 法 学 院 关 于 国 际 人 道 法 和 1949 年 日 内 瓦 公 约 的 1977 年 附 加 议 定 书 的 会 议, 美 国 大 学 国 际 法 评 述, 第 2 卷, 第 2 期,1987 年

11 1997 年 美 国 军 事 规 章 中, 包 括 了 看 似 并 非 战 俘 的 被 俘 人 员 主 张 有 权 获 得 战 俘 待 遇 的 权 利, 以 及 要 求 主 管 法 庭 对 此 进 行 裁 决 的 权 利 在 美 国 没 有 批 准 第 一 议 定 书 的 情 况 下, 这 表 明 : 主 张 获 得 战 俘 身 份 的 权 利 和 此 后 由 主 管 法 庭 做 出 裁 决 的 权 利, 已 被 美 国 视 为 一 个 习 惯 法 规 则 103 结 论 拟 定 日 内 瓦 第 三 公 约, 是 旨 在 保 护 武 装 冲 突 受 害 人 中 最 易 受 攻 击 的 那 部 分 人, 即 : 已 落 入 敌 国 手 中 的 战 斗 人 员 为 了 坚 持 公 约 的 目 标 和 宗 旨, 曾 经 从 事 交 战 行 为 的 人 员, 只 有 当 其 是 否 属 于 第 4 条 中 各 类 的 战 斗 人 员 存 在 明 显 疑 问 时, 或 者 当 未 被 授 予 战 俘 身 份 的 被 俘 人 员 主 张 此 种 权 利 时, 其 战 俘 身 份 才 能 被 质 疑 因 此, 如 果 曾 经 参 加 敌 对 活 动 的 某 个 人 或 某 群 人 看 似 并 非 属 于 公 约 中 通 常 意 义 上 战 斗 人 员 的 范 畴, 国 家 应 该 认 为 这 已 产 生 了 疑 问, 而 且 应 该 适 用 第 5 条 第 2 款 的 规 定 如 果 对 曾 经 从 事 交 战 行 为 的 被 俘 人 员 在 具 有 存 在 战 斗 人 员 身 份 上 存 有 疑 问 时, 不 将 这 一 问 题 交 由 主 管 法 庭 或 者 由 另 一 权 威 机 构 来 裁 决, 是 违 反 日 内 瓦 第 三 公 约 和 第 一 议 定 书 的 ( 如 果 可 以 适 用 的 话 ) 规 定 的 此 外, 正 如 第 一 议 定 书 评 注 着 重 指 出 的 : 有 一 点 非 常 确 定, 而 且 在 这 一 点 上 规 定 是 非 常 明 确 的 : 所 有 被 俘 的 而 且 既 没 有 被 视 作 战 俘 也 没 有 被 视 作 未 曾 参 加 敌 对 活 动 的 平 民 的 人 员, 在 主 管 法 庭 裁 决 其 身 份 之 前, 在 那 个 时 候 应 按 战 俘 被 对 待 104 主 管 法 庭 是 依 据 国 内 法 设 立 的, 其 程 序 必 须 能 够 逐 一 地 裁 定 身 份 法 庭 不 能 仅 由 一 人 组 成, 但 是 它 的 性 质 可 以 是 军 事 的 民 事 的 或 者 行 政 的, 包 括 军 事 委 员 会 阐 明 法 庭 的 权 限 组 成 和 程 序 的 规 则, 必 须 由 拘 留 国 来 规 定 这 些 规 则 应 该 包 括 基 本 的 正 当 程 序 权 利 身 份 裁 定 的 做 出, 尽 管 看 似 没 有 任 何 的 时 间 限 制, 但 是 考 虑 到 此 种 裁 定 的 后 果 和 适 用 基 本 的 正 当 程 序 权 利 的 重 要 性, 因 此 如 果 要 求 尽 可 能 快 地 裁 定 被 拘 留 者 的 身 份, 是 合 理 的 未 被 视 作 战 俘 或 其 身 份 尚 未 裁 定 的 人 员, 以 及 将 要 因 敌 对 活 动 所 产 生 的 罪 行 接 受 审 判 的 人 员, 有 权 主 张 他 们 获 得 战 俘 身 份 的 权 利, 有 权 要 求 将 该 问 题 交 由 司 法 性 法 庭, 或 者 至 少 是 一 个 能 保 证 所 有 基 本 的 正 当 程 序 权 利 的 法 庭 进 行 裁 定 在 任 何 可 能 的 情 况 下, 身 份 的 裁 定 一 定 要 在 刑 事 审 判 之 前 进 行 因 为 身 份 裁 定 可 被 视 为 等 同 于 审 判, 假 设 发 现 某 人 在 敌 对 活 动 中 曾 经 从 事 了 不 法 行 为, 以 一 种 快 捷 公 正 和 组 成 适 当 的 方 式 来 裁 定 其 身 份, 这 不 但 是 国 家 依 据 国 际 人 道 法 所 承 担 的 义 务 105, 而 且 也 是 国 家 承 担 人 权 和 法 律 规 则 义 务 的 强 有 力 的 证 明 姚 冰 鄱 译 校 对 : 朱 文 奇 年 美 国 部 队 规 章, 第 1 至 6(b) 部 分, 同 上 注 第 一 议 定 书 评 注, 同 上 注 24, 第 550 页, 第 1743 段 105 否 认 公 正 审 判 的 权 利 严 重 违 反 了 日 内 瓦 第 三 公 约 ( 第 130 条 ) 和 日 内 瓦 第 四 公 约 ( 第 147 条 ) 否 认 受 第 一 议 定 书 第 45 条 保 护 的 人 的 公 正 审 判 的 权 利 也 是 严 重 违 法 的 这 包 括 依 据 第 45 条 第 2 款 身 份 裁 决 程 序 中 的 司 法 保 证