88 李 建 伟 : 中 国 企 业 立 法 体 系 的 改 革 与 重 构 2013 年 6 月 颁 布, 另 成 一 套 以 公 司 法 为 核 心 的 企 业 组 织 法 系 统 但 在 此 转 型 的 关 口, 由 于 经 济 体 制 改 革 渐 进 性 与 的 不 彻 底 性 等 原 因,

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1 2013 年 第 6 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 总 第 173 期 No JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) SumNo.173 民 商 法 研 究 中 国 企 业 立 法 体 系 的 改 革 与 重 构 李 建 伟 ( 中 国 政 法 大 学 民 商 法 学 院, 北 京 ) [ 摘 要 ] 我 国 现 行 企 业 立 法 体 系 渐 次 形 成 于 市 场 经 济 取 代 计 划 经 济 的 历 史 性 变 革 过 程 中, 其 结 构 性 缺 陷 在 于 所 有 制 企 业 法 与 企 业 组 织 法 并 存 的 双 轨 制 企 业 法 体 系, 以 及 内 外 资 企 业 分 别 立 法 的 二 元 企 业 立 法 体 制 重 构 这 一 立 法 体 系 的 核 心, 是 完 成 国 有 企 业 立 法 由 企 业 主 体 立 法 到 特 殊 资 产 监 管 法 的 范 式 转 型, 在 此 基 础 上 站 在 体 系 性 整 体 性 制 度 性 推 进 企 业 法 改 革 的 宏 观 视 野, 通 过 对 现 有 企 业 法 规 的 系 统 性 清 理, 完 善 基 本 企 业 法, 废 止 不 合 时 宜 的 所 有 制 企 业 法, 补 充 制 订 特 别 企 业 法 与 政 策 促 进 企 业 法, 实 现 我 国 的 企 业 立 法 体 系 现 代 化 [ 关 键 词 ] 企 业 立 法 体 系 ; 所 有 制 企 业 法 ; 企 业 组 织 法 ; 国 有 企 业 改 革 ; 立 法 重 构 [ 中 图 分 类 号 ] D922 [ 文 献 标 识 码 ] A [ 文 章 编 号 ] (2013) 一 我 国 现 行 企 业 立 法 体 系 的 基 本 结 构 ( 一 ) 现 行 企 业 立 法 体 系 的 形 成 企 业 立 法 体 系 是 我 国 社 会 主 义 法 律 体 系 的 重 要 组 成 部 分, 在 基 本 形 成 的 社 会 主 义 法 律 体 系 中 的 地 位 举 足 轻 重 建 国 60 余 年 来, 社 会 经 济 体 制 经 历 了 历 史 性 变 革, 在 前 三 十 年 的 僵 化 计 划 经 济 时 期, 各 个 生 产 单 位 的 行 业 布 局 资 源 配 置 彼 此 间 的 经 济 交 往 均 被 纳 入 计 划 命 令 的 调 整 范 围, 可 以 说 既 不 存 在 现 代 法 律 意 义 上 的 企 业, 也 不 存 在 企 业 法 的 概 念 在 上 世 纪 八 十 年 代 初 开 始 的 经 济 体 制 改 革 启 动 后, 为 了 推 动 企 业 经 营 体 制 的 变 革, 一 批 有 关 所 有 制 企 业 分 类 改 革 的 立 法 文 件 先 后 获 得 颁 布, 形 成 由 1988 年 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 全 民 所 有 制 工 业 企 业 承 包 经 营 责 任 制 暂 行 条 例 私 营 企 业 暂 行 条 例 1990 年 的 乡 村 集 体 所 有 制 企 业 条 例 与 1991 年 的 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 等 构 成 的 所 有 制 企 业 法 系 统, 其 中 以 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 为 核 心 同 时, 为 吸 引 与 规 范 外 商 投 资,1979 年 以 来 又 先 后 颁 布 中 外 合 资 经 营 企 业 法 中 外 合 作 经 营 企 业 法 和 外 资 企 业 法 等 法 规, 自 成 一 套 外 资 企 业 法 系 统 这 一 形 成 于 计 划 经 济 时 代 的 企 业 立 法 体 系 遵 循 两 条 思 路, 一 是 所 有 制 的 区 分, 形 成 所 有 制 企 业 法 系 统 ( 外 资 企 业 属 于 非 公 有 制 企 业 ), 二 是 内 外 资 的 分 开, 形 成 内 外 资 企 业 法 分 野 的 二 元 企 业 立 法 体 制 在 1993 年 正 式 确 立 市 场 经 济 体 制 的 改 革 目 标 后, 原 有 的 企 业 立 法 体 系 与 市 场 经 济 体 制 格 格 不 入, 立 法 机 关 又 另 起 炉 灶, 公 司 法 合 伙 企 业 法 个 人 独 资 企 业 法 获 得 [ 收 稿 日 期 ] [ 作 者 简 介 ] 李 建 伟 (1974 ), 男, 河 南 周 口 人, 中 国 政 法 大 学 民 商 经 济 法 学 院 学 院 教 授, 法 学 博 士, 主 要 从 事 民 商 法 学 研 究 [ 基 金 项 目 ] 国 家 社 会 科 学 基 金 青 年 项 目 政 府 规 制 公 司 法 律 问 题 研 究 ( 批 准 号 :08CFX027); 中 国 政 法 大 学 青 年 教 师 学 术 创 新 团 队 资 助 项 目 商 法 基 础 理 论 体 系 完 善 与 商 法 通 则 的 制 订 ( 批 准 号 : ZFQNTD201105)

2 88 李 建 伟 : 中 国 企 业 立 法 体 系 的 改 革 与 重 构 2013 年 6 月 颁 布, 另 成 一 套 以 公 司 法 为 核 心 的 企 业 组 织 法 系 统 但 在 此 转 型 的 关 口, 由 于 经 济 体 制 改 革 渐 进 性 与 的 不 彻 底 性 等 原 因, 计 划 经 济 的 所 有 制 企 业 法 未 被 废 除, 性 质 迥 异 的 所 有 制 企 业 法 与 企 业 组 织 法 并 存, 由 此 形 成 双 轨 制 企 业 法 体 系 在 这 一 时 期, 立 法 机 关 另 外 还 制 订 了 一 些 特 别 企 业 法 与 产 业 促 进 企 业 立 法, 前 者 有 农 民 专 业 合 作 社 法 乡 镇 企 业 法 及 股 份 合 作 制 企 业 法 规 等, 后 者 主 要 有 中 小 企 业 促 进 法 指 导 外 商 投 资 的 政 策 立 法 ( 如 2002 年 国 务 院 公 布 的 指 导 外 商 投 资 方 向 规 定 ) 等 最 新 的 企 业 立 法 成 果 是 全 国 人 大 常 委 会 在 2008 年 通 过 的 企 业 国 有 资 产 法, 这 部 立 法 的 历 史 意 义 在 于, 它 标 志 着 有 关 国 有 企 业 的 立 法 模 式 开 始 由 企 业 主 体 立 法 向 国 有 资 产 监 管 立 法 的 转 型, 尽 管 这 一 转 型 刚 刚 开 启 自 此, 我 国 构 建 了 以 所 有 制 企 业 法 企 业 组 织 法 为 基 本 企 业 法, 辅 以 特 别 企 业 法 产 业 促 进 企 业 法 的 现 行 企 业 立 法 体 系 ( 二 ) 现 行 企 业 立 法 体 系 的 结 构 性 缺 陷 经 过 三 十 多 年 的 持 续 努 力, 立 法 者 从 无 到 有 地 构 建 的 这 套 相 对 完 整 的 企 业 法 体 系, 为 同 期 的 巨 大 经 济 发 展 成 就 奠 定 了 企 业 主 体 的 立 法 基 础 但 毋 庸 讳 言, 这 一 体 系 是 在 计 划 经 济 体 制 向 市 场 经 济 体 制 的 转 变 过 程 中 渐 次 生 成 的, 残 留 有 较 深 的 计 划 经 济 体 制 的 痕 迹, 站 在 社 会 主 义 法 律 体 系 已 经 基 本 形 成 市 场 经 济 体 制 纵 深 改 革 的 时 代 背 景 下, 有 必 要 系 统 检 讨 这 一 体 系 的 结 构 性 缺 陷 1. 体 系 内 的 制 度 范 式 冲 突 迄 今 为 止, 双 轨 制 企 业 立 法 体 系 所 包 含 的 两 个 组 成 部 分, 也 即 以 组 织 形 态 责 任 形 式 为 标 准 的 企 业 组 织 立 法 系 统 和 以 所 有 制 身 份 为 标 准 的 所 有 制 企 业 立 法 系 统, 无 论 在 价 值 取 向 的 定 位 还 是 法 律 规 范 的 构 造 上 都 是 迥 然 有 异 的, 由 此 造 成 体 系 内 的 难 以 调 和 的 结 构 性 冲 突 所 有 制 即 生 产 资 料 所 有 制, 是 社 会 经 济 活 动 当 事 人 对 生 产 资 料 或 生 产 要 素 的 占 有 关 系 的 总 和, 是 一 个 政 治 经 济 学 的 概 念, 只 能 用 来 反 映 企 业 的 经 济 属 性 而 非 法 律 特 征, 用 其 作 为 企 业 法 律 形 态 划 分 的 标 准 首 先 是 不 科 学 的 [1] 过 分 重 视 企 业 的 所 有 制 性 质 按 主 体 的 某 种 身 份 特 征 设 计 规 则 分 别 赋 予 不 同 法 律 地 位 的 所 有 制 企 业 立 法, 违 背 了 企 业 是 一 种 资 合 的 营 业 组 织 的 本 性, 更 与 市 场 经 济 体 制 难 以 融 合 2. 多 标 准 立 法 的 混 乱 双 轨 制 的 制 度 范 式 1 造 就 了 诸 法 并 存 重 复 立 法 和 交 叉 立 法 2, 导 致 具 体 法 律 规 范 适 用 上 的 重 复 冲 突 甚 至 混 乱 以 出 资 人 为 一 人 的 独 资 企 业 为 例 目 前 的 独 资 企 业 可 以 细 分 为 个 人 独 资 企 业 国 有 独 资 企 业 ( 又 分 为 全 民 所 有 制 工 业 企 业 与 国 有 独 资 公 司 ) 集 体 独 资 企 业 外 商 独 资 企 业 等 四 种 形 态, 分 由 七 部 立 法 调 整 : 个 人 独 资 企 业 法 私 营 企 业 条 例 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 公 司 法 乡 村 集 体 所 有 制 企 业 条 例 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 外 资 企 业 法 更 进 一 步, 依 照 私 营 企 业 暂 行 条 例 设 立 的 私 营 独 资 企 业 与 按 照 个 人 独 资 企 业 法 设 立 的 个 人 独 资 企 业 实 为 一 回 事, 但 相 关 规 范 既 有 重 复 更 有 冲 突 ; 同 样 是 集 体 企 业, 还 要 按 其 所 处 的 区 域 再 进 一 步 区 分 为 城 镇 的 与 乡 村 的, 适 用 不 同 的 立 法 文 件 ; 按 照 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 设 立 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 与 按 照 公 司 法 设 立 的 国 有 独 资 公 司, 都 是 国 有 独 资 企 业, 但 二 者 在 产 权 关 系 治 理 结 构 等 方 面 的 差 别, 甚 至 大 于 公 司 与 合 伙 企 业 之 间 的 差 别 [2] 3. 不 同 类 型 企 业 的 歧 视 待 遇 企 业 是 市 场 经 济 的 主 体, 应 该 是 平 等 竞 争 的 关 系 以 所 有 制 为 标 准 划 分 的 企 业 类 型 及 其 立 法 本 身 内 含 歧 视 待 遇 的 因 子, 反 映 在 企 业 经 济 活 动 与 法 律 待 遇 的 各 个 方 面 [1][3] 由 于 所 有 制 立 法 意 识 形 态 的 强 大 与 立 法 规 范 自 身 的 路 径 依 赖, 歧 视 待 遇 的 现 象 在 企 业 组 织 法 上 仍 难 免 残 存, 比 如 公 司 法 给 予 国 有 独 资 公 司 的 特 别 优 惠 待 遇 1 据 统 计, 三 个 外 资 企 业 法 彼 此 重 复 规 定 的 条 文 占 到 50% 以 上 参 见 慕 亚 平 : 国 际 投 资 的 法 律 制 度, 广 东 人 民 出 版 社 1999 年 版, 第 126 页 此 外, 三 个 外 资 企 业 法 与 公 司 法 等 也 存 在 大 量 重 复 的 规 范 2 比 如, 依 公 司 法 可 以 设 立 有 限 公 司, 依 私 营 企 业 暂 行 条 例 设 立 的 私 营 有 限 公 司 也 适 用 公 司 法, 这 样 一 来 私 营 企 业 暂 行 条 例 价 值 何 在, 不 由 得 人 们 发 出 疑 问 参 见 王 妍 : 私 营 企 业 概 念 的 法 律 思 考, 载 学 术 交 流 2001 年 01 期

3 第 35 卷 第 6 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 89 ( 三 ) 结 构 性 缺 陷 的 形 成 原 因 1. 渐 次 性 企 业 改 革 的 历 史 原 因 企 业 立 法 与 经 济 体 制 改 革 尤 其 是 国 有 企 业 改 革 密 切 相 关, 甚 至 可 以 说 就 是 配 合 改 革 进 程 的 产 物 所 有 制 企 业 法 模 式 是 计 划 经 济 时 期 沿 着 放 权 让 利 改 革 企 业 经 营 方 式 的 思 路 进 行 的 企 业 改 革 的 产 物 [4] 随 着 市 场 经 济 体 制 的 确 立, 企 业 改 革 的 思 路 发 生 根 本 性 变 化, 企 业 立 法 由 传 统 的 所 有 制 标 准 向 企 业 组 织 形 式 标 准 的 历 史 性 转 变 是 逐 步 渐 次 发 生 的 加 之 特 殊 国 情 下 国 家 干 预 经 济 的 需 要 等 深 层 次 原 因, 所 有 制 企 业 法 系 统 虽 不 断 被 边 缘 化, 却 始 终 未 获 废 止, 最 终 导 致 双 轨 制 立 法 局 面 的 出 现 2. 所 有 制 意 识 形 态 对 企 业 立 法 的 深 刻 影 响 由 于 立 法 指 导 思 想 上 没 有 跨 越 所 有 制 的 藩 篱, 立 法 规 范 也 就 难 以 彻 底 廓 清 所 有 制 立 法 与 组 织 形 式 立 法 之 界 限, 致 使 市 场 经 济 体 制 下 的 企 业 组 织 法 仍 烙 上 所 有 制 的 影 子 1993 年 公 司 法 最 遭 人 诟 病 的, 即 在 于 其 立 法 使 命 为 了 服 务 国 企 改 制, 在 内 容 构 造 上 设 定 了 关 于 国 企 改 革 的 大 量 条 款, 给 予 由 国 企 改 制 而 成 的 国 有 公 司 全 方 位 的 优 惠 待 遇, 故 而 被 称 为 国 有 企 业 改 制 法 [5] 这 部 法 律 后 来 历 经 三 修, 仍 还 未 完 全 摆 脱 所 有 制 的 特 殊 印 记, 集 中 体 现 在 特 别 保 留 的 国 有 独 资 公 司 以 及 给 予 的 优 惠 待 遇 上 1 这 实 质 上 是 将 所 有 制 问 题 带 进 企 业 组 织 法, 对 国 有 公 司 的 特 殊 规 定 不 仅 损 害 了 公 司 法 作 为 基 本 企 业 法 的 普 适 性, 而 且 伤 害 了 企 业 立 法 体 系 的 完 整 性 3. 立 法 机 关 的 不 作 为 双 轨 制 企 业 法 模 式 之 形 成, 从 立 法 者 自 身 的 原 因 讲, 与 没 有 及 时 废 止 过 时 的 立 法 有 直 接 关 系 在 企 业 组 织 法 系 统 建 成 之 后, 所 有 制 企 业 法 的 绝 大 多 数 规 范 失 去 价 值, 甚 至 有 些 立 法 文 件 整 体 性 失 去 价 值 前 者 如 乡 村 集 体 所 有 制 企 业 条 例 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例, 后 者 如 私 营 企 业 暂 行 条 例, 理 应 明 确 地 被 部 分 的 修 正 或 者 整 体 的 废 止 至 于 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法, 大 部 分 规 范 因 为 与 市 场 经 济 体 制 格 格 不 入 而 事 实 上 失 去 价 值, 一 些 规 范 内 容 理 应 整 合 到 关 于 国 有 资 产 保 护 监 管 的 立 法 文 件 中 去 给 予 外 资 企 业 法, 除 了 需 要 保 留 有 关 外 资 监 管 的 规 范 外, 大 部 分 组 织 性 规 范 已 被 公 司 法 合 伙 企 业 法 个 人 独 资 企 业 法 所 取 代 既 然 这 些 法 律 自 身 需 要 废 改, 那 么 其 附 属 的 法 规 规 章 不 言 而 喻 也 应 被 相 应 的 废 改 但 由 于 立 法 机 关 的 不 作 为, 这 些 立 法 文 件 一 直 生 效, 人 为 地 造 成 企 业 立 法 体 系 内 在 的 重 复 矛 盾 与 冲 突 二 现 行 企 业 立 法 体 系 改 革 与 重 构 之 必 要 性 分 析 第 一, 市 场 经 济 体 制 深 化 改 革 的 诉 求 建 立 现 代 企 业 制 度 是 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 基 本 框 架 的 主 要 内 容 之 一 [6], 表 现 在 企 业 立 法 上 首 先 需 要 以 法 律 形 式 明 确 界 定 企 业 所 有 权 但 是 所 有 制 企 业 立 法 过 分 强 调 企 业 财 产 的 全 民 ( 集 体 ) 所 有, 公 有 制 企 业 所 有 权 被 虚 置, 导 致 权 责 不 清, 与 市 场 经 济 体 制 内 在 要 求 相 背 其 次, 市 场 经 济 对 市 场 主 体 地 位 平 等 的 基 本 要 求, 也 即 各 类 企 业 适 用 的 法 律 规 范 的 统 一 无 歧 视 和 公 平, 无 法 获 得 实 现, 因 为 以 所 有 制 为 标 准 划 分 企 业 类 型 以 及 在 此 基 础 上 的 企 业 立 法 无 法 为 企 业 创 造 公 平 竞 争 的 法 律 环 境 所 以, 企 业 立 法 必 须 跨 越 所 有 制 的 藩 篱 来 统 一 企 业 法 律 形 态, 所 有 企 业 无 论 姓 公 姓 私 内 资 外 资, 在 法 律 适 用 上 一 律 平 等 问 题 是, 作 为 上 层 建 筑 的 立 法 如 何 实 现 这 一 点? 这 在 当 下 才 是 最 需 要 讨 论 的 因 为 如 果 作 为 立 法 之 经 济 基 础 的 各 类 所 有 制 企 业 不 平 等 的 实 然 状 态 不 生 根 本 变 化 的 话, 所 谓 企 业 立 法 平 等 原 则 断 不 能 实 现 毋 庸 讳 言, 要 达 成 这 样 一 个 共 识 实 施 这 样 一 套 改 革 方 案 还 有 源 自 观 念 上 与 利 益 上 的 较 大 障 碍, 弄 不 好 又 要 陷 入 所 谓 公 有 制 私 有 化 问 题 的 争 论 泥 沼 2 为 此 需 要 努 力 达 成 的 基 本 共 识 包 括 : 国 有 企 业 民 1 参 见 :htp: 最 后 访 问 日 期,2012 年 11 月 8 日 2 现 在 又 有 人 在 国 企 改 革 问 题 上 重 提 姓 资 姓 社 公 有 私 有, 这 是 对 30 年 改 革 开 放 中 形 成 的 共 识 的 颠 覆 和 倒 退, 也 是 对 市 场 化 转 轨 取 得 的 成 就 的 否 定 这 不 仅 反 映 出 观 念 的 陈 旧, 更 值 得 警 惕 的 是 特 殊 利 益 集 团 的 掣 肘 从 这 个 意 义 上 来 说, 中 国 新 一 轮 改 革 不 仅 需 要 观 念 的 更 新, 还 需 要 克 服 特 殊 利 益 集 团 的 阻 挠 秦 晓 : 国 企 改 革 : 资 本 国 家 化 还 是 资 本 社 会 化, 财 经 2012 年 第 15 期

4 90 李 建 伟 : 中 国 企 业 立 法 体 系 的 改 革 与 重 构 2013 年 6 月 营 企 业 与 外 资 企 业 要 长 期 共 存 ; 应 该 鼓 励 现 有 的 国 有 企 业 退 出 更 多 的 竞 争 性 行 业, 明 确 划 分 允 许 其 进 入 的 领 域 和 禁 止 其 进 入 的 领 域 [7]4 ; 尽 快 启 动 国 有 企 业 的 分 类 改 革, 一 部 分 改 制 为 公 用 企 业, 一 部 分 保 持 国 有 全 资, 留 在 极 少 数 的 特 殊 领 域, 一 部 分 继 续 留 在 部 分 竞 争 性 行 业, 但 限 于 基 于 平 等 竞 争 前 提 下 具 有 竞 争 优 势 的 经 过 股 份 制 改 制 的 国 有 公 司 [8][9] ; 彻 底 打 破 民 营 企 业 的 准 入 壁 垒 与 门 槛, 努 力 为 其 创 造 公 平 竞 争 的 法 律 环 境 [10] 第 二, 体 系 内 的 结 构 性 缺 陷 严 重 损 害 法 律 的 实 施 效 率 在 双 轨 制 企 业 立 法 体 系 之 下, 仅 靠 单 个 法 律 的 废 改 立 已 经 无 法 达 到 体 系 重 构 之 目 标, 也 无 法 完 成 企 业 立 法 模 式 转 型 之 重 任 比 如 公 司 法 历 经 三 修, 在 消 除 所 有 制 的 影 响 方 面 有 所 进 步 但 难 有 重 大 突 破 作 为 消 除 所 有 制 企 业 法 模 式 重 大 尝 试 的 企 业 国 有 资 产 法 在 2008 年 获 得 颁 布, 但 在 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 不 被 废 止 而 继 续 实 施 的 背 景 下, 这 部 立 法 的 价 值 已 被 消 减 大 半, 实 施 至 今 已 逾 五 年, 但 其 效 果 有 限 第 三, 为 世 界 范 围 内 制 度 竞 争 的 需 要 根 据 制 度 经 济 学 的 观 点, 有 效 率 的 经 济 组 织 是 经 济 增 长 的 关 键, 一 个 有 效 率 的 经 济 组 织 也 是 一 个 国 家 经 济 兴 起 的 原 因 所 在 [11] 企 业 尤 其 公 司 企 业 乃 当 今 世 界 最 主 要 最 重 要 的 经 济 组 织, 近 年 来 世 界 经 济 的 一 体 化 全 球 化 使 得 各 国 围 绕 企 业 立 法 而 展 开 的 企 业 制 度 供 给 竞 争 尤 为 激 烈 良 好 的 企 业 立 法 有 利 于 建 立 良 好 的 企 业 制 度, 吸 引 资 本 人 才 与 技 术 的 流 入, 这 场 竞 争 不 但 发 生 在 发 达 国 家 与 发 展 中 国 家 之 间, 也 发 生 在 发 达 国 家 之 间, 以 及 发 生 在 同 一 国 家 的 不 同 地 区 之 间 对 此, 立 法 者 一 定 要 站 在 全 球 经 济 竞 争 的 战 略 高 度 看 待 企 业 立 法 创 新 的 价 值 与 意 义, 要 具 全 球 观, 要 有 压 力 感 与 紧 迫 感 三 重 构 企 业 立 法 体 系 的 四 个 基 本 维 度 ( 一 ) 基 本 企 业 法 : 由 双 轨 混 杂 向 单 轨 制 的 限 期 转 变 首 先, 要 尽 快 实 现 企 业 基 本 法 律 形 态 的 单 纯 性 企 业 法 律 形 态 是 指 法 律 所 规 定 的 企 业 组 织 形 式, 是 企 业 在 法 律 上 的 具 体 表 现 形 式, 是 企 业 类 型 的 法 律 化 [12]49[13]11 企 业 立 法 以 企 业 法 律 形 态 为 立 法 基 点, 企 业 法 的 各 个 门 类 根 据 企 业 的 各 种 法 律 形 态 而 建 立, 企 业 法 律 形 态 是 企 业 法 加 以 确 认 的, 所 以 企 业 法 律 形 态 的 合 理 划 分 是 构 建 科 学 的 企 业 立 体 体 系 之 前 提 [14]46 企 业 的 法 律 形 态 与 企 业 的 经 济 形 式 的 关 系 基 本 上 是 种 属 关 系, 企 业 法 律 形 态 作 为 上 位 概 念, 法 律 的 规 范 调 整 特 征 使 其 不 可 能 也 不 必 要 将 企 业 的 各 种 经 济 形 式 加 以 确 认 规 制 [15]56 所 有 制 企 业 法 实 质 上 是 以 企 业 的 经 济 形 式 立 法, 既 不 能 反 映 企 业 法 律 关 系 的 全 貌 而 缺 乏 科 学 性, 更 缺 乏 立 法 应 有 的 规 范 性 可 见, 基 于 企 业 法 律 形 态 ( 组 织 形 式 ) 划 分 的 企 业 法 系 统 与 基 于 企 业 经 济 形 式 ( 所 有 制 形 态 ) 划 分 的 企 业 法 系 统 之 间 的 内 在 矛 盾 与 冲 突, 是 无 法 共 存 与 融 通 的 因 此 必 须 果 断 摒 弃 所 有 制 企 业 法 范 式, 企 业 立 法 必 须 从 多 重 标 准 走 向 单 一 标 准, 按 照 组 织 形 式 划 分 企 业 法 律 形 态 并 以 此 为 唯 一 标 准 展 开 企 业 立 法 接 下 来, 在 企 业 法 理 论 以 及 实 定 法 的 概 念 体 系 上, 都 需 要 将 企 业 的 典 型 形 态 明 确 分 为 公 司 企 业 合 伙 企 业 与 个 人 独 资 企 业 等 三 类 型, 现 有 的 全 民 所 有 制 工 业 企 业 集 体 所 有 制 企 业 多 数 转 制 为 公 司 合 伙 企 业 等, 并 将 相 应 规 范 集 中 统 一 的 规 定 在 公 司 法 合 伙 企 业 法 及 个 人 独 资 企 业 法 中, 从 而 使 单 一 企 业 立 法 体 系 得 以 最 终 确 立 现 在 来 看, 企 业 立 法 双 轨 制 的 终 止 以 及 向 单 轨 制 的 完 整 转 型, 最 大 障 碍 在 于 全 民 所 有 制 工 业 企 业 的 公 司 化 改 制 尚 未 完 成, 一 旦 改 制 全 部 完 成, 这 一 问 题 迎 刃 而 解, 传 统 全 民 所 有 制 企 业 立 法 也 就 随 之 消 亡 公 司 法 实 施 至 今 已 近 20 年, 全 民 所 有 制 工 业 企 业 还 没 有 完 成 全 部 的 公 司 制 改 造, 更 没 有 完 成 较 为 彻 底 的 公 司 制 改 造, 前 者 是 就 全 国 范 围 内 的 国 有 企 业 的 数 量 而 言 的, 后 者 是 就 一 些 国 有 企 业 换 汤 不 换 药 走 过 场 的 公 司 改 制 质 量 而 言 的 据 2011 年 底 的 数 据, 央 企 的 公 司 制 股 份 制 改 制 面 由 2003 年 的 30 4% 提 高 到 2011 年 的 72% 这 意 味 着 央 企 尚 有 将 近 30% 未 按 公 司 法 改 制, 这 一 局

5 第 35 卷 第 6 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 91 面 是 令 人 困 惑 与 失 望 的 根 据 国 资 委 给 全 国 人 大 的 报 告 : 国 有 大 型 企 业 母 公 司 层 面 的 公 司 制 股 份 制 改 革 步 伐 相 对 较 慢, 不 留 存 续 资 产 的 整 体 上 市 等 制 度 性 难 题 有 待 进 一 步 探 索 解 决 [8]5 对 此, 相 信 对 于 国 有 企 业 公 司 制 改 造 的 意 义 是 有 充 分 共 识 的, 时 至 今 日, 就 是 最 高 层 的 决 心 问 题, 应 该 采 取 有 力 的 压 力 机 制 要 求 100% 的 国 有 企 业 必 须 按 照 公 司 法 的 规 定 在 限 期 内 重 组 为 股 份 制 公 司, 这 关 乎 法 律 执 行 的 决 心 与 信 心 ( 二 ) 立 国 有 资 产 法, 去 国 有 企 业 法 多 年 来 企 业 立 法 的 核 心 是 国 企 立 法, 经 济 体 制 改 革 的 重 心 一 直 也 是 国 企 改 革, 下 一 步 企 业 立 法 的 走 向 实 际 上 也 由 国 企 ( 国 有 资 产 / 国 有 资 本 ) 的 立 法 定 位 决 定 就 企 业 本 质 看, 国 企 仅 仅 是 一 个 资 本 的 载 体, 其 本 质 是 国 有 资 本 [16] 如 此 来 说, 国 企 进 退 的 实 质 就 是 国 有 资 本 的 流 动 和 重 新 配 置, 国 有 资 本, 与 其 他 资 本 一 样 也 有 一 个 与 其 他 资 本 之 间 的 流 动 与 交 换 问 题 所 以 国 企 改 革, 还 其 属 性, 就 是 国 有 资 本 的 流 动 和 重 新 配 置, 那 么 部 分 国 有 资 本 的 社 会 化 和 国 企 的 民 营 化 无 可 避 免, 反 之 亦 然 当 然, 这 一 过 程 应 通 过 市 场 机 制 实 现, 是 公 平 有 序 与 有 效 率 的, 以 避 免 再 次 陷 入 所 谓 公 有 制 私 有 化 的 争 论 泥 沼 需 要 明 确, 坚 持 多 种 所 有 制 并 存 的 经 济 制 度 巩 固 与 发 展 公 有 制 经 济 没 有 错, 但 跳 出 公 私 之 争, 重 在 合 理 界 定 公 有 经 济 的 边 界, 探 讨 多 种 所 有 制 的 实 现 形 式, 发 展 产 权 明 晰 的 社 会 资 本 比 如, 个 人 的 财 产 权 集 合 在 一 起 就 是 社 会 资 本, 也 是 共 有 制 的 实 现 方 式 之 一 ; 众 多 的 属 于 每 个 人 的 养 老 金 保 险 金 最 终 会 进 入 社 会 资 本 市 场, 发 展 社 会 资 本, 也 是 发 展 公 有 制 的 方 向, 不 要 拘 泥 于 只 有 坚 持 公 有 制 才 能 发 展 公 有 制 的 理 念 [17]21 把 国 有 资 产 的 概 念 变 成 国 有 资 本, 再 从 国 有 资 本 转 变 到 国 有 资 本 的 流 动 与 重 新 配 置 也 即 国 有 资 本 的 社 会 化 过 程, 此 处 社 会 化 的 含 义 当 然 要 求 政 府 公 众 对 于 国 有 资 产 的 监 督, 具 体 指 政 府 公 众 对 于 国 有 资 产 的 使 用 经 营 分 配 投 资 等 诸 环 节 发 挥 实 质 性 的 影 响 为 此, 首 先 有 必 要 完 善 国 有 资 产 特 别 监 管 立 法 规 范 同 时 的 另 一 层 意 思, 关 于 国 有 资 产 监 管 的 立 法 不 属 于 企 业 法, 尽 管 与 企 业 法 关 系 异 常 密 切 ( 毕 竟 大 多 数 国 有 资 产 存 在 于 国 企 之 中 ) 这 样, 国 企 立 法 的 改 革 方 向 也 就 明 确 了, 在 企 业 组 织 法 为 基 本 企 业 法 的 地 位 确 立 后, 应 该 立 国 有 资 产 法, 去 国 有 企 业 法 往 回 看 进 行 反 思, 现 行 企 业 立 法 体 系 的 结 构 性 缺 陷, 从 形 式 上 看 是 没 有 廓 清 所 有 制 法 与 组 织 法 之 区 分, 核 心 则 是 国 有 企 业 立 法 与 国 有 资 产 监 管 立 法 的 混 淆 ( 三 ) 树 立 层 级 观, 构 建 协 调 的 立 法 体 系 未 来 的 企 业 立 法 体 系, 可 以 说 由 三 部 分 构 成, 这 三 部 分 抑 或 说 是 三 个 分 支 系 统 的 地 位 不 同, 内 容 上 相 互 独 立 又 相 互 支 援, 共 同 组 成 一 个 完 整 和 谐 的 现 代 化 企 业 法 体 系 三 个 分 支 系 统 分 别 是 : 基 本 企 业 法 特 别 企 业 法 与 政 策 促 进 企 业 法 1. 基 本 企 业 法 即 典 型 的 企 业 组 织 立 法, 包 括 个 人 独 资 企 业 法 合 伙 企 业 法 与 公 司 法, 这 三 部 立 法 构 成 基 本 企 业 法, 处 于 企 业 法 体 系 的 基 础 地 位 明 确 企 业 组 织 法 在 企 业 法 体 系 的 地 位, 意 义 极 其 重 大, 包 含 了 很 多 重 大 的 立 法 命 题 2. 特 别 企 业 法 主 要 指 非 典 型 的 企 业 组 织 立 法 非 典 型 企 业, 在 域 外 主 要 指 合 作 社 企 业, 在 我 国 还 包 括 股 份 合 作 制 企 业, 为 此 需 要 制 定 相 应 的 合 作 社 法 股 份 合 作 制 企 业 法 等, 以 作 为 基 本 企 业 法 的 必 要 补 充 此 外, 公 用 企 业 法 也 属 于 特 别 企 业 法, 需 要 尽 快 制 订 以 填 补 立 法 的 空 白 3. 政 策 促 进 企 业 法 根 据 能 动 立 法 的 观 点, 政 府 有 计 划 有 目 的 地 鼓 励 符 合 产 业 政 策 的 支 柱 企 业 优 先 和 快 速 发 展, 扶 持 弱 势 企 业 群 体 增 强 竞 争 力, 将 调 节 的 各 种 政 策 性 手 段 上 升 为 法 律, 使 之 变 为 具 有 连 续 性 稳 定 性 的 法 律 制 度, 在 现 代 社 会 的 必 要 性 毋 庸 置 疑 在 我 国, 政 策 促 进 企 业 法 包 括 乡 镇 企 业 法 中 小 企 业 促 进 法 外 商 投 资 指 导 政 策 法 规 等 系 统 ( 四 ) 立 足 于 制 度 竞 争, 实 现 企 业 立 法 的 现 代 化 最 近 10 多 年 来, 随 着 新 一 轮 的 经 济 全 球 化

6 92 李 建 伟 : 中 国 企 业 立 法 体 系 的 改 革 与 重 构 2013 年 6 月 浪 潮 席 卷 各 国, 在 不 断 的 探 索 与 纠 错 之 中, 以 强 化 本 国 的 企 业 法 竞 争 力 为 目 标, 各 国 普 遍 加 大 了 企 业 法 的 修 改 力 度, 形 成 一 个 全 球 性 的 潮 流 1 何 谓 企 业 法 现 代 化? 以 公 司 法 现 代 化 为 例, 就 是 着 眼 于 市 场 经 济 从 一 国 范 围 到 全 球 一 体 化 的 转 变, 不 断 提 高 公 司 法 的 适 应 水 平, 充 分 发 挥 其 引 导 功 能 [18]598, 以 及 一 个 国 家 按 照 现 代 公 司 制 度 的 基 本 法 律 理 念 与 原 则 去 改 造 已 有 的 公 司 法 制 度 以 适 应 于 自 己 社 会 经 济 发 展 需 要 的 一 个 历 史 过 程, 适 应 性 是 公 司 法 现 代 化 最 基 本 的 目 标, 适 应 性 改 造 是 公 司 法 现 代 化 的 本 质 定 性 [19] 为 此, 立 法 者 需 要 要 接 受 并 践 行 一 个 立 法 观 念 : 企 业 法 恒 久 的 频 繁 变 动 性 急 剧 变 动 的 经 济 现 实 和 日 趋 激 烈 的 国 际 竞 争, 不 仅 带 来 了 企 业 制 度 理 念 的 更 新, 也 推 动 了 各 国 企 业 法 的 发 展 2, 这 就 需 要 频 繁 地 修 订 企 业 法 [20]57 在 我 国, 企 业 法 的 变 动 显 然 过 于 迟 缓 了 3 联 系 到 30 年 来 我 国 急 剧 变 化 的 社 会 经 济 现 实 ( 人 们 通 常 以 中 国 以 30 年 走 过 西 方 国 家 300 年 之 历 程 来 形 容 ), 立 法 者 一 定 要 有 一 种 自 觉, 必 须 经 常 性 地 检 讨 企 业 法 规 范 与 经 济 发 展 的 步 伐 协 调, 适 时 修 改 企 业 法, 以 确 保 企 业 法 现 代 化 的 实 现 目 前 面 临 的 最 大 症 结, 就 是 缺 乏 持 续 推 动 企 业 法 改 革 的 原 动 力 与 利 益 协 调 机 制 三 十 多 年 前 启 动 国 有 与 集 体 企 业 改 革 允 许 建 立 个 体 与 私 营 企 业 引 入 三 资 企 业, 每 一 项 改 革 都 具 有 明 显 的 帕 累 托 改 进, 参 与 人 均 有 动 力 也 均 有 收 益 但 随 着 改 革 的 深 化, 各 类 参 与 人 的 利 益 诉 求 出 现 碰 撞 与 冲 突, 甚 至 原 有 的 改 革 主 体 或 渐 失 改 革 的 紧 迫 感 或 演 变 为 既 得 利 益 群 体, 由 改 革 推 动 者 变 成 牵 制 者 阻 碍 者 [21] 国 企 改 革 与 国 有 资 产 改 革 的 深 层 推 进 之 艰 难, 深 层 原 因 就 在 于 此 有 谓, 鉴 往 而 知 远, 现 在 必 须 拿 出 更 大 的 决 心 和 勇 气, 直 面 挑 战 深 化 改 革, 创 造 更 大 更 多 的 创 新 制 度 红 利, 在 此 跨 越 过 程 中 一 定 要 发 挥 作 为 经 济 增 长 关 键 的 经 济 组 织 的 力 量, 增 强 我 国 企 业 法 律 制 度 的 竞 争 力 四 企 业 立 法 体 系 重 构 的 路 径 选 择 为 贯 彻 上 述 四 项 改 革 维 度, 达 到 既 定 的 立 法 改 革 目 标, 完 成 现 行 企 业 法 的 体 系 重 构 与 制 度 改 革, 需 要 展 开 的 立 法 活 动 主 要 有 五 其 一, 废 止 所 有 制 企 业 法 需 要 尽 快 明 确 废 止 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 乡 村 集 体 所 有 制 企 业 条 例 城 镇 集 体 所 有 制 企 业 条 例 私 营 企 业 条 例 等 计 划 经 济 体 制 下 的 所 有 制 企 业 法, 代 以 新 的 立 法 规 范, 消 除 其 目 前 名 存 实 亡 垂 而 不 死 的 状 态 这 类 立 法 的 历 史 局 限 性, 在 市 场 经 济 体 制 深 化 改 革 与 社 会 主 义 法 律 体 系 基 本 形 成 的 背 景 下, 尤 其 是 以 公 司 法 为 代 表 的 企 业 组 织 法 施 行 二 十 年 多 后 愈 加 显 露 出 来 而 随 着 企 业 国 有 资 产 法 颁 布 以 及 将 来 类 似 的 一 批 特 殊 资 产 监 管 法 规 的 制 订, 这 类 立 法 最 后 的 一 点 儿 规 范 功 能 也 将 被 取 代 此 后, 在 企 业 法 律 形 式 上 将 不 再 存 在 国 有 企 业 集 体 企 业 私 营 企 业 的 形 式, 更 准 确 地 说 它 们 将 是 一 个 经 济 概 念, 都 可 以 表 现 为 多 种 企 业 法 律 形 式 [22] 需 要 申 明, 废 止 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法, 并 不 意 味 着 要 消 灭 国 有 企 业, 而 是 要 构 建 调 整 国 有 企 业 的 科 学 立 法 规 范, 制 订 一 批 新 的 立 法 填 其 被 废 止 后 留 下 的 空 白, 此 即 废 与 1 这 一 点 从 英 国 现 代 公 司 法 与 竞 争 经 济 日 本 公 司 法 制 现 代 化 纲 要 法 国 经 济 信 誉 和 现 代 化 法 案 等 指 导 公 司 法 企 业 法 改 革 的 咨 询 意 见 报 告 和 法 律 的 名 称 上 即 可 直 观 看 出 2 在 英 国,1948 年 公 司 法 颁 布 后, 立 法 机 关 分 别 在 1967 年 1972 年 1981 年 1985 年 1989 年 对 其 作 出 修 改 在 日 本, 立 法 机 关 分 别 在 1990 年 1994 年 1997 年 1998 年 1999 年 2000 年 2001 年 2002 年 2005 年 对 公 司 法 进 行 10 多 次 修 改 参 见 日 本 公 司 法 典, 崔 延 花 译, 译 者 前 言, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2006 年 版, 第 2 页 ; 吴 建 斌 主 编 : 日 本 公 司 法 规 范, 法 律 出 版 社 2003 年 版, 译 者 序, 第 2 页 3 比 如,1987 年 出 台 的 城 乡 个 体 工 商 户 暂 行 条 例 名 为 暂 行 条 例, 其 后 暂 行 24 载, 直 到 2011 年 11 月 1 日 开 始 新 的 个 体 工 商 户 条 例 生 效 类 似 的 还 有 私 营 企 业 暂 行 条 例, 这 部 颁 布 于 1988 年 的 法 规 一 直 暂 行 到 今 天, 未 见 废 改 立 的 任 何 讯 息, 尽 管 事 实 上 早 已 名 存 实 亡, 但 作 为 纸 面 上 的 法 律 仍 然 坚 挺 的 存 活

7 第 35 卷 第 6 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 93 立 的 辩 证 关 系 首 先, 分 类 改 革 后 的 国 企 分 别 适 用 不 同 的 法 律 规 范 : 改 制 为 非 竞 争 性 政 策 性 经 营 的 公 用 企 业 的, 组 织 法 规 范 法 上 主 要 适 用 将 来 制 订 的 公 用 企 业 法 1 ; 在 极 少 数 特 殊 行 业 领 域 内 继 续 保 留 国 有 全 资 的, 适 用 公 司 法 关 于 国 有 独 资 公 司 的 规 范 ( 长 远 来 看, 这 部 分 规 范 也 要 纳 入 到 公 用 企 业 法, 以 廓 清 特 别 企 业 立 法 与 基 本 企 业 立 法 的 关 系 ); 继 续 存 留 在 竞 争 性 领 域 经 过 股 份 制 公 司 制 改 制 后 的 国 有 控 股 公 司, 适 用 公 司 法 ( 可 能 还 有 个 别 适 用 合 伙 企 业 法 的 ) 对 于 所 有 国 企 名 下 的 国 有 资 产 监 管 的 特 殊 问 题, 都 适 用 修 正 后 的 企 业 国 有 资 产 法 2 基 于 同 样 的 道 理, 取 消 集 体 所 有 制 企 业 类 别, 并 非 取 消 集 体 所 有 制 经 济, 二 者 不 可 同 日 而 语 对 集 体 所 有 制 企 业 予 以 梳 理, 分 别 采 用 公 司 合 伙 股 份 合 作 制 企 业 合 作 社 等 相 应 组 织 形 式, 适 用 相 应 的 企 业 组 织 法 调 整 对 于 集 体 资 产 管 理 的 特 殊 事 项, 如 有 必 要, 也 可 以 另 行 制 订 立 法 予 以 调 整 最 后, 对 于 独 资 企 业 合 伙 企 业 公 司 企 业 股 份 合 作 制 企 业 合 作 社 企 业 等 市 场 经 济 中 的 五 类 企 业 组 织 形 式, 私 营 企 业 可 以 任 意 选 择 并 受 相 应 企 业 组 织 法 的 规 范 3 至 于 私 营 企 业 的 资 产 管 理, 属 于 私 人 自 治 的 适 用 领 地, 立 法 自 无 必 要 干 预 其 二, 重 组 外 资 企 业 法, 实 现 内 外 资 企 业 的 立 法 统 一 除 了 资 本 来 源 的 不 同, 外 商 投 资 企 业 与 内 资 企 业 并 无 实 质 区 别, 应 该 原 则 上 适 用 同 一 法 律 [23]42, 为 此 需 要 实 现 内 外 资 企 业 法 的 并 轨, 根 据 外 资 企 业 的 组 织 形 式 分 别 适 用 公 司 法 合 伙 企 业 法 或 个 人 独 资 企 业 法 同 时, 对 外 商 投 资 行 为 的 监 管 问 题, 需 要 另 行 制 订 外 资 管 理 法, 外 资 管 理 法 与 企 业 组 织 法 的 分 工 很 清 晰 : 前 者 只 规 定 外 商 投 资 特 有 的 行 为 规 则, 主 要 体 现 为 鼓 励 限 制 投 资 的 产 业 政 策 和 经 济 管 理 方 面 的 公 法 规 范 ; 后 者 负 责 供 给 一 体 适 用 于 内 外 资 企 业 的 组 织 法 规 则 这 样, 就 可 以 消 弭 法 律 适 用 上 的 冲 突 [24] [25] 至 于 现 行 三 部 外 资 企 业 法 的 修 改 路 径, 可 以 分 两 步 走 首 先, 关 于 外 资 管 理 与 规 制 方 面 的 内 容, 将 三 部 外 资 企 业 法 关 于 资 本 管 理 的 行 为 规 范 的 重 复 内 容 进 行 合 并 项, 整 理 对 矛 盾 项, 再 结 合 国 际 准 则 制 定 出 一 部 统 一 的 外 资 管 理 法 其 次, 关 于 外 资 企 业 组 织 法 方 面 的 规 范, 统 统 交 由 公 司 法 合 伙 企 业 法 个 人 独 资 企 业 法 等 解 决 [26] 至 于 外 资 企 业 的 组 织 形 式, 则 由 投 资 者 自 由 决 定 采 用 任 何 一 种 企 业 组 织 形 式 4 其 三, 体 系 性 结 构 性 修 正 企 业 组 织 法 公 司 法 历 经 三 修, 所 有 制 的 影 响 还 未 完 全 消 除, 一 个 继 续 性 的 立 法 改 革 任 务 就 是 坚 定 回 归 基 本 企 业 法, 强 调 规 范 的 普 适 性, 根 除 为 国 企 改 制 服 务 之 印 痕 考 虑 到 公 司 法 作 为 核 心 的 基 本 企 业 法 之 地 位, 还 要 解 决 好 其 与 特 别 企 业 立 法 如 股 份 合 作 制 企 业 法 公 用 企 业 法 及 与 特 殊 资 产 立 法 如 企 业 国 有 资 产 法 外 资 管 理 法 等 关 联 规 范 的 衔 接 问 题 合 伙 企 业 法 的 改 革 集 中 在 主 体 制 度 的 再 完 善, 有 待 研 究 的 课 题 : 落 实 外 国 人 ( 法 人 与 个 人 ) 在 中 国 境 内 设 立 合 伙 企 业 的 国 民 待 遇 问 题, 适 时 考 虑 有 无 必 要 增 加 合 伙 企 业 的 类 型, 以 及 有 无 必 要 引 入 美 国 式 的 LLC 制 度 个 人 独 资 企 业 法 的 修 改, 需 要 放 在 商 个 人 制 度 完 善 的 背 景 下 考 虑, 为 此 有 两 项 立 法 任 务 需 要 完 成, 其 一, 扩 大 适 用 范 围, 将 非 1 公 用 企 业 法 区 别 于 公 用 事 业 法, 后 者 是 对 于 公 用 事 业 的 行 为 规 制 法, 不 属 于 主 体 立 法 参 见 邢 鸿 飞 徐 金 海 : 公 用 事 业 法 原 论, 中 国 方 正 出 版 社 2008 年 版, 第 383 页 2 现 行 企 业 国 有 资 产 法 调 整 的 范 围 很 有 限, 不 包 括 金 融 国 有 资 产 资 源 性 国 有 资 产 等 今 后 还 需 要 制 订 针 对 后 者 的 特 别 立 法, 或 者 扩 大 企 业 国 有 资 产 的 调 整 对 象 3 比 如, 国 家 工 商 管 理 局 2000 年 颁 布 的 个 人 独 资 企 业 登 记 管 理 办 法 第 48 条 规 定, 本 办 法 施 行 前 依 据 中 华 人 民 共 和 国 私 营 企 业 暂 行 条 例 登 记 成 立 的 私 营 独 资 企 业, 符 合 个 人 独 资 企 业 法 规 定 的 条 件 的, 依 照 个 人 独 资 企 业 法 和 本 办 法 登 记 为 个 人 独 资 企 业 可 见, 所 谓 的 私 营 独 资 企 业 早 已 被 个 人 独 资 企 业 所 取 代 而 不 复 存 在 4 比 如, 根 据 国 务 院 2009 年 颁 布 的 外 国 企 业 或 者 个 人 在 中 国 境 内 设 立 合 伙 企 业 管 理 办 法,2 个 以 上 外 国 企 业 或 者 个 人 在 中 国 境 内 设 立 合 伙 企 业, 以 及 外 国 企 业 或 者 个 人 与 中 国 的 自 然 人 法 人 和 其 他 组 织 在 中 国 境 内 设 立 合 伙 企 业, 适 用 合 伙 企 业 法 的 规 定 依 法 设 立 合 伙 企 业 即 可

8 94 李 建 伟 : 中 国 企 业 立 法 体 系 的 改 革 与 重 构 2013 年 6 月 法 人 的 外 商 独 资 企 业 纳 入 进 来 [27], 落 实 外 国 个 人 在 中 国 设 立 个 人 独 资 企 业 的 国 民 待 遇 问 题 ; 其 二, 扩 大 个 人 独 资 企 业 与 个 体 户 的 制 度 区 分 度 个 体 工 商 户 条 例 出 台 后, 个 人 独 资 企 业 与 个 体 户 之 间 的 区 分 愈 加 模 糊, 这 涉 及 到 二 者 的 制 度 竞 争 从 目 前 的 存 量 看, 个 体 户 具 有 巨 大 的 优 势, 个 人 独 资 企 业 制 度 究 竟 何 去 何 从, 关 乎 自 身 前 途, 个 人 独 资 企 业 法 需 要 清 晰 的 回 应 其 四, 补 充 制 订 特 别 企 业 法 是 否 需 要 为 股 份 合 作 制 企 业 专 门 立 法, 各 方 有 不 同 意 见 [28] [29] 我 认 为, 股 份 制 合 作 企 业 的 立 法 与 其 发 展 状 态 息 息 相 关, 为 此 既 要 正 视 其 现 实 存 在 也 要 看 发 展 趋 势 首 先, 股 份 合 作 制 企 业 在 内 涵 性 质 和 运 行 规 则 等 方 面 均 与 典 型 企 业 形 式 不 一 致, 公 司 法 合 伙 企 业 法 合 作 社 法 均 无 法 调 整 之 [30], 因 此 需 要 专 门 立 法 另 一 方 面, 也 要 看 到 股 份 合 作 制 企 业 作 为 非 典 型 企 业 形 式 的 明 显 局 限 性, 大 部 分 可 以 也 一 定 会 逐 步 改 制 为 规 范 的 公 司 制 企 业, 少 数 转 制 为 合 作 社 企 业, 所 以 其 立 法 的 使 命 具 有 阶 段 性 合 作 社 法 的 宗 旨 在 于 调 整 合 作 社 的 内 外 关 系, 保 障 社 员 的 合 法 权 益, 使 合 作 社 在 市 场 经 济 中 发 挥 稳 定 的 作 用 [31] 目 前 有 150 多 个 国 家 陆 续 制 定 了 调 整 合 作 社 的 专 门 法 律 [32] 关 于 我 国 合 作 社 立 法 的 一 项 共 识 是 采 取 合 作 社 基 本 法 与 专 门 合 作 社 法 相 结 合 的 模 式 [33] , 由 此 有 关 立 法 任 务 有 二, 一 是 加 紧 制 定 合 作 社 法, 二 是 根 据 发 展 需 要 制 定 一 批 特 别 法, 除 了 已 有 的 农 民 专 业 合 作 社 法, 将 来 可 能 还 有 信 用 社 合 作 法 供 销 合 作 社 法 等 关 于 公 用 企 业 法, 主 要 市 场 经 济 国 家 的 立 法 模 式 主 要 有 二 : 制 定 统 一 法, 如 澳 大 利 亚 1994 年 颁 布 的 联 邦 公 用 企 业 法 ; 一 对 一 的 立 法, 如 日 本 对 103 个 国 有 企 业 特 殊 法 人 分 别 制 定 103 个 特 殊 法 [34] 鉴 于 国 情, 将 来 我 国 改 革 后 的 公 用 企 业 数 目 众 多, 分 别 立 法 成 本 过 高, 制 定 统 一 的 公 用 企 业 法 作 为 一 般 法 是 可 行 的, 如 有 必 要 再 按 照 类 别 而 不 是 单 个 企 业 来 制 定 特 别 法 由 于 公 用 企 业 具 有 较 大 的 经 营 风 险, 建 议 不 采 公 司 以 外 的 其 他 企 业 形 式, 这 样, 现 行 公 司 法 关 于 国 有 独 资 公 司 的 规 定 要 纳 入 公 用 企 业 法 其 五, 完 善 政 策 促 进 企 业 法 与 主 要 市 场 经 济 国 家 立 法 相 比, 我 国 在 政 策 促 进 企 业 法 方 面 还 有 不 少 的 空 白, 关 于 中 小 企 业 促 进 小 微 企 业 扶 持 方 面 的 立 法 还 需 加 大 力 度 具 体 的 工 作 有 三, 一 是 检 讨 乡 镇 企 业 法 的 存 废 ; 二 是 修 正 中 小 企 业 促 进 法, 加 大 对 中 小 小 微 企 业 的 扶 持 力 度 ; 三 是 修 正 反 垄 断 法, 强 化 对 于 行 政 性 垄 断 的 规 制 是 对 中 小 小 微 企 业 的 最 好 扶 持 五 结 论 我 国 企 业 法 体 系 的 改 革, 需 要 坚 持 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 的 改 革 方 向, 进 一 步 推 进 对 内 改 革 与 对 外 开 放, 深 化 国 资 管 理 体 制 改 革, 破 除 所 有 制 入 企 业 法 的 意 识 形 态 残 余 现 行 企 业 法 体 系 的 重 构 路 径, 需 要 围 绕 国 有 企 业 立 法 的 制 度 范 式 转 型, 站 在 体 系 性 整 体 性 制 度 性 推 进 企 业 法 的 宏 观 视 野, 有 计 划 有 步 骤 协 调 性 地 进 行 一 系 列 的 法 律 废 改 立 工 作, 具 体 来 讲 就 是 通 过 对 现 有 企 业 法 规 的 系 统 清 理, 完 善 基 本 企 业 法, 废 止 不 合 时 宜 的 所 有 制 企 业 法 与 内 外 资 区 分 企 业 法, 另 立 特 殊 资 产 监 管 法, 补 充 制 订 特 别 企 业 法 与 政 策 促 进 企 业 法, 以 最 终 形 成 适 应 新 时 期 市 场 经 济 体 制 的 企 业 法 体 系, 实 现 我 国 企 业 立 法 体 系 的 现 代 化 [ 参 考 文 献 ] [1] 朱 炜. 论 我 国 企 业 立 法 模 式 的 转 换 [J]. 杭 州 师 范 学 院 学 报,1998,(4). [2] 王 镭. 一 人 公 司 国 有 企 业 与 国 有 独 资 公 司 及 其 异 同 [EB/OL]. 天 府 新 论,2008,(1).htp: www1.ck100. com/web_test/zccc08/cpadayijinghua.asp? id=367, [ ]. [3] 陈 喜 明. 论 我 国 企 业 立 法 体 系 的 重 构 [J]. 理 论 导 刊, 2004,(1). [4] 汪 家 元. 我 国 企 业 立 法 回 顾 及 评 析 [J]. 江 东 论 坛, 2008,(4). [5] 漆 多 俊. 中 国 公 司 法 立 法 与 实 施 的 经 验 问 题 及 完 善 途 径 [J]. 中 南 工 业 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ),2001 (1).

9 第 35 卷 第 6 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 95 [6] 董 辅 秖, 主 编. 中 华 人 民 共 和 国 经 济 史 ( 下 卷 )[M]. 北 京 : 经 济 科 学 出 版 社,1999. [7]( 美 ) 巴 里 诺 顿. 新 政 府, 新 挑 战 中 国 下 一 轮 经 济 改 革 的 路 径 设 计 [C] 吴 敬 琏, 主 编. 比 较 ( 第 64 辑 ). 北 京 : 中 信 出 版 社,2013. [8] 许 小 年. 国 有 部 门 在 市 场 经 济 中 的 作 用 是 拾 遗 补 缺 [J]. 财 经,2012,(15). [9] 钱 津. 特 殊 法 人 公 营 企 业 研 究 [M]. 北 京 : 社 会 科 学 文 献 出 版 社,2000. [10] 冯 兴 元, 翁 一. 民 企 生 存 环 境 待 升 级 [J]. 财 经,2013, (10). [11]( 美 ) 道 格 拉 斯 C 诺 思, 罗 伯 特 托 马 斯. 西 方 世 界 的 兴 起 [M]. 厉 以 平, 蔡 磊, 译. 北 京 : 华 夏 出 版 社, [12] 赵 旭 东. 企 业 法 律 形 态 论 [M]. 北 京 : 中 国 方 正 出 版 社,1996. [13] 郭 富 青. 中 国 非 公 司 企 业 法 研 究 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2009. [14] 夏 利 民, 包 锡 妹. 企 业 法 [M]. 北 京 : 人 民 法 院 出 版 社,1999. [15] 马 德 胜, 董 学 立. 企 业 组 织 形 式 法 律 制 度 研 究 [M]. 北 京 : 中 国 人 民 公 安 大 学 出 版 社,2001. [16] 陈 清 泰. 国 企 改 革 再 清 源 [J]. 财 经,2012,(13). [17] 吴 晓 灵. 制 度 改 革 的 着 力 点 [C] 吴 敬 琏, 主 编. 比 较 ( 第 64 辑 ). 北 京 : 中 信 出 版 社,2013. [18] 王 保 树. 立 法 政 策 与 中 国 大 陆 公 司 法 的 现 代 化 [C] 王 保 树, 主 编. 转 型 中 的 公 司 法 的 现 代 化. 北 京 : 社 会 科 学 文 献 出 版 社,2006. [19] 曹 兴 权. 公 司 法 的 现 代 化 : 方 法 与 制 度 [J]. 中 国 法 律,2008,(4). [20] 张 民 安.2005 年 公 司 法 在 我 国 公 司 法 现 代 化 中 的 地 位 [C] 赵 旭 东, 主 编. 国 际 视 野 下 公 司 法 改 革. 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2007. [21] 改 革 再 出 发 [N]. 财 经,2012,(4) [22] 王 红 一. 我 国 国 有 企 业 的 政 策 定 位 与 若 干 立 法 问 题 探 析 [J]. 河 北 法 学,2002,(2). [23] 李 建 伟. 公 司 法 学 [M]. 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社, [24] 刘 俊 海. 新 公 司 法 的 制 度 创 新 : 立 法 争 点 和 解 释 难 点 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2006. [25] 周 友 苏. 新 公 司 法 论 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2006. [26] 彭 世 权. 论 我 国 外 商 投 资 企 业 立 法 与 公 司 法 的 并 轨 [J]. 特 区 经 济,2008,(8). [27] 陈 喜 明. 论 我 国 企 业 立 法 体 系 的 重 构 [J]. 理 论 导 刊, 2004,(1). [28] 范 健, 王 建 文. 公 司 法 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2006. [29] 朱 少 平. 我 国 正 在 制 定 的 市 场 主 体 立 法 有 哪 些? [EB/OL]htp: syzw_query?inzh=4&inflm=10000[ ]. [30] 罗 晓 静. 股 份 合 作 制 企 业 立 法 的 几 个 问 题 [J]. 法 商 研 究,1998,(2). [31] 中 国 社 会 科 学 院 法 学 所 课 题 组. 建 设 社 会 主 义 市 场 经 济 法 律 体 系 的 理 论 思 考 和 对 策 建 议 [J]. 法 学 研 究,1993,(6). [32] 郭 富 青. 中 国 非 公 司 企 业 法 研 究 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2009. [33] 朱 晓 娟. 我 国 合 作 社 法 人 的 分 类 与 归 属 [J]. 北 方 法 学,2011,(4). [34] 安 蓉 泉. 西 方 市 场 经 济 国 家 管 理 国 有 企 业 的 基 本 方 式 [J]. 中 共 杭 州 市 委 党 校 学 报,2000,(2) [ 责 任 编 辑 李 晶 晶 责 任 校 对 王 治 国 ]