劳动合同的订立与解除

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1 劳 动 合 同 的 订 立 与 解 除 解 读 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 刊 于 上 图 讲 座 专 刊 2005 年 第 1 期 董 保 华, 华 东 政 法 学 院 教 授, 中 国 劳 动 法 学 研 究 会 副 会 长, 上 海 市 劳 动 法 专 业 委 员 会 主 任 委 员, 华 东 师 范 大 学 兼 职 教 授 主 要 从 事 劳 动 法 和 社 会 法 研 究, 撰 写 出 版 劳 动 法 论 劳 动 关 系 调 整 的 法 律 机 制 社 会 法 原 论 等 多 部 专 著, 发 表 论 经 济 法 的 国 家 观 从 社 会 法 的 视 角 探 索 经 济 法 的 理 论 问 题 也 谈 从 契 约 到 身 份 对 第 三 法 域 的 探 索 略 论 经 济 法 学 的 视 角 转 换 兼 谈 经 济 法 与 社 会 法 的 关 系 等 论 文 1993 年 曾 受 邀 参 加 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 的 论 证 和 起 草 工 作 很 高 兴 能 够 有 机 会 和 大 家 共 同 来 探 讨 劳 动 法 中 的 一 些 问 题, 劳 动 法 是 大 家 非 常 关 心 的 一 门 法 律 据 零 点 公 司 的 调 查 获 悉 : 最 近 陆 续 公 布 的 法 律 当 中, 有 两 部 法 律 一 直 是 高 居 老 百 姓 最 关 心 的 法 律 之 列, 其 中 一 部 就 是 劳 动 法 上 海 制 定 的 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 是 一 部 非 常 有 特 色 的 地 方 性 法 规 因 此, 我 想 先 简 单 地 介 绍 一 下 这 部 法 规 : 第 一, 介 绍 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 基 本 情 况 和 基 本 内 容 ; 第 二, 介 绍 劳 动 合 同 签 订 中 的 一 些 法 律 问 题 ; 第 三, 介 绍 劳 动 合 同 解 除 中 的 一 些 法 律 问 题 一 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 基 本 情 况 和 基 本 内 容 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 于 2001 年 11 月 15 日 上 海 市 第 十 一 届 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 三 十 三 次 会 议 通 过, 自 2002 年 5 月 1 日 起 开 始 实 施 这 部 条 例 公 布 实 施 以 后, 有 两 个 地 方 性 规 定 被 相 应 废 止 : 其 一 是 上 海 市 劳 动 合 同 规 定 ; 其 二 是 上 海 市 外 商 投 资 企 业 劳 动 人 事 管 理 条 例 也 就 说 这 两 部 法 规 原 来 的 调 整 范 围 由 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 予 以 覆 盖 了 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 共 有 七 章 : 第 一 章 为 总 则 ; 第 二 章 介 绍 了 劳 动 合 同 的 订 立 ; 第 三 章 介 绍 了 劳 动 合 同 的 履 行 和 变 更 ; 第 四 章 介 绍 了 劳 动 合 同 的 解 除 和 终 止 ; 第 五 章 介 绍 了 非 全 日 制 劳 动 合 同 的 特 别 规 定 ; 第 六 章 介 绍 了 法 律 责 任 ; 第 七 章 为 附 则 在 七 章 中, 老 百 姓 最 为 关 心 的 可 能 是 两 个 问 题 ( 也 是 我 们 今 天 讲 座 的 重 点 内 容 ): 一 个 就 是 劳 动 合 同 的 订 立 ; 另 一 个 就 是 劳 动 合 同 的 解 除 和 终 止 二 劳 动 合 同 签 订 中 的 基 本 法 律 问 题 对 于 大 家 而 言, 在 市 场 上 就 业 或 者 一 些 企 业 去 招 工, 如 何 签 好 这 份 劳 动 合 同 是 一 个 非 常 重 要 的 问 题 就 签 订 劳 动 合 同 来 说, 一 个 最 基 本 的 要 求 是 订 立 劳 动 合 同 不 得 违 反 法 律 法 规 的 规 定, 并 且 遵 循 平 等 自 愿 协 商 一 致 的 原 则 为 此, 我 们 在 订 立 合 同 中 有 四 个 方 面 的 基 本 要 求 : 首 先, 劳 动 合 同 当 事 人 要 具 备 法 定 的 资 格 ; 其 次, 劳 动 合 同 订 立 的 程 序 应 当 是 合 法 的 ; 再 次, 劳 动 合 同 内 容 也 应 当 是 合 法 的 ; 最 后, 劳 动 合 同 的 形 式 也 应 当 是 合 法 的 所 以, 订 立 一 个 劳 动 合 同 大 体 可 以 从 四 个 方 面 来 进 行, 即 劳 动 合 同 的 主 体 劳 动 合 同 的 内 容 劳 动 合 同 的 形 式 劳 动 合 同 的 订 立 程 序 下 面, 我 将 逐 一 对 主 体 内 容 形 式 程 序 这 四 个 方 面 在 签 订 过 程 当 中 如 何 要 求 其 是 合 法 的 进 行 介 绍 当 然, 若 其 中 有 欠 缺, 可 能 也 会 形 成 事 实 劳 动 关 系, 法 律 也 是 保 护 的

2 1. 劳 动 合 同 的 主 体 就 签 订 劳 动 合 同 来 说, 无 非 涉 及 到 两 个 方 面 : 一 方 面 就 是 用 人 单 位 ; 另 一 方 面 就 是 劳 动 者 现 时 有 五 种 用 人 单 位 : 企 业 个 体 经 济 组 织 国 家 机 关 事 业 单 位 社 会 团 体 合 同 是 用 人 单 位 与 劳 动 者 共 同 来 签 订 的, 这 次 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 明 确 规 定 : 在 本 市 行 政 区 域 内 的 企 业 个 体 经 济 组 织 国 家 机 关 事 业 单 位 社 会 团 体 等 用 人 单 位, 与 劳 动 者 建 立 或 者 形 成 劳 动 合 同 关 系 的 适 用 本 条 例 随 着 市 场 经 济 的 发 展, 用 工 形 式 越 来 越 多 样, 形 成 很 多 新 的 特 点, 自 然 也 就 会 出 现 很 多 灵 活 用 工 的 形 式 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 适 应 了 目 前 上 海 市 日 益 多 变 日 益 复 杂 的 用 工 形 式 我 在 此 例 举 两 种 用 工 中 比 较 特 殊 的 情 况, 也 是 我 们 有 时 候 会 遇 到 的 情 况 : 正 常 用 工 ( 一 个 单 位 招 聘 了 一 个 劳 动 者 ) 的 两 个 主 体 是 没 什 么 问 题 的, 这 在 传 统 上 也 已 经 有 了 规 定 但 有 时 候 会 出 现 另 一 种 情 况 : 如 用 人 单 位 与 劳 动 者 在 生 活 当 中, 可 能 会 出 现 劳 动 者 的 工 作 单 位 与 和 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同 的 单 位 不 相 一 致 比 如, 劳 动 者 和 某 一 个 劳 务 公 司 签 订 了 一 份 合 同, 然 后 这 个 劳 务 公 司 把 此 劳 动 者 派 到 某 个 用 人 单 位, 这 种 情 况 也 时 有 发 生 过 去 若 出 现 了 这 种 情 况, 如 何 处 理 其 纠 纷 是 比 较 麻 烦 的 事 情, 可 能 会 出 现 两 个 单 位 对 此 劳 动 者 都 不 充 分 管 理 的 情 况 现 在, 法 律 做 出 了 对 劳 动 者 属 于 保 护 性 的 规 定 : 如 果 签 约 单 位 与 用 工 单 位 不 相 一 致 的, 那 么 这 两 个 单 位 可 以 约 定 彼 此 之 间 如 何 分 担 对 劳 动 者 的 义 务, 即 两 个 单 位 之 间 签 订 一 份 协 议, 约 定 对 劳 动 者 的 义 务 怎 么 来 进 行 分 担 如 果 这 两 个 单 位 没 有 签 订 或 者 签 订 完 了 以 后, 使 用 单 位 没 有 按 照 合 同 来 履 行 的 话, 那 么 此 时 的 签 订 单 位 是 要 承 担 义 务 的 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 规 定 : 签 订 劳 动 合 同 的 用 人 单 位 和 实 际 使 用 劳 动 者 的 单 位 不 一 致 的, 签 订 的 用 人 单 位 可 以 与 实 际 使 用 劳 动 者 的 单 位 约 定, 由 实 际 使 用 劳 动 者 的 单 位 承 担 或 者 部 分 承 担 对 劳 动 者 的 义 务 若 实 际 使 用 劳 动 者 的 单 位 没 有 按 照 约 定 承 担 对 劳 动 者 义 务 的, 那 么 签 订 合 同 的 用 人 单 位 应 当 承 担 对 劳 动 者 的 义 务 也 就 是 说, 假 设 某 个 劳 务 公 司 招 聘 了 一 个 员 工, 再 把 此 员 工 派 往 某 个 具 体 的 单 位 这 个 单 位 就 要 履 行 对 此 劳 动 者 的 用 工 义 务, 如 果 没 有 履 行 劳 动 法 的 义 务, 则 签 约 的 单 位 也 要 承 担 对 劳 动 者 的 义 务 从 某 种 意 义 上 说, 这 两 个 单 位 实 际 上 构 成 了 对 劳 动 者 承 担 义 务 的 连 带 关 系 这 样 也 就 更 好 地 保 障 了 劳 动 者 的 合 法 权 益 另 外, 我 们 有 时 候 还 会 碰 到 一 种 新 情 况 譬 如 我 们 可 以 在 某 个 小 品 当 中 看 到 钟 点 工 的 故 事 想 象 中 的 钟 点 工 好 像 就 是 保 姆 这 样 的 形 式, 而 现 时 钟 点 工 的 形 式 越 来 越 多 了, 或 许 一 个 人 不 止 一 份 劳 动 关 系, 而 是 有 两 三 份 针 对 这 样 的 情 况, 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 给 出 了 一 个 新 的 用 工 形 式, 即 非 全 日 制 劳 动 关 系 这 种 劳 动 关 系 在 合 同 形 式 上 可 以 采 用 书 面 或 其 它 形 式, 也 可 以 不 采 用 书 面 形 式 但 是, 若 劳 动 者 要 求 采 用 书 面 形 式 的, 还 是 应 当 采 用 书 面 形 式, 这 种 灵 活 用 工 有 时 候 就 是 计 时 制 的 如 一 天 当 中, 我 在 这 个 单 位 干 4 个 小 时, 再 在 另 外 一 个 单 位 做 4 个 小 时 若 双 方 当 事 人 觉 得 不 需 要 劳 动 合 同, 也 是 可 以 的 但 是, 若 劳 动 者 要 求 具 有 劳 动 合 同, 就 应 该 签 订 书 面 形 式 即 便 不 签 订 书 面 形 式, 其 实 彼 此 也 是 有 合 同 关 系 的, 是 一 种 口 头 合 同 形 式 在 这 种 灵 活 的 用 工 形 式 下, 如 果 双 方 当 事 人 没 有 约 定 用 工 期 限 的, 就 可 以 随 时 通 知 对 方 终 止 劳 动 合 同 ; 约 定 用 工 期 限 或 通 知 期 的, 那 就 要 按 照 这 个 期 限 来 履 行 对 劳 动 者 而 言, 这 种 用 工 形 式 就 创 造 了 一 种 全 新 的 形 式, 即 劳 动 者 可 以 同 时 到 两 个 单 位 进 行 用 工 过 去, 一 个 人 只 能 在 一 个 单 位 工 作, 而 现 在 一 个 单 位 完 整 的 招 聘 你 或 许 有 困 难, 你 就 可 以 进 行 钟 点 工 的 工 作 方 式 了, 即 劳 动 者 可 以 在 两 个 甚 至 三 个 单 位 进 行 分 时 段 工 作 从 工 作 时 间 来 说, 一 般 是 以 小 时 为 单 位, 在 一 个 单 位 通 常 是 4 个 小 时 以 下, 每 周 是 在 20 个 小 时 以 下 社 会 保 险 是 单 位 交 付 给 个 人 来 进 行 缴 纳 对 这 种 用 工 形 式, 法 律 是 予 以 保 护 的, 有 最 低 工 资 的 规 定 : 每 个 小 时 5.5 元 人 民 币 从 主 体 上 来 看, 这 次 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 显 然 是 创 设 了 一 些 新 的 灵 活 的 用 工 形 式, 其 目 的 就 是 为 了 适 应 市 场 经 济 日 益 复 杂 的 变 化 2. 劳 动 合 同 的 内 容

3 大 部 分 的 用 工 ( 除 了 非 全 日 制 以 及 已 承 若 双 方 均 认 为 不 需 要 签 订 合 同 之 外 ) 一 般 都 要 求 签 订 一 份 书 面 的 劳 动 合 同 即 使 是 非 全 日 制 用 工 形 式, 若 劳 动 者 或 用 人 单 位 要 求 签 订 劳 动 合 同 的 话, 也 还 是 应 该 要 签 订 书 面 合 同 的 劳 动 合 同 的 内 容 分 成 两 个 部 分 : 一 个 部 分 我 们 称 为 必 备 条 款 ; 另 一 个 部 分 称 为 可 备 条 款 所 谓 必 备 条 款, 就 是 指 在 劳 动 合 同 当 中 必 须 具 备 的 内 容, 如 果 合 同 当 中 欠 缺 了 这 部 分 条 款, 就 构 成 了 合 同 的 不 完 整 性, 也 就 不 符 合 法 律 规 定 了 所 谓 可 备 条 款, 就 是 指 在 劳 动 合 同 当 中 可 有 可 无 的 条 款 劳 动 合 同 的 必 备 条 款 一 般 来 说 有 7 个 内 容 : 劳 动 合 同 的 期 限 工 作 内 容 劳 动 保 护 和 劳 动 条 件 劳 动 报 酬 劳 动 纪 律 劳 动 合 同 终 止 的 条 件 违 反 劳 动 合 同 的 责 任 大 部 分 企 业 的 劳 动 合 同 中 这 7 项 或 详 或 略 都 会 有, 大 家 也 可 能 比 较 关 注 这 些 内 容 其 实, 对 于 劳 动 合 同 而 言, 恐 怕 大 家 更 要 去 留 意 它 的 可 备 条 款 当 然, 可 有 可 无 的 条 款 并 不 是 说 双 方 当 事 人 就 可 以 想 当 然 的 进 行 规 定, 法 律 也 是 有 基 本 规 定 的 可 备 条 款 通 常 会 涉 及 三 个 方 面 : 第 一, 试 用 期 尤 其 是 大 学 毕 业 生 要 特 别 注 意, 试 用 期 这 个 条 款 弄 得 不 好, 就 可 能 成 为 职 业 陷 阱 从 概 念 上 说, 试 用 期 是 用 工 单 位 与 劳 动 者 为 相 互 了 解 选 择 而 约 定 的 一 个 考 察 期 国 家 法 律 对 试 用 期 也 是 有 基 本 规 定 的, 如 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 第 二 十 一 条 规 定 : 劳 动 合 同 可 以 约 定 试 用 期 试 用 期 最 长 不 得 超 过 六 个 月 虽 然 大 法 已 经 做 了 规 定, 但 还 是 略 显 笼 统 因 此, 地 方 性 法 规 还 需 要 对 此 作 进 一 步 的 规 定 视 频 案 例 : ( 梁 风 这 位 西 子 湖 畔 的 姑 娘 去 年 来 上 海 应 聘, 被 上 海 和 美 酒 店 管 理 有 限 公 司 录 用, 成 了 销 售 部 的 副 经 理 没 想 到, 刚 刚 辛 苦 工 作 了 3 个 月, 却 因 为 怀 孕 而 被 公 司 辞 退 了 她 在 万 般 无 奈 的 情 况 下, 一 纸 诉 状 将 公 司 告 上 了 法 庭 日 前, 记 者 来 到 上 海 和 美 酒 店 对 事 实 作 进 一 步 的 了 解 当 办 公 室 小 姐 将 电 话 打 给 人 事 部 余 经 理 的 时 候, 没 想 到 他 根 本 没 问 清 记 者 来 由 就 拒 绝 记 者 采 访 记 者 等 了 一 个 多 小 时 以 后, 公 司 销 售 部 副 总 监 孔 易 先 生 才 接 受 了 电 话 采 访 记 者 :1 月 7 日 辞 退 梁 风 是 否 属 实? 孔 : 是 的 我 想 解 释 一 下 事 情 的 经 过 :1 月 7 日 是 她 三 个 月 试 用 期 的 时 间 到 期 了 记 者 : 在 试 用 期 的 阶 段, 公 司 和 她 提 起 过 这 件 事 情 吗? 孔 : 当 然 和 她 谈 过 试 用 期 到 了 以 后, 是 否 延 长 或 者 终 止? 公 司 都 有 规 定 的 经 过 这 段 时 间 的 考 察, 总 公 司 认 为 她 的 工 作 方 式 方 法 不 太 适 合 本 公 司 的 要 求, 所 以 劝 其 辞 职 记 者 : 在 试 用 期 间, 她 怀 孕 的 事 实 你 们 是 否 知 道? 孔 : 三 个 月 试 用 期 到 了, 等 她 要 离 开 的 两 天 里 我 们 才 获 知 她 怀 孕 了 记 者 : 劳 动 法 规 定 不 得 辞 退 怀 孕 的 职 工, 你 们 公 司 清 楚 吗? 孔 : 清 楚 的, 但 是 ) 我 们 可 以 清 楚 地 看 到, 这 里 在 试 用 期 过 程 中 存 在 很 多 的 问 题, 即 有 些 企 业 设 置 试 用 期 的 时 候, 往 往 隐 藏 着 合 同 陷 阱, 这 必 须 引 起 初 次 就 业 人 们 的 注 意 我 们 通 常 把 试 用 期 中 的 陷 阱 概 括 成 3 个 计 :(1) 空 城 计 只 规 定 了 试 用 期, 而 没 有 规 定 合 同 期 现 在 劳 动 者 用 工 还 是 要 签 订 劳 动 合 同 的 ( 具 有 即 时 清 结 的 小 时 工 除 外 ), 若 要 设 试 用 期, 应 该 是 在 签 完 合 同 以 后, 在 合 同 中 有 一 段 时 间 设 定 为 试 用 期 可 是, 有 的 单 位 招 进 了 劳 动 者 并 不 签 订 劳 动 合 同, 这 就 变 成 了 只 有 试 用 期 了 上 面 那 个 案 例 就 是 很 好 的 说 明 (2) 连 环 计 试 用 期 中, 员 工 的 普 遍 心 态 就 是 : 拿 低 工 资 也 无 所 谓, 期 望 过 了 试 用 期 以 后 能 够 获 得 一 份 比 较 满 意 的 工 资 待 遇 有 些 用 人 单 位 就 利 用 劳 动 者 的 这 种 心 态, 等 到 三 个 月 的 试 用 期 结 束 后, 声 称 试 用 期 还 没 有 完, 再 来 三 个 月 的 试 用 期 其 实, 对 试 用 期 国 家 是 有 规 定 的, 不 可 以 随 便 延 长 (3) 调 包 计 这 在 一 些 大 企 业 甚 至 是 国 有 企 业 中 频 频 发 生 在 这 些 企 业 中, 没 有 试 用 期 或 者 是 试 用 期 等 同 于 转 正 期 其 实, 试 用 期 与 转 正 期 是 不 同 的 两 个 概 念, 后 者 是 指 取 得 干 部 身 份 的 期 限 一 般 来 说, 要 取 得 国 家 干 部 的 身 份, 是 需 要 1 年 的 时 间 而 试 用 期 仅 是 一 个 劳 动 关 系 的 相 互 考 察 期,

4 一 般 来 说, 不 能 够 要 求 太 长 时 间 有 些 单 位 把 试 用 期 等 同 于 转 正 期, 无 形 中 延 长 了 试 用 期 针 对 以 上 的 种 种 问 题, 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 在 国 家 法 律 必 要 原 则 的 基 础 上, 作 出 了 进 一 步 的 规 定 比 如 条 例 第 十 三 条 规 定 : 劳 动 合 同 当 事 人 可 以 约 定 试 用 期 劳 动 合 同 期 限 不 满 六 个 月 的, 不 得 设 试 用 期 ; 满 六 个 月 不 满 一 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 一 个 月 ; 满 一 年 不 满 三 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 三 个 月 ; 满 三 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 六 个 月 劳 动 合 同 当 事 人 仅 约 定 试 用 期 的, 试 用 期 不 成 立, 该 期 限 即 为 劳 动 合 同 期 限 刚 才 大 家 看 到 的 案 例 中, 只 存 在 试 用 期 而 并 没 有 签 订 劳 动 合 同, 试 用 期 就 不 能 成 立 自 然, 公 司 方 面 所 谓 延 长 终 止 试 用 期 的 说 法 也 就 一 并 不 能 成 立 在 试 用 期 当 中 会 产 生 许 多 的 误 区, 非 常 容 易 被 误 解 甚 至 损 害 职 工 的 合 法 权 益 为 了 帮 助 大 家 的 理 解, 我 们 来 做 一 道 选 择 题 ( 单 选 ): 试 用 期 内 谁 有 权 随 时 通 知 对 方 即 刻 解 除 劳 动 合 同?A. 劳 动 者 B. 用 人 单 位 C. 劳 动 者 或 用 人 单 位 D. 劳 动 者 和 用 人 单 位 ( 请 大 家 举 手 示 意, 结 果 是 选 C 和 D 的 同 志 最 多, 选 B 的 同 志 最 少, 而 法 律 的 答 案 只 有 一 个, 那 就 是 A) 这 或 许 与 大 家 实 际 生 活 的 感 觉 不 太 一 样, 但 这 就 是 法 律 的 规 定 在 试 用 期 中, 企 业 与 劳 动 者 的 权 利 是 不 一 样 的, 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 第 三 十 一 条 规 定 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 劳 动 者 可 以 随 时 通 知 用 人 单 位 解 除 劳 动 合 同 :(1) 在 试 用 期 内 再 看 第 三 十 三 条 规 定 : 劳 动 者 有 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 可 以 随 时 解 除 劳 动 合 同 :(1) 在 试 用 期 间 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的 对 比 这 两 条 规 定 我 们 就 可 以 看 出, 其 实 企 业 与 员 工 在 试 用 期 的 权 利 是 不 相 同 的 从 时 间 上 来 说, 都 是 在 试 用 期 内, 这 点 是 相 同 的 ; 从 方 式 上 来 说, 都 是 随 时 可 以 通 知, 这 也 是 相 同 的 但 是, 企 业 显 然 就 多 了 一 个 举 证 责 任, 即 要 证 明 该 员 工 不 符 合 录 用 条 件, 而 员 工 是 没 有 这 个 举 证 责 任 的 像 上 面 的 案 例 中, 单 位 想 当 然 的 要 与 女 职 工 解 除 劳 动 合 同, 声 称 与 总 公 司 研 究 下 来 觉 得 她 不 能 胜 任 目 前 的 工 作, 下 这 个 结 论 可 不 是 件 草 率 的 事 情 按 理 说, 单 位 是 不 能 与 怀 孕 的 女 职 工 解 除 合 同 的, 由 于 双 方 没 有 签 订 劳 动 合 同 仅 有 试 用 期, 那 么 试 用 期 就 不 能 成 立, 就 只 能 按 照 劳 动 合 同 签 订 的 情 况 来 看 了 即 便 是 她 已 经 签 订 了 劳 动 合 同, 存 在 一 个 试 用 期, 那 也 必 须 证 明 她 在 试 用 期 内 是 不 符 合 录 用 条 件 的 因 此, 企 业 有 一 个 举 证 义 务, 现 实 生 活 中 完 成 这 个 义 务 并 不 是 件 容 易 的 事 情 若 在 这 个 问 题 上, 双 方 对 簿 公 堂, 员 工 胜 诉 的 例 子 相 当 多 见 第 二, 服 务 期 和 保 密 约 定 除 了 试 用 期 以 外, 有 时 候 在 劳 动 合 同 当 中 还 会 约 定 一 个 服 务 期, 和 一 个 保 密 的 规 定 我 们 在 签 订 合 同 的 时 候, 合 同 中 往 往 会 约 定 你 要 服 务 多 少 年, 若 服 务 不 到 这 个 约 定 的 年 限, 劳 动 者 就 必 须 承 担 违 约 金, 这 样 就 容 易 造 成 对 劳 动 者 的 侵 害 现 实 生 活 当 中, 合 同 期 与 服 务 期 是 大 相 径 庭 的 两 个 概 念, 前 者 是 指 劳 动 者 为 单 位 工 作 的 期 限, 也 就 是 单 位 提 供 劳 动 岗 位 与 劳 动 报 酬 的 期 限 ; 而 后 者 是 劳 动 者 基 于 与 单 位 的 特 殊 约 定 而 必 须 为 单 位 服 务 的 期 限 合 同 期 是 劳 动 者 单 项 的 义 务, 比 如 员 工 和 企 业 签 订 一 个 3 年 的 合 同 期, 对 于 员 工 来 说, 若 执 行 到 2 年 的 时 候 是 可 以 行 使 解 除 权 的 ( 法 律 允 许 ), 即 并 不 是 非 得 履 行 满 三 年 但 是, 服 务 期 就 不 同 了, 若 约 定 了 5 年 的 服 务 期, 就 必 须 履 行 这 个 服 务 期 由 于 服 务 期 是 对 劳 动 者 更 高 的 一 个 制 约, 因 此 这 次 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 对 它 做 出 了 限 定 : 一, 出 资 招 用 ; 二, 培 训 ; 三, 提 供 其 他 特 殊 的 福 利 待 遇 只 有 符 合 这 三 条 的 规 定, 才 能 约 定 服 务 期, 也 才 可 以 在 劳 动 合 同 当 中 约 定 违 约 金, 否 则 是 不 允 许 的 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 第 十 四 条 规 定 : 劳 动 合 同 当 事 人 可 以 对 用 人 单 位 出 资 招 用 培 训 或 者 提 供 其 他 特 殊 待 遇 的 劳 动 者 的 服 务 期 作 出 约 定 违 约 金 也 只 有 在 两 种 情 况 下 才 能 设 定 : 其 一, 设 立 了 服 务 期 ; 其 二, 需 要 保 守 商 业 秘 密 此 规 定 的 用 意 就 是 要 防 止 一 些 企 业 不 恰 当 的 设 立 服 务 期, 比 如 过 去 设 立 服 务 期 的 问 题 极 其 普 遍, 在 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 出 台 前, 不 仅 是 普 通 劳 动 者, 甚 至 于 我 接 到 过 很 多 律 师 朋 友 的 咨 询 律 师 本 身 就 是 法 律 工 作 者, 但 自 己 有 时 候 也 会 被 服 务 期 给 套 牢 的 例 如 我 们 华 东 政 法 学 院 的 学 生 刚 毕 业 的 时 候, 市 场 上 的 就 业 情 形 并 不 乐 观, 这 也 体 现 了 法 律 事 务 本

5 身 的 特 殊 性 学 生 刚 毕 业, 有 些 律 师 事 务 所 就 来 招 用 了, 并 要 求 和 该 学 生 签 订 5 年 的 服 务 期 若 你 要 提 早 辞 职 的 话, 每 提 早 一 年 时 间 就 需 要 赔 偿 1 万 元 钱 有 些 学 生 也 就 答 应 了 条 件, 成 为 了 律 师 事 务 所 的 法 务 助 理 由 于 法 学 院 刚 毕 业, 学 生 还 没 有 获 得 律 师 执 照, 因 此 身 价 自 然 就 不 会 高 但 是, 毕 业 了 1 2 年 以 后, 该 学 生 往 往 会 考 出 了 律 师 执 照, 这 样 一 来 身 价 就 徒 增 了 遗 憾 的 是, 你 已 经 签 订 了 5 年 的 服 务 期, 若 要 提 早 辞 职 就 必 须 经 济 赔 偿 了, 这 就 令 该 学 生 非 常 的 困 惑 与 不 安 了 过 去, 来 我 这 儿 咨 询 这 个 问 题 的 律 师 朋 友 非 常 之 多, 连 律 师 朋 友 都 为 这 个 问 题 烦 恼 不 堪, 就 更 不 用 提 在 现 实 生 活 中 的 普 通 劳 动 者 了 所 以, 这 次 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 就 作 出 针 对 性 的 解 决 : 只 有 符 合 上 述 三 种 情 况 之 一 的 才 允 许 设 立 服 务 期 例 如, 用 工 单 位 是 出 资 招 用 的, 即 花 费 了 钱 培 养 的 ( 委 托 培 训 ), 劳 动 者 当 然 就 应 该 为 单 位 服 务 一 段 时 间 ; 再 就 是 用 工 单 位 提 供 特 殊 福 利 待 遇, 给 予 劳 动 者 住 房 或 者 是 赠 予 其 轿 车 等, 劳 动 者 也 存 在 服 务 期 除 此 之 外, 按 照 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 来 说, 是 不 允 许 设 立 服 务 期 的 既 然 不 能 设 立 服 务 期, 那 彼 此 之 间 就 只 能 签 订 合 同 期 了, 用 人 单 位 是 不 可 以 随 便 解 除 劳 动 合 同 的, 而 劳 动 者 提 前 30 天 预 告 就 可 以 解 除 劳 动 合 同 了 这 样 一 来, 我 刚 才 说 到 的 那 些 律 师 朋 友 与 广 大 的 劳 动 者 都 可 以 运 用 条 例 来 维 护 自 己 的 合 法 利 益 我 们 刚 才 还 提 及 了 保 密 的 规 定, 这 也 是 劳 动 者 以 及 在 劳 动 合 同 当 中 设 定 的 一 项 义 务 劳 动 者 签 订 了 保 密 合 同, 或 者 是 在 签 订 的 劳 动 合 同 中 有 保 密 条 款 的, 是 会 增 加 劳 动 者 自 身 义 务 的 当 然, 要 签 订 保 密 合 同 或 设 定 保 密 条 款, 首 先 就 是 要 有 密 好 保, 单 位 让 劳 动 者 接 触 了 商 业 秘 密 这 样 的 话, 职 工 的 随 意 跳 槽 就 有 可 能 把 秘 密 带 走 泄 漏 因 此, 法 律 对 企 业 也 是 加 以 保 护 的 若 劳 动 者 签 订 了 保 密 合 同, 实 际 上 就 增 加 了 自 身 的 义 务 这 就 有 可 能 产 生 两 种 义 务 : 第 一, 脱 密 期 若 将 来 要 解 除 合 同 的 时 候, 可 以 有 一 段 脱 密 期 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 第 十 五 条 规 定 : 劳 动 合 同 当 事 人 可 以 在 劳 动 合 同 中 约 定 保 密 条 款 或 者 单 独 签 订 保 密 协 议 商 业 秘 密 进 入 公 知 状 态 后, 保 密 条 款 保 密 协 议 约 定 的 内 容 自 行 失 效 对 负 有 保 守 用 人 单 位 商 业 秘 密 义 务 的 劳 动 者, 劳 动 合 同 当 事 人 可 以 就 劳 动 者 要 求 解 除 劳 动 合 同 的 提 前 通 知 期 在 劳 动 合 同 或 者 保 密 协 议 中 作 出 约 定, 但 提 前 通 知 期 不 得 超 过 六 个 月 在 此 期 间, 由 于 你 接 触 单 位 的 商 业 秘 密, 就 必 须 有 一 个 限 定, 将 来 你 若 要 离 开 用 人 单 位 的 时 候, 就 必 须 提 前 一 段 时 间 通 知, 用 人 单 位 可 以 采 取 相 应 的 脱 密 措 施, 让 你 调 换 一 个 部 门 进 行 脱 秘 这 实 际 上 是 法 律 对 用 人 单 位 的 一 种 保 护 而 劳 动 者 在 签 订 这 类 合 同 的 时 候 必 须 看 仔 细 : 你 是 否 愿 意 承 担 这 个 义 务, 若 你 不 愿 意 承 担 的 话 就 不 要 勉 强 的 签 订 合 同 第 三, 竞 业 禁 止 或 竞 业 限 制 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 第 十 六 条 规 定 : 对 负 有 保 守 用 人 单 位 商 业 秘 密 义 务 的 劳 动 者, 劳 动 合 同 当 事 人 可 以 在 劳 动 合 同 或 者 保 密 协 议 中 约 定 竞 业 限 制 条 款, 并 约 定 在 终 止 或 者 解 除 劳 动 合 同 后, 给 予 劳 动 者 经 济 补 偿 竞 业 限 制 的 范 围 仅 限 于 劳 动 者 离 开 用 人 单 位 一 定 期 限 内 不 得 自 营 或 者 为 他 人 经 营 与 原 用 人 单 位 有 竞 争 的 业 务 竞 业 限 制 的 期 限 由 劳 动 合 同 当 事 人 约 定, 最 长 不 得 超 过 三 年, 但 法 律 行 政 法 规 另 有 规 定 的 除 外 竞 业 限 制 的 义 务 与 脱 密 的 规 定 不 同, 后 者 中 的 提 前 通 知 期 是 指 提 前 六 个 月 通 知 用 人 单 位, 用 人 单 位 为 你 换 一 个 工 作 岗 位 一 般 来 说, 有 些 商 业 秘 密 若 几 个 月 不 接 触, 也 就 没 有 意 义 了 如 劳 动 者 掌 握 了 某 个 单 位 的 销 售 计 划 或 广 告 计 划, 这 种 计 划 一 般 很 快 就 会 公 布 的 但 在 公 布 前 则 是 完 全 保 密 的, 可 是 脱 密 几 个 月 后 就 可 以 到 达 保 密 的 目 的 了 这 是 一 种 方 法 还 有 一 种 方 法 就 是 竞 业 限 制, 即 要 求 劳 动 者 在 一 定 的 时 间 里 面 不 能 够 在 去 有 竞 争 业 务 的 用 人 单 位 去 工 作 举 个 例 子 : 若 你 是 可 口 可 乐 公 司 的 员 工, 你 要 辞 职 了, 若 与 单 位 约 定 过 竞 业 限 制 的 话, 你 在 一 段 时 期 内 就 不 可 以 再 到 百 事 可 乐 公 司 去 工 作 因 为, 这 两 个 企 业 之 间 是 彼 此 竞 争 的 这 里 面 又 会 产 生 新 的 问 题, 劳 动 者 会 强 调 离 开 了 这 个 行 业, 其 他 的 工 作 都 无 法 从 事 了 当 然, 有 了 竞 业 限 制 的 约 定 必 然 会 对 劳 动 者 下 一 个 工 作 的 选 择 产 生 影 响, 他 的 竞 争 力 会 受 到 削 弱 所 以, 法 律 又 规 定 了 若 用 人 单 位 要 设 立 竞 业 限 制 条 款 的, 就 要 给 劳 动 者 一 定 的 经 济 补

6 偿 金 大 家 清 楚 了 这 里 的 两 个 义 务, 即 劳 动 者 签 订 了 保 密 合 同 或 保 密 协 议 的 就 可 能 产 生 出 两 个 义 务 : 要 么 是 脱 密 期 当 中 的 义 务 ; 要 么 是 竞 业 限 制 的 义 务 当 然, 从 保 护 劳 动 者 角 度 出 发, 法 律 还 作 出 了 一 个 限 定 : 即 在 这 两 个 义 务 当 中, 用 人 单 位 只 能 选 择 其 一, 即 或 者 要 求 劳 动 者 承 担 脱 密 义 务, 或 者 承 担 竞 业 限 制 义 务, 而 不 可 以 要 求 劳 动 者 两 个 义 务 都 承 担 至 于 竞 业 限 制 中 提 及 的 补 偿 金 问 题, 一 般 来 说 都 是 事 先 约 定, 事 后 补 偿 原 则, 这 些 方 面 法 律 都 作 出 了 非 常 明 确 的 规 定 现 实 生 活 当 中 比 较 有 争 议 的 是 竞 业 限 制, 所 以 我 们 对 竞 业 限 制 又 作 出 了 几 点 要 求 ( 即 判 断 一 个 竞 业 限 制 是 否 有 效 的 时 候, 法 院 所 考 虑 的 因 素 ): 首 先, 竞 业 限 制 的 义 务 主 体 是 不 是 有 必 要 性 即 劳 动 者 是 否 真 实 地 接 触 到 了 单 位 的 商 业 秘 密, 若 劳 动 者 只 是 从 事 很 普 通 的 工 作, 而 并 未 接 触 商 业 秘 密, 此 时 的 设 定 是 不 合 法 的 ; 其 次, 企 业 是 否 存 在 可 保 护 的 正 当 利 益 ; 再 次, 限 制 的 范 围 是 否 合 理 ; 最 后, 要 支 付 经 济 补 偿 金 当 然, 关 于 补 偿 金 问 题, 各 地 方 性 法 规 规 定 也 不 尽 相 同, 为 此 我 想 给 大 家 播 放 一 则 案 例, 以 便 更 好 地 进 行 区 别 视 频 案 例 : ( 索 迪 夫 服 务 有 限 公 司 是 一 家 外 商 投 资 的 后 勤 服 务 公 司, 多 年 的 业 务 经 验 管 理 理 念 成 为 公 司 成 功 的 重 要 保 证 它 是 世 界 500 强 的 企 业, 有 着 自 己 商 业 的 秘 密 所 以, 公 司 都 与 关 键 的 员 工 签 署 了 竞 业 限 制 条 款 2002 年 10 月, 任 先 生 正 式 离 开 公 司, 他 当 时 的 收 入 是 每 个 月 元 人 民 币 按 照 双 方 协 议, 任 先 生 离 开 以 后, 公 司 应 该 分 三 次 支 付 给 他 总 计 元 的 补 偿 金 但 是, 据 任 先 生 说 他 只 收 到 了 第 一 笔 补 偿 金 7200 元, 而 后 二 次 的 补 偿 金 公 司 一 直 没 有 支 付 任 先 生 : 在 我 离 职 一 个 月 之 后, 并 未 收 到 当 时 协 议 承 诺 的 补 偿, 我 就 认 为 公 司 单 方 面 放 弃 了 这 个 协 议 为 此, 公 司 解 释 说 : 任 先 生 一 直 没 有 向 公 司 要 求, 因 此 无 法 向 其 支 付 补 偿 金 同 时, 公 司 也 怀 疑, 任 先 生 在 离 职 以 后 没 有 按 照 协 议 的 规 定 履 行 其 义 务 公 司 方 : 这 个 行 业 的 消 息 大 家 也 是 很 清 楚 的, 他 一 离 开 公 司 就 为 另 一 家 公 司 在 工 作, 我 们 都 感 觉 很 意 外 吃 惊 同 时, 公 司 原 来 的 许 多 客 户 也 与 公 司 终 止 了 协 议 公 司 对 此 进 行 了 调 查, 结 果 令 公 司 更 为 惊 讶 公 司 方 : 不 断 有 证 据 证 明 我 们 过 去 的 有 些 员 工 在 操 作 接 手 这 样 的 合 同 ) 我 们 可 以 看 到, 在 这 里 有 一 个 争 论 : 任 先 生 认 为 公 司 仅 支 付 了 第 一 笔 补 偿 金, 却 未 曾 支 付 第 二 笔 补 偿 金, 因 此 自 己 就 去 其 他 公 司 工 作 了 可 是 公 司 方 却 认 为, 他 取 得 第 一 笔 补 偿 金 的 时 候 就 已 经 开 始 工 作 了 让 我 们 继 续 关 注 事 态 的 发 展 ( 任 先 生 将 公 司 告 上 了 法 院, 要 求 公 司 继 续 支 付 补 偿 金 此 后, 公 司 也 将 任 先 生 告 上 了 法 院, 要 求 返 还 补 偿 金 同 时, 支 付 违 约 金 以 及 赔 偿 120 万 元 的 要 求 由 于 两 起 案 件 的 核 心 内 容 都 是 关 于 双 方 签 订 的 竞 业 限 制 协 议, 因 此 法 院 决 定 合 并 审 理 那 么, 在 这 起 劳 动 纠 纷 中 到 底 是 谁 违 反 了 约 定 呢?) 这 里 面 有 个 问 题, 即 双 方 争 执 的 矛 盾 焦 点 : 任 先 生 认 为 自 己 只 收 到 了 公 司 的 第 一 笔 经 济 补 偿 金, 所 以 自 己 就 去 了 别 的 公 司 工 作 可 是, 公 司 却 认 为, 他 在 取 得 第 一 笔 补 偿 金 的 时 候 就 已 经 在 外 面 工 作 了, 而 第 二 笔 补 偿 金 是 由 于 本 人 并 未 来 公 司 索 取 的 缘 故, 完 全 不 是 公 司 不 愿 意 支 付 那 法 院 究 竟 会 支 持 谁 呢? 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 规 定 : 用 人 单 位 不 按 协 议 支 付 补 偿 金 的, 经 劳 动 者 要 求 仍 不 支 付 的, 劳 动 者 可 以 解 除 竞 业 限 制 的 协 议 请 大 家 注 意, 此 条 例 的 规 定 并 不 是 说 只 要 单 位 不 支 付, 劳 动 者 就 可 以 立 即 解 除 协 议 实 际 上, 任 先 生 认 为 没 有 收 到 第 二 笔 补 偿 金, 就 可 以 立 即 去 其 他 地 方 工 作 的 概 念 是 错 误 的 法 律 的 要 求 是 : 用 人 单 位 如 果 没 有 按 照 协 议 支 付 经 济 补 偿 金 的, 劳 动 者 首 先 要 向 单 位 去 要 求 如 果 劳 动 者 通 过 种 种 形 式 去 要 求 了, 但 是 单 位 仍 然 没 有 支 付 的, 那 么 此 时 劳 动 者 才 可 以 解 除 竞 业 限 制 的 协 议 这 里 面 的 一 个 概 念 就 是 : 不 能 因 为 用 人 单 位 犯 了 过 错, 劳 动 者 就 能 够 以 错 对 错 来 处 理 问 题 所 以,

7 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 规 定 与 有 些 城 市 的 规 定 就 不 太 一 样 有 些 城 市 地 方 性 法 规 规 定, 用 人 单 位 不 支 付 补 偿 金 的, 劳 动 者 就 可 以 解 除 协 议, 而 上 海 并 不 鼓 励 以 错 对 错 让 我 们 再 接 着 看 下 去 : ( 今 年 的 2 月 13 号, 长 宁 区 人 民 法 院 对 本 案 作 出 了 一 审 判 决 : 对 于 任 先 生 要 求 继 续 支 付 补 偿 金 的 请 求 不 予 支 持 同 时 判 决 任 先 生 承 担 违 约 责 任 法 院 判 决 : 任 先 生 应 于 本 判 决 生 效 之 日 起 (10 日 内 ), 返 还 索 迪 夫 服 务 有 限 公 司 经 济 补 偿 金 人 民 币 7200 元 同 时, 支 付 违 约 金 人 民 币 元 法 院 对 于 双 方 的 其 他 诉 讼 请 求 不 予 支 持 法 官 表 示 : 本 案 的 关 键 问 题 不 在 于 法 律 的 适 用 问 题, 而 是 在 于 事 实 部 分 从 双 方 举 证 的 情 况 来 看, 法 院 认 为 任 先 生 的 行 为 已 经 构 成 违 约 ) 最 后, 我 们 可 以 看 到, 任 先 生 不 仅 要 返 还 第 一 笔 经 济 补 偿 金, 而 且 还 要 按 照 合 同 承 担 违 约 金 当 然, 这 对 于 任 先 生 而 言 就 是 一 个 很 重 的 经 济 负 担 了, 同 样 这 也 是 他 违 约 所 要 付 出 的 代 价 法 官 说 得 很 清 楚, 本 案 主 要 是 一 个 证 据 的 问 题 从 证 据 的 角 度 来 看, 证 明 了 单 位 的 说 法, 即 任 先 生 确 实 是 在 取 得 了 第 一 笔 经 济 补 偿 金 以 后 就 去 了 其 他 单 位 工 作 他 也 承 认, 是 在 没 有 获 得 第 二 笔 补 偿 金 的 时 候 就 去 了 其 他 单 位 工 作 无 论 如 何, 对 违 约 这 一 环 节, 其 实 双 方 都 已 经 确 认 了, 只 是 在 违 约 的 时 间 上 双 方 意 见 不 一 那 么, 法 院 认 为 : 任 先 生 是 在 取 得 第 一 笔 补 偿 金 之 后, 就 开 始 去 其 他 单 位 工 作 了 因 此, 法 院 判 决 他 既 要 返 还 第 一 笔 补 偿 金, 也 要 赔 偿 违 约 金 任 先 生 显 然 是 完 全 败 诉 了 从 这 个 案 例 中 我 们 值 得 借 鉴 的 是 : 如 果 签 订 了 这 样 的 条 款, 就 不 能 把 它 当 成 儿 戏 现 在 很 多 人 认 为, 劳 动 法 总 是 保 护 劳 动 者 的, 因 此 对 签 订 这 些 条 款 抱 无 所 谓 的 态 度 实 际 上 并 不 是 大 家 想 象 中 的 那 样 随 意, 要 么 不 签 订 合 同, 一 旦 签 订 了 合 同 或 协 议 就 必 须 履 行 义 务 3. 劳 动 合 同 的 形 式 法 律 一 般 要 求 劳 动 合 同 采 取 书 面 形 式 订 立 因 为 劳 动 合 同 是 劳 动 者 与 用 人 单 位 确 立 劳 动 关 系, 明 确 双 方 权 利 与 义 务 的 形 式 现 实 的 问 题 是 : 对 于 书 面 形 式 的 劳 动 合 同, 究 竟 是 采 用 英 文 格 式 还 是 中 文 格 式 呢? 过 去, 一 般 规 定 都 要 求 是 中 文 合 同 但 是, 新 规 定 有 了 些 变 化 : 应 当 使 用 中 文 合 同 但 是, 若 双 方 当 事 人 使 用 了 外 文 合 同, 也 予 以 支 持 这 是 由 于 上 海 是 一 个 国 际 化 大 都 市, 若 完 全 排 斥 外 文 的 合 同, 恐 怕 也 不 符 合 目 前 的 情 况 所 以, 签 订 外 文 合 同 也 是 合 法 的 可 是, 若 同 时 存 在 中 英 文 两 份 合 同 的, 则 以 中 文 合 同 为 准 4. 劳 动 合 同 的 程 序 招 工 登 记 社 会 保 障 登 记 退 工 登 记 和 失 业 登 记 这 四 个 环 节 的 程 序 都 是 由 政 府 管 理 设 立 的, 都 有 具 体 的 要 求 对 于 建 立 一 个 劳 动 关 系, 并 不 是 我 到 你 这 儿 来 工 作, 你 付 给 我 工 资, 劳 动 关 系 就 被 完 整 建 立 了 签 订 劳 动 合 同 虽 然 算 是 建 立 了 劳 动 关 系, 但 还 需 办 招 退 工 的 登 记 社 会 保 障 的 登 记, 使 这 个 劳 动 关 系 完 全 符 合 国 家 登 记 程 序 的 要 求, 这 才 是 一 种 对 劳 动 者 权 利 充 分 的 保 障 如 果 招 工 登 记 不 办, 社 会 保 障 登 记 就 做 不 出 来, 等 到 你 离 开 这 个 企 业 的 时 候, 你 就 拿 不 到 社 会 保 障 金 招 工 登 记 没 办, 那 么 退 工 登 记 也 就 开 不 出 来 ; 退 工 登 记 不 办, 一 般 正 规 的 新 工 作 单 位 就 不 敢 用 你, 因 为 你 没 有 这 个 退 工 登 记, 他 录 用 你 有 可 能 构 成 非 法 用 工 这 样 一 来, 你 还 得 回 到 之 前 去 补 办, 但 补 办 程 序 仅 仅 是 政 府 管 理 链 条 之 一 你 不 办 招 工 登 记, 肯 定 不 会 有 社 会 保 障 登 记 没 有 招 工 登 记, 也 不 会 有 退 工 登 记 如 果 你 没 有 退 工 登 记, 那 么 你 要 去 领 失 业 救 济 金 也 很 困 难, 或 是 对 你 再 签 订 新 的 劳 动 合 同 也 会 带 来 困 难 大 学 生 在 刚 就 业 时, 认 为 自 己 反 正 是 初 次 就 业 的 人, 只 要 找 到 个 单 位 付 工 资 就 行 了 其 实, 政 府 的 这 些 手 续 还 是 应 该 去 履 行 的 而 且 向 用 人 单 位 提 出 办 这 些 手 续 也 是 正 当 的, 否 则 可 能 会 对 你 今 后 带 来 影 响 对 于 用 人 单 位 来 说, 也 必 须 履 行 国 家 规 定 的 这 些 程 序, 用 人 单 位 如 果 不 履 行, 将 来 也 可 能 是 要 受 到 处 罚 非 法 用 工 会 遭 处 罚, 不 登 记 社 会 保 障, 将 来 要 交 滞 纳 金, 交 的 滞 纳 金 甚 至 于 比 应 该 交 的 社 会 保 障 金 更 高 因 此, 不 管 是 用 人 单 位 还 是 劳 动 者, 都 应 该 履 行 国 家 规 定 的 这 种 用 工 登 记 程 序

8 劳 动 关 系 建 立 时 有 四 个 环 节 : 主 题 内 容 形 式 程 序 假 设 在 这 四 个 环 节 中, 有 两 个 环 节 用 人 单 位 没 有 做, 比 方 劳 动 合 同 没 签, 我 们 现 在 要 求 做 用 工 登 记, 他 也 没 做, 那 会 产 生 一 种 什 么 样 的 关 系? 这 个 关 系 我 们 称 之 为 事 实 劳 动 关 系, 对 于 劳 动 者 来 说, 并 不 是 事 实 劳 动 关 系 完 全 不 受 保 护 视 频 案 例 : ( 王 红 是 一 位 失 业 青 年,2001 年 9 月 经 街 道 职 业 介 绍 所 推 荐, 被 某 工 厂 聘 用 成 一 名 工 人 她 说 : 我 刚 到 这 家 工 厂 时, 没 有 签 合 同, 但 后 来 我 的 工 作 劳 动 强 度 特 别 大, 我 就 找 领 导 反 映 我 要 求 他 们 给 我 加 些 劳 动 保 护 的 措 施 提 议 增 加 一 些 劳 动 保 护, 本 是 一 件 很 正 常 的 事, 但 是 这 家 厂 领 导 却 以 王 红 挑 拣 工 作 为 由, 正 式 通 知 她 不 要 再 来 上 班 了 她 说 : 我 觉 得 很 委 屈! 我 又 没 有 犯 什 么 错, 凭 什 么 说 走 就 让 我 走? 但 那 时 我 就 跟 领 导 说, 我 要 到 劳 动 仲 裁 委 去 告 他 们, 但 是 那 位 领 导 说 : 你 随 便 吧! 我 们 又 没 有 签 合 同! 那 我 告 他 们 的 话, 劳 动 仲 裁 委 能 管 他 们 吗? ) 这 个 问 题 是 我 们 经 常 会 碰 到 的, 包 括 为 这 次 法 规 讲 座 准 备 的 时 候, 我 们 到 上 海 人 民 广 播 电 台 市 民 与 社 会 节 目 和 大 家 座 谈, 也 有 很 多 听 众 提 出 : 我 们 现 在 没 有 签 劳 动 合 同 没 有 签 劳 动 合 同, 是 不 是 我 们 的 权 利 受 不 到 保 护? 在 这 里, 我 想 作 一 个 回 答, 上 海 新 的 劳 动 合 同 条 例 对 这 种 情 况 加 强 了 保 护 的 力 度, 因 为 很 多 用 人 单 位 会 想 到 不 与 你 签 合 同, 维 持 一 个 事 实 劳 动 关 系, 那 么 这 种 事 实 劳 动 关 系 是 不 符 合 法 律 要 求 的 如 果 劳 动 者 没 有 订 立 劳 动 合 同, 或 者 不 办 理 登 记, 是 不 是 就 不 受 劳 动 法 保 护 呢? 答 案 显 然 是 否 定 的 用 人 单 位 招 徕 劳 动 者 以 后, 形 成 了 劳 动 力 的 使 用 和 被 使 用 的 关 系, 但 没 有 订 立 书 面 劳 动 合 同, 叫 做 应 订 合 同 未 订 ( 应 该 订 立 的 合 同 没 有 签 订 ), 这 就 构 成 事 实 劳 动 关 系 或 者 说, 第 一 次 是 签 订 合 同 的, 签 了 两 年 合 同 以 后, 可 能 双 方 都 忘 记 续 签 了 还 有 的 是 固 定 期 劳 动 合 同 期 满 后, 双 方 没 有 续 订 合 同, 也 没 有 去 办 理 解 除 劳 动 关 系 的 手 续, 那 么 就 构 成 事 实 劳 动 关 系 对 这 种 关 系, 法 律 法 规 规 定 : 为 保 护 劳 动 者, 惩 罚 用 人 单 位 事 实 劳 动 关 系 要 适 用 更 高 的 劳 动 标 准, 法 律 要 用 人 单 位 为 这 种 违 法 行 为 承 担 更 高 的 法 律 成 本 现 在 我 们 看 一 下 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 规 定 : 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同 而 没 有 订 立 的, 但 劳 动 者 按 照 用 人 单 位 要 求 履 行 了 劳 动 义 务 的, 当 事 人 的 劳 动 关 系 成 立, 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 按 照 下 列 规 定 确 认 : 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 高 于 用 人 单 位 规 章 制 度 的, 集 体 合 同 或 者 法 定 劳 动 标 准 相 应 内 容 的 按 照 已 经 实 际 履 行 的 内 容 确 认 也 就 是 说, 假 设 你 们 是 事 实 劳 动 关 系, 但 是 你 们 现 在 的 报 酬 已 经 比 国 家 的 规 定 或 者 集 体 合 同 高 了, 或 者 比 你 规 章 制 度 规 定 的 高 了, 那 么 就 按 照 现 在 的 履 行 ; 如 果 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 低 于 用 人 单 位 规 章 制 度 的 集 体 合 同 或 者 法 定 劳 动 标 准 的, 按 照 有 利 于 劳 动 者 的 原 则 确 认 可 见, 对 于 劳 动 者 而 言, 地 方 性 法 规 采 取 了 一 个 非 常 有 利 于 劳 动 者 的 规 定 如 果 劳 动 合 同 的 部 分 内 容 不 符 合 法 定 劳 动 标 准 的, 用 人 单 位 应 当 按 照 法 定 劳 动 标 准 承 担 义 务, 并 依 法 对 劳 动 合 同 中 不 符 合 法 定 劳 动 标 准 的 内 容 进 行 修 改 应 当 订 立 合 同 而 未 订 立 的, 劳 动 者 如 果 觉 得 需 要, 也 可 以 随 时 终 止 劳 动 关 系 大 家 可 看 到 的 是, 对 于 劳 动 者 来 说, 这 次 规 定 总 体 上 还 是 强 调 了 保 护, 这 点 请 大 家 特 别 要 注 意 所 以 不 是 说 对 于 事 实 劳 动 关 系 不 保 护, 正 好 相 反, 我 们 对 此 是 加 大 保 护 力 度 的 这 是 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 中 一 个 非 常 有 特 色 的 规 定 三 劳 动 合 同 解 除 和 终 止 的 法 律 问 题 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 对 解 除 和 终 止 劳 动 合 同 方 面, 已 经 作 出 比 较 具 体 的 规 定, 我 们 这 次 地 方 立 法 就 没 有 对 这 方 面 作 非 常 细 的 规 定, 这 与 订 立 合 同 不 一 样 订 立 部 分, 国 家 的 法 律 规 定 稍 微 粗 线 条 一 些, 这 次 的 地 方 立 法 就 把 很 大 的 精 力 摆 在 怎 么 使 这 个 合 同 订 得 更 好 一 些, 那 么 解 除 和 终 止 方 面, 国 家 的 法 律 规 定 就 比 较 具 体 在 此, 我 把 国 家 法 律 向 大 家 作 简 单

9 的 介 绍, 然 后 看 看 我 们 这 次 的 地 方 立 法 对 于 国 家 法 律 作 了 哪 些 补 充 按 照 国 家 法 律 的 规 定, 解 除 和 终 止 劳 动 合 同, 首 先 可 以 分 成 两 种 情 况 : 解 除 终 止 之 间 的 区 别 在 于 : 终 止 是 指 我 们 签 立 三 年 合 同, 合 同 到 期 后, 我 们 就 终 止 了 这 个 合 同 ; 如 果 在 三 年 合 同 到 期 之 前, 半 年 前 员 工 提 出 要 走, 这 就 要 解 除 劳 动 合 同 ; 或 两 年 半 的 时 候, 企 业 让 员 工 走, 这 也 叫 解 除 解 除 有 两 种 情 况 : 一 种 是 双 方 行 为, 就 是 双 方 协 商 一 致 后 解 除 合 同 这 种 行 为 多 少 有 点 象 离 婚 中 的 协 议 离 婚 最 近 几 年 中, 老 百 姓 上 法 院 去 离 婚 的 越 来 越 少, 离 婚 都 是 事 先 双 方 协 议 好, 我 们 什 么 时 候 离 婚? 子 女 怎 么 安 排? 生 活 费 怎 么 给 付? 房 子 归 谁? 财 产 归 谁? 协 商 好 后 就 去 民 政 局 做 一 个 协 议, 这 叫 协 议 离 婚 劳 动 关 系 里 也 有 点 类 似, 我 们 劳 动 关 系 建 立 完 后, 如 果 要 结 束 的 时 候, 我 们 当 然 提 倡 大 家 好 聚 好 散 如 果 双 方 对 这 个 劳 动 关 系 作 出 个 安 排, 就 协 议 解 除 这 个 劳 动 关 系 当 然 话 要 说 回 来, 有 时 候 协 议 也 不 是 那 么 容 易 达 成 的 有 些 企 业 到 了 要 跟 职 工 协 议 解 除 劳 动 关 系 的 时 候, 有 些 职 工 就 说 : 过 去 你 们 一 直 宣 传 爱 厂 如 家, 这 企 业 是 我 的 家 哎, 怎 么 随 随 便 便 叫 职 工 走 啊? 所 以 协 议 离 婚 已 经 很 流 行 了, 但 是 协 议 解 除 劳 动 关 系 有 时 候 还 不 那 么 容 易, 也 说 明 现 在 的 就 业 形 势 还 是 比 较 严 峻 的 有 时 候 是 企 业 看 一 个 职 工 各 方 面 条 件 不 错, 就 不 想 放 他 走 ; 也 有 的 时 候 是 反 过 来, 企 业 想 叫 职 工 走, 但 是 职 工 不 愿 意 走 这 都 会 涉 及 到 第 二 个 问 题 : 或 者 是 用 人 单 位 单 方 行 使 解 除 权, 或 者 是 劳 动 者 单 方 行 使 解 除 权 首 先 向 大 家 简 单 地 介 绍 国 家 劳 动 法 中 有 关 用 人 单 位 单 方 行 使 解 除 权 的 规 定, 共 有 三 条 : 第 25 条 第 26 条 第 27 条 可 分 成 两 大 类 : 一 类 是 劳 动 者 过 失 性 解 除, 另 一 类 是 非 过 失 性 解 除 上 海 的 地 方 法 规 都 进 行 了 照 抄, 基 本 上 是 劳 动 法 规 定 的 内 容 劳 动 者 提 出 解 除 合 同 也 有 两 种 情 况 : 一 种 是 用 人 单 位 没 有 过 错, 只 是 员 工 自 己 不 想 干, 在 合 同 期 内 提 早 解 除 ; 另 一 种 是 用 人 单 位 有 过 错 的, 劳 动 者 要 解 除 合 同, 比 如 拖 欠 工 资 不 发 加 班 费 等 等 首 先 看 用 人 单 位 因 为 劳 动 者 过 失 性 解 除 合 同 的 权 利 法 律 规 定 四 种 情 况 : 第 一, 试 用 期 不 符 合 录 用 条 件 的, 前 面 已 经 分 析 过, 需 要 单 位 证 明 劳 动 者 不 符 合 录 用 条 件 ; 第 二, 劳 动 者 严 重 违 反 劳 动 纪 律 的 ; 第 三, 劳 动 者 严 重 失 职 的 ; 第 四, 劳 动 者 刑 事 责 任 的 在 这 种 情 况 下, 按 照 国 家 规 定, 履 行 必 要 的 程 序 以 后, 那 么 用 人 单 位 可 以 解 除 合 同 举 个 例 子, 劳 动 者 严 重 失 职, 给 用 人 单 位 造 成 重 大 损 失 的, 可 以 解 除 合 同 劳 动 者 严 重 违 反 劳 动 纪 律 的, 或 严 重 违 反 企 业 规 章 制 度 的, 也 可 以 解 除 合 同 关 于 非 过 失 性 解 除 合 同 的 规 定, 如 国 家 规 定 的 劳 动 者 患 病 或 非 因 工 负 伤, 医 疗 期 满 后 不 能 从 事 原 工 作, 也 不 能 从 事 用 人 单 位 另 行 安 排 的 工 作, 那 么 用 人 单 位 可 以 解 除 合 同 还 有 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作, 经 过 培 训 或 者 调 整 工 作 岗 位, 仍 然 不 能 胜 任 工 作 的, 那 么 用 人 单 位 可 以 解 除 合 同 第 三, 劳 动 合 同 订 立 时 所 依 据 的 客 观 情 况 发 生 重 大 的 变 化, 使 原 劳 动 合 同 无 法 履 行, 当 事 人 双 方 不 能 就 变 更 合 同 达 成 协 议 的, 那 么 用 人 单 位 也 可 以 解 除 劳 动 合 同 第 四, 经 济 性 裁 减 人 员, 由 于 企 业 碰 到 了 困 难, 符 合 国 家 规 定 的 经 济 性 裁 员 的 条 件, 那 么 也 能 解 除 劳 动 合 同 这 些 都 是 国 家 已 经 规 定 的, 上 海 没 有 作 出 太 大 的 改 变 但 在 一 个 问 题 上, 上 海 是 有 些 变 化 的, 提 醒 大 家 注 意 上 海 的 这 个 变 化 这 就 是 刚 才 讲 到 的 非 过 失 性 解 除 合 同 的 四 种 情 况 里, 有 时 候 我 们 会 碰 到 一 种 情 况, 非 过 失 性 解 除 劳 动 合 同 是 不 是 需 要 提 前 一 个 月 来 通 知 如 果 不 提 前 通 知, 用 人 单 位 是 不 是 可 以 用 一 个 月 的 工 资 来 替 代 提 前 通 知? 我 们 看 看 大 家 对 这 个 问 题 的 了 解 首 先, 用 人 单 位 非 过 失 性 的 解 除, 比 方 你 的 能 力 不 胜 任, 经 过 培 训 或 者 调 整 工 作 岗 位 仍 然 不 能 胜 任 的, 在 用 人 单 位 提 出 与 你 解 除 合 同 时, 他 们 是 不 是 可 以 这 样 做 : 需 要 提 前 一 个 月 通 知 的, 用 人 单 位 说 多 发 一 个 月 工 资 来 替 代, 能 不 能 这 样 做? 我 们 大 家 来 举 举 手 看 ( 认 为 可 以 的 举 手 认 为 不 可 以 的 举 手 好 象 是 对 半 的 ) 这 里 的 两 个 义 务 有 点 区 别 提 前 通

10 知, 劳 动 法 中 象 这 种 非 过 失 性 的 解 除 合 同, 需 要 提 前 30 天 通 知 的, 员 工 在 正 当 情 况 下 就 继 续 工 作 30 天, 单 位 要 支 付 工 资 社 保 福 利, 碰 上 休 假 也 有 休 假 的, 也 可 能 员 工 会 立 即 离 职 法 律 现 在 的 规 定 是 这 样 的, 单 位 不 能 直 接 用 经 济 补 偿 来 代 替 这 个 提 前 通 知 因 为 两 个 义 务 有 点 不 一 样, 不 能 代 替 但 是 如 果 双 方 在 合 同 中 有 约 定 : 使 用 代 通 金 ( 替 代 通 知 金 ), 那 是 可 以 的 或 者 走 之 前 互 相 说 好 使 用 代 通 金, 也 是 可 行 的 这 样 对 职 工 有 好 处, 比 方 提 前 一 月 通 知 的, 你 再 做 一 月, 是 不 会 好 好 干 的, 企 业 也 不 希 望 你 再 干 一 月 有 时 大 家 说 还 不 如 给 一 个 月 的 工 资, 拿 了 这 一 个 月 工 资, 员 工 就 可 以 早 点 再 找 一 家 新 单 位 或 者 你 已 经 有 家 单 位 找 好 了, 那 就 拿 好 这 钱 早 点 走 因 此 双 方 约 定 或 最 后 协 商 确 定 用 代 通 金 的, 也 可 以 在 最 后 走 的 时 候 不 要 提 前 一 个 月 通 知 这 是 我 们 所 说 的 用 人 单 位 的 单 方 解 除, 当 然 这 里 要 注 意 的 是, 刚 才 所 说 只 有 在 非 过 失 性 解 除 合 同 中 有 这 个 问 题 如 果 过 失 性 解 除 是 没 有 这 个 问 题 的 这 里 要 注 意, 这 种 非 过 失 性 解 除 只 有 在 刚 才 的 四 种 非 过 失 性 解 除 里, 法 律 才 规 定 需 要 提 前 通 知, 需 要 经 济 补 偿 金 如 果 是 过 失 性 解 除, 用 人 单 位 本 来 就 可 以 立 即 解 除 合 同, 没 有 提 前 通 知 的 义 务, 也 不 需 要 支 付 经 济 补 偿 金 的 上 海 这 次 变 动 主 要 是 在 代 通 金 的 问 题 上 作 出 一 些 小 的 改 变, 大 的 方 面 完 全 按 照 劳 动 法, 没 有 改 变 有 关 劳 动 者 解 除 劳 动 合 同 的 两 种 情 况 : 一 种 是 用 人 单 位 有 过 错 的, 另 一 种 是 用 人 单 位 没 有 过 错 的 比 如, 现 在 我 自 己 是 劳 动 者, 订 了 五 年 合 同, 做 了 三 年 不 想 继 续 做 下 去, 那 么 用 人 单 位 并 没 有 过 错, 我 可 以 提 前 30 天 通 知 用 人 单 位, 然 后 我 走 人 另 外, 用 人 单 位 是 有 过 错 的, 假 如 是 暴 力 威 胁 或 非 法 限 制 人 生 自 由 手 段 强 迫 劳 动 的, 单 位 没 有 按 照 约 定 支 付 劳 动 报 酬 或 提 供 劳 动 条 件 的, 在 这 种 情 况 下, 法 律 规 定 劳 动 者 可 以 立 即 解 除 合 同 但 是 法 律 没 有 对 补 偿 金 的 问 题 作 出 规 定, 可 能 就 会 有 些 问 题, 有 些 遗 憾 接 下 来 我 们 可 以 再 看 个 案 例, 看 看 在 一 般 情 况 下 如 何 处 理, 这 个 案 例 不 是 发 生 在 上 海 劳 动 者 可 能 对 这 案 件 的 处 理 有 些 意 见, 但 在 我 们 本 地 的 案 件 中 就 有 可 能 不 同, 因 为 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 作 出 了 一 些 不 同 的 规 定 视 频 案 例 : ( 张 玉 祥, 曾 是 山 西 远 新 发 电 有 限 公 司 的 一 名 职 工, 在 企 业 工 作 时, 节 日 加 班 对 于 他 来 说, 是 一 件 再 普 通 不 过 的 事 他 说 : 一 般 是 节 假 日 都 不 放 假, 正 逢 用 电 高 峰, 这 是 正 常 情 况 劳 动 法 第 44 条, 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 应 当 按 照 下 列 标 准 支 付 高 于 劳 动 者 正 常 工 作 时 间 的 工 资 报 酬 :1 安 排 劳 动 者 延 长 工 作 时 间 的, 支 付 不 低 于 工 资 的 150% 报 酬 ;2 休 息 日 安 排 劳 动 者 工 作, 又 不 能 安 排 补 休 的, 支 付 不 低 于 工 资 的 200% 报 酬 ;3 法 定 休 假 日 安 排 劳 动 者 工 作 的, 支 付 不 低 于 工 资 的 300% 报 酬 2001 年 5 月 1 日 3 日, 企 业 安 排 他 加 班 两 天, 却 未 按 劳 动 法 要 求 支 付 300% 的 加 班 工 资 他 说 这 种 情 况 已 经 持 续 很 多 年 了, 2001 年 以 前, 也 提 过! 实 际 上 也 不 是 我 一 个 人 提 过, 单 位 里 好 多 人 都 提 过 但 就 是 你 不 干 就 算 了, 就 这 样 的 带 着 从 张 玉 祥 那 里 了 解 到 的 情 况, 记 者 来 到 远 新 发 电 有 限 公 司 进 行 调 查, 也 就 是 他 离 开 这 的 那 一 年, 这 家 发 电 厂 改 制 为 民 营 企 业 当 记 者 说 明 来 意 后, 企 业 的 负 责 人 感 到 既 无 奈 又 委 屈, 这 件 事 情 是 发 生 在 一 个 非 常 时 期, 一 个 特 殊 的 时 期, 我 们 远 新 公 司 是 在 2004 年 4 月 21 日 接 管 这 个 原 来 电 厂 的 接 管 了 仅 仅 十 几 天, 首 先 就 对 原 欠 发 职 工 的 工 资 进 行 了 补 发, 当 时 确 实 有 好 多 事 情, 企 业 要 生 产, 要 稳 定 职 工 人 心, 应 该 是 没 有 注 意 到 这 个 问 题 但 在 当 时 张 玉 祥 对 企 业 改 制 后 的 未 来 却 并 不 看 好, 对 自 己 的 权 益 在 今 后 能 否 得 到 保 障 也 心 存 不 定 在 这 问 题 上, 原 先 我 们 是 欠 的 比 较 多, 压 力 也 是 有 的 在 接 管 后, 首 先 我 们 在 保 证 正 常 的 养 老 保 险 逐 步 交 齐 以 外, 原 先 拖 欠 的, 我 们 已 经 偿 还 了 一 部 分, 到 目 前 为 止, 原 先 欠 的 已 经 下 降 到 80 多 万 记 者 随 后 的 调 查, 证 实 了 企 业 在 补 交 养 老 保 险 金 方 面 的 说 法 但 张 玉 祥 当 时 的 唯 一 想 法, 就 是 与 企 业 解 除 劳 动 关 系 2001 年 7 月 张 玉 祥 以 欠 发 节 假 日 工 资 为 由 先 后 两 次 向 企 业 提 出 解 除 劳 动 合 同 他 提 出

11 的 理 由 就 是 电 厂 如 何 克 扣 了 他 的 工 资, 如 果 根 据 劳 动 法 第 32 条 的 规 定 来 裁 定 的 话, 那 么 用 人 单 位 接 到 我 们 解 除 劳 动 合 同 书, 只 要 符 合 事 实, 就 随 时 终 止 了 在 没 有 得 到 企 业 答 复 的 情 况 下,2001 年 8 月 张 玉 祥 向 山 西 省 平 顶 县 劳 动 仲 裁 委 员 会 申 请 仲 裁 ) 事 实 是, 大 家 确 认 企 业 是 拖 欠 了 100 多 万 工 资, 后 来 清 欠 80 多 万, 长 期 也 不 付 加 班 费, 这 是 促 使 张 玉 祥 离 开 企 业 一 个 非 常 重 要 原 因 这 点 事 实, 谁 也 没 否 认 张 玉 祥 认 为 企 业 违 反 劳 动 法, 我 当 然 是 有 权 利 立 即 提 出 解 除 劳 动 合 同, 单 位 是 不 是 该 付 给 我 补 偿 金 呢? 如 果 企 业 叫 我 走 的 话, 企 业 是 要 付 我 补 偿 金 的 这 就 是 劳 动 法 没 有 明 确 规 定 的 地 方 本 案 中 用 人 单 位 有 过 错 的 解 除 结 果 会 怎 样, 由 于 劳 动 法 对 这 个 问 题 规 定 的 不 是 很 清 楚, 我 们 来 看 一 下 会 产 生 什 么 结 果 ( 案 件 经 过 一 裁 两 审, 张 玉 祥 的 诉 讼 请 求 只 有 一 部 分 得 到 了 劳 动 仲 裁 和 司 法 部 门 的 支 持, 他 提 出 的 在 五 一 节 期 间 加 班 应 该 得 到 的 300% 报 酬, 企 业 没 有 足 额 支 付 工 资 报 酬 部 分 25% 的 经 济 补 偿, 以 及 企 业 应 给 职 工 足 额 缴 纳 的 所 欠 缴 的 养 老 保 险 和 失 业 保 险 和 一 年 一 个 月 经 济 补 偿 金 的 诉 讼 请 求, 不 予 支 持 张 玉 祥 认 为, 他 上 述 的 权 益 应 得 到 保 障, 企 业 还 应 该 赔 偿 他 相 关 的 经 济 损 失 以 及 支 付 相 应 的 经 济 补 偿 金 我 的 劳 动 合 同 期 限 是 1994 年 到 2004 年 8 月 8 日, 是 十 年 的 期 限 从 我 提 出 解 除 劳 动 合 同 以 后, 这 段 时 间 里 的 月 薪 收 入 应 该 给 我, 解 除 劳 动 合 同 因 为 有 国 家 规 定, 给 予 经 济 补 偿 但 是, 张 玉 祥 要 求 工 资 补 偿 的 要 求, 因 缺 乏 事 实 和 法 律 依 据 被 法 院 驳 回 对 于 张 玉 祥 要 求 经 济 补 偿 金 的 说 法, 企 业 提 出 了 针 锋 相 对 的 观 点 : 根 据 劳 动 法 和 有 关 法 律 法 规 的 规 定, 如 果 是 劳 动 者 单 方 面 提 出 解 除 劳 动 合 同, 我 们 用 人 单 位 可 以 不 支 付 经 济 补 偿 金 因 为 劳 动 法 中 没 有 规 定 劳 动 者 向 用 人 单 位 提 出 解 除 劳 动 合 同 时, 用 人 单 位 必 须 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿 金 在 劳 动 部 的 一 份 文 件 上, 记 者 找 到 了 对 此 的 解 释, 劳 动 部 办 公 厅 关 于 终 止 和 解 除 劳 动 合 同 计 发 经 济 补 偿 金 相 关 问 题 请 示 的 复 函 : 用 人 单 位 依 据 劳 动 法 第 24 条 规 定 : 向 职 工 提 出 并 经 双 方 协 商 一 致 解 除 劳 动 合 同 的, 应 当 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿 金 ; 由 劳 动 者 本 人 提 出 解 除 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 可 以 不 支 付 经 济 补 偿 金 ) 由 此 可 见, 用 人 单 位 找 出 劳 动 部 的 一 个 规 定, 就 是 因 为 劳 动 者 自 己 提 出 解 除 劳 动 合 同 的, 可 以 不 支 付 经 济 补 偿 金 张 玉 祥 打 的 这 场 官 司 虽 然 拿 到 了 拖 欠 的 加 班 费, 但 他 这 样 离 开 企 业 是 没 有 经 济 补 偿 金 的 其 实 是 用 人 单 位 本 身 的 违 法 操 作, 才 使 得 他 不 得 不 离 开 这 家 企 业, 但 这 与 企 业 来 直 接 解 除 劳 动 者 合 同 不 一 样 的 这 就 留 下 了 一 个 漏 洞, 可 能 用 人 单 位 想 要 你 走, 就 用 违 法 的 办 法 如 拖 欠 工 资 等 等 来 逼 着 你 走, 只 要 是 你 自 己 提 出 来, 我 就 可 以 免 掉 经 济 补 偿 金 而 员 工 在 打 官 司 之 前 一 般 会 认 为 肯 定 会 有 补 偿 金 的, 实 际 上 打 下 来 是 没 有 的 这 确 是 劳 动 法 规 定 的 不 够 清 楚 的 地 方, 上 海 对 这 个 问 题 作 了 弥 补 上 海 的 劳 动 合 同 条 例 规 定 : 劳 动 者 如 果 因 为 单 位 的 违 法 行 为 被 迫 解 除 劳 动 合 同, 有 权 获 得 经 济 补 偿 规 定 有 两 种 情 况 : 单 位 以 暴 力 威 胁 或 非 法 限 制 人 身 自 由 手 段 强 迫 劳 动 的, 或 者 单 位 未 按 照 约 定 支 付 报 酬 或 提 供 劳 动 条 件 的 在 这 两 种 情 况 下, 劳 动 者 因 为 单 位 违 法 行 为 被 迫 解 除 劳 动 合 同 的, 有 权 获 得 经 济 补 偿 金, 按 照 一 年 一 个 月 ( 不 超 过 十 二 个 月 ) 的 标 准 支 付 可 见, 刚 才 的 案 件 如 果 发 生 在 上 海, 可 能 依 据 上 海 市 劳 动 合 同 条 例, 它 将 得 到 一 个 不 同 的 结 果, 企 业 应 当 向 他 支 付 经 济 补 偿 金 从 总 体 上 看, 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 全 面 细 化 了 劳 动 法 关 于 劳 动 合 同 签 订 这 部 分 的 内 容, 率 先 在 诸 多 领 域 作 出 了 全 新 的 规 定 同 时, 由 于 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 立 法 的 社 会 效 果 还 是 较 好 的, 所 以 在 中 国 劳 动 合 同 地 方 立 法 中 掀 起 一 个 热 潮, 即 由 于 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 取 得 的 成 功 经 验, 各 个 省 市 继 上 海 之 后 开 始 在 劳 动 合 同 方 面 进 行 地 方 立 法, 如 浙 江 的 杭 州 北 京 等 等, 都 把 劳 动 法 中 比 较 原 则 的 条 款 通 过 地 方 立 法 来 进 一 步 细 化, 保 护 劳 动 者 和 用 人 单 位 双 方 的 合 法 权 益