70 李 晓 春 : 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境 及 出 路 2013 年 4 月 因 为 所 有 权 结 构 决 定 了 所 有 权 与 控 制 权 分 配 的 比 例 关 系, 所 有 权 结 构 不 同 会 导 致 不 同 的 委 托 代 理 问 题 在 所 有 权 高 度

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1 2013 年 第 4 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 总 第 171 期 No JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) SumNo.171 民 商 法 研 究 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境 及 出 路 李 晓 春 ( 佛 山 科 学 技 术 学 院 政 法 学 院, 广 东 佛 山 ) [ 摘 要 ] 交 叉 持 股 是 指 公 司 之 间 相 互 持 有 对 方 的 股 份, 继 而 相 互 成 为 对 方 股 东 的 情 形 它 是 公 司 所 有 权 和 控 制 权 相 分 离 的 一 种 重 要 方 式, 容 易 形 成 终 极 所 有 者 控 制 或 经 营 者 控 制 公 司 的 结 构 交 叉 持 股 公 司 可 通 过 相 互 持 有 的 股 份 之 表 决 权 的 行 使 来 控 制 公 司 的 股 东 大 会 排 除 公 司 的 监 督 机 制 而 形 成 内 部 人 控 制 的 局 面, 使 得 公 司 的 内 部 监 督 机 制 和 外 部 市 场 监 督 机 制 均 处 于 失 灵 的 状 态 ; 交 叉 持 股 还 会 导 致 虚 增 公 司 资 本 滋 生 内 幕 交 易 妨 碍 证 券 市 场 交 易 秩 序 等 弊 端, 造 成 公 司 终 极 控 制 者 或 经 营 者 与 中 小 股 东 以 及 公 司 外 部 债 权 人 之 间 严 重 的 利 益 冲 突 为 应 对 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境, 我 们 应 该 合 理 限 制 公 司 交 叉 持 有 的 股 份 之 表 决 权, 避 免 股 东 大 会 的 形 骸 化 ; 应 加 强 信 息 披 露, 促 进 交 叉 持 股 的 透 明 化 ; 应 强 化 董 事 责 任, 提 升 公 司 内 部 监 控 机 制 ; 并 改 变 外 部 审 计 师 的 聘 任 机 制, 提 高 外 部 审 计 的 独 立 性 [ 关 键 词 ] 交 叉 持 股 ; 所 有 权 ; 控 制 权 ; 公 司 治 理 [ 中 图 分 类 号 ] D9 [ 文 献 标 识 码 ] A [ 文 章 编 号 ] (2013) 交 叉 持 股, 又 称 相 互 持 股, 它 是 指 公 司 之 间 相 互 持 有 对 方 的 股 份, 继 而 相 互 成 为 对 方 股 东 的 情 形 公 司 间 交 叉 持 股 是 股 东 法 人 化 的 产 物, 纵 观 世 界 各 国, 日 本 德 国 以 及 韩 国 企 业 之 间 的 交 叉 持 股 较 为 普 遍, 其 中, 尤 以 日 本 企 业 的 交 叉 持 股 最 为 典 型 交 叉 持 股 作 为 日 本 公 司 所 有 权 结 构 的 重 要 特 征, 起 始 于 20 世 纪 50 年 代, 形 成 于 年 代, 兴 盛 于 80 年 代,20 世 纪 90 年 代 后 逐 步 解 体, 其 中 的 兴 衰 成 败 值 得 我 们 反 思 目 前, 我 国 企 业 之 间 的 交 叉 持 股 也 越 来 越 普 遍, 但 相 应 的 立 法 却 基 本 上 处 于 空 白 状 态 交 叉 持 股 对 公 司 的 治 理 结 构 会 产 生 何 种 影 响? 交 叉 持 股 下 形 成 的 控 制 结 构 到 底 是 有 效 的 公 司 控 制 和 合 约 治 理 机 制 还 是 增 加 了 代 理 成 本? 文 章 将 从 交 叉 持 股 引 发 的 所 有 权 和 控 制 权 结 构 入 手, 分 析 交 叉 持 股 对 公 司 治 理 结 构 的 影 响 并 尝 试 着 提 出 相 应 的 解 决 思 路 一 缘 起 : 交 叉 持 股 下 公 司 的 所 有 权 和 控 制 权 结 构 公 司 治 理 结 构 与 公 司 所 有 权 结 构 密 切 相 关 可 以 说, 公 司 所 有 权 结 构 是 公 司 治 理 机 制 的 基 础, 它 不 仅 影 响 着 公 司 的 股 东 结 构 所 有 权 集 中 程 度 股 东 行 使 权 利 的 方 式, 也 会 影 响 到 公 司 治 理 模 式 以 及 公 司 的 治 理 绩 效 更 进 一 步 说, 公 司 所 有 权 结 构 不 仅 对 公 司 治 理 的 内 部 监 督 机 制 直 接 发 生 作 用 ; 同 时, 也 会 对 公 司 外 部 治 理 机 制 产 生 间 接 作 用 [1]1-2 公 司 所 有 权 结 构 之 所 以 在 公 司 治 理 中 具 有 如 此 重 要 的 地 位, 是 [ 收 稿 日 期 ] [ 作 者 简 介 ] 李 晓 春 (1974 ), 女, 湖 北 京 山 人, 佛 山 科 学 技 术 学 院 政 法 学 院 副 教 授, 法 学 博 士, 英 国 斯 坦 福 郡 大 学 访 问 学 者, 主 要 从 事 民 商 法 学 研 究 [ 基 金 项 目 ] 教 育 部 人 文 社 会 科 学 研 究 青 年 基 金 项 目 公 司 交 叉 持 股 法 律 问 题 研 究 ( 批 准 号 :12YJC820056)

2 70 李 晓 春 : 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境 及 出 路 2013 年 4 月 因 为 所 有 权 结 构 决 定 了 所 有 权 与 控 制 权 分 配 的 比 例 关 系, 所 有 权 结 构 不 同 会 导 致 不 同 的 委 托 代 理 问 题 在 所 有 权 高 度 分 散 的 公 司, 公 司 治 理 的 主 要 问 题 是 所 有 者 与 管 理 者 的 利 益 冲 突, 而 在 所 有 权 高 度 集 中 存 在 控 股 股 东 的 公 司 里, 主 要 的 治 理 问 题 则 是 大 股 东 对 小 股 东 的 侵 害 和 剥 夺 Berle 和 Means 在 其 不 朽 著 作 现 代 公 司 与 私 有 财 产 中 对 现 代 企 业 所 有 权 与 控 制 权 分 离 程 度 进 行 了 分 析, 他 们 指 出 随 着 美 国 大 型 公 司 所 有 权 的 日 益 分 散 化, 其 控 制 权 已 经 出 现 了 新 情 况 在 大 多 数 大 型 公 司 中, 控 制 者 已 不 再 是 那 些 拥 有 主 要 股 权 的 个 人 更 确 切 的 说 法, 应 该 是 居 于 统 治 地 位 的 所 有 者 已 不 复 存 在, 控 制 权 的 维 持 在 很 大 程 度 上 已 与 所 有 权 相 分 离 [2]128 但 有 学 者 经 过 研 究 后 发 现, 在 大 多 数 国 家 的 大 型 公 司 里, 基 本 的 代 理 问 题 并 不 是 Berle 和 Means 指 出 的 外 部 投 资 者 和 管 理 层 之 间 的 冲 突, 而 是 外 部 投 资 者 与 控 制 股 东 之 间 的 冲 突 [3] 美 国 学 者 ShleiferandVishny 指 出, 即 使 是 在 最 大 型 的 美 国 公 司 里, 仍 然 存 在 相 当 程 度 的 所 有 权 集 中 [4] LaPorta,Lopez De Silanes,andShleifer 在 世 界 各 国 的 所 有 权 结 构 一 文 中, 对 主 要 国 家 的 大 公 司 所 有 权 结 构 进 行 调 查 和 分 析 后 发 现 : 公 司 中 只 有 很 小 的 比 例 真 正 属 于 分 散 型 的 所 有 权 结 构 类 型 在 大 多 数 国 家 的 大 型 公 司 特 别 是 股 东 权 利 保 护 较 差 的 国 家 里, 即 使 是 最 大 型 的 公 司, 也 倾 向 于 有 控 制 股 东 有 时 候, 这 些 控 制 股 东 是 国 家, 但 更 经 常 地 情 况 是 家 族, 通 常 是 公 司 的 创 办 者 或 其 后 代 而 且, 控 制 股 东 普 遍 拥 有 超 过 其 现 金 流 权 的 控 制 权 因 此, 这 些 公 司 也 会 存 在 所 有 权 和 控 制 权 相 分 离 的 情 况, 但 不 是 Berle 和 Means 所 指 出 的 外 部 投 资 者 和 管 理 层 之 间 的 冲 突, 而 是 小 股 东 和 事 实 上 处 于 管 理 层 最 顶 端 的 控 制 股 东 之 间 的 利 益 冲 突, 这 些 控 制 股 东 既 有 权 力 又 有 动 机 剥 夺 小 股 东 的 利 益 [5] 美 国 麦 肯 锡 公 司 台 湾 分 公 司 的 合 伙 人 分 析 亚 洲 地 区 一 些 上 市 公 司 时, 常 发 现 有 公 司 透 过 交 叉 持 股 的 策 略, 出 现 实 质 所 有 权 集 中 在 一 个 最 终 所 有 权 人 手 中 的 现 象 因 此, 他 认 为, 应 对 所 有 权 结 构 的 相 关 问 题, 包 括 交 叉 持 股, 以 及 如 何 让 最 终 所 有 权 人 资 讯 透 明 化 将 是 未 来 的 公 司 治 理 重 点 1 交 叉 持 股 是 使 现 金 流 权 和 控 制 权 相 分 离 的 一 种 重 要 方 式 交 叉 持 股 是 你 中 有 我, 我 中 有 你 这 种 结 构 的 重 要 特 征 就 是 弱 化 所 有 者 的 权 利, 而 强 化 控 制 者 的 权 利 换 句 话 说, 就 是 实 际 控 制 人 通 过 交 叉 持 股 的 股 权 持 有 关 系, 削 弱 其 他 参 股 者 的 力 量, 进 而 对 整 个 企 业 集 团 实 现 绝 对 控 制 [6]97 交 叉 持 股 会 形 成 少 数 股 权 控 制 结 构 (Controling minoritystructure), 即 拥 有 微 不 足 道 的 股 权 却 控 制 着 整 个 公 司 [7] 韩 国 历 史 上 的 财 阀 集 团 即 是 这 样, 一 般 来 说, 在 韩 国 最 大 的 30 个 财 阀 集 团 里, 所 有 者 及 其 亲 属 仅 仅 拥 有 大 约 10% 的 集 团 公 司 的 股 份, 超 过 30% 的 股 份 都 是 被 财 阀 集 团 内 的 其 他 成 员 公 司 所 拥 有, 然 而, 这 些 股 份 是 他 们 彼 此 之 间 相 互 投 资 的 如 A 公 司 向 B 公 司 投 资 100 万,B 公 司 向 C 公 司 投 资 100 万,C 公 司 再 向 A 公 司 投 资 100 万 这 100 万 并 不 能 代 表 真 正 的 资 产, 而 仅 仅 是 存 在 于 账 面 上 的 纸 质 资 产, 然 而, 这 纸 质 资 产 的 作 用 却 可 以 用 于 控 制 成 员 企 业 的 股 份 [8]7 公 司 的 控 制 人 通 过 交 叉 持 股, 就 可 以 通 过 最 初 的 少 量 资 金 控 制 更 多 的 资 产, 虽 然 实 际 控 制 人 出 资 的 数 量 非 常 有 限, 但 由 于 在 每 一 条 链 上 都 出 现 控 制 权 和 现 金 流 权 的 分 离, 他 却 能 够 牢 牢 地 控 制 着 整 个 集 团 企 业 如 在 我 国 资 本 市 场 出 现 的 德 隆 系 也 是 如 此 2 而 且, 通 过 交 叉 持 股, 使 得 公 司 的 真 正 所 有 权 结 构 被 隐 藏 在 间 接 关 系 下 的 复 杂 网 络 之 中, 我 们 只 有 层 层 追 溯, 才 能 确 定 1 参 见 吉 伯 : 亚 洲 企 业 所 有 权 集 中 公 司 治 理 难 题, 载 经 济 日 报 2002 年 11 月 28 日 第 4 版 转 引 自 洪 秀 芳 陈 贵 端 : 交 叉 持 股 对 公 司 治 理 之 影 响, 载 财 金 论 文 专 刊 2004 年 6 月 第 1 期, 第 页 2 德 隆 的 创 始 人 唐 家 兄 弟 以 一 家 照 片 冲 印 社 起 家, 通 过 在 资 本 市 场 上 的 一 系 列 并 购, 迅 速 形 成 了 一 个 庞 大 的 公 司 集 团 它 以 新 疆 德 隆 公 司 为 母 公 司, 下 面 控 制 着 以 湘 火 炬 合 金 投 资 重 庆 实 业 为 核 心 的 几 个 公 司 集 团, 而 这 些 公 司 集 团 下 面 又 有 为 数 众 多 的 子 公 司 这 些 公 司 间 均 具 有 错 综 复 杂 的 交 叉 持 股 关 系, 有 的 是 直 线 型 交 叉 持 股, 有 的 是 环 状 型 交 叉 持 股 唐 家 兄 弟 通 过 令 人 眼 花 缭 乱 的 交 叉 持 股, 利 用 少 量 的 资 金 控 制 了 大 大 小 小 170 多 家 企 业 后 来, 由 于 自 身 巨 额 的 债 务 负 担, 导 致 资 金 链 断 裂, 庞 大 的 德 隆 系 轰 然 倒 下 参 见 杜 景 良 : 论 公 司 的 交 叉 持 股 及 其 法 律 规 制, 中 国 政 法 大 学 2011 年 硕 士 学 位 论 文, 第 页

3 第 35 卷 第 4 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 71 公 司 的 最 终 控 制 人 及 其 持 有 的 现 金 流 权 和 控 制 权 相 分 离 的 程 度, 也 才 能 深 刻 理 解 公 司 所 有 权 结 构 对 公 司 治 理 的 影 响 有 学 者 研 究 后 发 现, 我 国 上 市 公 司 中 普 遍 存 在 着 隐 性 终 极 控 制 股 东, 他 们 通 过 交 叉 持 股 金 字 塔 结 构 等 方 式 使 其 终 极 控 制 权 与 现 金 流 量 权 产 生 偏 离 而 且 所 有 权 与 控 制 权 分 离 程 度 越 大, 公 司 绩 效 就 越 低, 对 于 中 小 股 东 侵 害 程 度 就 越 大 [9] 另 外, 研 究 发 现, 不 同 类 型 的 终 极 控 制 股 东, 对 公 司 的 侵 占 程 度 也 有 所 不 同 对 于 国 有 控 股 的 上 市 公 司, 终 极 控 制 股 东 一 般 为 国 家 或 政 府, 他 们 更 重 视 政 策 指 标 等 的 完 成 情 况, 控 股 股 东 可 能 为 了 政 治 因 素 等 去 侵 占 中 小 股 东 的 利 益 而 非 国 有 的 上 市 公 司, 其 终 极 控 制 股 东 一 般 为 家 族 个 人 或 者 集 体 等, 他 们 有 更 强 的 意 图 侵 占 中 小 股 东 的 利 益 [10] 交 叉 持 股 会 形 成 终 极 所 有 者 控 制 外, 还 会 形 成 另 一 种 形 态 的 控 制 : 经 营 者 控 制 但 这 种 经 营 者 控 制 并 不 是 Berle 和 Means 所 指 的 建 立 在 股 份 广 泛 分 散 基 础 上 的 经 营 者 控 制, 而 是 建 立 在 交 叉 持 股 基 础 上 的 法 人 控 制 以 日 本 为 例, 交 叉 持 股 在 日 本 非 常 普 遍,1991 年 3 月 底, 日 本 法 人 股 东 为 66%, 个 人 股 东 为 23 2%, 法 人 股 东 化 现 象 已 经 达 到 极 端 法 人 股 东 化 的 主 要 方 式 是 企 业 集 团 内 的 系 列 企 业 之 间 相 互 持 股 [11]345 在 法 人 相 互 持 股 的 情 况 下, 法 人 不 可 能 基 于 自 己 的 持 股 而 完 成 支 配 行 为, 因 为 法 人 是 一 个 组 织 体, 不 可 能 自 己 出 席 股 东 大 会, 行 使 表 决 权, 所 有 这 一 切 行 为 都 必 须 是 由 自 然 人 来 完 成 因 此, 这 时 就 必 须 有 代 表 法 人 的 自 然 人, 即 公 司 的 经 营 者 来 代 表 法 人 行 使 股 东 权 利 公 司 经 营 者 互 相 在 对 方 公 司 的 股 东 大 会 上 行 使 表 决 权, 如 果 所 持 股 份 能 够 充 分 控 制 对 方 公 司 的 规 模, 那 么 双 方 经 营 者 的 地 位 互 相 取 决 于 对 方 的 意 思 如 果 两 方 彼 此 都 不 信 任 对 方 了, 那 么 任 何 一 方 也 就 失 去 了 经 营 者 的 地 位 因 此, 这 种 相 互 支 配 的 关 系 必 然 导 致 相 互 的 信 任, 双 方 经 营 者 在 连 任 问 题 上 互 相 协 力, 所 以 就 形 成 了 立 足 于 法 人 所 有 之 上 的 经 营 者 支 配 [12]44 但 这 种 控 制 结 构, 其 根 源 并 不 是 放 在 个 人 出 资 上, 而 是 纯 粹 通 过 法 人 资 本 形 成 的 经 营 者 控 制 [11]346 我 国 国 有 企 业 之 间 的 交 叉 持 股, 就 极 易 形 成 经 营 者 控 制 的 局 面 二 困 境 : 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 结 构 的 异 化 交 叉 持 股 下 形 成 的 控 制 结 构 到 底 是 有 效 的 公 司 控 制 和 合 约 治 理 机 制 还 是 增 加 了 代 理 成 本, 导 致 了 经 理 层 的 自 我 选 任, 加 剧 了 内 部 人 控 制 问 题, 并 损 害 了 股 东 权 益? 学 者 们 在 对 日 本 企 业 的 交 叉 持 股 制 度 研 究 后 得 出 了 两 种 截 然 相 反 的 观 点 一 种 观 点 认 为 交 叉 持 股 制 度 通 过 赋 予 经 理 剩 余 索 取 权 有 利 于 加 强 对 企 业 经 理 的 激 励 如 Kurasawa(1993) Sheard(1994) Lkeo (1994) 等 人 的 观 点 认 为, 日 本 企 业 的 交 叉 持 股 与 英 美 企 业 中 的 单 向 持 股 结 构 完 全 不 同, 日 本 企 业 通 过 调 整 所 有 权 结 构, 将 企 业 剩 余 索 取 权 和 控 制 权 从 股 东 手 中 转 移 到 经 理 手 中, 建 立 了 另 一 种 类 型 的 所 有 权 结 构 和 企 业 治 理 机 制, 经 理 可 以 免 受 股 东 机 会 主 义 行 为 的 威 胁 [13]30 而 且 通 过 将 经 理 的 薪 酬 与 企 业 业 绩 相 联 系, 提 高 了 经 理 的 激 励, 从 而 提 高 了 企 业 的 管 理 效 率 [13]31 Berglof 和 Perotis 也 认 为, 相 互 持 股 鼓 励 了 成 员 企 业 之 间 的 合 作 和 相 互 监 控, 是 一 种 有 效 的 公 司 控 制 和 合 约 治 理 机 制 [14] 然 而, 另 一 种 观 点 则 认 为, 企 业 交 叉 持 股 是 一 种 参 与 企 业 的 经 理 实 施 串 谋 的 制 度, 参 与 企 业 的 经 理 在 这 一 制 度 内 许 诺 均 不 向 对 方 实 施 监 督, 这 使 得 经 理 在 没 有 约 束 的 情 况 下 行 使 其 控 制 权, 造 成 了 对 股 东 的 严 重 机 会 主 义 行 为, 严 重 损 害 了 股 东 的 利 益 [13]35 HiroshiOsano 为 了 对 交 叉 持 股 制 度 有 一 个 合 理 的 认 识, 建 立 了 一 个 交 叉 持 股 的 模 型, 通 过 研 究, 他 发 现 交 叉 持 股 是 一 种 含 有 报 复 机 制 的 隐 性 契 约, 这 一 隐 性 契 约 的 有 效 性 取 决 于 企 业 新 发 行 用 于 交 叉 持 股 的 股 份 比 例 是 否 超 过 一 定 的 临 界 点, 如 果 企 业 新 发 行 的 用 于 交 叉 持 股 的 股 份 比 例 超 过 一 个 临 界 点, 则 交 叉 持 股 是 有 效 的, 否 则, 交 叉 持 股 是 无 效 的 [15] 事 实 上, 对 于 交 叉 持 股 制 度 我 们 应 客 观 地 认 识, 它 是 一 项 利 弊 共 存 的 制 度, 如 果 运 用 得 当, 会 对 经 济 的 发 展 产 生 有 利 的 影 响 ; 反

4 72 李 晓 春 : 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境 及 出 路 2013 年 4 月 之, 则 会 引 发 许 多 弊 端 如 交 叉 持 股 虽 然 使 股 权 趋 于 稳 定, 但 往 往 也 会 使 其 在 公 司 治 理 问 题 上 变 成 消 极 的 沉 默 股 东, 形 成 内 部 人 控 制, 甚 至 影 响 企 业 的 信 息 透 明 度, 诱 发 内 部 交 易 财 务 造 假 等 违 法 行 为 [16] 日 本 企 业 的 交 叉 持 股 制 度 曾 经 对 经 济 的 发 展 起 到 了 巨 大 的 推 动 作 用, 但 随 着 企 业 之 间 交 叉 持 股 的 泛 滥 甚 至 极 端 化, 畸 形 地 推 升 了 企 业 股 价 的 高 涨, 再 加 上 日 本 金 融 管 理 当 局 宽 松 货 币 政 策 的 推 行, 使 得 20 世 纪 80 年 代 中 后 期 经 济 泡 沫 急 剧 膨 胀, 最 终 导 致 了 90 年 代 末 日 本 泡 沫 经 济 的 崩 溃 这 其 中, 日 本 的 交 叉 持 股 对 资 本 市 场 泡 沫 的 形 成 起 到 了 推 波 助 澜 的 作 用 [17] 甚 至 有 人 认 为 法 人 相 互 持 股 是 日 本 证 券 市 场 持 续 危 机 的 根 源 [18] 日 本 泡 沫 经 济 的 崩 溃 也 给 人 们 敲 响 了 警 钟, 人 们 开 始 对 交 叉 持 股 制 度 进 行 反 思 目 前, 大 部 分 学 者 认 为 交 叉 持 股 会 引 发 公 司 治 理 结 构 扭 曲 内 部 人 控 制 等 问 题 首 先, 交 叉 持 股 使 得 公 司 股 东 大 会 遭 到 内 部 人 长 期 控 制, 中 小 股 东 利 益 难 以 得 到 保 障 前 已 述 及, 交 叉 持 股 会 导 致 两 种 形 态 下 的 控 制 结 构, 一 种 是 经 营 者 控 制, 另 一 种 是 终 极 所 有 者 的 控 制 在 终 极 所 有 者 控 制 结 构 中, 公 司 的 控 制 者 通 过 交 叉 持 股 之 方 式, 借 助 表 决 权 的 行 使 让 自 己 在 股 东 大 会 上 握 有 绝 对 的 控 制 权 因 我 国 公 司 法 并 未 对 交 叉 持 股 公 司 相 互 所 持 股 份 之 表 决 权 进 行 限 制, 公 司 的 最 终 控 制 人 往 往 通 过 公 司 集 团 内 各 公 司 间 之 交 叉 持 股 来 稳 固 其 对 整 个 集 团 的 控 制 权 事 实 上, 很 多 家 族 企 业 一 直 以 来 都 是 通 过 交 叉 持 股 来 保 持 其 家 族 对 公 司 的 控 制 权 而 交 叉 持 股 下 形 成 的 经 营 者 控 制 有 别 于 英 美 法 系 国 家 建 立 在 股 权 极 为 分 散 基 础 上 的 经 营 者 控 制, 这 种 形 态 下 的 经 营 者 控 制 以 日 本 的 企 业 最 为 普 遍 战 后 日 本 企 业 为 了 防 止 来 自 国 内 外 的 敌 意 兼 并, 企 业 间 进 行 了 交 叉 持 股 的 稳 定 股 东 活 动, 这 种 企 业 间 交 叉 持 股 的 股 权 结 构, 使 股 东 主 权 主 义 的 公 司 制 度 监 督 流 于 形 式, 公 司 的 股 东 大 会 监 事 会 等 机 构 形 同 虚 设, 仅 作 为 一 种 象 征 而 存 在 因 为 公 司 持 有 他 公 司 股 份, 其 表 决 权 是 由 公 司 的 经 营 者 代 表 行 使, 对 相 互 持 股 的 企 业 来 说, 最 好 的 行 动 模 式 是 不 干 预 他 公 司 的 经 营 权, 以 换 取 他 公 司 也 不 干 预 自 己 公 司 经 营 权 之 承 诺 [19]216 其 结 果 是 主 要 由 法 人 股 东 组 成 的 公 司 最 高 权 力 机 关 股 东 大 会 难 以 发 挥 作 用, 职 能 极 度 弱 化, 经 营 者 则 成 为 了 企 业 决 策 的 实 际 权 力 主 体 [20] 不 管 在 交 叉 持 股 状 态 下, 形 成 的 是 上 述 哪 一 种 形 态 的 控 制, 均 会 导 致 一 个 共 同 的 结 果 : 即 公 司 股 东 大 会 的 意 思 形 成 离 开 了 股 东 的 普 遍 利 益, 只 依 据 经 营 者 或 者 控 股 股 东 的 意 志 来 形 成, 中 小 股 东 彻 底 沦 为 了 公 司 的 局 外 人, 其 权 利 和 利 益 处 于 极 易 受 到 侵 害 的 状 态 下 因 此, 在 交 叉 持 股 下, 如 何 有 效 防 止 作 为 内 部 人 的 终 极 控 制 股 东 或 公 司 管 理 层 对 中 小 股 东 的 掠 夺 和 侵 害, 是 公 司 治 理 不 得 不 面 对 的 问 题 其 次, 交 叉 持 股 使 得 公 司 内 部 监 督 机 制 形 同 虚 设, 监 事 会 难 以 发 挥 作 用 当 公 司 经 营 者 或 控 制 股 东 掌 控 公 司 股 东 大 会 这 一 公 司 权 力 机 关 后, 即 可 通 过 公 司 法 赋 予 股 东 大 会 选 举 董 事 监 事 的 职 权 安 排 自 己 的 家 属 或 亲 信 进 入 到 公 司 的 管 理 层 监 事 会 更 有 甚 者, 在 交 叉 持 股 的 公 司 里, 实 行 董 事 监 事 的 交 叉 任 职, 甲 公 司 的 董 事 任 乙 公 司 的 监 事, 乙 公 司 的 董 事 任 甲 公 司 的 监 事, 造 成 董 事 监 事 彼 此 之 间 互 相 姑 息 迁 就, 使 得 公 司 内 部 的 监 督 功 能 难 以 发 挥 作 用 第 三, 交 叉 持 股 会 导 致 虚 增 资 本 的 现 象 出 现, 使 得 公 司 控 制 人 可 以 通 过 复 杂 的 交 叉 持 股 关 系 掏 空 公 司 资 产, 损 害 外 部 债 权 人 利 益 交 叉 持 股 可 以 令 企 业 的 资 金 筹 措 更 为 灵 活, 但 同 时 也 会 产 生 资 本 空 洞 化 或 资 本 虚 增 的 负 面 结 果 因 为 当 公 司 之 间 相 互 交 叉 持 股 时, 虽 然 实 质 上 只 有 同 一 资 金 在 公 司 间 流 动, 但 每 经 过 一 手, 形 式 上 各 该 公 司 的 资 本 额 就 会 有 同 样 数 额 的 增 加 1 对 此, 日 本 著 名 学 者 奥 村 宏 认 为 这 仅 仅 是 一 种 交 换 股 票 纸 片 的 游 戏 而 已, 而 这 种 1 如 甲 公 司 有 10 亿 元 资 本, 将 其 中 6 亿 元 投 资 设 立 乙 公 司, 乙 公 司 取 得 该 资 金 后, 再 将 该 6 亿 元 回 投 到 甲 公 司, 如 此 反 复 进 行, 最 后 两 公 司 的 资 本 额 理 论 上 可 以 高 到 无 穷 大, 但 实 际 上 真 正 在 期 间 流 动 的 资 金, 只 有 甲 公 司 最 先 拿 出 来 的 6 亿 元, 这 导 致 各 该 公 司 的 资 本 额 虚 增 及 实 质 资 本 空 洞 化 的 结 果 参 见 黄 铭 杰 : 交 叉 持 股 VS. 公 司 监 控, 载 台 大 法 学 论 丛 2001 第 1 期, 第 215 页

5 第 35 卷 第 4 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 73 做 法 是 违 反 资 本 充 实 的 原 则 的 [12]74 这 使 得 公 司 登 记 的 资 本 额 成 了 没 有 实 际 资 金 的 支 持, 而 仅 仅 是 一 种 纸 面 的 股 票 而 已, 当 公 司 无 法 清 偿 债 务 时, 债 权 人 是 难 以 用 虚 增 的 资 本 来 获 得 清 偿 的 而 且, 交 叉 持 股 的 公 司 通 常 相 互 进 行 关 联 担 保, 以 所 拥 有 的 他 公 司 的 股 权 作 为 质 押, 向 银 行 借 款, 须 不 知, 由 于 没 有 实 际 资 金 的 支 持, 这 些 用 于 质 押 的 股 权 其 实 际 价 值 与 其 形 式 上 的 价 值 存 在 严 重 不 对 等, 一 旦 借 款 人 的 资 金 链 出 现 问 题, 往 往 整 个 交 叉 持 股 的 关 联 企 业 顷 刻 间 倒 下, 债 权 人 的 债 权 完 全 没 有 保 障 再 者, 有 些 关 联 企 业 利 用 交 叉 持 股 关 系, 不 法 地 进 行 资 金 转 移, 恶 意 掏 空 从 属 公 司 的 财 产, 损 害 中 小 股 东 和 债 权 人 利 益 [21]153 第 四, 交 叉 持 股 极 易 滋 生 内 幕 交 易, 从 而 危 害 证 券 市 场 交 易 秩 序 内 幕 交 易 是 指 内 幕 信 息 的 知 情 人 和 非 法 获 取 内 幕 信 息 的 人 利 用 内 幕 信 息 从 事 证 券 交 易 活 动 根 据 我 国 证 券 法 的 规 定, 公 司 的 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 ; 持 有 公 司 百 分 之 五 以 上 股 份 的 股 东 及 其 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 ; 公 司 的 实 际 控 制 人 及 其 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 等 均 为 公 司 的 内 幕 人 员 1 因 此, 在 交 叉 持 股 中, 各 公 司 相 对 于 他 公 司 而 言 本 身 即 处 于 一 种 内 部 人 的 地 位, 正 如 我 国 台 湾 学 者 黄 铭 杰 教 授 所 指 出 的, 交 叉 持 股 制 度 存 在 本 身, 似 乎 就 有 成 为 内 幕 交 易 温 床 的 疑 虑 实 务 上, 内 幕 交 易 的 传 言 其 背 后 也 经 常 有 交 叉 持 股 制 度 横 跨 其 中 [19]217 内 幕 交 易 会 危 害 证 券 市 场 正 常 的 交 易 秩 序, 导 致 投 资 者 对 证 券 市 场 失 去 信 心, 严 重 影 响 证 券 市 场 功 能 的 发 挥 第 五, 交 叉 持 股 还 会 增 加 公 司 收 购 的 难 度, 导 致 公 司 控 制 权 市 场 不 能 发 挥 作 用 战 后 日 本 企 业 之 间 发 展 交 叉 持 股 制 度, 一 个 重 要 的 动 因 即 为 抵 制 敌 意 收 购 事 实 证 明, 在 20 世 纪 90 年 代 前, 日 本 的 主 要 企 业 几 乎 没 有 出 现 过 在 公 开 市 场 被 恶 意 收 购 的 问 题 [22] Gilson 和 Roe (1993) Morck 和 Nakamura(1999) 的 研 究 表 明, 当 被 收 购 的 目 标 公 司 涉 及 交 叉 持 股 时, 收 购 成 本 相 对 比 较 高, 说 明 交 叉 持 股 提 高 了 管 理 层 的 自 保 能 力, 使 管 理 层 避 免 受 外 部 市 场 控 制 因 素 ( 如 敌 意 收 购 ) 的 干 扰 [23] 因 为 交 叉 持 股 的 企 业 很 少 在 市 场 上 公 开 抛 售 其 持 有 的 法 人 稳 定 股 东 的 股 票, 否 则, 对 方 企 业 也 会 这 么 做, 这 对 双 方 均 不 利, 因 此, 对 彼 此 有 利 的 做 法 就 是 选 择 稳 定 持 股 这 种 稳 定 持 股, 使 股 票 的 流 动 性 受 到 了 限 制, 也 使 股 价 维 持 在 较 高 水 平, 其 他 企 业 很 难 兼 并 成 功, 这 会 使 经 营 者 免 受 外 部 市 场 的 约 束, 公 司 控 制 权 市 场 也 难 以 发 挥 作 用 三 出 路 : 交 叉 持 股 下 公 司 内 外 部 治 理 机 制 功 能 的 回 归 交 叉 持 股 不 仅 使 公 司 内 部 治 理 机 制 形 同 虚 设, 而 且 使 公 司 外 部 市 场 机 制 失 灵 因 此, 要 解 决 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 结 构 的 困 境, 必 须 让 公 司 内 外 部 治 理 机 制 回 归 其 应 有 的 功 能 ( 一 ) 合 理 限 制 公 司 交 叉 持 有 的 股 份 之 表 决 权, 避 免 股 东 大 会 的 形 骸 化 我 国 现 行 公 司 法 对 交 叉 持 股 问 题 的 规 范 基 本 处 于 空 白 状 态, 更 谈 不 上 对 公 司 交 叉 持 有 的 股 份 之 表 决 权 加 以 限 制, 导 致 现 实 中 公 司 经 营 者 或 终 极 所 有 者 通 过 行 使 交 叉 持 有 的 股 份 之 表 决 权 来 有 效 地 控 制 公 司, 真 正 出 资 的 中 小 股 东 之 表 决 权 要 么 因 交 叉 持 股 引 发 的 虚 增 资 本 而 遭 稀 释, 要 么 被 公 司 经 营 者 代 理 行 使, 引 发 公 司 经 营 者 或 终 极 所 有 者 与 中 小 股 东 之 间 的 利 益 冲 突, 导 致 公 司 治 理 的 难 题 为 解 决 这 一 难 题, 我 们 必 须 在 立 法 上 对 公 司 交 叉 持 有 的 股 份 之 表 决 权 做 出 限 制, 这 其 中 涉 及 到 三 个 关 键 问 题 : 一 是 触 发 限 制 的 持 股 比 例 起 点 为 多 少? 二 是 限 制 交 叉 持 股 一 方 还 是 限 制 双 方 所 持 股 份 之 表 决 权? 三 是 对 超 过 比 例 部 分 的 股 份 权 利 进 行 限 制 还 是 限 制 全 部 股 份 之 权 利? 关 于 触 发 限 制 的 持 股 比 例 起 点, 德 国 日 本 1 参 见 我 国 证 券 法 第 74 条

6 74 李 晓 春 : 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境 及 出 路 2013 年 4 月 规 定 的 是 四 分 之 一 1, 我 国 台 湾 地 区 规 定 的 比 例 起 点 是 三 分 之 一 2, 法 国 则 为 十 分 之 一 3 ; 我 国 公 司 法 对 于 相 互 持 有 的 股 份 之 表 决 权 限 制 的 起 点 为 多 少 才 合 适, 学 者 们 的 意 见 不 一 : 甘 培 忠 教 授 认 为 确 定 为 20% 较 为 合 适 [24], 左 传 卫 博 士 认 为 对 于 上 市 公 司 与 非 上 市 公 司 应 区 别 对 待, 上 市 公 司 之 间 的 相 互 持 股 比 例 以 10% 为 限, 上 市 公 司 与 非 上 市 公 司 以 及 非 上 市 公 司 之 间 的 相 互 持 股 以 50% 为 限, 其 中, 对 于 相 互 持 有 的 股 份 之 表 决 权 限 制 的 起 点 可 以 借 鉴 德 国 的 立 法, 定 为 25%, 限 制 对 象 为 持 有 超 过 持 股 比 例 一 方 的 股 权 行 使 [25] 笔 者 认 为, 交 叉 持 有 的 股 份 表 决 权 限 制 之 比 例 起 点 不 应 过 高, 过 高 则 起 不 到 应 有 的 规 范 作 用, 过 低 则 会 阻 滞 交 叉 持 股 原 本 应 有 的 积 极 效 能 同 时, 还 应 区 别 上 市 公 司 和 非 上 市 公 司, 对 于 上 市 公 司 而 言, 股 权 极 为 分 散, 持 有 其 中 一 方 股 份 达 20% 即 有 可 能 形 成 控 股 关 系 因 此, 对 于 非 上 市 公 司 之 间 的 交 叉 持 股, 笔 者 认 为 结 合 税 法 认 定 关 联 关 系 的 标 准 4, 可 以 将 触 发 限 制 的 股 份 比 例 起 点 定 为 20%; 对 于 涉 及 到 与 上 市 公 司 之 间 的 交 叉 持 股, 则 对 于 持 有 上 市 公 司 股 份 一 方 其 能 行 使 表 决 权 的 比 例 可 以 定 得 更 低, 如 不 超 过 10% 关 于 是 限 制 交 叉 持 股 一 方 还 是 限 制 双 方 所 持 股 份 之 表 决 权, 德 国 我 国 台 湾 地 区 法 国 限 制 超 过 持 股 比 例 一 方 所 持 超 额 部 分 股 份 的 表 决 权, 若 双 方 持 股 比 例 均 超 过, 则 双 方 均 受 限 制 另 外, 德 国 我 国 台 湾 地 区 法 国 限 制 的 是 超 过 一 定 比 例 以 上 股 份 之 权 利, 不 是 限 制 全 部 股 份 的 权 利, 而 日 本 则 是 限 制 全 部 股 份 的 表 决 权 对 于 我 国 立 法 而 言, 笔 者 认 为 如 果 双 方 所 持 股 份 均 超 过 规 定 比 例, 则 双 方 所 持 股 份 之 表 决 权 均 需 受 限 ; 但 并 不 是 对 全 部 所 持 股 份 进 行 限 制, 而 是 仅 限 制 超 过 比 例 的 那 部 分 股 份 的 表 决 权 另 外, 为 防 止 母 公 司 管 理 层 利 用 子 公 司 行 使 其 所 持 母 公 司 股 份 的 表 决 权 来 巩 固 自 己 控 制 地 位, 还 应 对 母 子 公 司 之 间 的 交 叉 持 股 进 行 规 制, 并 禁 止 子 公 司 行 使 其 所 持 母 公 司 股 份 的 表 决 权 对 母 子 公 司 之 间 的 交 叉 持 股 进 行 规 制, 应 注 意 与 公 司 取 得 自 己 股 份 的 规 范 衔 接 这 是 因 为 母 公 司 通 过 转 投 资 设 立 的 子 公 司 来 取 得 自 己 股 份, 可 以 收 到 与 取 得 自 己 股 份 相 同 的 效 果 母 公 司 可 以 控 制 子 公 司, 母 公 司 自 然 可 以 利 用 子 公 司 持 有 的 自 己 股 份 行 使 表 决 权, 来 巩 固 母 公 司 管 理 层 的 控 制 地 位 因 此, 最 好 的 办 法 是 参 照 德 国 之 立 法 规 定, 将 子 公 司 取 得 母 公 司 股 份 视 同 为 公 司 取 得 自 己 股 份, 适 用 相 同 的 法 律 限 制 规 定, 原 则 上 禁 止 子 公 司 取 得 母 公 司 股 份, 仅 在 母 公 司 可 以 取 得 自 己 股 份 的 情 形 下 子 公 司 方 能 取 得 5, 且 子 公 司 持 有 的 母 公 司 股 份 没 有 表 决 权 ( 二 ) 加 强 信 息 披 露 促 进 交 叉 持 股 的 透 明 化 加 强 对 公 司 交 叉 持 股 的 信 息 披 露, 让 公 司 最 终 所 有 权 人 资 讯 透 明 化 是 公 司 治 理 的 重 点 首 先, 可 以 借 鉴 德 国 股 份 公 司 法 和 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 的 做 法, 对 公 司 之 间 的 持 股 规 定 通 知 1 德 国 股 份 公 司 法 第 328 条 规 定, 如 果 一 公 司 与 他 公 司 为 交 叉 持 股 的 企 业, 则 一 公 司 对 他 公 司 所 持 有 的 股 份, 其 股 权 的 行 使, 不 得 超 过 他 公 司 股 份 总 额 的 25% 日 本 公 司 法 (2006) 第 308 条 第 1 项 规 定, 当 一 股 份 公 司 持 有 他 公 司 全 部 具 表 决 权 股 份 1/4 以 上, 以 及 依 照 法 务 省 之 规 定, 以 其 他 方 式 实 质 控 制 他 公 司 经 营 权 者, 该 他 公 司 所 持 有 之 此 一 公 司 股 份 无 表 决 权 2 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 第 369 条 之 10 第 1 项 规 定, 相 互 投 资 公 司 知 有 相 互 投 资 之 事 实 者, 其 得 行 使 之 表 决 权, 不 得 超 过 被 投 资 公 司 已 发 行 有 表 决 权 股 份 总 数 或 资 本 总 额 之 1/3 3 法 国 公 司 法 第 条 规 定, 一 公 司 持 有 另 一 公 司 10% 以 上 的 股 份 时, 该 另 一 公 司 不 得 持 有 前 者 的 股 份 若 一 公 司 持 有 另 一 公 司 股 份 达 到 10% 以 上 时, 另 一 公 司 之 前 也 持 有 前 者 的 股 份, 则 由 持 股 份 额 较 小 的 一 方 转 让 其 投 资, 如 相 互 投 资 的 数 额 相 等, 则 每 一 相 互 参 股 的 公 司 均 应 减 少 在 对 方 的 投 资, 以 使 这 种 投 资 不 超 过 对 方 公 司 资 本 的 10% 在 未 转 让 期 间, 公 司 不 得 行 使 这 些 股 份 的 表 决 权 参 见 罗 结 珍 译 : 法 国 公 司 法 典 ( 上 ), 中 国 法 制 出 版 社 2007 年 版, 第 340 页 4 我 国 特 别 纳 税 调 整 管 理 规 程 ( 试 行 ) 第 7 条 规 定, 关 联 关 系 主 要 是 指 企 业 与 其 他 企 业 组 织 或 个 人 具 有 下 列 之 一 关 系 : 相 互 间 直 接 或 间 接 持 有 其 中 一 方 的 股 份 总 和 达 到 20% 或 以 上 ; 直 接 或 间 接 同 为 第 三 方 所 持 有 股 份 达 到 20% 或 以 上 ; 间 接 持 有 股 份 按 各 层 持 股 比 例 相 乘 计 算, 如 一 方 对 另 一 方 持 有 股 份 超 过 50% 的, 按 100% 计 算 5 我 国 公 司 法 第 143 条 规 定, 公 司 不 得 收 购 本 公 司 股 份 但 是, 有 下 列 情 形 之 一 的 除 外 :(1) 减 少 公 司 注 册 资 本 ;(2) 与 持 有 本 公 司 股 份 的 其 他 公 司 合 并 ;(3) 将 股 份 奖 励 给 本 公 司 职 工 ;(4) 股 东 因 对 股 东 大 会 作 出 的 公 司 合 并 分 立 决 议 持 异 议, 要 求 公 司 收 购 其 股 份 的

7 第 35 卷 第 4 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 75 义 务 和 公 告 义 务 德 国 股 份 公 司 法 第 21 条 规 定 : 一 旦 一 个 公 司 拥 有 另 一 公 司 超 过 25% 的 股 份, 其 即 应 毫 不 迟 延 地 以 书 面 方 式 向 对 方 进 行 通 知 ; 受 通 知 的 公 司 应 当 在 确 认 持 股 事 实 后 立 即 予 以 公 告 如 果 公 司 没 有 依 照 规 定 及 时 做 出 通 知 和 公 告 的, 则 负 有 通 知 义 务 的 公 司 所 拥 有 的 股 份 产 生 的 权 利, 在 其 不 履 行 通 知 义 务 期 间 不 存 在 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 第 条 规 定, 公 司 持 有 他 公 司 有 表 决 权 的 股 份 或 出 资 额 超 过 1/3 时, 应 在 一 个 月 内 以 书 面 形 式 通 知 该 他 公 司 公 司 进 行 通 知 后, 如 果 持 股 情 况 发 生 变 动, 低 于 1/3 超 过 1/2 或 再 低 于 1/2 时, 也 应 该 在 五 天 内 以 书 面 形 式 通 知 对 方 接 到 通 知 的 公 司, 应 在 五 日 内 公 告 1 故 我 们 在 完 善 公 司 法 时 也 应 规 定 公 司 之 间 持 股 的 通 知 义 务 和 公 告 义 务, 触 发 通 知 义 务 的 起 点, 对 于 持 有 非 上 市 公 司 股 份, 应 与 限 制 公 司 相 互 持 有 股 份 表 决 权 的 比 例 一 致, 定 为 20%; 而 对 于 持 有 上 市 公 司 股 份 的 通 知 义 务, 则 应 按 照 我 国 证 券 法 的 规 定, 单 独 或 合 计 持 有 一 个 上 市 公 司 已 发 行 的 股 份 达 到 5% 时, 就 应 当 在 该 事 实 发 生 之 日 起 三 日 内, 向 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 证 券 交 易 所 作 出 书 面 报 告, 通 知 该 上 市 公 司, 并 予 公 告 其 次, 强 化 交 叉 持 股 上 市 公 司 的 信 息 披 露 义 务 对 上 市 公 司 与 他 公 司 之 间 存 在 交 叉 持 股 情 况 的, 应 要 求 存 在 交 叉 持 股 的 上 市 公 司 在 会 计 报 表 附 注 中 单 独 披 露 交 叉 持 股 的 公 司 以 及 持 股 比 例 剔 除 交 叉 持 股 影 响 前 后 的 净 利 润 以 及 可 能 的 其 他 影 响 等 [26] 这 样 可 以 引 导 上 市 公 司 充 分 披 露 交 叉 持 股 的 基 本 信 息 而 且 还 应 建 立 上 市 公 司 交 叉 持 股 实 时 信 息 披 露 系 统, 使 交 叉 持 股 会 计 信 息 披 露 由 定 期 披 露 转 为 与 实 时 披 露 相 结 合, 使 社 会 公 众 股 股 东 可 以 随 时 了 解 公 司 的 交 叉 持 股 情 况, 以 便 做 出 正 确 的 投 资 决 策 第 三, 对 于 上 市 母 公 司 与 子 公 司 之 间 交 叉 持 股 的, 无 论 该 子 公 司 是 否 为 上 市 公 司, 该 子 公 司 的 财 务 信 息 股 权 结 构 等 信 息 披 露 义 务, 可 以 比 照 上 市 公 司 信 息 披 露 的 规 定 办 理 而 且, 该 子 公 司 应 于 每 会 计 年 度 终 了 时, 制 作 与 母 公 司 之 间 的 关 系 报 告 书, 报 告 与 母 公 司 之 间 的 法 律 行 为 资 金 往 来 及 损 益 情 形 第 四, 对 于 非 上 市 公 司 之 间 的 交 叉 持 股 情 况, 可 以 区 别 对 待 由 于 我 国 证 券 法 规 定 的 信 息 披 露 义 务 并 不 及 于 非 上 市 公 司, 故 非 上 市 的 股 份 有 限 公 司 和 有 限 责 任 公 司 公 开 披 露 的 信 息 非 常 有 限, 其 股 权 结 构 及 财 务 信 息 透 明 度 很 低, 外 人 一 般 很 难 知 晓 其 内 幕 现 实 中, 很 多 交 叉 持 股 的 企 业 并 不 是 上 市 公 司, 而 是 上 市 公 司 与 非 上 市 公 司 以 及 非 上 市 公 司 之 间 的 交 叉 持 股, 导 致 监 管 的 难 度 以 台 湾 力 霸 企 业 集 团 事 件 为 例, 由 于 力 霸 集 团 内 部 的 亚 太 固 网 及 王 又 曾 家 族 用 来 交 叉 持 股 的 68 家 小 公 司 均 为 非 公 开 发 行 的 小 公 司, 依 法 不 须 公 布 完 整 的 财 务 信 息 和 接 受 会 计 师 的 审 核, 因 此 形 成 公 权 力 监 控 上 的 盲 点 力 霸 集 团 即 小 公 司 之 间 互 相 持 股 所 交 织 而 成 的 复 杂 网 络 使 得 王 又 曾 家 族 可 以 轻 易 地 摆 脱 集 团 内 部 监 督 机 制 及 市 场 力 量 的 制 衡, 甚 至 连 为 投 资 大 众 把 关 的 会 计 师 也 为 其 所 用, 参 与 其 掏 空 资 产 的 计 划, 使 得 投 资 大 众 遭 受 巨 大 损 失 [27]81 因 此, 笔 者 认 为, 加 强 信 息 披 露 不 仅 仅 针 对 上 市 公 司, 非 上 市 公 司 也 应 适 用 但 应 予 以 适 当 区 别 对 于 交 叉 持 股 网 络 过 于 复 杂 的 关 联 企 业, 应 作 为 一 种 异 常 情 况 考 察, 各 公 司 应 就 交 叉 持 股 财 务 信 息 关 联 交 易 等 情 况 进 行 披 露, 并 需 有 相 应 的 部 门 定 期 进 行 审 计 对 于 交 叉 持 股 结 构 简 单, 且 资 本 额 较 少 的 公 司, 可 以 豁 免 其 信 息 披 露 义 务 ( 三 ) 强 化 董 事 责 任 并 提 升 监 事 会 的 监 督 作 用 上 述 不 论 是 限 制 相 互 持 股 公 司 所 持 股 份 的 表 决 权, 还 是 限 制 子 公 司 所 持 母 公 司 股 份 的 表 决 权, 均 能 改 善 交 叉 持 股 所 引 发 之 操 纵 股 东 会 排 除 公 司 监 控 机 制 及 破 坏 股 东 平 等 原 则 等 弊 端, 虽 能 起 到 相 当 程 度 的 改 善 效 果, 但 仍 不 足 以 杜 绝 弊 端 [28]80 因 此, 我 们 仍 需 借 助 公 司 内 部 的 监 控 机 制, 充 分 发 挥 其 功 能, 以 起 到 制 约 作 用 1 参 见 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 第 369 条 之 8 第 4 项

8 76 李 晓 春 : 交 叉 持 股 下 公 司 治 理 的 困 境 及 出 路 2013 年 4 月 首 先, 应 规 定 董 事 应 承 担 的 民 事 赔 偿 责 任 和 行 政 刑 事 责 任 因 为 从 董 事 会 内 部 来 说, 要 求 董 事 会 内 部 自 行 监 督 较 为 困 难, 因 此, 法 律 必 须 强 化 董 事 的 忠 实 义 务 勤 勉 义 务, 以 及 规 定 董 事 违 反 义 务 和 法 律 所 应 承 担 的 责 任 如 在 子 公 司 违 法 取 得 母 公 司 股 份 形 成 母 子 公 司 交 叉 持 股 的 情 形 下, 应 要 求 子 公 司 的 董 事 承 担 相 应 的 责 任 在 德 国, 若 公 司 违 法 取 得 自 己 股 份 ( 包 含 子 公 司 违 法 取 得 母 公 司 股 份 ), 董 事 应 承 担 民 事 赔 偿 责 任 1 公 司 董 事 会 成 员 除 应 承 担 民 事 赔 偿 责 任 外, 还 可 能 会 被 处 以 罚 款 或 承 担 刑 事 责 任 依 德 国 股 份 公 司 法 第 405 条 第 1 款 第 4 项 规 定, 作 为 董 事 会 成 员 违 反 关 于 公 司 取 得 自 己 股 份 事 由 持 有 数 量 以 及 自 己 股 份 处 分 等 规 定 时, 将 被 处 以 五 万 马 克 以 下 的 罚 款 此 外, 依 德 国 刑 法, 若 公 司 的 经 营 管 理 机 关 明 显 违 反 有 关 买 回 规 定, 以 致 发 生 损 害, 或 对 公 司 财 务 有 损 害 可 能 时, 具 体 行 为 人 应 负 刑 事 责 任 2 我 国 台 湾 地 区 2000 年 公 司 法 对 从 属 公 司 违 法 取 得 控 制 公 司 股 份 曾 也 规 定 了 公 司 负 责 人 应 负 的 刑 事 责 任, 但 在 2002 年 修 正 公 司 法 时, 取 消 了 刑 事 责 任, 仅 保 留 了 民 事 赔 偿 责 任 3 笔 者 认 为, 在 我 国 证 券 市 场 监 管 较 为 落 后, 投 资 者 维 权 意 思 不 强 的 情 况 下, 仅 仅 只 规 定 董 事 的 民 事 赔 偿 责 任 是 不 够 的, 如 果 只 规 定 董 事 的 民 事 赔 偿 责 任, 在 没 有 任 何 人 提 出 索 赔 请 求 的 情 形 下, 就 意 味 着 董 事 不 必 承 担 责 任, 这 显 然 是 对 董 事 违 法 行 为 的 一 种 放 纵 因 此, 笔 者 认 为, 在 子 公 司 违 法 取 得 母 公 司 股 份 时, 不 但 要 规 定 董 事 应 承 担 的 民 事 赔 偿 责 任, 还 应 对 董 事 规 定 相 应 的 行 政 责 任 和 刑 事 责 任 当 然, 如 果 董 事 能 够 举 证 证 明 其 是 善 意 无 过 错 的, 且 已 经 尽 到 了 法 律 规 定 的 注 意 义 务 时, 则 可 免 除 责 任 另 外, 若 子 公 司 作 出 购 买 母 公 司 股 份 决 策 时, 是 受 母 公 司 指 示 而 为, 则 母 公 司 负 有 责 任 的 人 也 应 承 担 相 应 责 任 再 者, 若 交 叉 持 股 的 公 司 违 反 公 司 通 知 公 告 等 有 关 信 息 披 露 义 务 时, 可 以 参 照 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 的 规 定 4, 主 管 机 关 应 处 以 一 定 的 罚 款 其 次, 从 监 事 会 层 面, 应 充 分 发 挥 监 事 会 的 监 督 职 能, 董 事 监 事 不 得 交 叉 任 职 为 避 免 监 事 与 董 事 之 间 相 互 姑 息, 应 避 免 交 叉 持 股 公 司 之 间 董 事 监 事 交 叉 任 职 的 情 形 发 生, 应 在 立 法 中 明 确 规 定 交 叉 持 股 的 公 司, 其 董 事 监 事 财 务 负 责 人 等 高 级 管 理 人 员 不 得 在 对 方 公 司 任 职 另 外, 为 确 保 公 司 的 监 事 会 能 真 正 独 立 发 挥 其 监 督 功 能, 可 以 借 鉴 德 国 股 份 公 司 法 的 做 法 5, 通 过 立 法 规 定 股 东 大 会 选 举 监 事 人 选 时, 公 司 交 叉 持 有 的 股 份 不 具 有 表 决 权, 这 样 使 监 事 的 人 选 能 够 代 表 真 正 出 资 股 东 来 监 督 公 司 的 管 理 层 当 然, 公 司 内 部 监 督 机 制 作 用 的 发 挥 也 离 不 开 广 大 股 东 的 监 督 作 用 公 司 股 东 要 充 分 行 使 法 律 赋 予 的 知 情 权 诉 讼 权 等 权 利, 对 公 司 经 营 者 进 行 监 督 股 东 知 情 权 一 般 包 括 查 阅 权 质 询 权 检 查 人 选 任 权 与 信 息 接 收 权 [29] 股 东 只 有 保 持 对 公 司 信 息 的 充 分 知 情 才 能 更 好 地 行 使 股 东 权 利, 也 才 能 对 管 理 者 进 行 有 效 地 监 督 股 东 积 极 行 使 权 利 对 促 进 良 好 的 公 司 治 理 结 构 非 常 重 要 ( 四 ) 改 变 外 部 审 计 师 的 聘 任 机 制, 提 高 外 部 审 计 的 独 立 性 公 司 的 内 部 治 理 机 制 和 外 部 治 理 机 制 要 正 常 发 挥 作 用, 必 须 有 真 实 可 靠 的 会 计 信 息 为 基 1 德 国 股 份 公 司 法 第 93 条 第 3 款 第 3 项 规 定, 若 公 司 认 购 购 买 作 为 质 押 接 收 或 收 回 公 司 自 己 股 份 违 反 股 份 法 相 关 规 定, 则 对 此 应 负 责 任 的 董 事 对 公 司 负 损 害 赔 偿 责 任 2 参 见 德 国 刑 法 第 266 条 3 参 见 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 第 167 条 第 5 项 4 我 国 台 湾 地 区 公 司 法 第 369 条 之 8 第 2 项 规 定 : 公 司 负 责 人 违 反 通 知 或 公 告 之 规 定 者, 各 处 新 台 币 六 千 元 以 上 三 万 元 以 下 罚 款 主 管 机 关 并 应 责 令 限 期 办 理 ; 期 满 仍 未 办 理 者, 得 责 令 限 期 办 理, 并 按 次 连 续 各 处 新 台 币 九 千 元 以 上 六 万 元 以 下 罚 款 至 办 理 为 止 5 德 国 股 份 公 司 法 第 328 条 第 2 款 规 定, 在 上 市 公 司 的 股 东 大 会 上, 知 悉 相 互 持 股 的 企 业 不 得 行 使 其 选 举 对 方 企 业 监 事 会 成 员 的 表 决 权

9 第 35 卷 第 4 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 77 础 如 果 会 计 信 息 失 真, 那 么 构 建 在 错 误 和 虚 假 的 会 计 信 息 基 础 之 上 的 内 外 部 治 理 机 制 必 然 会 产 生 负 面 效 用, 严 重 者 还 将 导 致 整 个 公 司 治 理 结 构 失 灵 [30] 近 年 来 发 生 的 一 系 列 公 司 的 财 务 丑 闻, 从 美 国 的 安 然 破 产, 到 乳 制 品 行 业 的 全 球 巨 头 帕 玛 拉 特 集 团 (Parmalat) 解 体 并 进 入 破 产 保 护, 到 我 国 德 隆 系 的 轰 然 倒 下, 莫 不 与 虚 假 的 财 务 信 息 有 关, 这 引 发 了 人 们 对 于 会 计 和 财 务 报 告 标 准 的 深 刻 检 讨, 也 引 起 了 监 管 部 门 对 公 司 审 计 工 作 的 重 视 在 2002 年 国 际 审 计 师 协 会 递 交 美 国 国 会 的 建 议 书 中 指 出, 有 效 的 公 司 治 理 建 立 在 四 个 主 要 条 件 之 上 : 董 事 会 管 理 层 内 部 审 计 师 和 外 部 审 计 师 内 部 审 计 和 外 部 审 计 是 公 司 治 理 的 两 大 基 石, 也 是 减 轻 公 司 代 理 冲 突 的 一 种 有 效 机 制 在 公 司 交 叉 持 股 下, 极 易 导 致 公 司 终 极 控 制 股 东 或 管 理 层 与 公 司 小 股 东 以 及 公 司 债 权 人 之 间 的 利 益 冲 突, 因 此, 只 有 加 强 公 司 的 内 部 审 计 和 外 部 审 计, 才 能 为 小 股 东 和 债 权 人 提 供 真 实 客 观 的 财 务 信 息, 才 能 解 决 公 司 内 部 人 与 外 部 人 之 间 的 信 息 不 对 称 问 题 公 司 的 内 部 审 计 部 门 相 当 于 是 公 司 的 内 部 稽 核 系 统, 其 作 为 公 司 的 常 设 监 督 部 门, 能 够 深 入 到 公 司 内 部, 也 有 足 够 的 时 间 和 精 力 去 检 查 监 督 其 他 部 门 人 员 的 业 务 活 动, 发 现 错 误 和 舞 弊 行 为 的 概 率 较 大 所 以, 内 部 审 计 在 一 定 条 件 下 可 以 预 防 财 务 报 告 的 虚 假 但 在 交 叉 持 股 下, 公 司 的 内 部 控 制 人 也 可 能 控 制 了 公 司 的 内 部 审 计 部 门, 导 致 内 部 审 计 部 门 与 管 理 者 合 谋, 因 此, 对 于 交 叉 持 股 的 公 司, 我 们 更 应 借 助 外 部 审 计 的 监 督 力 量 有 学 者 通 过 实 证 研 究 表 明, 外 部 审 计 作 为 公 司 一 种 外 部 治 理 机 制, 能 够 有 效 抑 制 大 股 东 资 金 占 用, 从 而 在 一 定 程 度 上 减 轻 大 股 东 与 中 小 股 东 之 间 的 利 益 冲 突, 减 轻 对 中 小 投 资 者 的 侵 害 [31] 通 过 外 部 审 计, 公 司 的 中 小 投 资 者 和 债 权 人 可 以 获 得 真 实 可 靠 的 财 务 信 息, 从 而 可 以 做 出 正 确 的 投 资 判 断 根 据 我 国 公 司 法 第 165 条 之 规 定, 公 司 应 当 在 每 一 会 计 年 度 终 了 时 编 制 财 务 会 计 报 告, 并 依 法 经 会 计 师 事 务 所 审 计 同 时, 为 建 立 以 防 范 风 险 和 控 制 舞 弊 为 中 心 的 企 业 内 部 控 制 规 范 体 系, 财 政 部 证 监 会 审 计 署 银 监 会 保 监 会 五 部 委 于 2010 年 联 合 发 布 了 企 业 内 部 控 制 配 套 指 引, 要 求 所 有 上 市 公 司 和 非 上 市 大 中 型 企 业, 必 须 对 本 企 业 内 部 控 制 的 有 效 性 进 行 自 我 评 价, 披 露 年 度 自 我 评 价 报 告, 同 时 聘 请 会 计 师 事 务 所 对 其 财 务 报 告 内 部 控 制 的 有 效 性 进 行 审 计, 出 具 审 计 报 告 注 册 会 计 师 如 果 发 现 存 在 问 题, 应 当 提 示 投 资 者 债 权 人 和 其 他 利 益 相 关 者 关 注 可 见, 外 部 审 计 已 经 越 来 越 成 为 公 司 外 部 监 督 机 制 的 重 要 组 成 部 分 但 在 现 行 的 审 计 师 聘 任 机 制 下, 审 计 师 的 选 择 权 是 由 董 事 会 直 接 行 使 的, 而 管 理 层 通 常 并 不 愿 意 聘 请 高 质 量 的 审 计 师 来 监 督 自 己 而 且, 由 管 理 者 聘 用 的 审 计 师, 其 独 立 性 也 是 存 在 问 题 的 研 究 表 明, 为 企 业 提 供 服 务 的 注 册 会 计 师, 其 独 立 性 明 显 低 于 由 股 东 选 派 并 和 管 理 者 没 有 什 么 瓜 葛 的 注 册 会 计 师 由 投 资 者 来 选 择 注 册 会 计 师 能 降 低 注 册 会 计 师 对 独 立 性 的 违 背, 同 时 还 能 消 除 注 册 会 计 师 的 道 德 风 险, 进 而 基 本 消 除 了 对 独 立 性 的 违 背 [32] 因 此, 为 保 证 为 公 司 提 供 审 计 服 务 的 注 册 会 计 师 的 独 立 性, 建 议 改 变 目 前 审 计 师 的 聘 任 机 制, 将 聘 任 外 部 审 计 师 作 为 股 东 大 会 的 一 项 职 权, 由 股 东 大 会 来 决 定 选 聘 同 时, 外 部 审 计 是 否 高 效, 是 否 能 将 公 司 存 在 的 财 务 信 息 不 实 问 题 充 分 揭 露 出 来, 除 了 注 册 会 计 师 具 备 较 高 的 执 业 技 能, 保 持 较 高 的 职 业 操 守 和 较 强 的 独 立 性 外, 还 必 须 强 化 注 册 会 计 师 的 法 律 责 任 注 册 会 计 师 因 故 意 或 过 失, 出 具 虚 假 的 不 真 实 的 财 务 报 告, 给 公 司 投 资 者 债 权 人 造 成 损 失 的, 应 负 民 事 赔 偿 责 任 高 效 的 外 部 审 计, 必 将 有 助 于 公 司 治 理 结 构 的 改 善, 也 将 大 大 改 观 交 叉 持 股 下 内 部 人 控 制 公 司 的 局 面 [ 参 考 文 献 ] [1] 曾 皓. 上 市 公 司 所 有 权 结 构 与 公 司 治 理 研 究 [D]. 河 海 大 学 硕 士 学 位 论 文,2006. [2]( 美 ) 阿 道 夫 A. 伯 利, 加 德 纳 C. 米 恩 斯. 现 代 公 司 与 私 有 财 产 [M]. 甘 华 鸣, 等 译. 北 京 : 商 务 印 书 馆, [3]Shleifer,Andrei,andRobertVishny.ASurveyofCorpo

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