关于开展法律外交的几点思考

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碗走冯
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1 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响吴其胜内容摘要特朗普政府执政后, 陆续推出了一系列有别于往届政府的国际投资政策, 包括频繁干预和阻挠美国制造业企业的对外直接投资, 加强对外国企业在美投资的国家安全审查, 以及在涉及投资规则的国际谈判中强调国家经济主权和主张弱化投资争端解决机制等其投资政策的调整主要源于特朗普本人及其团队的经济民族主义理念, 主要目的是通过干预跨国资本和商品的流动, 推动制造业回归, 夯实制造业基础特朗普政府国际投资政策的变化将会在未来一段时期内对国际投资环境国际投资规则中美双边投资甚至中国企业的对外直接投资产生广泛影响对此, 中国一方面应该通过降低企业税费和优化营商环境等方式, 进一步增强对外资的吸引力, 缓解潜在的引资压力另一方面, 中国应该积极与主要经济合作伙伴, 尤其是与一带一路沿线的国家和地区, 商签新的贸易和投资协定, 为中国企业走出去开辟新的市场关键词特朗普经济新政国际投资外资审查投资协定作者简介吴其胜, 上海社会科学院国际问题研究所助理研究员 ( 上海邮编 :0000) 中图分类号 F757.0 文献标识码 A 文章编号 (08) DOI 编号 0.385/j.cnki.gjzw 本文系国家社科基金青年项目中国对美投资摩擦的政治化及对策研究 (5CGJ07) 的阶段性研究成果 3

2 08 年第 6 期投资是特朗普政府经济新政的核心议题之一, 关于国际直接投资 ( 包括美国企业的对外直接投资和外国企业的对美直接投资 ) 的相关政策也是其整个经济政策的重要组成部分长期以来, 美国在国际投资领域一直致力于推动跨国资本的自由流动和维护开放性的国际投资体系基于不同的政策理念, 特朗普政府自 07 年初以来陆续出台和实施了一系列有别于往届政府的国际投资政策, 包括频繁干预和阻挠美国制造企业的对外直接投资, 加强对外国企业在美投资的安全审查, 以及在涉及投资规则的国际谈判中强调国家经济主权和主张弱化国际投资争端解决机制等本文首先对美国的国际投资政策传统进行梳理, 其次对特朗普政府国际投资政策调整的表现及其主要动因进行归纳和剖析, 最后分析特朗普政府的政策调整对国际投资环境中国对外直接投资等所造成的潜在影响, 并在此基础上就中国如何应对特朗普政府国际投资政策带来的挑战提出初步建议一美国的国际投资政策传统外来直接投资和对外直接投资是美国经济发展的重要动力, 也是美国经济长期保持领先地位的关键在对待外国企业的对美投资问题上, 除了在个别敏感领域出台过限制性措施外, 美国政府对外来投资基本上采取了中立和放任的政策在美国企业的对外直接投资问题上, 出于现实利益和意识形态的考虑, 美国政府在过去几十年中也一直积极通过各种手段促进和保护美国企业的海外投资利益, 并致力于建立和维护有利于资本自由跨国流动的国际经济秩序尤其是从卡特政府以来, 美国历届政府都会发表关于跨国投资的声明, 表达对开放性国际投资体系的支持从美国前几届政府发表的相关声明和采取的措施来看, 美国的国际投资政策具有鲜明的新自由主义特征, 并在跨国投资的意义政府的角色和开放 Tyler Cowen, Trump's Economic Revolution Is All About Investment, Bloomberg, December 4, 07, -revolution-is-all-about-investment. Michael V. Seitzinger, Foreign Investment in the United States: Major Federal Statutory Restrictions, CRS Report RL3303, June 7, 03, 4

3 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响性国际投资规则的重要性上, 形成了若干共识第一, 基于市场原则的跨国投资能够使资源以最有效的方式在世界范围内进行配置, 因此所有国家, 包括外资来源国和接受国, 都能从跨国直接投资中获益美国作为世界上最大的外国直接投资来源国和接受国, 不仅能够从跨国资本的自由流动中获取现实经济利益, 还能从中获得重要的政治和安全利益第二, 政府不应过度介入或限制跨国直接投资政府过度干预或限制企业的投资决策会严重扭曲国际投资和贸易流动, 进而阻碍资源的有效配置和经济发展, 对外资来源国接受国甚至第三方国家都不利对于美国来说, 政府对企业跨国投资的干扰与限制, 不仅会损害美国的经济利益, 还会导致其他国家采取对美国外交和安全政策不利的行动第三, 一个自由和开放的国际投资体制对美国和世界经济的稳定与发展至关重要, 美国应致力于开放性的国际投资政策, 反对投资保护, 促进资本的跨国流动, 并在构建和维护自由开放的国际投资体制上承担领导责任基于以上共识, 美国前几届政府一方面努力保持国内市场对外资企业的开放, 抵制国内利益集团要求干预外来投资的压力 ; 另一方面通过各种方式促进和保护美国企业的对外直接投资, 并积极通过各种方式推动开放性国际投资规则的构建在美国政府看来, 外来投资可以给美国带来巨大经济收益, 包括在国内创造就业促进市场竞争提高生产效率和刺激经济增长等正如曾在福特政府担任商务部长的艾略特理查森 (Elliot L. Richardson) 指出的, 外来投资不是一种负担, 它对我们的经济具有巨大益处它提供了急需的资本来升级和扩大美国的生产设施, 提升国际竞争力, 并且使得我们能够在不降低 Ronald Reagan, Statement on International Investment Policy, September 9, 983, George H.W. Bush, Statement on Foreign Direct Investment Policy, December 6, 99, -papers/3797; Office of the Press Secretary, President Bush s Statement on Open Economies, May 0, 007, and Office of the Press Secretary, Statement by the President on United States Commitment to Open Investment Policy, press release, June 0, 0, s-commitment-open-investment-policy. 5

4 08 年第 6 期通货膨胀的情况下来解决财政赤字问题美国需要外来投资, 因为国内没有足够的资本来满足经济增长的需求鉴于对外来投资的肯定, 美国政府一直反对限制外来投资尤其是基于市场行为的外来投资除了在航空造船核能等极少数敏感部门外, 美国对待外资总体上持开放立场, 很少干涉外资的流入从 0 世纪 70 年代开始, 随着来自欧洲日本和新兴经济体投资的增加, 美国国内要求审查和限制外来投资的呼声越来越强烈美国国会也频繁向行政部门施压, 要求后者对外来投资进行严格监管, 并分别在 988 年和 007 年通过了加强外资安全审查的法律由于主张开放性的外资政策, 并且担心国会削弱行政部门在国际投资政策上的权力, 白宫对国会加强对外资监管的诉求一直持抵制立场, 并通过各种方式尽量减少对外来投资的干预, 包括让具有自由主义倾向的财政部部长担任美国外资安全审查委员会 (Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS) 的主席, 以及让听命于总统的政治官员而非技术官僚负责具体的外资安全审查工作等前几届美国政府也对美国企业的对外投资持肯定立场, 认为本国企业的对外直接投资不仅能够保障海外能源和资源供给带动对外出口维护美国在世界市场的份额和维持美国的国际收支平衡, 还有利于传播美国的经济和政治价值观, 在世界范围内促进自由与民主鉴于对外直接投资的重要经济和战略意义, 美国的跨国公司也曾被认为是美国霸权的三大支柱之一 3 为支持本国企业的对外直接投资, 美国政府在过去几十年中陆续出台了一系列鼓励和保护美国企业海外投资的措施例如, 在税收政策上, 对美国企业的海外投资予以税收减免, 并允许海外投资收益的税收延期缴纳 ; 建立海外私人投资公司 (Overseas Private Investment Corporation, OPIC), 为美 Elliot L. Richardson, United States Policy Toward Foreign Investment: We Can t Have It Both Ways, American University International Law Review, Vol. 4, No., 989, p. 8. C. S. Eliot Kang, U.S. Politics and Greater Regulation of Inward Foreign Direct Investment, International Organization, Vol. 5, No., Spring 997, pp ; Matthew J. Baltz, Institutionalizing Neoliberalism: CFIUS and the Governance of Inward Foreign Direct Investment in the United States Since 975, Review of International Political Economy, Vol. 4, No. 5, 07, pp 另外两大支柱是核优势和美元的国际地位参见 [ 美 ] 罗伯特吉尔平 : 跨国公司与美国霸权, 东方出版社 0 年版, 第 4-9 页 6

5 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响国企业的对外投资提供融资和保险服务 ; 在对外经济援助法案中嵌入保障美国企业海外投资权益的条款, 将经济援助与对外投资捆绑在一起 ; 等等此外, 美国历届政府还将维护本国企业的海外投资利益作为对外政策的优先议题之一, 积极敦促其他国家开放投资市场, 取消扭曲和阻止国际投资流动的相关措施, 赋予美国企业公正平等和非歧视性待遇在本国企业的海外投资利益面临威胁时, 美国政府甚至不惜动用武力来加以保护自 0 世纪 60 年代末以来, 出于对外包和制造业转移趋势逐渐加剧的担忧, 劳联产联 (AFL-CIO) 和其他一些利益集团开始推动国会立法, 要求取消对美国跨国公司的税收优惠政策, 并反对在国际投资协议和贸易协定中纳入强制性的投资者国家争端解决机制 (Investor-State Dispute Settlement, ISDS), 认为这两项政策推动了美国跨国公司的对外投资, 导致了大量就业岗位流向海外虽然面临国内劳工组织和国会的巨大压力, 但从尼克松政府以来, 美国历届政府都坚持不干预和不限制美国企业海外投资的政策为减少跨国投资壁垒减少市场扭曲措施提高投资市场准入水平和国民待遇, 前几届美国政府还积极通过多边和双边的方式来构建有利于跨国资本流动的开放性国际投资规则例如, 美国分别在 96 年和 976 年推动经合组织成员国达成资本流动自由化守则 (OECD Code of Liberalization of Capital Movements) 和投资宣言 (OECD Declaration and Decisions on International Investment and Multinational Enterprises), 并支持将 OECD 的国际投资规则扩大到其他国家 ; 在国际投资争端解决上, 支持投资者通过第三方仲裁机构来解决与接受国之间的争端为推动国际投资的自由化和引领国际投资规则的制定, 美国从 977 年开始启动双边投资协定 (Bilateral Investment Treaty, BIT) 计划, 并于 98 年与巴拿马签署了美国历史上首个 BIT 截至目前, 美国与其他国家签署了 48 份 BIT 此外, 在美国与其他国家和地区已经签署并实施的 4 份双边和地区贸易协定中, 多数也包含了 Stephen D. Krasner, Defending the National Interest: Raw Materials Investment and U.S. Foreign Policy, Princeton: Princeton University Press, 978. U.S. Department of State, United States Bilateral Investment Treaties, 7

6 08 年第 6 期关于跨国投资的条款尤其值得一提的是, 美国所签署的双边投资协定和自由贸易协定中所包括的投资准入国民待遇征收补偿资金自由汇兑投资保护和争端解决等, 其规则水平和自由化程度明显高于同时期其他国家签署的投资和贸易协定二特朗普政府国际投资政策的调整虽然特朗普政府至今并没有就国际投资政策专门发表正式声明, 但其执政以来所采取的一系列措施已经表明对美国传统的国际投资政策进行了较大调整, 体现为更频繁地干预企业的跨国投资 ( 包括美国企业的对外直接投资和外国企业的对美直接投资 ), 更加强调美国的经济主权, 以及主张弱化国际投资规则对接受国经济和社会政策的限制第一, 干预和限制美国企业的对外直接投资与往届政府在对外投资上的传统立场不同, 在特朗普本人及其核心政策团队看来, 美国企业的对外投资直接或间接地向海外转移了美国的就业岗位, 削弱了美国的制造业基础, 增加了贸易赤字, 并对美国经济增长造成了较大的负面影响有鉴于此, 特朗普政府对美国企业的对外直接投资尤其是制造业领域的对外投资持公开抵制立场早在总统大选期间, 特朗普就一直竭力反对美国企业将工厂迁往其他国家自 07 年初执政以来, 特朗普政府频繁借助胡萝卜加大棒的手段, 限制美国制造业企业的对外投资一方面, 特朗普政府通过威胁征收关税减少政府采购等方式, 对考虑将生产基地外迁的美国企业发出警告, 称任何离开美国的公司都要付出相应的代价特朗普本人多次威胁将对那些在海外建立工厂, 然后把产品回销国内的美国企业征收税率为 35% 的惩罚性关税他还频繁通过社交媒体对开利 (Carrier) 福特通用汽车莱克斯诺德轴承制造公司 (Rexnord) 食品业巨头亿滋国际(Mondelēz International) 等计划将工厂转移到国外的美国企业进行逐个敲打另一方面, 特朗普政府公开表扬将生产基地留在国内的美国企业, 并允诺给予各种优惠补贴为了缓 8

7 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响解制造业外迁不断增加的趋势, 以及为了吸引美国企业将海外工厂转移到国内, 特朗普政府实施了一系列政府监管改革和能源改革, 放松对市场的监管力度和取消对传统能源的开采限制, 帮助企业合理降低成本和能源开支此外, 特朗普政府还在 07 年底成功地推动国会通过新的税收法案, 大幅度降低美国企业的税费负担, 并对将海外利润汇回国内的美国公司给予一次性税收优惠, 吸引制造业回流第二, 加大对外来投资的安全审查力度虽然特朗普政府重视吸引外资, 特朗普本人及其内阁经济部门成员都曾公开表示欢迎外来投资, 并连续两年在华盛顿举办由奥巴马政府发起的选择美国投资峰会 (Select USA Investment Summit), 但相对于前几届政府, 特朗普政府在对待外来投资上更加谨慎, 其外资政策具有明显的安全化倾向和民族主义色彩在对待外来投资问题上, 特朗普政府一方面认为外国投资为美国提供了巨大的经济收益, 包括为美国工人和家庭提供大量就业岗位, 促进出口和研发以及提高美国企业的总体生产率, 但另一方面又认为外来投资尤其是高技术产业领域的外来投资会对美国国家安全造成负面影响, 因此极力主张加强对外来投资的国家安全审查在外来投资的安全审查上, 特朗普政府的力度明显高于往届政府在其执政第一年,CFIUS 对 40 项外来投资进行了审查, 而在奥巴马政府执政初期的 009 和 00 年, 类似的审查案件不到 00 件在 007 年, 只有 4% 的案件进入了 CFIUS 第二阶段的调查阶段, 而在 07 年, 有将近 70% 的案件进入了调查阶段特朗普政府对外来投资的谨慎立场, 还体现在关于 CFIUS 改革的一系列主张上 07 年月, 美国国会参众两院分别提出了改革 CFIUS 的外国投资风险评估现代化法案 (Foreign Investment Risks Review Modernization Act, FIRRMA) 该法案对美国的外资安全审查体制进行了大量修改, 包括扩大 CFIUS 的审查范围改革审查流程增加 CFIUS 运行经费加强国会 See Heath P. Tarbert s Testimony Before the U.S. Senate Committee on Banking, Housing, and Urban Affairs on January 5, 08, 9

8 08 年第 6 期监督等与往届政府对国会的类似立法持抵制立场不同, 特朗普政府积极支持国会此次立法努力在国会推动 FIRRMA 的过程中, 不仅包括国防部长财政部长商务部长和总检察长在内的数位高级官员公开表示支持, 白宫也专门发表声明, 表示支持国会通过该法案在参议院于 08 年月底举行的听证会上, 来自财政部商务部和国防部的高级官员在作证时不仅支持将部分外国合资和绿地投资纳入审查范围, 包括高技术领域的合资外国投资者在美国敏感设施附近的不动产交易等, 还提出了进一步提高外资安全审查力度的建议, 如降低外国国有企业在投资美国企业时向 CFIUS 进行申报的投资比例门槛等而在 0 世纪 80 年代以来的类似立法过程中, 行政部门一直反对将这些类型的投资作为 CFIUS 的审查对象第三, 强调国家经济主权, 主张弱化投资者国家争端解决机制 (ISDS) 具有约束力的投资者国家争端解决机制是美式国际投资协定的主要特征之一该机制允许外国投资者通过第三方仲裁机构向接受国政府提起诉讼, 以此提高外国投资者权益保护的水平由于担心外国投资者利用该机制来削弱美国的环境健康和安全法规, 美国的劳工环境和健康组织自 994 年以来一直主张削弱甚至取消该机制, 包括要求外国投资者在利用 ISDS 机制之前, 必须首先走完接受国国内的法律程序, 以及要求用国家间争端解决机制取代 ISDS 等美国国会在 00 年贸易法 (Trade Act of 00) 中也专门指示行政部门明确投资保护的范围, 确保在美国的外国投资者在投资保护上不被赋予超过美国本土投资者所享有的权利布什政府和奥巴马政府在 004 年和 0 年分别发布的 BIT 模板中, 虽然采纳了国会的部分建议, 对投资保护的定义和 ISDS 条款做了更加详细的界定, 但总体上依然保留了 ISDS 机制的强约束性 3 奥巴马政府时期负责 Statement by the Press Secretary Supporting the Foreign Investment Risk Review Modernization Act, White House, January 4, 008, briefings-statements/statement-press-secretary-supporting-foreign-investment-risk-review-moderni zation-act/. CFIUS Reform: Administration Perspectives on the Essential Elements, U.S. Senate Committee on Banking, Housing & Urban Affairs, January 5, 08, gov/public/index.cfm/08//cfius-reform-administration-perspectives-on-the-essential-elements. 3 Shayerah Ilias Akhtar and Martin A. Weiss, U.S. International Investment Agreements: Issues for Congress, CRS Report R4305, April 9, 03, p.0, 30

9 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响国际投资规则谈判的美国贸易代表办公室还专门为 ISDS 进行辩护, 指出根据过去 0 多年的经验, 我们不认为 ISDS 赋予了外国投资者诉讼政府的额外渠道, 不认为国际投资争端应该在国内法院解决, 不认为 ISDS 削弱了政府监管的能力相反, 我们相信在国际法框架下提供一个中立的国际论坛来解决投资争端, 能够减少冲突和保护我们的公民与前几届政府的立场不同, 特朗普政府主张在国际贸易和投资谈判中弱化甚至取消 ISDS, 认为该机制一方面削弱了美国的国家主权和政府对外资的监管权, 另一方面还在一定程度上助推了美国企业的对外投资, 加快了美国企业将工厂转移到国外的步伐在 07 年 3 月发布的总统年度贸易政策报告中, 特朗普政府明确提出要强化美国的经济主权, 反对国际贸易和投资规则凌驾于国内法规之上为了减少国际投资规则对美国的约束, 特朗普政府在修改北美自贸协定 (NAFTA) 的谈判中, 极力主张采取选择性的 ISDS 机制, 即在面临外国投资者的法律诉讼时, 接受国政府可以自主选择是否接受第三方国际仲裁机构的裁决特朗普政府关于 ISDS 的立场, 也意味着对美国过去几十年来关于投资保护原则的背离如果特朗普政府的建议获得落实, 则外国投资者将无法直接通过第三方国际仲裁机构向接受国的政策提起诉讼正因为如此, 特朗普政府关于 ISDS 的政策主张一经提出, 便引起了美国商界和国会相关党派议员的强烈反对三调整的动因特朗普政府国际投资政策的调整, 既根源于当前国际投资结构的变化, 也反映了特朗普政府极具经济民族主义色彩的执政理念和经济安全即国家安全的安全战略观 /row/r4305.pdf. Fact Sheet: Investor-State Dispute Settlement (ISDS), Office of the United States Trade Representative, March, 05, -sheets/05/march/investor-state-dispute-settlement-isds. 07 Trade Policy Agenda and 06 Annual Report (Washington D.C.: Office of the United State Trade Representative, March 07), -office/reports-and-publications/07/07-trade-policy-agenda-and-06. 3

10 08 年第 6 期第一, 特朗普本人及其团队的经济民族主义理念在特朗普及其核心经济政策团队看来, 国内投资尤其是制造业领域内的投资是增加就业提高工人收入和促进经济增长的关键然而, 在过去几十年来, 美国国内制造业投资严重下滑, 制造业岗位占美国就业岗位的比例已经从 977 年的 % 下降降到当前的 8% 此外, 在他们看来, 对外直接投资只能在国外创造就业和增加接受国的经济总量, 并不能为美国的经济发展做出贡献特朗普的核心经济政策顾问曾指出, 如果美国企业的海外投资留在美国国内, 它们将会作为非住宅类固定投资而显示在国民收入账户中, 并为经济增长做出净贡献而离岸投资则显示为对外直接投资, 后者直接从我们的经济中减去, 并为接受国的 GDP 增长做出贡献此外, 特朗普政府认为特定产业投资的外流, 还会导致上下游产业的转移正如其商务部长威尔伯罗斯 (Wilbur Ross) 和贸易政策顾问彼得纳瓦罗 (Peter Navarro) 所言, 当通用或福特等汽车企业在中国或墨西哥而非在密歇根或俄亥俄州建设新工厂时, 经济中额外的就业同样会遭受冲击, 包括从铝塑料橡胶钢铁到玻璃纺织品和计算机芯片等产业在内的就业会一同随之流失由于认为制造业投资的下降和资本大量流向海外已经成为美国经济的一个结构性问题, 拖累了美国经济的增长, 特朗普政府经济政策的主要目标之一就是限制工厂外迁, 促进国内投资, 其税收能源政府监管和贸易政策在很大程度上就是围绕这一目标展开的 3 在特朗普政府看来, 造成国内投资减少和资本投资流向海外是由于不适宜的税收贸易能源以及监管政策造成的要增加美国制造业的投资, 就必须改革这些政策, 包括通过胡萝卜加大棒的方式遏制美国制造业企业对外投资和外迁工厂的势头在近期关于修订 NAFTA 的谈判中, 特朗普政府关于投资者国家争端解决机制的主张, 在很大程度上源于关于该机制会对国内投资造成负面影响 Peter Navarro and Wilbur Ross, Scoring the Trump Economic Plan: Trade, Regulatory, and Energy Policy Impacts, Donald Trump website, September 9, 06, p. 0, Ibid. 3 Trump's Economic Revolution Is All About Investment. 3

11 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响的认知特朗普政府认为该机制会鼓励外包, 刺激美国企业的对外直接投资, 而弱化甚至取消该机制, 则会增加美国企业进行对外投资的风险, 减少企业外包的意愿, 进而促使美国企业在国内而非到国外投资第二, 国际投资结构的变化由于经济发展水平和发展阶段的差异, 国际投资体系长期存在着结构性失衡, 表现为发达国家是跨国投资的主要输出国, 而发展中国家主要是跨国投资的输入国这一失衡也导致了发展中国家和发达国家在投资自由化投资保护投资争端解决机制等议题上的严重分歧长期以来, 以美国为代表的发达国家主张国际投资规则应主要调整接受国对外资的管理行为, 强调保护外国投资者的权利和创造自由的投资环境, 而发展中国家则主张国际投资规则应主要对跨国公司的活动加以约束, 并维护接受国对外资行使管理的权利然而, 在过去十多年间, 国际投资的这种模式已经开始发生显著变化发达国家的外国直接投资流量占全球外国直接投资流量的比例总体上已经呈现下降趋势, 而以中国为代表的发展中国家和新兴经济体在国际投资体系中的份额不断提升在 0 世纪 90 年代后期, 发展中经济体和转型经济体的对外直接投资流量仅占全球对外直接投资流量的十分之一左右, 而到 04 年, 发展中和转型经济体的资本输出占比已经超过三分之一随着在国际投资体系中份额的提升, 发达国家和发展中国家对国际投资规则的立场也出现了新的变化发展中国家不仅将国际投资协定看作从发达国家吸引外资的工具, 同样也开始把它们看作鼓励和保护本国企业在发达国家和发展中国家直接投资的手段美国等发达国家此前主要强调对投资的保护, 而随着来自发展中国家投资的增加, 如今也开始强调接受国管理外资的权利一直以来,ISDS 机制被认为是限制接受国滥用外资管理权的主要工具之一从 0 年起, 跨国公司开始重视对该条款的适用, 进而使得投资者和国家争端案件的数量迅速增加, 投资争端所涵盖的政策领域也显著扩大, 涉及环境和劳工监管与 008 年金融危机相关的紧急经济措施文化保护 Adam Behsudi, Brace Yourself for (possible) Steel and Aluminum Tariffs Today, Politico, March, 08, -yourself-for-possible-steel-and-aluminum-tariffs-today UNCTAD, World Investment Report 05, Geneva: United Nations, 05, p

12 08 年第 6 期法律等从 98 年到 04 年, 美国政府在 ISDS 机制下被外国投资者提起诉讼 7 次虽然美国在这些案件中并没有败诉过, 但由于担心面临的国际投资争端不断增加, 使得美国政府在向外国投资者提供相关的投资保护上更加谨慎而对于尤为强调国家经济主权的特朗普政府来说, 为了使国内监管法规避免受到国际投资仲裁机构的挑战, 弱化甚至取消 ISDS 机制成为其维护国内监管权力的一个重要选项第三, 特朗普政府的新型国家安全战略特朗普政府关于加强外资安全审查的立场反映了其关于经济与安全之间关系的认知, 并受到其国家安全战略理念的深刻影响在安全问题上, 特朗普政府力推新型国家安全战略, 其突出特征之一就是强调经济对国家安全的重要性, 并主张将贸易与投资纳入大国战略竞争的范畴 07 年月 8 日, 特朗普政府发布首份国家安全战略报告该报告将促进美国繁荣作为美国国家安全战略的四大支柱之一, 强调经济发展攸关国家安全特朗普本人在报告发布当天的讲话中, 也强调经济安全就是国家安全特朗普政府尤其强调科技创新和技术领先对维护美国国家安全的重要意义, 宣称经济的发展和创新使得美国能够维持世界上最强大的军事力量来捍卫其国土安全 ; 认为为了保护国家安全创新基础, 美国必须保持在研究和技术方面的领先地位, 并保护美国经济免受所谓不公平地获得其知识产权的竞争对手的影响特朗普还宣称, 由于多年来竞争对手已经通过网络战和其他非法活动来侵蚀美国的长期竞争优势, 美国必须减少外国竞争者恶意侵占美国公私部门的技术和知识, 包括在维护良好投资环境的同时, 与国会共同努力, 进一步强化美国外资安全审查委员会的职能, 确保其管控当前和未来的国家安全风险 3 Gilbert Gagne and Jean-Frederic Morin, The Evolving American Policy on Investment Protection: Evidence From Recent FTAs and the 004 Model BIT, Journal of International Economic Law, Vol. 9, No. June, 006, pp Remarks by President Trump on the Administration s National Security Strategy, White House, December 8, 07, -president-trump-administrations-national-security-strategy/. 3 National Security Strategy of the United States, Washington, D.C.: White House, December 07, pp. 4, 7, -. 34

13 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响显然, 这种将经济问题安全化的思维使得特朗普政府在外来投资问题上持比往届政府更加谨慎的立场特朗普政府尤其关注来自中国等战略竞争对手在美国高技术产业的投资活动特朗普政府在其首份国家安全战略报告中将中国定为战略竞争者, 并将涉及中国的经济问题和安全问题联系起来虽然中国对美投资存量相对于其他国家来说并不高, 但近年来中国对美投资的增加速度是前所未有的中国对美投资的迅速增加, 使得特朗普政府担心中国对美国初创科技企业的收购或并购会导致敏感性技术的转移, 进而潜在地损害美国的竞争力和国家安全, 这也是特朗普政府积极支持国会通过立法来加强 CFIUS 的主要动因之一四调整的影响鉴于美国是当前世界上最大的外资来源国和目的地国, 美国国际投资政策的变化将会在未来一段时期内对国际投资环境国际投资规则和中美双边投资产生广泛影响第一, 对国际投资环境的影响对外直接投资是经济全球化的主要推动力之一过去几十年来, 资本的跨国流动显著提高了全球经济的一体化水平, 促进了全球产业链的发展美国占全球外国直接投资存量的比例遥遥领先其他国家, 特朗普政府的国际投资政策将会对跨国资本流动造成显著影响一方面, 在其他条件不变的情况下, 特朗普政府限制美国企业对外直接投资和推动制造业回流的政策, 会导致国际资本从其他国家流向美国, 进而给其他国家尤其是急需外资的国家造成较大引资压力 ; 另一方面, 由于全球绝大多数的贸易是在跨国公司的供应链体系内发生的, 特朗普政府阻碍企业外迁的做法, 不仅会让美国企业复杂的国际供应链体系陷入混乱, 还会严重扭曲国际贸易的流动鉴于国际直接投资与间接投资的密切关系, 特朗普政府为促进国内制造业投资而采取的各种税收能源贸易和外资政策, 还会吸引 Laurence Chandy and Brina Seidel, Donald Trump and the Future of Globalization, Brookings Institution, November 8, 06, /donald-trump-and-the-future-of-globalization/. 35

14 08 年第 6 期大量的国际金融资本流向美国, 进而对那些外汇储备较低的国家的汇率造成巨大压力此外, 在大量资金流向美国的背景下, 对于严重依赖外部资金的国家尤其是新兴市场国家来说, 其政府和企业的融资成本也将会显著增加第二, 新型美式投资协定及其对国际投资规则的影响根据以往经验, 美国政府需要根据已经确定的 BIT 模版来进行双边投资协定谈判和贸易协定中投资条款的谈判美国 BIT 模版自 98 年首次制订以来, 经历了数次修改, 其中最近的两次修改分别是在 004 年和 0 年虽然这些不同时期的 BIT 模版之间存在细微的差别, 但都包括以下五项基本内容首先, 给予建立获取管理运行扩张或退出等全周期的外国投资活动国民待遇和最惠国待遇 ; 其次, 对针对外国投资的征税活动进行明确限制, 规定对于由于直接和间接征收而给外国投资者造成的损失, 要给予及时充分有效的补偿 ; 再次, 允许外国投资者在市场汇率的条件下自由汇入或汇出资金 ; 复次, 严格限制会扭曲贸易和投资的相关业绩要求, 如当地含量规则和出口配额等 ; 最后, 外国投资者有权将与协定方政府的投资争端提交第三方国际机构进行仲裁, 也即 ISDS 条款鉴于对 ISDS 条款持敌视立场, 特朗普政府在未来的 BIT 谈判或者自贸协定谈判中, 必将会寻求对上述第五项内容进行修改鉴于 BIT 和自贸协定中的投资条款是当前国际投资规则体系的主要构成, 可以预见, 一旦这种新型的美式 BIT 获得推广, 必将会显著弱化当前的国际投资规则第三, 对中国企业对美投资的影响近年来, 随着中国企业对美投资的迅速增加, 美国国内对中国企业赴美投资的意图及带来的影响产生了较大疑虑, 美国政府也逐年加大对中国投资的审查出于对中国企业投资项目尤其是敏感性领域投资的担忧, 特朗普在 07 年 9 月中旬签署行政命令, 阻止具有中资背景的凯桥资本 (Canyon Bridge Capital) 收购美国莱迪思半导体公司 (Lattice Semiconductor Corp), 这也凸显了特朗普政府加强对中国企业投资项目进行审查的意图 08 年 8 月中旬, 特朗普签署包含 FIRRMA 的国防授权法案, 使得美国改革外资安全审查体制的法律正式生效虽然该法 Akhtar and Weiss, U.S. International Investment Agreements: Issues for Congress, p

15 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响案的条文并未直接指向中国, 但美国此次改革外资安全审查体制的首要目标就是严格管控来自中国企业的投资特朗普政府认为当前的跨部门审查体制存在制度性漏洞, 尤其是审查范围局限于传统的投资模式, 使得中国企业能够通过降低收购比例或通过合资方式, 绕过 CFIUS 的审查根据新的法案, CFIUS 的审查范围将显著扩大, 以涵盖中国企业在美国进行的合资和低股比投资等, 并将中国列为特别关注国家新法案的实施, 必然使得中国企业在对美投资上面临更为严峻的挑战此外, 特朗普政府还提出在外资安全审查上加强国际协调, 推动与欧盟和日本共同应对来自中国的掠夺性投资例如,08 年 3 月 0 日, 美国与欧盟和日本达成三方共识, 寻求在投资审查上加强合作, 包括信息交换和采取共同行动可以预见, 一旦其他国家在外资安全审查上跟随美国的步伐, 中国企业对其他发达国家的投资也将会受到较大的负面影响第四, 对中美 BIT 谈判的影响中美 BIT 谈判在小布什政府后期 (008 年 ) 启动, 但奥巴马政府上台后, 出于应对金融危机和重新评估现有国际投资协定的需要, 中美 BIT 谈判被搁置数年, 直到 03 年才重新开启由于中美 BIT 坚持高标准和强约束力, 该协定一旦达成, 将对两国双向投资具有重要的推动作用特朗普政府自上台以来, 多次在公开场合表示不排除与中国继续进行 BIT 谈判的可能例如, 美国贸易代表罗伯特莱特西泽 (Robert Lighthizer) 在 07 年 3 月国会听证会上表示没有关闭中美 BIT 谈判的大门 ; 美国财政部长斯蒂芬姆努钦 (Steven T. Mnuchin) 在 07 年 6 月也表示, 中美 BIT 虽然并不是一个优先议题, 但仍然在特朗普政府的议事日程上, 并表示在对华出口的市场准入问题上获得进展后, 中美将能够转向双边 BIT 谈判然而, 特朗普政府的国际投资政策定位将会使中美 BIT 谈判面临较大的 Joint Readout of Discussion, Office of the United States Trade Representative, March 0, 08, -meeting-united-states. Ian Talley, China Treaty Is on Mnuchin s Agenda, Wall Street Journal, Eastern edition, June 7,,07, A. 4; and Chen Weihua, Hope Still Alive for China-US Treaty, China Daily, November 7, 07, _ htm. 37

16 08 年第 6 期不确定性相对于中美投资问题, 特朗普政府更加关注双边贸易议题, 将缩减对华贸易逆差作为处理中美经贸关系的核心关切, 并倾向于将投资问题作为双边贸易谈判的筹码, 以要求投资对等和限制中国对美投资来寻求中国在贸易问题上做出让步特朗普政府更加关注国内投资, 对将美国就业岗位转移到国外的对外直接投资持消极立场, 因此对通过中美 BIT 谈判来打开中国投资市场的积极性没有往届政府高, 除非对华投资能够带动美国商品和服务的出口此外, 特朗普政府在投资争端解决机制问题上的立场, 可能导致美国花费较长的时间对奥巴马政府在 0 年制定的 BIT 模板进行重新评估, 美国国内也很可能就如何在外国投资者权益和政府监管权之间取得平衡进行新一轮博弈, 从而使得美国在短期内与中国达成 BIT 的可能性大大降低但不可否认的是, 相比以前, 特朗普政府在确保接受国政府对外资的监管权上与中国的立场更加趋同, 这也有助于缓和两国在投资议题上的分歧结束语特朗普政府的国际投资政策不仅存在诸多内在矛盾, 还与其他经济政策目标相冲突特朗普政府在寻求吸引外资和推动投资回流的同时, 主张加强外资安全审查但对于国际投资者来说, 后者将会显著增加美国投资环境的不确定性, 并降低美国市场的吸引力, 因此两者在现实中很难维持平衡特朗普政府一方面希望吸引投资回流美国, 另一方面寻求缩减贸易逆差但根据国际经济学理论, 一国账户平衡意味着促进外国对美投资政策必须与更高的贸易赤字相联系, 因而特朗普政府在吸引外资和减少贸易赤字这两大政策目标上存在明显的冲突此外, 特朗普政府通过补贴金融激励和威胁征收关税的方式限制本国企业对外投资, 不仅从长远来看会损害美国的经济, 还涉嫌违反世贸组织的相关规定, 因而在法律上面临来自其他国家的潜在挑战随着特朗普政府国际投资政策的调整, 其对跨国资本流动国际投资规则和双边投资关系的负面影响也将不断显现为了减少特朗普政府投资新政 38

17 特朗普政府的国际投资政策调整及其影响对全球供应链体系和企业跨国生产体系的冲击, 欧盟日本加拿大和墨西哥等美国主要的贸易和投资伙伴已经开始着手降低对美国市场资金的依赖, 打造相对独立的贸易和投资网络以欧盟为例, 其在 08 年 7 月与日本签署了经济伙伴关系协定 (Economic Partnership Agreement, EPA), 形成了一个覆盖 6 亿人口, 约占全球经济总量 /3 的世界最大自由贸易区此外, 欧盟还在加快批准与新加坡越南达成的自由贸易协定, 积极推动与印尼澳大利亚新西兰之间贸易协定的谈判, 以及重启与拉美最大贸易区南美共同市场的谈判美国的两大邻国加拿大和墨西哥, 也已开始通过加强与中国欧盟拉美地区的经济关系, 来降低对美国的经济依赖, 并通过商签贸易和投资协定的方式打造适合自身发展需要的国际投资规则在当前中美贸易战愈演愈烈的背景下, 特朗普政府吸引制造业回流和限制中国企业对美投资的政策, 不仅会加大中国在制造业领域吸引外资的难度, 同时也会给中国企业通过对外直接投资参与国际合作设置较大障碍对此, 中国一方面应通过优化营商环境落实减税降费措施降低制度性交易成本和企业生产经营成本等方式, 进一步提高中国市场对国外资本的吸引力, 缓解由特朗普政府制造业回归政策给中国等新兴经济体带来的潜在引资压力另一方面, 鉴于特朗普政府显著加强了对中国企业赴美投资的审查力度, 并开始寻求与其他一些国家联合限制中国高技术领域的对外投资, 中国应该积极与主要经济合作伙伴, 尤其是与一带一路沿线国家和地区通过商签新的贸易和投资协定, 推动建立开放包容的贸易和投资体系, 为中国企业走出去开辟新的市场和提供更加稳定的投资环境 [ 收稿日期 : ] [ 修回日期 :08-09-] [ 责任编辑 : 樊文光 ] 39

第一章緒論

第一章緒論歩 1 See Donold E. Nuechterlein, United States National Interests World (Kentucky: The University Press of Kentucky, 1973), 172. 2 1992 6 178 3 5 9 1991 1 4-7 25 4 2001 12 27-8 5 2000 5 205 6 5 9 1991 1