中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会

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3 对专利法修改草案 ( 送审稿 ) 的建议 中华人民共和国专利法 ( 送审稿 ) 第四十二条发明专利权的期限为二十年, 实用新型专利权的期限为十年, 外观设计专利权的期限为十五年, 均自申请日起计算 第四十六条专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定, 并通知请求人和专利权人 宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出 建议修改后的条款 第四十二条发明专利权的期限为二十年, 实用新型专利权的期限为十年, 外观设计专利权的期限为十五年, 均自申请日起计算 对于获得注册审批后才能上市的药品的专利, 专利权的期限应基于专利权人的申请和相关证明文件延长 3-5 年 第四十六条专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定, 并通知请求人和专利权人 宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出 修改理由 ( 意见 ) 与说明 制药公司通常在研发早期申请专利 当研发完成 产品批准上市时, 剩余的专利保护期已非常有限, 对于 3 类药品而言更是如此 ( 通常几个月到 6 年 ) 这使得制药公司没有足够的时间去收回研发成本, 获得足够的资金进行下一轮的研发 考虑到现行专利法中已引入 Bolar 例外相关规定, 而专利链接制度目前还不成熟, 我们建议延长药品专利的保护期, 以平衡制药领域中专利权人的利益 我们相信这会非常有效地鼓励制药领域的创新, 强化药品专利保护 此条涉及专利复审委员会的作出的无效决定应该何时生效的问题, 我们对此表示极大的关注, 并且认为应当以经过司法审查最终生效的无效决定为准, 而不应当直接认定无效决定在公告之后即生效, 具体理由如下 : 1. 专利维权周期长的根本原因是无效程序与侵权程序的双轨制在 送审稿修改说明 中提到, 在第四十六条和第六十条中增加上述条文的目的是 为解决专利侵权案件因无效宣告程序而拖延的问题 但是, 从实际情况来看, 专利侵权诉讼周期长的根本原因是专利无效案件和专利侵权案件由不同的部门审理, 而侵权案件的审理又依赖于无效案件的审理结果, 1

4 后, 国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告 该决定自公告之日起生效 对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的, 可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉 人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼 后, 国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告 该决定自公告之日起生效 对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的, 可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉 人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼 宣告专利权无效或者维持专利权的终局决定作出后, 国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告 该终局决定自公告之日起生效 并非是由专利复审委的决定生效的时间点导致的 解决该问题最有效的办法是建立专门的知识产权法院, 统一审理专利无效和专利侵权案件 2. 目前的司法政策已经为本条所解决的问题提供了解决方案如 送审稿修改说明 所述, 最高人民法院已经制定了司法政策, 即民事裁判作出前, 专利复审委员会作出宣告涉案专利无效的决定的, 可以根据案件具体情况裁定驳回专利权人的起诉 宣告专利权无效的决定在随后的行政诉讼程序中被判决撤销的, 专利权人可以在判决生效后重新起诉 关于在被控侵权人向专利复审委员会提出无效宣告请求的情况下, 受理专利侵权纠纷的人民法院是否中止对专利侵权纠纷的处理,2001 年的 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 给予法官自由裁量权来确定是否中止专利侵权纠纷审理 本着同样的精神, 也应该给予法官确定何时恢复已经中止的专利侵权纠纷审理的自由裁量权 在管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的情况下, 也应当采用类似的思路 在专利无效和专利侵权纠纷审理能够统一到一个部门审理之前, 根据案件具体情况裁定 的司法政策应该是解决维权 周期长 问题的最合适 有效的方式 3. 本条的修改对专利权人和被控侵权人而言都有会带来极大的负面影响这种规定容易导致人民法院和管理专利工作的部门在确定是否恢复对专利侵权纠纷的审理或处理时过于绝对化, 一概地在专利复审委员会作出维持专利权有效的决定后就恢复对专利侵权纠纷的审理或处理 这种简单的处理方式对于专利权人和被控侵权人而言都有可能带来负面的影响 对于专利权人 ( 侵权案件的原告 ) 而言, 如果专利复审委员会宣告专利权无效且该决定直接生效 ; 后来, 专利被审理无效案件的法院判定有效 这样, 专利权人无法就专利被判定有效之间的 侵权行为 要求赔偿 此外, 2

5 无效宣告请求人或者案外公众可能根据复审委员会宣告专利权无效的决定, 投资开始实施被无效的专利所覆盖的技术 如果复审委员会宣告专利权无效的决定最终被行政诉讼法院撤销, 那么实施该项技术的行为应该如何认定? 如果认定为不侵权, 那么专利权人的利益收到了侵害, 尤其是市场可能受到了损失 ; 如果认定为侵权, 那么公众会因为根据生效的行政决定而进行的行为受到损失, 从而导致大量的投资浪费 此外, 在医药领域, 专利权被宣告无效还会影响使专利权人在药品定价和招标中丧失 专利 质量层次, 这也是在宣告专利权无效的决定被法院撤销后所不可弥补的 对于无效案件的请求人 ( 侵权案件的被告 ) 而言, 如果专利复审委员会维持专利权有效, 审理侵权案件法院判定侵权成立, 并责令停止侵权行为和赔偿经济损失 ; 后来, 专利被审理无效案件的法院判定无效 这样, 该请求人必须停止 侵权行为 直至专利被判定无效, 导致投资损失 市场沦陷, 并且无法要求专利权人返还 赔偿 在修改说明中指出, 在 年期间, 当事人就无效宣告请求审查决定的起诉率为 20% 左右, 其中被司法程序撤销的为 8%, 因此仅有 1.6% 的无效宣告请求审查决定被最终撤销, 并据此认为实践中无效宣告请求审查决定适于即时生效 首先, 该 20% 的数字可能并不能反映当事人质疑无效宣告请求审查决定的比例 例如, 请求人 ( 通常是被控侵权人 ) 可能在复审委作出维持专利权有效的审查决定后与专利权人和解 ; 又例如, 被请求人 ( 专利权人 ) 也可能由于复审委的部分维持专利权有效的审查决定不影响侵权成立从而不再寻求司法审查 这些都会降低对无效宣告请求审查决定的起诉率 其次, 对于当事人启动司法审查程序的案件, 其中有高达 8% 的无效宣告请求审查决定被撤销, 这更说明了司法审查的必要性 最后, 有数据表明, 年期间, 无效宣告请求审查决定的一审撤销率在逐年增加,2009 年为 6.23%,2010 年为 9.84%,2011 年为 12.2% 3

6 由此可见, 应当通过审慎地评估由于拖延而给专利权人带来的损失, 和由于对专利有效性的错误认定而给被控侵权人甚至是公众带来的损失, 来确定在专利复审委员会作出维持专利权有效的决定时是否恢复对专利侵权纠纷的审理或处理 4. 维护专利制度的公正 公平及权力制衡纵观整部 送审稿, 可以看出行政机关无论是在依请求处理专利侵权的纠纷案件中, 还是在依职权查处专利侵权案件的过程中, 都在寻求扩大执法权 专利局作为专利授权确权的行政机关, 如法律赋予其处理专利侵权案件过多的执法权, 行政与司法机关间的权力均衡将会受到不利影响 5. 本条修改后的文本可能与 TRIPS 协定的相关规定实质上不符世界贸易组织协定的 与贸易有关的知识产权协议 ( 简称 TRIPS ) 在第三部分第 1 节有关 总义务 中的第 41 条第 4 款明确要求知识产权执法程序的当事人对于行政终局决定, 以及初审司法案件争议点的法律意见 ( 在符合成员国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下 ) 应当有请求司法审查的机会 TRIPS 第 62 条第 5 款规定 : 对于本条第 4 款所指任何程序 ( 即获得或者维持知识产权, 以及行政撤销与当事人之间的异议 无效和撤销等程序 ) 作出的终局行政决定均应接受司法或者准司法机关的审查 送审稿 本条第 2 款规定 : 宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后, 国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告 该决定自公告之日起生效 另外, 送审稿 第 60 条新增第 4 款规定 : 宣告专利权无效或者维持专利权的决定生效后, 管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定及时审理 处理专利侵权纠纷 此种制度设计无异于形式上保留对专利复审委员会作出决定进行司法审查的制度, 但实际上由于管理专利工作的部门和人 4

7 民法院应当根据该决定进行审理 处理专利侵权纠纷, 将导致该专利复审委员会的决定未经司法审查即可对专利纠纷处理 审理结果产生决定性影响的作用 这种造成既成事实的情况, 严重影响司法公信力, 甚至于在实质上使司法审查功能荡然无存, 从而可能引发国外针对我国知识产权法制不符合 TRIPS 要求的争议 5

8 第四十七条宣告无效的专利权视为自始即不存在 宣告专利权无效的决定, 对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决 调解书, 已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理 处罚决定, 以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同, 不具有追溯力 但是因专利权人的恶意给他人造成的损失, 应当给予赔偿 依照前款规定不返还专利侵权赔偿金 专利使用费 专利权转让费, 明显违反公平原则的, 应当全部或者部分返还 第四十七条宣告无效的专利权视为自始即不存在 在宣告专利权无效的终局决定生效前, 对于实用新型和外观设计专利, 人民法院或管理专利工作的部门已作出但尚未执行的专利侵权生效判决或者处理 处罚决定, 以及管理专利工作的部门就宣告专利权无效终局决定生效前专利权人或者合法的被许可人在产品或者其包装上标注专利标识, 或者销售该产品的行为作出的假冒专利处理 查处决定, 应当暂不执行 ; 对于发明专利, 前述判决和处理 查处决定可以予以执行 宣告专利权无效的终局决定, 对在宣告专利权无效前该终局决定生效 此条与第 46 条如何修改紧密相关 首先, 理论上, 对于宣告专利权无效的决定生效之前的法律行为, 无效决定不具有追溯力 现行专利法和 送审稿 第 47 条第 2 款规定皆仅仅就宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决等事实, 从承认既成事实, 稳定法律关系, 避免因回复原状需对涉及关系人之法律关系作重大调整的层面考虑, 而定出 不具有追溯力 的规定, 但未从预防造成上述既成事实着眼, 未明确追溯力的时间界限 因此, 有必要在本条中将宣告专利权无效的决定修改为 终局决定, 并将宣告专利权无效前修改为 该终局决定生效前 其次, 送审稿 第 46 条中建议将无效决定生效的时间修改为专利复审委员会公告即生效 我们对此表示了极大的关注和反对, 因为这将对专利权人和被控侵权者都造成极大的损害 退一步说, 如果出于提高专利纠纷解决效率的考虑, 确有必要要求法院或者管理专利工作的部门在专利复审委员会作出维持专利权有效的决定后立刻恢复专利侵权纠纷的审理或处理, 在对所述审理或处理结果予以执行时也应当审慎地考虑上述因素 尤其是对于责令停止侵权, 一方面, 专利权人由于专利侵权而遭受的可能仅仅是金钱损失, 例如许可费的损失, 即便对责令停止侵权的执行受到拖延, 专利权人的损失最终都可以得到赔偿 而另一方面, 被控侵权人可能会由于被责令停止侵权, 而损失为了生产该产品已经投入的巨大的人力物力, 以及损失市场份额 进而, 如果专利权人本身并不实施其专利权, 而被控侵权人又被责令停止侵权行为, 那么就会造成该专利权无法实施, 公众就不能享受到技术进步带来的好处 这些损失远远大于专利权人所可能遭受的损失 在这种情况下, 可以考虑在专利复审委员会的维持专利权有效的决定仍然处于行政诉讼程序中时, 暂缓对责令停止侵权的执 6

9 前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决 调解书, 已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理 处罚决定, 以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同, 不具有追溯力 但是因专利权人的恶意给他人造成的损失, 应当给予赔偿 依照前款规定不返还专利侵权赔偿金 专利使用费 专利权转让费, 明显违反公平原则的, 应当全部或者部分返还 行 尤其是对于专利权人基于复审委员会的维持专利权有效的决定所请求的临时措施, 更加应该慎重 又如, 如果管理专利工作的部门就专利复审委员会宣告专利权无效的决定作出后终局生效前, 专利权人或者经专利权人同意享有专利标识标注权的被许可人在产品或者其包装上标注专利标识, 或者销售该产品的假冒专利行为作出处理 查处决定的, 如立即予以执行, 而专利复审委员会终局决定维持专利权, 则该执行对专利权权人和被许可标注专利标识者将带来难以弥补的损害, 甚至于在终局维持专利权的决定作出前, 受到假冒专利罪的追诉 根据 2001 年最高人民法院关于专利侵权诉讼的司法解释的精神, 对于实用新型和外观设计专利, 在被控侵权人提起无效宣告请求的情况下, 人民法院一般应当中止侵权案件的审理 ; 而对于发明专利, 人民法院可以不中止侵权案件的审理, 此处我们建议沿用相同的精神, 对于针对实用新型和外观设计专利作出的侵权判决和假冒专利查处决定, 应当暂缓执行 ; 而对于针对发明专利作出的判决和决定可以予以执行 这样, 一方面能够避免因为实用新型和外观设计专利稳定性不高导致的错误执行, 导致对企业正常生产经营活动的干扰和对司法资源的浪费, 另一方面又赋予法院和管理专利工作的部门对发明专利一定的裁量权, 可以加强创新程度高的发明专利的保护, 尽速制止侵犯发明专利权的行为, 缩短维权周期, 恢复发明专利人对专利制度的信心, 以提高创新能力, 贯彻落实科学发展观 7

10 第六十条未经专利权人许可, 实施其专利, 即侵犯其专利权, 引起纠纷的, 由当事人协商解决 ; 不愿协商或者协商不成的, 专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉, 也可以请求管理专利工作的部门处理 管理专利工作的部门处理时, 认定侵权行为成立的, 可以责令侵权人立即停止侵权行为, 当事人不服的, 可以自收到处理通知之日起十五日内依照 中华人民共和国行政诉讼法 向人民法院起诉 ; 侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的, 管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行 进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求, 可以就侵犯专利权的赔偿数 第六十条未经专利权人许可, 实施其专利, 即侵犯其专利权, 引起纠纷的, 由当事人协商解决 ; 不愿协商或者协商不成的, 专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉, 也可以请求管理专利工作的部门处理 管理专利工作的部门处理时, 认定侵权行为成立的, 根据专利权人或者利害关系人的请求, 可以责令侵权人立即停止侵权行为 ; 当事人不服的, 可以自收到处理通知之日起十五日内依照 中华人民共和国行政诉讼法 向人民法院起诉 ; 侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的, 管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行 进行处理的管理专利工作的部门应当 本修订要求专利行政管理部门依职权处理专利侵权的案件 我们对此条款有极大的关注 我们认为, 在 群体侵权 重复侵权 扰乱市场秩序 等非法律术语没有明确定义的情况下, 建议审慎授予管理专利工作的部门进行查处甚至罚款的权力 首先, 本修订条款建议, 专利行政管理部门可自行查处, 不需要专利权人的投诉 这样事实上是忽视了专利权人可能实际上与涉嫌侵权人在联系或愿意与涉嫌侵权人联系进行协商, 如果这样行政行为是不必要的 第二, 修订中允许专利行政管理部门没收或销毁认定为扰乱市场的证据, 没有规定司法救济措施 第三, 本修订还给予专利行政管理部门自由裁量权决定并没收违法所得, 修订还允许除赔偿损失外, 以非法经营额五倍以下的罚款, 对这些具体行政行为没有规定司法救济措施 我们相信目前的允许专利行政管理部门解决由专利权人请求处理的侵权问题并责令停止侵权的规定已经是足够的 其次, 对于侵权行为, 更多的是属于民事纠纷的范围 而对于民事纠纷, 无论是权利人还是侵权人, 双方处于平等的地位, 因此行政执法机关更多的应当尊重当事人的意愿, 处于中立的地位依照法律规定来进行处理 一方面专利侵权在大多数情况下与假冒专利等危害社会的行为很大不同, 专利侵权人在很多情况下并不知道自己侵犯了权利人的权利, 也并非有意而为之, 专利侵权通常也不会给市场秩序带来危害 ; 另一方面在专利侵权的纠纷中, 请求人的请求也可能是多样的, 有的请求人希望能够得到赔偿, 而有的请求人希望停止侵权, 因此行政执法机关应当依据请求人请求的范围对于侵权行为进行处理, 而不能超出请求人请求的范围主动行使权力, 从而在维护权利人的合法权益的同时, 考虑了各方利益的平衡, 并且避免了行政执法资 8

11 额进行调解 ; 调解不成的, 当事人可以依照 中华人民共和国民事诉讼法 向人民法院起诉 达成的调解协议经人民法院依法确认有效, 一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以向人民法院申请强制执行 对涉嫌群体侵权 重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为, 管理专利工作的部门有权依法查处 ; 在全国有重大影响的, 由国务院专利行政部门查处 管理专利工作的部门认定故意侵权行为成立且扰乱市场秩序的, 可以责令侵权人立即停止侵权行为, 没收 销毁侵权产品或者用于实施侵权行为的专用设备 非法经营额五万元以上的, 可以处非法经 事人的请求, 可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解 ; 调解不成的, 当事人可以依照 中华人民共和国民事诉讼法 向人民法院起诉 达成的调解协议经人民法院依法确认有效, 一方当事人拒绝履行或者未全部履行的, 对方当事人可以向人民法院申请强制执行 根据专利权人或者利害关系人的请求, 对涉嫌群体侵权 重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为, 管理专利工作的部门有权依法查处 ; 在全国有重大影响的, 由国务院专利行政部门查处 管理专利工作的部门认定故意侵权行为成立且扰乱市场秩序的, 可以责令侵权人立即停止侵权行为, 没收 销毁侵权产 源的不必要浪费 在第三次专利法和实施细则修正时, 国家知识产权局向国务院法制办公室提交的专利法修订草案第 67 条曾经将专利行政管理部门为查处涉嫌假冒专利行为可以行使的下列职权扩大及于查处专利侵权纠纷 :( 一 ) 询问有关当事人, 调查与涉嫌违法行为有关的情况 ;( 二 ) 查阅 复制当事人与涉嫌违法行为有关的合同 发票 账簿以及其他有关资料 ;( 三 ) 对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查 ;( 四 ) 检查与涉嫌违法行为有关的产品, 对有证据证明是侵犯专利权 假冒他人专利或者冒充专利行为的产品, 可以查封或者扣押 然而, 该意见未予以采纳, 专利行政管理部门行政查处的范围仍然不包括 侵犯专利权行为 国务院 2008 年 6 月 5 日公布的 国家知识产权战略纲要 中的战略重点 ( 一 ) 完善知识产权制度的其中一项重点是 健全知识产权执法和管理体制 加强司法保护体系和行政执法体系建设, 发挥司法保护知识产权的主导作用 但 送审稿 实际效果似乎是为了创新程度低, 甚至于不经实质审查的实用新型和外观设计专利提供便利以及大幅扩张管理专利工作部门的行政职权, 此举可能造成相对弱化司法保护知识产权的作用, 形成与国家知识产权战略纲要既定 发挥司法保护知识产权的主导作用 方针不一致的政策走向 另外, 扰乱市场秩序 对于专利行政机关的执法范围缺乏界定 这可能造成工商行政管理部门和专利行政部门职能之间的冲突 总体而言, 应谨慎赋予地方的专利工作部门行政处罚权 首先判断专利是否侵权是很复杂的工作, 在目前的司法审判中也并不是所有的地方法院都具有专利侵权的管辖权 其次各个地方专利工作部门当前的业务内容并不使 9

12 营额一倍以上五倍以下的罚款, 没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的, 可以处二十五万元以下的罚款 宣告专利权无效或者维持专利权的决定生效后, 管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定及时处理 审理专利侵权纠纷 品或者用于实施侵权行为的专用设备 非法经营额五万元以上的, 可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款, 没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的, 可以处二十五万元以下的罚款 宣告专利权无效或者维持专利权的终局决定生效后, 管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定及时审理 处理专利侵权纠纷 其具备相关的专业能力, 很难让公众信服其对专利侵权问题的判定 因此, 我们建议, 首先明确 群体侵权 重复侵权 扰乱市场秩序 故意 等术语的含义, 在此基础上明确行政机关的查处行为应当基于权利人或者利害关系人的请求, 而非依职权进行 对第四款, 因为复审委员会作出的宣告专利权无效或者维持专利权的决定可能被人民法院撤销或维持, 管理专利工作的部门和人民法院应当根据经过所有程序后的 终局 决定来进一步行动 第六十一条专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的, 制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明 第六十一条专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的, 制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明 1. 我们建议将专利权评价报告作为实用新型或者外观设计专利维权的必要条件与发明相比, 实用新型更容易被授权 ( 因为不需要进行实质审查 ), 成本更低, 审批程序更快, 但更难被无效 ( 因为实用新型专利的创造性的标准明显低于发明专利的创造性标准 ), 而实用新型专利的专利权人与发明专利的专利权人享有相同程度的救济和赔偿 尽管实用新型制度或类似制度存在于很 10

13 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的, 制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的, 人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索 分析和评价后作出的专利权评价报告, 作为审理 处理专利侵权纠纷的证据 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的, 制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的, 人民法院或者管理专利工作的部门可以应该要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索 分析和评价后作出的专利权评价报告, 作为审理 处理专利侵权纠纷的证据 多国家中, 但是这些国家往往都对实用新型制度的使用进行严格限制, 比如要求实用新型与发明适用同样的创造性标准 ( 如日本 ) 强制性要求实用新型专利权人在行使权利时提交实用新型评价报告 ( 如日本 ) 对实用新型进行实质审查 ( 如韩国 ) 降低实用新型侵权纠纷中获得禁令救济的可能性 ( 如德国 ) 提高实用新型专利权人行使权利的成本 ( 如德国 ) 等 我们很高兴地看到, 第三次专利法修改已经意识到实用新型专利制度中存在的一些问题, 并且已经做出了一些相应的修改, 例如, 将实用新型的检索报告改为专利权评价报告等 所述修改将在一定程度上减少实用新型专利权的不确定性 然而, 所提出的这些修改仍然无法从实质上解决上述问题 因此我们认为有必要对实用新型制度进行进一步修改以提高实用新型的质量, 并防止大量低质量实用新型专利诉讼可能对企业正常生产经营的影响以及对社会资源的浪费 具体而言, 我们建议对本条第二款进行修改, 将出具 专利权评价报告 作为启动实用新型专利侵权诉讼的一个强制性规定, 从而避免由于专利权人基于不确定的专利随意地主张权利所导致的诉讼资源的不必要浪费 2. 我们支持立法机关对侵权赔偿数额的判定采取这种积极的态度 11

14 第六十四条管理专利工作的部门根据已经取得的证据, 对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行查处时, 可以询问有关当事人, 调查与涉嫌违法行为有关的情况 ; 对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查 ; 查阅 复制与涉嫌违法行为有关的合同 发票 账簿以及其他有关资料 ; 检查与涉嫌违法行为有关的产品, 对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品或者假冒专利的产品, 可以查封或者扣押 第六十四条管理专利工作的部门根据已经取得的证据, 对涉嫌侵犯专利权行为或者假冒专利行为进行查处时, 可以询问有关当事人, 调查与涉嫌违法行为有关的情况 ; 对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查 ; 查阅 复制与涉嫌违法行为有关的合同 发票 账簿以及其他有关资料 ; 检查与涉嫌违法行为有关的产品, 对有证据证明是扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的产品或者假冒专利的产品, 可以查封或者扣押 总体而言, 我们认为不应当授予行政机关对民事专利侵权行为进行调查取证以及查封扣押涉嫌侵权产品的权力 尽管增大管理专利的部门的执法权会在一定程度上提高专利执行的效率, 但是专利权属于私权利且不损害公众利益, 由行政部门查封或扣押单纯的民事侵权产品并不合适, 这相当于行政部门直接站在民事纠纷两个平等主体中的一方当事人一边 假冒专利具有损害公共利益的可能性, 行政机关为公共秩序而调查取证, 做行政决定是可行的 假冒专利也比较容易判断 但是专利侵权则不同, 行政机关因为专利侵权而主动调查取证, 相当于在平等主体的民事纠纷中, 替一方当事人的律师取证, 自己判断自己取得的证据, 进而自己作出侵权判断 果若如此, 民事纠纷各方当事人本来应该平等的程序地位完全不对称, 严重倾斜 这种安排会导致程序设计本身就不公平 不论专利行政部门的案件处理决定如何, 当事人必然不服, 上诉于法院 而依行政诉讼的管辖法院与专利案件的管辖法院并不总是一致, 会导致没有专利管辖权的法院, 审理专利案件 第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定 ; 修改建议 : 建议进一步澄清 故意侵权专利权的行为 的含义 1. 我们支持加大专利侵权赔偿额的建议, 同时我们建议进一步澄清 故意侵权专利权的行为 的含义 12

15 实际损失难以确定的, 可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的, 参照该专利许可使用费的倍数合理确定 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支 权利人的损失 侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的, 人民法院可以根据专利权的类型 侵权行为的性质和情节等因素, 确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿 对于故意侵犯专利权的行为, 人民法院可以根据侵权行为的情节 规模 损害后果等因素, 将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍 故意 一词涉及侵权时的主观状态, 本身难以直接证明, 然而 专利法 专利法实施细则 以及 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 均没有规定如何判断侵犯专利权的主观故意 如果没有具体可操作的判断标准, 可能产生如下问题 : 被控侵权人能否通过主张专利已经被公开而证明被控侵权人构成 故意侵犯专利权? 是否只要专利权人向被控侵权人发出过警告函, 而被控侵权人继续生产 销售被控侵权产品, 即一概被认定为 故意侵犯专利权? 在收到警告函的情况下, 如果被控侵权人进行了细致的分析后认为被控侵权产品不构成专利侵权或者有足够的对比文件使得专利权无效, 从而决定继续生产 销售被控侵权产品, 将来一旦法院判定侵权成立的话, 被控侵权人是否构成 故意侵犯专利权? 同样在收到警告函的情况下, 如果被控侵权人寻求第三方专业机构 ( 律所 专利代理事务所 ) 做出了不侵权的法律意见书, 被控侵权人依据该法律意见书继续生产 销售被控侵权产品, 将来一旦法院判定侵权成立的话, 被控侵权人是否构成 故意侵犯专利权? 具有何种资质的律所 专利代理事务所出具的不侵权的法律意见书可以用于证明被控侵权人 非故意侵权? 被控侵权人所做的何种程度的侵权分析 对比文件分析可以用于证明其 非故意侵权? 如果没有具体 可操作的判断标准, 将导致从事正常生产 经营的企业不知如何尽到审慎的调查义务从而避免被认定为 故意侵犯专利权, 也将导致法院无法统一判断标准, 造成对类似的案件作出不同的判决结果 此外, 我们还注意到修订草案第六十条第三款以及第六十四条第一款均涉及由专利管理机关判断是否构成 故意侵犯专利权 不清楚专利管理机关是否有足够的能力对 故意侵权 进行判断? 采用什么方式 标准 程序进行判断? 2. 在明确侵权赔偿数额的认定标准时, 考虑到赔偿基数的认定往往涉及采取侵权产品本身的价值还是被侵犯的专利技术在产品中的价值, 我 13

16 第六十六条专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为, 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的, 可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施 申请人提出申请时, 应当提供担保 ; 不提供担保的, 驳回申请 第六十六条专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯发明或外观设计专利权的行为, 如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的, 可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施 申请人提出申请时, 应当提供担保 ; 不提供担保的, 驳回申请 们建议参考 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 中第十六条的规定对此进行明确 : 第十六条人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益, 应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益 ; 因其他权利所产生的利益, 应当合理扣除 侵犯发明 实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的, 人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额 侵犯外观设计专利权的产品为包装物的, 人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额 按照加入 WTO 协定书的承诺, 中国将诉前禁令制度引入知识产权保护领域 这一制度的建立与执行不仅维护了权利人的正当权利, 同时也是对社会公共利益的保护 但现行的诉前禁令制度是不区分发明专利或是实用新型 外观设计的, 由于诉前禁令是一项较严厉的法律制裁措施, 其对于实用新型专利的适用更应当慎之又慎 专利法和相关司法解释中对此都没有规定, 在实践中存在滥用此权利的现实和可能 2001 年最高人民法院司法解释第 9 条规定法院在发出临时禁令之前 可以传唤单方或者双方当事人进行询问, 但是并未授予被告进行听证或者辩论的权利, 虽然这在一定程度上反映了诉前禁令制度的立法目的, 即最大限度地保证司法机关对防止侵权行为的发生或侵权后果的扩大作出及时 迅速的反应, 但片面追求速度必然是以牺牲正义为代价的 由于实用新型不经实质审查而导致的权利的不稳定性, 这一矛盾变得尤为突出 鉴于实用新型专利的创造性标准要求较低, 授权较快, 目前大约六个月即可获得授权, 而其稳定性较差, 被无效的比例较高, 我们认为通过正常的民事诉讼程序, 实用新型的权利人即可获得相对充分的保护 而一旦发出诉 14

17 前禁令, 将会被被告的正常生产经营活动产生极大的影响 目前的诉前禁令制度尽管也要求请求人提供担保, 但是担保数额往往不足以弥补被告的损失, 尤其是大量的非直接损失 因此, 我们建议将诉前禁令措施限于侵犯外观设计专利和经过实质审查的创新程度较高的发明专利权的行为, 从而促进真正的创新, 同时满足 TRIPS 协议的要求 其他建议 1. 关于第 16 条 建议加入有关发明人报酬的修订 发明人报酬应由雇主和雇员决定, 法律应给予雇主和雇员以合同约定满足双方需要的灵活性 在对有关如何计算 合理报酬 没有清楚的指导意见时, 专利法第 16 条中规定的强制性报酬会给雇主带来很大的不确定性以及陷于不断的争议诉讼风险中, 这样的风险和不确定性会使潜在的投资者以及投资转向其他国家 因此, 我们建议将专利法实施细则的第 76 条 (1) 中的规定加入到专利法第 16 条 (2) 中 具体地 : 被授予专利权的单位可以与发明人 设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第 6 条规定的奖励 报酬的方式和数额 将该规定包括在专利法中会增加确定性从而避免目前相互矛盾的规定所带来的困惑 2. 关于外观设计的保护对象 对现存专利体系的修改应包括对外观设计专利保护的扩展包括图形用户界面 技术在发展, 我们在经历从三维结构设计向二维电子设计的虚拟转移 在计算机技术领域, 这种虚拟转移在云计算和移动设备中清楚地看到 这个趋势会使图形用户界面在供应商的区分中起到更大的作用, 会产生更多的客户选择以及更还的产品 公司投入大量的投资来开发, 营销以及支持独特的图形用户界面 这些投资包括投资培养大量的专门从事电子屏幕设计的专业设计师来设计帮助客户吸引对他们的设备以及云计算服务有兴趣的消费者 在当前的专利法中没有明文规定, 图形用户界面排 15

18 除在外观设计的范围 中国知识产权局的审查指南明文地将图形用户界面排除在专利保护外 随着中国越来越注重创新, 现在看来是适当的时候将专利保护延伸到保护图形用户界面, 或者直接在专利法修订中明文规定, 或将不予保护从知识产权局的审查指南中删除 我们认为, 随着中国同其贸易伙伴一同承认图形用户界面的专利性, 这样有利中国创新, 而且使中国继续成为全球市场的领先者 3. 建议进一步修改专利法以解决实用新型和外观设计的质量问题 与发明相比, 实用新型更容易被授权 ( 因为不需要进行实质审查 ), 成本更低, 审批程序更快, 但更难被无效 ( 因为实用新型专利的创造性的标准明显低于发明专利的创造性标准 ), 而实用新型专利的专利权人与发明专利的专利权人享有相同程度的救济和赔偿 尽管实用新型制度或类似制度存在于很多国家中, 但是这些国家往往都对实用新型制度的使用进行严格限制, 比如要求实用新型与发明适用同样的创造性标准 ( 如日本 ) 强制性要求实用新型专利权人在行使权利时提交实用新型评价报告 ( 如日本 ) 对实用新型进行实质审查 ( 如韩国 ) 降低实用新型侵权纠纷中获得禁令救济的可能性 ( 如德国 ) 提高实用新型专利权人行使权利的成本 ( 如德国 ) 等 因此我们建议在无效程序中对实用新型的创造性判断采用与发明类似的标准 目前实用新型专利的创造性标准显著低于发明专利, 但是实用新型的侵权责任与发明相同, 这是一个不公平的制度安排 如果侵权责任没有区别, 那么发明与实用新型的授权标准和质量也应该是基本一致的 我们很高兴地看到, 第三次专利法修改已经意识到实用新型专利制度中存在的一些问题, 并且已经做出了一些相应的修改, 例如, 将实用新型的检索报告改为专利权评价报告等 所述修改将在一定程度上减少实用新型专利权的不确定性 然而, 所提出的这些修改仍然无法从实质上解决上述问题 因此我们认为有必要对实用新型制度进行进一步修改以提高实用新型的质量, 并防止大量低质量实用新型专利诉讼可能对企业正常生产经营的影响以及对社会资源的浪费 具体建议如下 : 建议一 : 对实用新型专利申请进行现有技术检索, 并在其通过实质审查之后才能获得授权, 具体地, 我们建议对目前的专利法第四十条进行修改, 要求对实用新型专利申请进行现有技术检索和实质审查 尽管按照 专利审查指南修改草案 ( 征求意见稿 ) 审查员可以在初审中进行现有技术检索, 但是所述检索并非强制性要求, 并且审查员仅能驳回哪些明显缺乏新颖性的申请 因此大量低质量的实用新型申请仍然有可能被授权 所以我们建议对实用新型申请进行实质审查 建议二 : 对目前的专利法第二十二条第三款进行修改, 将实用新型专利的创造性标准提高到与发明专利相同的水平 16

19 在保留目前的对实用新型仅进行初步审查的情况下, 另一个提高实用新型专利质量的途径是, 将实用新型专利的创造性标准提高到与发明专利相同的水平 目前, 实用新型与发明相比更容易获得授权而更难被无效, 但是在行使权利时实用新型专利权人却能够获得与发明专利专利权人相同的救济和损害赔偿额 因此如果对发明和实用新型适用相同的创造性标准无论对于专利权人还是社会公众而言都十分不公平 因此, 我们建议将实用新型的创造性标准提高到与发明相同的水平 4. 建议进一步修改专利法以在维权方面区别对待发明和实用新型专利 发明和实用新型创造性高度和研发的成本不同, 对社会和企业的贡献也有很大的差别, 但是在损害赔偿方面却没有区别, 甚至出现了实用新型侵权案件的赔偿远远高于发明专利侵权案件的不正常情况 ( 如正泰诉施耐德案 ), 这不利于建设创新型国家, 也会降低创新主体投资研发的动力, 因此我们建议在赔偿方面也根据权利的不同类型而给予区分, 以达到促进真正的发明创新的目的 5. 建议增加一条关于行政机关在查处行为中应当为当事人保密的规定 管理专利工作的部门在取证时, 应该负有保密义务 因为在取证过程中通常会涉及当事人的商业秘密, 如果不保密, 商业秘密的流失会给当事人带来不可挽回的巨大损失 17

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除前款规定的情形外, 当事人因其他正当理由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限, 导致其权利丧失的, 可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起 2 个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利 当事人依照本条第一款或者第二款的规定请求恢复权利的, 应当提交恢复权利请求书, 说明理 中华人民共和国专利法实施细则 (2001 年 6 月 15 日中华人民共和国国务院令第 306 号公布根据 2002 年 12 月 28 日 国 务院关于修改 中华人民共和国专利法实施细则 的决定 第一次修订根据 2010 年 1 月 9 日 国务院关于修改 中华人民共和国专利法实施细则 的决定 第二次修订 ) 第一章总 第一条 第二条 则 根据 中华人民共和国专利法 ( 以下简称专利法 ), 制定本细则

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