Microsoft Word - 03-北大

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1 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 民 1 法 一 甲見北大特區環境幽雅, 乃向急欲移民海外出售房屋之乙購買新成屋一棟, 價金 1600 萬元 甲乙雙方約定, 由丙為保證人, 甲僅需先支付頭期款 400 萬元, 其餘分一年共 12 期支付 乙於甲支付頭期款後, 將房屋移轉給甲, 便匆匆出國 兩年後, 乙回國發現甲並未依約將剩餘價額匯入乙指定之帳戶, 向甲請求, 發現該屋已轉賣給丁, 甲已不知去向, 遂向丙請求支付房款 問 : 如你為丙之委任律師, 該如何處理? 如前例, 因物價高漲, 該屋現今價值為 1800 萬元, 如你為乙之委任律師, 得否向甲 丙或丁請求差額? 又本案丙為銀行, 甲將該屋設定抵押 1200 萬元予丙後, 丙貸予甲房款 1200 萬元, 支付給乙, 甲丙雙方並約定, 分 20 年按月攤還, 每月利息固定 1.2% 後因丙銀行電腦故障, 未查甲兩年來皆未還款, 丙遂向甲請求返還本金及利息, 甲拒絕, 如你為丙之律師, 該怎麼辦? 100 北大法研所 ( 法理學 公法學 民事法學 財經法學組 ) 本題爭點在於保證人對債權人可能之抗辯事由為何 情事變更原則於分期契約 下如何適用與金錢消費借貸契約下本金與利息之消滅時效等問題

2 2 保成 法研所試題解析 Law Institute 丙得為何種主張 如下分述 丙得主張民法第 745 條之先訴抗辯權 理由如下 按民法第 745 條之規定 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行 無效果前 對於債權人得拒絕給付 即所謂之先訴抗辯權或檢索抗辯 權 故於保證下 保證人之責任僅具補充性 除債權人已對債務人為 強制執行未果下 保證人得主張拒絕履行該保證債務 本例中 依題示丙為保證人 且乙未有向主債務人甲之財產為強制執行 後無效果之情事 故依民法第 745 條之先訴抗辯之規定 丙得主張乙須 先對甲之財產為強制執行無效果後方得對丙請求履行給付買賣房屋價金 之義務 結論 丙得主張民法第 745 條之先訴抗辯權 丙得主張民法第 741 條之規定 縮減其保證債務負擔範圍 理由如下 按民法第 741 條規定 保證人之負擔 較主債務人為重者 應縮減至主 債務之限度 依據保證契約之從屬性 保證人所負之義務應以主債 務之範圍為限 本例中 甲乙間買賣房屋之價金約定為 1600 萬元 由丙作為保證人 今 甲已為 400 萬頭期款之清償後 則丙之保證債務之主債務僅剩 1200 萬 元 故依民法第 741 條保證債務負擔之從屬性概念 保證人丙僅於 1200 萬元內負擔保證責任 結論 丙得主張民法第 741 條之保證債務負擔從屬性之規定 縮減其保 證責任範圍 乙不得向甲 丙 丁請求該 200 萬之漲價差額 理由如下 甲乙間約定除頭期款外之 1200 萬元分 12 期給付 該約定之債務性質屬 分 期給付 定期與分期於法律上之概念不同 1 前者乃指於一定或不定期間反覆給 付金錢或物品之債權 且於因時間經過而順次發生者 例如 薪資 利息 租金等 後者乃指性質上為一次性給付之債權 僅當事人特別 約定給付方法為分期給付 本例中 甲乙約定 1200 萬之買賣房屋價金 本質上屬一次性給付之債 權 但甲乙間約定分期清償 故二者間僅存在單一債權

3 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 民 3 法 小結 : 甲乙間約定分期清償之性質屬 分期給付 乙不得依民法第 227 條之 2 主張情事變更原則而要求甲 丙或丁該 200 萬差額, 理由如下 : 依民法第 227 條之 2 第 1 項規定, 締約基礎事實發生情事變動且非當事人於締約之初所得預料者, 依原有給付義務顯失公平下, 得請求法院增減原給付之效果 2 然就分期給付得否適用情事變更原則, 則存有爭議, 如下 : 肯定說 3 : 分期給付下, 於締約後 債務清償完畢前發生締約基礎之重大變動, 綜合判斷一切情事後, 依原給付義務顯失公平, 仍可適用情事變更原則調整兩造間之權益 故只要締約與清償時之時點不同, 其期間發生情事變更之結果, 即可能適用該原則 否定說 : 分期給付下, 於締約之初即對雙方間之權益已確定, 僅約定清償之方式為分期清償, 其本質上仍為一次性之債權給付 就現代之商業交易模式而言, 不因為該分期之期間中發生物價波動之情事, 即認可適用情事變更原則 管見以為就否定說應較可採, 於現代之商業交易模式下, 物價波動經常發生 倘若兩造間可輕易使用情事變更原則要求調整雙方權益, 則對於市場交易秩序將有重大影響, 故應採較保守之否定見解 本例中該房屋於 2 年內漲價 200 萬, 雖該波動甚劇且可能非當事人於締約之初即可預見該漲幅 然依據前述說明, 於分期給付下為確保雙方間交易秩序穩固, 於本例中應認乙不得對甲 丙或丁主張適用情事變更原則請求該 200 萬漲價之部分 結論 : 乙不得就該 200 萬漲價之部分依據情事變更原則請求甲 丙或丁為給付 丙得為何種主張, 如下分述 : 就本金部分, 丙得主張民法第 480 條之金錢消費借貸返還請求權, 理由如下 : 甲丙間成立消費借貸契約並約定 20 年分期償還 故依據民法第 480 條之規定, 丙對甲有借貸物之返還請求權 又該返還請求權之消滅時效未於債各中有特別規定, 故仍適用民法第 125 條之 15 年之消滅時效規範 今丙之借

4 4 保成 法研所試題解析 Law Institute 貸物返還請求權未逾消滅時效 故丙自得請求甲清償該債務 就利息部分 丙得請求甲清償該利息 理由如下 按民法第 126 條規定 利息之消滅時效為 5 年短期消滅時效 而本件中 丙之利息給付請求權於 2 年中未行使 仍未逾該時效規定 故丙自得請求 甲償還該利息 丙得實行抵押權 確保其本金與利息債權之實現 理由如下 甲丙間就該房屋設有抵押權 於甲不清償該抵押債權下 丙自得實行抵押 權確保其債權之清償 本題除測驗同學對債法之熟悉度外 亦對於同學平常較不熟悉之法條加以包裝 後作為考題 而情事變更原則之要件與其法律效果學習上經常會加以忽略 因 此同學平時就基本法理應稍加注意 避免考試時遭受突襲 參林誠二 民法總則下冊 瑞興圖書 三版 2008 年 9 月 頁 王 澤鑑 民法總則 2008 年 10 月 頁 564 參林誠二 情事變更原則之再探討 台灣法學 第 12 期 2000 年 7 月 頁 59 邱聰智 新訂民法債編通則 下 2003 年 3 月 頁 參最高法院 66 年台上字第 2975 號民事判例之判決全文 二 某甲拾得 A 公司遺失之手提箱及其內之物品 經交由警局後 A 公司認領 試依現行民法之規定分析下列問題 如該手提箱內有現金新台幣 1000 萬元 則某甲有何義務 有何權利 如該手提箱內僅有公司執照一張 則某甲有何權利 如該手提箱內僅有現金新台幣 500 元 則某甲有何義務 有何權利 如某甲剛好是 A 公司之職員在公眾場所拾得該遺失之手提箱 其法律 效果為何 100 北大法研所 法理學 公法學 民事法學 財經法學組 本題考點乃就遺失物拾得下 不同價值之遺失物應適用何種程序 為法條之操

5 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 民 5 法 作, 並無重大爭點 我國民法物權編於民國 98 年 1 月 23 日修正後, 對於遺失物拾得已有不同規定 依據遺失物之價值而有不同程序與效力 手提箱內有 1000 萬元現金, 則甲之權利 義務為何, 如下分述 : 義務部分 : 遺失物價值在 500 元以上者, 按民法第 803 條第 1 項規定 : 拾得遺失物者應從速通知遺失人 所有人 其他有受領權之人或報告警察 自治機關 報告時, 應將其物一併交存 但於機關 學校 團體或其他公共場所拾得者, 亦得報告於各該場所之管理機關 團體或其負責人 管理人, 並將其物交存 故甲應依此程序通知有權受領遺失物之人或報告於有關機關 權利部分 : 依民法第 805 條第 1 項與第 2 項前段規定 : 失物自通知或最後招領之日起六個月內, 有受領權之人認領時, 拾得人 招領人 警察或自治機關, 於通知 招領及保管之費用受償後, 應將其物返還之 有受領權之人認領遺失物時, 拾得人得請求報酬 但不得超過其物財產上價值十分之三 故於有受領權人 A 公司已出面認領下, 拾得人得請求以該財產價值十分之三之報酬 手提箱內僅有執照一張, 則甲有何義務與權利, 如下分述 : 義務部分 : 此部分與前述相同, 甲須依民法第 803 條之規定, 依該程序通知有權受領遺失物之人或報告有關機關 權利部分 : 依民法第 805 條第 2 項後段規定 : 其不具有財產上價值者, 拾得人亦得請求相當之報酬 是以即便該遺失物僅為 A 公司之證照而無財產上價值, 甲仍得向 A 請求相當報酬 手提箱內僅有 500 元, 則甲有何義務與權利, 如下分述 : 義務部分 : 依民法第 807 條之 1 第 1 項規定 : 遺失物價值在新臺幣五百元以下者, 拾得人應從速通知遺失人 所有人或其他有受領權之人 其有第八百零三條第一項但書之情形者, 亦得依該條第一項但書及第二項規定辦理 故原

6 6 保成 法研所試題解析 Law Institute 則上甲不須再踐行通知警察或有關機關 僅須通知遺失物之有權受領人 但若甲依循一般遺失物之處理程序亦無不可 權利部分 依民法第 807 條之 1 第 3 項準用第 805 條第 2 項前段規定 甲得向 A 請求 十分之三之報酬 若甲為 A 之職員 在公眾場所拾得該遺失之手提箱 其仍得行使報酬 請求權 理由如下 依民法第 805 條之 1 第 1 款規定 於公眾場所或供公眾往來之交通設備內 由該管理人或受僱人拾得該遺失物下 不得請求報酬 其理由乃在於該拾 得人本身即負有招領與保管之義務 1 故不得再主張拾得遺失物之報酬 本例中 甲雖為 A 之職員而於公眾場所拾得 A 之遺失物 然 民法第 805 條之 1 第 1 款之規定乃針對該公眾場所之管理人或受僱人請求報酬之限 制 而本例之甲並非該公眾場所之管理人或受僱人 故應不受該法之限制 其仍得行使民法第 805 條第 2 項之報酬請求權 結論 甲仍可向 A 行使拾得遺失物之報酬請求權 本題應為吳光明老師所出題 老師以往出題方向皆採修法取向 同學於報考台 北大學時就民法物權應對修法條文詳加閱讀即可取得高分 參民法第 805 條之 1 第 1 款立法理由: 拾得人之報酬乃其招領 報告 保管 等義務之酬勞 惟遺失物在公眾得出入之場所或供公眾往來之交通設備內 由其管理人或受僱人拾得遺失物者 其管理人或受僱人本有招領及保管之義 務 自不宜有報酬請求權 民國 101 年 6 月 13 日總統令公布修正第 805 條如下 Ⅰ遺失物自通知或最後 招領之日起六個月內 有受領權之人認領時 拾得人 招領人 警察或自治機 關 於通知 招領及保管之費用受償後 應將其物返還之 Ⅱ有受領權之人認 領遺失物時 拾得人得請求報酬 但不得超過其物財產上價值十分之一 其不 具有財產上價值者 拾得人亦得請求相當之報酬 Ⅲ有受領權人依前項規定給 付報酬顯失公平者 得請求法院減少或免除其報酬 Ⅳ第二項報酬請求權 因

7 第二單元 7 北大 100 年法研所試題解析 民 法 六個月間不行使而消滅 Ⅴ第一項費用之支出者或得請求報酬之拾得人 在其 費用或報酬未受清償前 就該遺失物有留置權 其權利人有數人時 遺失物占 有人視為為全體權利人占有 故第一小題有受領權人 A 公司已出面認領下 拾得人得請求以該財產價值十分之一之報酬 第三小題應依民法第 807 條之 1 第 3 項準用第 805 條第 2 項前段規定 甲得向 A 請求十分之一之報酬 三 16 歲之丙女欲訂婚 其父甲表示沒有意見 只要其高興即可 但其母乙因 與甲感情不睦 意見不合 已離家多時 丙找到乙 告知其欲訂婚一事 乙 因氣甲表示沒有意見 故表示其反對 請具理由回答下列問題 若甲 乙未離婚 丙是否一定須得到乙之同意 若半年後 甲 乙離婚 丙是否即可以不經由乙之同意 若丙發現其實甲 乙並未結婚 則是否甲 乙均無同意權 100 北大法研所 法理學 公法學 民事法學 財經法學組 本題考點在於法定代理人就未成年人之婚約同意權行使 於不同狀況下 法定 代理人就婚約之同意權是否將產生變化 甲乙未離婚下 丙仍不一定須得乙之同意方得訂婚 理由如下 按民法第 974 條規定 未成年人訂婚應得法定代理人之同意 避免該未成 年人思慮不周下造成損害 又依民法第 1086 條第 1 項之規定 父母原則上 為未成年人之法定代理人 然於法定代理人不同意下 則該未成年人是否 即無救濟可能性 此於實務與學說間有所爭論 如下 依實務見解認為 1 我國民法就此未有它種替代法定代理人同意之方法 故丙一定須得乙之 同意後方可訂婚 反對見解則認為 倘若法定代理人無正當理由下拒絕該同意婚約 則仍可依民法第 1090 條 之規定剝奪該權利濫用之法定代理人其親權 小結 於現行法第 1090 條 確實提供在父母濫用親權下 賦予子女救濟 管道 故應以反對說較可採

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 本例中 丙雖未得乙之同意 然依前開反對說之見解 為保障未成年子女 之最佳利益 仍得依民法第 1090 條之規定請求法院宣告停止乙之全部或一 部之親權 結論 於乙屬權利濫用而拒絕同意該婚約下 向法院聲請剝奪乙之親權後 則丙不須得乙之同意亦可訂立婚約 即便甲乙離婚 原則上丙之婚約除乙濫用拒絕同意權下 仍須得乙之 同意 理由如下 按民法第 1089 條第 1 項前段規定 對未成年子女之權利義務行使 原則上 由父母共同為之 次按民法第 1055 條第 1 項規定 於夫妻離婚下 未成年 子女之權利義務行使可協議由一方或雙方共同為之 是以於父母離婚 除 由雙方協議或法院酌定由一方為之下 對未成年子女之權利義務行使 原 則上並不當然消失 本例中 甲乙雖離婚 然除依民法第 1055 條第 1 項甲乙協議或法院酌定丙 之權利義務行使單獨交由甲行使下 乙之權利不當然消滅 乙仍為丙之法 定代理人 故丙所為之婚約原則上應得乙之同意方得為之 結論 即便甲乙離婚 除乙有濫用其同意權外 丙之婚約仍須得乙之同意 甲乙未結婚下 丙之婚約仍須得甲乙之同意 理由如下 按民法第 1065 條第 2 項規定 非婚生子女與生母間之關係視為婚生子女 次按民法第 1065 條第 1 項規定 非婚生子女經生父認領者視為婚生子女 經生父撫育者視為認領 故即便生父 生母未結婚 然合於民法第 1065 條 下 生父 生母對該未成年子女之關係仍為婚生子女 於此該生父 生母 仍得行使該對未成年子女之權利義務 本例中 依題示甲乙未結婚 然依民法第 1065 條第 2 項規定 乙為丙之生 母 則乙丙間關係視為婚生子女 又依民法第 1065 條第 1 項規定 即便甲 未認領丙 然因有撫育之事實而視為認領 故甲丙間亦為婚生子女關 係 故丙為甲乙之婚生子女 依民法第 1086 條第 1 項規定 甲乙為丙之法 定代理人 而依民法第 974 條之規定 丙之婚約應得甲乙之同意方得為之 結論 即便甲乙未結婚 丙之婚約仍應得甲乙之同意 本題應為徐慧怡老師出題 老師出題方向多以上課講義內容作為主題 內容多 為親屬繼承法中漏未規定之問題應如何解決 而老師重視的為同學之論理過 程 至於是否為標準答案則不是如此重要

9 第二單元 9 北大 100 年法研所試題解析 民 法 參院解字第 3399 號見解 四 甲私立大學於民國 98 年間與乙建設公司簽定營建契約 由乙於校園內興建 法學院大樓 乙於約定期間竣工 惟法學院啟用後半年 因乙之下包廠商丙 泥作工程之施工不當 致部分樓層磁磚有拱起現象 學生丁跌到受傷而送醫 治療 經甲要求後乙進行修繕 承租法學院一樓之戊咖啡廳因而暫停營業 向甲求償 10 萬元 新台幣 以下同 之營業損失 甲大學於修繕期間商借 附近大樓之會議室授課 支出 20 萬元場地費 另外 於乙進行修繕工程前 甲僱用工讀生裝箱打包法學院辦公室之研究設備 部分研究設備於混亂中失 竊 修繕完成後 甲請清潔公司打掃大樓 請附理由及法律依據回答下列問 題 丁學生對甲大學 乙或丙得否為任何主張 甲大學就賠償戊之 10 萬元營業損失 20 萬元場地費支出 工讀生打包之 臨時工資支出 研究設備失竊損失 清潔公司打掃費用 得否向乙主張 100 北大法研所 法理學 公法學 民事法學 財經法學組 本題首先乃以侵權行為作為問題 受損害之人於本例中對其他行為人之請求權依據 為何 應分別討論 再者 於承攬之瑕疵擔保下 相關損害賠償如何行使與損害之 範圍如何界定亦為本題重點 丁就跌倒受傷所受之損害得對甲 乙 丙為何種主張 如下分述 丁得對甲主張民法第 184 條第 1 項前段 第 191 條本文之侵權行為損害賠 償 理由如下 按民法第 184 條第 1 項前段規定因侵權行為造成他人之損害下 該行為 人須負侵權行為之損害賠償責任 又民法第 191 條第 1 項本文規定 就 建築物或其他工作物所致他人權利之損害 由工作物之所有人負賠償責 任 故於特殊侵權行為之規範下 建物或工作物因設置或保管有欠缺者 所有人須對該危險造成之損害負損害賠償之責 本例中 甲大學之法學院為甲大學所有 然因建造過程中之施工疏失造

10 10 保成 法研所試題解析 Law Institute 成地板有瑕疵 造成丁因該地板瑕疵而跌倒受傷 甲為該建物所有人 對建物本身可能之危險有義務避免使他人遭受損害 此於民法第 191 條 第 1 項本文定有明文 而依題示 甲就該危險可能造成之損害未盡必要 之防免措施 且該條之規範亦採推定過失之方式 故於甲未能舉證其就 建物設置或保管無欠缺前 丁得對甲請求侵權行為之損害賠償 結論 丁得請求甲依民法第 184 條第 1 項前段與第 191 條第 1 項本文之 規定負侵權行為損害賠償之責 丁得對乙 丙主張民法第 184 條第 1 項前段與第 185 條第 1 項前段之共同 侵權行為連帶損害賠償請求權 理由如下 按民法第 184 條第 1 項前段對侵權行為定有明文 又民法第 185 條第 1 項規定 就共同侵權行為人間須負連帶損害賠償之責 再者 按司法院見 解認為 1 過失侵權行為人間亦得成立共同侵權行為 本例中 丙為法學院興建工程之小包 負責就地板工程進行施作 過程 中丙應依相關建築常規進行施工 然丙於本例中因施工不當而有過失 造成地板隆起之結果且亦因此使丁受有損害 其行為屬過失不法侵害丁 之權利而致丁受有損害 且行為與丁之損害結果間有因果關係 又乙為 法學院興建工程之大包 就小包之施工結果負有監督之義務 今乙未履 行該監督義務致地板施工有瑕疵 故其行為有過失而致丁之損害 且行 為與結果間有因果關係 再者 依前開民法第 185 條第 1 項與最高法院 判例見解 過失侵權行為人間亦可成立共同侵權行為 結論 丁得對乙 丙主張民法第 184 條第 1 項前段與第 185 條第 1 項前 段之共同侵權行為連帶損害賠償請求權 甲就其損害得否向乙請求損害賠償 如下分述 丙為乙之履行輔助人 依民法第 224 條本文之規定 因丙之故意過失造成 乙債務不履行之結果 乙須負同一責任 甲得依民法第 495 條第 1 項規定 對乙主張承攬瑕疵擔保之損害賠償 理 由如下 按民法第 495 條第 1 項規定 因可歸責於承攬人之事由造成承攬工作物 之瑕疵而致定作人受有損害下 定作人得請求損害賠償 次按民法第 499 條之規定 工作為建築物之瑕疵發見期間為 5 年 末按民法第 514 條第 1 項之規定 定作人之損害賠償請求權消滅時效為發見瑕疵後 1 年 本例中 丙為乙之履行輔助人 故就其因故意過失造成乙債務不履行之 結果 乙須就該結果負責 今乙於承攬甲之法學院興建工程完成後 甲

11 第二單元 11 北大 100 年法研所試題解析 民 法 發現法學院地板有瑕疵 則依民法第 495 條第 1 項之規定 甲得就該瑕 疵所生之損害請求乙負擔損害賠償之責 再者 依題示本例之瑕疵發見 期間與消滅時效均未逾民法第 499 條與第 514 條第 1 項之期間 小結 甲得就因地板施工瑕疵所生之損害對乙請求損害賠償 甲就各種損害得否向乙請求損害賠償 如下分述 按民法第 216 條第 1 項規定 損害賠償之種類區分為所受損害與所失 利益 前者指原不應支出而支出者 後者則為原可獲得之利益而未獲 得者 2 又債權人所受之損害須與債務人之行為間有因果關係者方得請 求 避免求償範圍無限擴增 本例中甲所受之各種損害可否請求 如下 可請求部分 賠償戊之 10 萬元營業損失 此為所受損害 且與乙之行為有因果關 係 20 萬元場地支出 此為所受損害 亦與乙之行為有因果關係 工讀生工資支出 此為所受損害 亦與乙之行為有因果關係 清潔公司打掃費用 所受損害 亦與乙之行為有因果關係 不可請求部分 研究設備失竊損失 此雖為甲之所受損害 然因地板有瑕疵須修繕與 研究設備遭竊間無相當因果關係 故此部分不得請求 結論 除研究設備遭竊部分外 甲均得向乙請求各該部分之損害賠償 本題應為郭玲惠老師出題 就此時事題乃因台北大學法學院竣工後發生地板隆 起事件 造成包商須再行修復 而郭老師於課程中亦以此問題詢問同學應如何 解決 因此以本時事作為考題乃有跡可尋 參司法院 66 年例變字第 1 號 此為過失共同侵權行為必備之實務見解 參林誠二 民法債編總論上冊 瑞興圖書 2000 年 9 月 頁 467 其謂所受 損害: 積極損害 係指現有之法益積極減少 所失利益: 消極損害 係 指若無歸責原因事實發生而能取得之利益 而因歸責原因之發生 以致無法 取得該利益之損害

12 12 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 試分析下列兩項問題 甲為乙正當防衛時 乙並不知情 乙的不知情 是否會導致甲不能成立 正當防衛 丙幫助丁犯罪時 丁並不知情 丁的不知情 是否會導致丙不能成立幫 助犯 100 北大法研所 刑事法學 法理學組 本題主要是測驗考生對於正當防衛與片面幫助犯之判斷 考試時 直接以條文 及要件破題即可 甲為乙正當防衛時 乙的不知情 並不會導致甲不能成立正當防衛 依照刑法第 23 條之規定可知 對於現在不法之侵害 而出於防衛自己或他 人權利之行為 不罰 對於上開正當防衛之規範 毋寧是基於個人利益保 護與維護法秩序的想法 與透過防衛者為防衛行為之際 使從事不法侵害 之人 因該防衛行為而受到嚇阻 進而捍衛整體之法秩序 然若欲主張正 當防衛 通說認為至少必須具備以下之要求 1 於為正當防衛行為時 通說認為 客觀上必須要具備防衛情狀 防衛行 為 防衛情狀所要求者 乃為防衛行為時 必須存在著一個現在不法之 侵害 關於防衛行為之要件 乃要求防衛者所為之防衛行為 在對象上 必須係針對加害之人始可為之 而在手段上必須符合適當性 必要性之

13 第二單元 13 北大 100 年法研所試題解析 刑 法 要求 且無權利濫用之情形 防衛者於防衛時 除了具備防衛情狀與防衛行為等客觀要件外 防衛者 尚須在主觀上認知防衛情狀之存在 並且出於防衛自己或他人權利之意 思 進而實行正當防衛行為 綜上所述 防衛者如欲主張正當防衛 除了客觀上必須存有現在不法侵害 之防衛情狀 防衛者為一無權利濫用之防衛行為外 防衛者更必須對於防 衛情狀必須有所認識 且具有為防衛自己或他人權利之意思而為之防衛行 為 是故 於本題中 甲若具備前述正當防衛之客觀要件及主觀要件 甲 所為之正當防衛 並不會因為乙之不知情 而導致甲之正當防衛無法成立 正當防衛此一阻卻違法事由之存在 除了在保護自我之權利外 甚至可因 此而捍衛社會之法秩序 職此 甲能否成立正當防衛之判斷 毋寧是客觀 上是否存有侵害權利之情狀存在 且甲是否對於此一情狀具有防衛行為與 防衛意思 至於 被防衛權利之他人即乙是否知情 並非判斷正當防衛成 立與否之重點 丙幫助丁犯罪時 丁的不知情 不會導致丙不能成立幫助犯 參照刑法第 30 條第 1 項之規定 幫助他人實行犯罪行為者 為幫助犯 雖 他人不知幫助之情者 亦同 於幫助犯的審查上 通說認為 客觀上 丙 必須具有幫助行為 正犯之故意不法主行為既遂 且幫助行為與正犯行為 間具有因果關係 主觀上 丙必須具備雙重故意 即幫助故意與幫助既遂 故意 丙又無其他阻卻違法與罪責事由 於本題中 主要之爭議在於 幫助犯之成立 是否必須被幫助者認識其被 幫助之事實始能成立 對於此一問題 學說上有以下不同之看法 2 有論者採肯定之看法 認為為了避免擴大幫助犯之處罰範圍 幫助犯之 成立 自須被幫助者認識其被幫助之事實 從而 若被幫助者不知其有 被幫助之事實時 幫助者自無由成立幫助犯 尚有論者以為 應採否定之看法 蓋從理論上而言 依據共犯獨立性理 論 共犯之犯罪性與可罰性 應依共犯之行為而獨立予以認定 且依刑 法第 30 條第 1 項之文義觀之 其既係使用 幫助 而非 共同實施 之 用語 即可知幫助者與被幫助者並不以具備意思聯絡為必要 故被幫助 者是否知其有被幫助之事實 對於幫助者是否成立幫助犯並不影響 綜觀前述學說看法 學生以為 應以否定說較為可採 首先 於此片面幫 助犯之情形 立法者已透過刑法第 30 條第 1 項後段 對幫助犯之成立 並

14 14 保成 法研所試題解析 Law Institute 不要求幫助者與被幫助者須具備意思聯絡為必要而予以規範 又 依據共 犯獨立性理論 幫助犯之成立與否係獨立於正犯而為判斷 準此 本題中 丙只要具備幫助犯之成立要件即可成立幫助犯 而不要求丁必須對於丙之 幫助行為知情 職此 丁之不知情並不會導致丙不能成立幫助犯 正當防衛與幫助犯是個應該要很熟稔的概念 本題題目簡略 故簡單介紹完各 個要件之後 即可直接解析題目 解題時 要注意時間與配分 不然會不小心 寫過頭而無法收筆唷 顏聖 刑法總則 保成出版 2008 年 甘添貴 不作為與片面從犯 月旦法學 第 2 期 1995 年 6 月 二 刑法第 173 條中之 放火燒燬 的意義如何 試說明之 100 北大法研所 刑事法學 法理學組 首先 在考試時間的分配上 本題配分為二十五分 故考生應掌握時間迅速完 成作答 另外 考試題目並不艱澀 建議可以將 放火行為 與 燒燬 之區 別實益作為破題 閱卷者既可一目瞭然 也可省去思考如何破題的時間 答題 時 只要分別就 放火行為 與 燒燬 之區別實益與判斷標準清楚論述 即 可獲得意想不到的分數唷 刑法第 173 條之故意放火燒燬罪係屬於抽象危險犯 本罪之放火燒燬行為係 以 放火 為行為之著手 燒燬 則為行為之完成 又上開條文中對於預備 犯及未遂犯俱設有處罰之規定 是故 放火 行為之認定涉及本罪預備與著 手之判斷 而行為人所為之放火行為是否已達 燒燬 之程度 則會涉及本 罪未遂與既遂之問題 1 放火 行為之認定涉及本罪預備與著手之判斷 刑法第 173 條第 1 項故意放火燒燬罪之行為乃放火行為 此係指解放火力

15 第二單元 15 北大 100 年法研所試題解析 刑 法 而使客體燃燒之行為 放火行為並不限於作為之方式 其也可以透過不作 為之方式實現 另外 如前所述 本罪對於預備犯及未遂犯設有處罰規定 基此 行為人 放火 行為之判斷 即牽涉了故意放火燒燬罪之預備與著 手之認定 對於放火行為之認定 學說上有以下幾種認定標準 媒介點燃說 放火行為之著手的認定 應以引火燃點媒介物之行為作為 判準 故不論目的物是否已因而燃燒 均屬放火 可能燃燒說 本說認為 若引火之媒介物 有足以導致目的物燃燒之可 能 且行為人已實施燃點引火之媒介時 即已符合放火行為之判斷 獨立燃燒說 此說認為 放火行為係透過積極作為使行為客體置於燃燒 狀態下 即使將引燃物撤離行為客體 該行為客體仍可獨立燃燒之情形 綜上所述 學說上對於放火行為雖有前述各種認定標準 但探究其實 若 係採 媒介點燃說 則對於放火之認定恐失之過寬 又若係採 獨立燃燒 說 則又過於嚴苛 似難概括所有現象 準此 學生以為 應以 可能燃 燒說 較為持平 而依行為人之行為當時客觀情況判斷其是否已點燃引火 之媒介 且該引火之媒介物亦有足以導致目的物燃燒之可能為斷 此亦較 符合放火燒燬罪乃屬抽象危險犯之本質 行為人所為之放火行為是否已達 燒燬 之程度 乃涉及本罪未遂與 既遂之區分 2 刑法第 173 條之既遂與否 往往取決於行為客體是否已經達到 燒燬 之 程度而定 基此 刑法第 173 條中關於 燒燬 認定的意義即在於 此涉 及了未遂與既遂之區別 若已放火且已達燒燬之程度時 即屬既遂 若是 已為放火行為卻未達燒燬之程度 則屬未遂 如前所述 於放火行為之認定採 可能燃燒說 故若行為人已引燃火力 燃燒特定物 且足以導致該特定物燃燒者 即屬放火行為 但要燒至何種 程度始屬 燒燬 學說上有以下幾種看法 獨立燃燒說 若火力已經足夠強大 行為客體已經處於可獨力燃燒之狀 態下 不需其他引燃物即可繼續燃燒 此時即可認定其已達燒燬之程度 重要部分開始獨立燃燒說 當行為客體之重要部分因火力而開始燃燒 時 即認其達燒燬之程度 效用喪失說 行為客體須因火力之燃燒而使物之效用全部喪失時 方可 認其達燒燬之程度

16 16 保成 法研所試題解析 Law Institute 一部損壞說 若行為客體因火力之燃燒 而使物之效用一部損壞者 即 可認其已達燒燬之程度 就上開見解觀之 獨立燃燒說 乃著重於公共危險之發生 而 一部損壞 說 及 效用喪失說 則側重於被害人之財產損害 皆各有所偏 然探究 其實 公共危險之產生 並非必須等到物品達獨力燃燒之程度時始會發生 而被害人之財產也難謂要至 效用一部損壞 甚至是 效用全部喪失 時 才會認定其有損失 綜上 學生以為 探究刑法第 173 條之本質 其主要 保護之法益應係社會的公共安全 其次才係個人財產之保障 準此 應以 重要部分開始獨立燃燒說 較為可採 故若行為人已為放火行為 且特 定物之重要部分已經開始燃燒時 犯罪即已達於既遂 本題應係吳景芳老師命題 有志報考台北大學法研所刑法組的考生可去旁聽老 師所開設之刑法相關課程 至於刑法分則部分之準備方向 可以用吳老師所著 之刑法分則講義為準備基礎 吳景芳 刑法分則講義 上冊 瑞興圖書 2005 年 法毅 刑法分則 爭點三合一 2009 年 三 甲男因故與女友分手 意志消沉 迷上網路 某日在網路討論區搭訕不認識 的乙女 兩人以視訊方式交談後 相互合意脫衣取悅對方 同時約定不得錄 下脫衣後的視訊內容 乙女先脫光自己全身衣服 並在鏡頭前跳舞展示身 材 未料甲男未遵守約定 從一開始就用電腦軟體錄下乙女的裸體視訊 待 乙女跳完裸體舞蹈 甲也完成視訊錄影後 甲立即斷線 並將錄下來的檔案 取名為 網路妹妹脫衣跳舞 儲存在自己筆記型電腦中 但甲算是有品的 人 該視訊檔案只供自己欣賞 未予外流 二星期後 甲的電腦壞了 送交 原廠修理 甲己告知原廠工作人員該筆電的開機密碼 原廠技師丙修好甲 的電腦後 因為很無聊 看了一下甲的硬碟 發現上開檔案 在未告知甲的 情況下 丙抓下檔案存到個人隨身碟 當晚 丙先將檔案加密 但旁邊附有 密碼提示 密碼是我的手機號碼唷 然後上傳到必須身分認證的封閉式私 人網路討論區 丙的許多好友 均知悉丙的手機號碼 即下載檔案 並解密

17 第二單元 17 北大 100 年法研所試題解析 刑 法 觀賞 沒想到其中一位友人丁 出於 再分享同好 的意思 又把解密後的 檔案 已無任何開啟密碼 再上傳到某個網路儲存空間 下載網址為 http //Orz.tw/ha123 丁接著到著名 bbs 站的某個討論板 post 文章 分享 網 路妹妹脫衣跳舞 下載網址 Orz 台灣哈 one_two_three 許多網友看到丁的 文章 也知道這個暗語的意思 均連線至儲存空間 並瘋狂下載檔案以觀賞 乙女裸體視訊 所有告訴乃論之罪均已提出告訴 請問甲 丙 丁刑事責 任如何 100 北大法研所 刑事法學 法理學組 本題應係許恒達老師所出 題目涉及多項犯罪之成立 在論述上 應緊扣行為 人甲 丙 丁之行為討論 才不會迷失爭點方向 於甲的部分 主要是刑法第 315 條之 1 第 2 款妨害秘密罪成立要件之判斷 於丙之部分 則涉及刑法第 318 條之 1 之適用 於此 許老師有其精闢之看法 應予注意 又丙 丁在刑法第 235 條散布猥褻物品罪適用上 會因其有無為 適當之防護措施 而影響犯罪 之成立與否 故應注意論述上之層次感 如此作答才會又漂亮又完整 甲用電腦軟體錄下乙裸體視訊之行為 成立刑法第 315 條之 1 第 2 款 之妨害秘密罪 客觀上 甲乙兩人於視訊方式交談後 雖有相互合意脫衣取悅對方 但同 時約定不得錄下脫衣後的視訊內容 甲透過電腦軟體錄下乙裸體視訊之行 為 應係未得他人同意而用錄影的方式所為之竊錄行為 又 乙透過視訊 而於鏡頭前之裸體跳舞 係於其自己屋內為之 且有為不得錄下視訊內容 之約定 由此可知 乙僅有讓甲觀看其裸體視訊而不讓其他無關之人所知 悉之意思 準此 無論採取何種學說見解 均可認已符合本罪 非公開之 活動 之要件 另外 由題目觀之 乙既係脫光衣服而為之裸體跳舞 自 應有裸露其身體隱私部位 故甲用電腦錄下乙裸體視訊之行為 也符合以 錄影之方式而竊錄他人 身體隱私部位 之要件 故本罪之客觀構成要件 該當 1 主觀上 甲對於上開客觀構成要件之實現具有認識及意欲 故具備故意 主觀構成要件該當

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲無任何正當理由而以錄影之方式竊錄他人非公開之活動及身體隱私部 位 又無其他阻卻違法事由 具違法性 甲無任何阻卻罪責事由 本罪成立 甲用電腦軟體錄下乙裸體視訊之行為 不成立刑法第 315 條之 2 第 2 項妨害秘密罪之加重犯罪 甲用電腦軟體錄下乙裸體視訊之行為 該當刑法第 315 條之 1 第 2 款之客 觀構成要件 已如前述 主觀上 甲雖具有實現上開客觀構成要件之認識及意欲而具有故意 然依 題所示 甲係一有品之人 其僅將該錄下來的檔案儲存在自己之筆記型電 腦中供自己欣賞 而不欲外流 基此 甲不具有散布之意圖 故主觀構成 要件不該當 本罪不成立 丙在未告知甲的情況下 將甲電腦內之檔案抓下並存到個人隨身碟之 行為 成立刑法第 359 條之取得他人電磁紀錄罪 甲存取於其電腦內之視訊檔案 係依以電子 光學之方式所製成 而供電 腦處理之紀錄 符合刑法第 10 條第 6 項對於電磁紀錄之定義 客觀上 甲 雖有告知原廠工作人員該筆電的開機密碼 但其告知行為毋寧是以維修電 腦為目的 並無同意原廠技師丙可為修復電腦以外行為 故丙在未告知甲 的情況下 抓下甲電腦內之檔案存至個人隨身碟之行為 自係一未得到授 權而擅自取得屬於他人電磁紀錄之取得行為 復丙之未告知甲而將甲電腦內之檔案抓下並存到個人隨身碟之行為 必須 具備 致生損害於公眾或他人 之實害結果 對此 學說上有論者以為 所謂之 他人 並非係本罪行為之具體對象 與條文中之 公眾 相對照 可知 此之 他人 應係指特定多數人而言 至於如何認定 致生損害 依照本罪所保護之社會法益及刑法謙抑性可知 此應係指 對於電腦或網 路使用上的安全秩序之公眾或他人之信賴受損害 而言 基此 本題中 衡酌丙係一原廠技師之身分 其透過其維修電腦之便而擅自抓取甲硬碟檔 案之行為 應可認會讓特定多數人對於電腦使用安全信賴受損害 又丙擅 自抓取甲電腦檔案至自己隨身碟之行為與特定多數人對於電腦使用安全信 賴受損害間 具有條件理論下之因果關係及客觀可歸責性 職此 丙之客 觀構成要件該當 2 主觀上 丙對上開構成要件之實現具有認識及意欲 具備故意 故主觀構 成要件該當

19 第二單元 19 北大 100 年法研所試題解析 刑 法 丙無任何正當理由又無其他阻卻違法事由 故具備違法性 丙無其他阻卻罪責事由 本罪成立 丙將檔案加密傳至封閉式私人網路討論區之行為 不成立刑法第 318 條之 1 之洩漏電腦秘密罪 探求刑法第 318 條之 1 所保障之法益 應係針對 封鎖人際關係內之私密 資訊 之隱私權保障 蓋參照刑法第 316 條至第 318 條之條文可知 其共 通點在於 行為人先基於某些理由 而與被害人成立特定的私密人際關係 網絡 進而因此得知他人私密之事項 簡言之 行為人係基於某個特定緣 由有權接近電腦資訊 再以其行為無故擴增知悉資訊者之範圍 於此會有 疑義者 乃條文中所規範之 因利用電腦或其他相關設備 此一要件 蓋 依條文觀之 可能發生任何使用電腦或相關設備之人 都可能取得他人資 訊之情形 但行為人與被害人間並不具有特定關係 行為人之所以能接近 使用被害人資訊純屬偶發情形 若強行附加其守密義務 將發生刑法第 318 條之 1 課予電腦使用者過高的義務 又無任何身分關係上限制之問題 此 無非是對於電腦與網路世界的恐懼 若將此類恐懼透過刑罰之強制手段予 以控制 顯非妥適 於此 解釋之重點即是 刑法第 318 條之 1 所處罰之對象 必須考量行為 人知悉電腦秘密 是出於合法或不法之前行為 而作如下討論 3 違法前行為之角度 若從 違法取得電腦資訊後之散布行為 解釋刑法第 318 條之 1 將會面 臨體例不符與過度擴張可罰範圍之問題 首先 參考刑法第 316 條至第 318 條之規定可知 其對於犯罪行為係以 先取得秘密內容 再予以洩漏 之描述方式 而刑法第 318 條之 1 在體系上係被安排於刑法第 318 條之 後 準此 合法 接近使用的解釋似較為妥適 此外 綜觀各國立法可知 對於無權取得他人電磁紀錄之犯罪行為 多 只處罰前階段之犯行 而不會在同一罪章中另外附加外洩行為之處罰 蓋行為人無權接近使用他人電腦檔案 被入侵電腦所儲存之電腦資訊 不必然以高度之隱私性 縱行為人嗣後外洩其內容 亦不必然擴大或產 生新的隱私權損害 然若被入侵電腦所儲存之電腦資訊 具有高度之隱 私或秘密利益 而當第三人另外知悉時 勢必會增加損害範圍 此時應 另外立法 該保護條文並不會直接附加在侵入電腦罪之後 而是在其他 保護法益的條文內 予以擴張處罰外洩之行為 綜上 若從 違法取得

20 20 保成 法研所試題解析 Law Institute 電腦資訊後之散布行為 解釋刑法第 318 條之 1 顯有未妥 合法前行為之角度 在考量了電磁紀錄的快速存取性與方便性 若有權接近資訊者外洩資 料 勢必造成重大損害 且基於刑法第 318 條之 1 之條文結構與立法用 語 在解釋上之重點應是 如何導引行為人與被害人間先行存在之人際 關係 換言之 行為人必須係基於 特定理由而使用電腦或相關設備 從而合法知悉秘密 之人 參照刑法第 316 條及第 318 條所定之 業務關係 公務關係 等兩種 守密義務來源 可以推知刑法第 318 條之 1 之身分關係應為 行為人與 電腦資訊之儲存者間 基於法令或契約 有權使用電腦閱覽儲存於內之 秘密內容 行為人基與此一關係而負有守密義務 倘行為人讓第三人知 悉該資訊內容 即會形成刑責 故刑法第 318 條之 1 之適用前提必須是 行為人必須與被害人間具法令或契約關係 基於該關係而可以使用 電腦或相關設備 進而讀取儲存資訊內容 資訊內容具有秘密性 綜上所陳 本題中 丙係一原廠技師之身分 其透過維修電腦之便而擅自 抓取甲硬碟檔案之行為 構成刑法第 359 條之取得他人電磁紀錄罪 屬於 違法前行為 學生以為 此一違法前行為並無法推導出丙負有 依法令或 契約 行為基與此一關係而負有守密義務 故縱或丙於後行為外洩其違法 取得之資訊內容 亦不會成立本罪 職此 丙不該當本罪 丙將檔案加密而後上傳到必須身分認證的封閉式私人網路討論區之行 為 不成立刑法第 235 條之散布猥褻物品罪 客觀上 丙雖係將檔案加密而後上傳到必須身分認證的封閉式私人網路討 論區 然而此仍屬可讓不特定人或多數人得以共見共聞之散播發布之行 為 又參照大法官釋字第 407 號及第 617 號對於猥褻物品所作之解釋可知 乙女之裸體視訊檔案係一客觀上足以刺激或滿足性慾 並引起普通人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德情感 且不具藝術性 醫學性 教育性之物品 故乙女之裸體視訊檔案係屬猥褻物品應無疑義 然 參照大法官釋字第 617 號解釋 大法官將猥褻物品作了 硬蕊 及 軟 蕊 之區分而有不同之入罪標準 前者是指 含有暴力 性虐待 人獸性 交等無藝術性 醫學性 或教育性之物品 此類物品係絕對禁止散布 後 者則是指 硬蕊物品以外其他客觀上足以刺激或滿足性慾 而令一般人難 以忍受之猥褻物品 於此 則是禁止 未加適當安全隔離措施 之散布

21 第二單元 21 北大 100 年法研所試題解析 刑 法 故大法官對於軟蕊資訊要求其必須採取適當之防護措施 本題中 丙所上 傳之討論區係一需要身分認證之封閉式私人網路討論區 且其已將檔案加 密 如欲解密者尚必須知其手機號碼 應可認已採取適當之防護措施 基 此 丙不該當本罪之客觀構成要件 本罪不成立 丁將解密後的檔案再上傳到某個網路儲存空間之行為 成立刑法第 235 條之散布猥褻物品罪 如前所述 乙女之裸體視訊檔案係一猥褻物品 客觀上 丁將該解密後的 檔案上傳到某個網路儲存空間之行為 係一對於不特定人或多數人所為之 散發分布之散布行為 另外 丁雖有將下載網址 http //Orz.tw/ha123 改以 縮碼 Orz 台灣哈 one_two_three 之措施 然對於多數會使用 BBS 之人而 言 一望即知該去何處下載該裸體視訊檔案 幾乎毫無防護之功能 準此 丁此一縮碼之措施對於猥褻物品而言 難謂其屬於適當之防護措施 綜上 丁之客觀構成要件該當 丁對於前述構成要件之實現具有認知及意欲 具備故意 主觀構成要件該 當 丁無任何阻卻違法及阻卻罪責事由 本罪成立 結論 甲用電腦軟體錄下乙裸體視訊之行為 成立刑法第 315 條之 1 第 2 款之妨 害秘密罪 丙在未告知甲的情況下 將甲電腦內之檔案抓下並存到個人隨身碟之行 為 成立刑法第 359 條之取得他人電磁紀錄罪 丁將解密後的檔案再上傳到某個網路儲存空間之行為 成立刑法第 235 條 之散布猥褻物品罪 本題建議參考許恒達老師 洩露使用電腦知悉秘密罪的保護射程 評臺中高分 院九十八年度上訴字第一三一九號刑事判決 一文 許老師是新銳學者 對其 學說上之見解 應多閱讀其所撰寫之近期文章 至於作答方式 則可以通說見 解為底 再輔以許恒達老師之看法 須注意者 乃本題為五十分之大題目 故 在答題上 應多注意時間的掌握 對於非屬爭點之部分 稍微點到即可

22 22 保成 Law Institute 法研所試題解析 法毅, 刑法分則 - 爭點三合一,2009 年 李茂生, 刑法新修妨害電腦使用罪章芻議 ( 上 ), 台灣本土法學, 第 54 期, 2004 年 1 月 許恒達, 洩露使用電腦知悉秘密罪的保護射程 - 評臺中高分院九十八年度上訴字第一三一九號刑事判決, 月旦法學, 第 190 期,2011 年 3 月 本題請讀者留意刑法第 315 條之 1 有新修正條文 按中華民國 103 年 1 月 15 日 總統公布修正第 315 條之 1 條文, 將妨害秘密罪罰金刑予以提高至三十萬元以 下

23 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 23 民事訴訟法 一 請引經據典, 並舉例說明以下問題 : 訴訟中第三人依法律規定取得訴訟標的物之所有權者, 是否為 特定繼受人, 而為確定判決效力擴張所及? 試舉例說明之 何謂 爭點效? 其效力及限制若與既判力相較, 有何特徵? 試舉例比較說明之 預備合併之訴中之先位聲明與備位聲明, 是否應處於相互排斥之關係? 是否可能有單一聲明之 類似預備合併? 試就 類似預備合併 舉例說明之 民事訴訟法第 63 條第 1 項 : 參加人對於其所輔助之當事人, 不得主張本訴訟之裁判不當 及同條第 2 項 : 參加人所輔助之當事人對於參加人, 準用前項之規定 其規範意旨何在? 請各舉一例說明之 確認他人法律關係存否之訴是否於該他人間必須 合一確定? 是否須以該法律關係之雙方當事人為共同被告? 試舉例說明之 100 北大法研所 ( 民事法學組 ) 本題係為判決既判力之主觀效力 附隨效力 訴訟客體之主張方式 參加效以及共同被告之當事人適格之問題 其實這五小題均為簡單的概念解析題目, 以老師所發表文章之關鍵見解, 配合通說即可拿到高分 第一題既判力主觀範圍之部分, 吳從周老師在 訴訟繫屬後之特定繼受人與善意取得之保護 評最高法院九六年台抗字第四七號裁定 一文中, 有提及

24 24 保成 法研所試題解析 Law Institute 與題幹類似之爭點開展 故以此文作為解答之參考 應可為之 第二題爭點效部分 學說上探討甚鉅 而實務亦漸漸接受此判決附隨拘束力 北大老師們對於此處並無異於通說之見解 故以通說解答即可 吳從周老師 在課堂上對於爭點效部分 有引入實務見解承認之要件 應可詳細描述之 第三題預備合併之特殊態樣 此部分學說上僅有邱老師以及楊建華老師做細 部的探討 因為姜老師對於邱派並不排斥 故此處可以邱說為基礎答題 第四題 姜炳俊老師著有 共同訴訟的輔助參加與程序保障的實體化 台灣 高等法院台中分院九七年度保險上字第二號判決評釋 一文 雖然非本題主 要的爭點所在 但是本文中亦有就民事訴訟法第 63 條之部分做闡述 值得參 考 第五題 姜炳俊老師著有 收取訴訟與確認他人法律關係之訴 一文 有其 獨特見解 惟於作答時 仍應以通說見解為開頭 再以姜師之見解作為開展 方不會過度失焦 訴訟中第三人依法律規定取得訴訟標的物之所有權 為 特定繼受 人 應受確定判決效力擴張所及 若為善意取得者 仍須受到保障 判決確定後既判力之主觀範圍 依照民事訴訟法 下同 第 401 條 確定 判決基於判決之相對效 原則僅對原被告發生效力 合先敘明 1 又同條第 1 項和第 2 項規定 於例外情形將產生既判力擴張 如訴訟繫屬 後為當事人之繼受人 為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 為他人 而為原告或被告之該他人 即對於實質當事人亦有效力 再依 61 年台再字第 186 號判例之意旨 判決效力是否即於訴訟繫屬後之訴 訟標的物之既受人 須區分訴訟標的為債權或者是物權 若係前者 則不 可對於物之既受人主張 若是物權請求權者 如民法第 767 條時 則可對 物之既受人主張判決之既判力 惟於善意取得之情形 因為繼受人係受到實體法之保障 有其信賴保護 故學者認為 此時則可據此為由排除既判力之規制 2 又另有學者認為 此 時應認為該第三人有上開實體法上固有之抗辯權時 既判力仍及於該第三 人 即第三人不得主張原當事人間判決之結果不當 惟該第三人可主張不 受原判決執行力所及 如此解釋較能兼顧並調和實體法與訴訟法之秩序 3 爭點效 係為判決中之攻防方法對於後訴之拘束力 其效力及限制

25 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 25 民事訴訟法 如下述 : 4 爭點效係基於禁反言 權力失效 或者是訴訟法上之誠實信用原則而產生 而近來有力見解, 係參酌既判力之正當化基礎, 認判決之所以產生拘束力, 除上述法理外, 更係基於 程序保障 之結果, 當事人應負自己責任 5 爭點效係對於後訴產生禁止矛盾之拘束力, 雖然可以提起後訴, 但不得為相反之判斷 其要件為 : 該理由中之判斷, 需為前訴訟之主要爭點 當事人曾就該爭點為充分攻防而受程序保障 法院須就該爭點進行實質之審理判斷 前後二訴訟爭執之利益大致相當 需無適用法規顯有錯誤 當事人未提出新訴訟資料 6 與既判力之異同 : 爭點效與既判力雖均具確定判決對後訴訟之拘束效力, 且均以 程序保障 所生自己責任作為其正當化依據, 惟既判力係以 訴訟標的 為其客觀範圍, 無論當事人是否就該訴訟標的為任何實質之攻防, 在制度設計上就訴訟標的之判斷均須強制發生禁止反覆即禁止矛盾之效力, 且著眼於此公益性格, 後訴訟是否違反既判力將屬 職權調查事項 爭點效則係以前訴訟 主要爭點 為對象, 於前訴訟提起時尚無法確定, 須待前訴訟終結時審視其審理過程, 方可認定就何部分產生禁止矛盾之效力, 且爭點效既具有維持當事人間公平之理論依據, 性質上將屬需當事人主動提出聞問之 責問事項 預備合併之訴中之先位聲明與備位聲明, 多數學說雖認為應處於相互排斥之關係, 惟仍有學者主張有單一聲明之 類似預備合併 之存在 : 傳統的預備合併, 為二訴之聲明, 且前後兩者必為互斥不兩立之關係 : 預備合併為原告於同一訴訟中合併主張二以上互斥 不相容 不兩立之訴訟標的及訴之聲明, 並定有先後順位, 請求法院依其所定順位依序審判 其制度目的在於紛爭一次解決 原告得自行排列請求順序 先 備位之請求於起訴時均生訴訟繫屬效力, 且具程序上之合法要件, 如有欠缺, 裁定命其補正, 若不補正或無從補正者, 裁定駁回之 審理順序應依原告所定依序審理, 即對法院有拘束效力 若法院未依序審理,

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 則屬判決違背法令 特殊之合併態樣 單一聲明或類似預備合併之承認 惟有學者認為 上述分類太過僵化 忽視當事人因處分權主義所生程序 處分權 應認只要不違反第 248 條之要件 且合乎程序法上之基本原理 及要求 當事人所採取合併類型 均得承認 故客觀合併之類型 應視 當事人紛爭之實態及具體之需要 若符合訴訟法上之法理基礎 對當事 人有實體上或程序上之利益者 均可承認之 7 此種不同於傳統預備合併 其合併之態樣 如下述 邱師之預備合併 當事人有實體上 程序上之利益 而不違背程序法 要求 無論係相互獨立 彼此競合或不相排斥之數宗請求 僅須當事 人排列先 備位 基於處分權主義及程序處分權之法理 即構成預備 合併 情形 僅有單一聲明而就實體法上數請求權排列先 備位 例 先位票款給付請求權 備位依價金給付請求權同為聲明請求被 告給付新台幣 100 萬元 實體法上競合 先位依買賣契約被撤銷而 生之不當得利返還請求權 備位依買賣契約成立之給付不能損害賠 償請求權 同為聲明請求被告給付新台幣 100 萬元 僅有單一訴訟標的及訴之聲明 而就攻防方法排列先 備位 主張 之預備合併 不真正預備合併 例 原告起訴確認其對 A 地之所有權存在 並請求法院先以 繼承 為由作認定 若認繼承之事實不存在時再以 時效取得 為由請求 法院裁判 本法第 63 條第 1 項及同條第 2 項之規定 即學說所謂之 參加效 其立法意旨係基於公平及責任分擔 禁反言等法理而定之 訴訟參加係指訴訟外之第三人為達一定之目的 而以自己之意思進入他人 間已開啟之訴訟程序中 以期發生一定訴訟法上效果之制度 其制度目的 在於擴大訴訟制度解決紛爭之功能 並賦予第三人程序保障 而其類型又 可分為輔助參加 共同訴訟輔助參加 共同訴訟參加 合先敘明 8 而參加訴訟後之效力 原則上參加人與被輔助之當事人間 不得主張本訴 訟判決不當 63Ⅰ本 Ⅱ 此係基於公平及責任分擔 禁反言之法理 為判決之附隨效力 多於被參加人敗訴後 另對參加人提起後訴訟方會顯

27 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 27 民事訴訟法 現 前訴主文 判決理由中之判斷亦有此效力 事實 法律判斷均生拘束 力 惟與第 63 條第 1 項但書及第 2 項之規定 有下述之例外 因參加之程度 已不能用之攻防方法 如第三審方為參加 已不得提出 新攻防方法者 因被參加之當事人行為 已不能用之攻防方法 被參加人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻防方法 綜上 參加人以及被參加人 於判決後會受判決之附隨效力參加效所拘束 例如債權人對保證人提起之請求履行保證責任訴訟中 主債務人為輔助之 目的而參加 此時保證人及主債務人均受前訴之判決效力以及理由所拘束 9 確認他人法律關係存否之訴是否於該他人間必須合一確定 以及是否 須以該法律關係之雙方當事人為共同被告 應回歸當事人適格判斷即 可 確認法律關係之訴是否限於原告與被告間法律關係為確認標的 實務見解 認為 確認法律關係成立或不成立之訴 如有即受確認判決之法律上利益 縱其所求確認者為他人間之法律關係 亦非不得提起 10 確認訴訟上當 事人適格之問題必須透過確認利益就各事件為個別的判斷 11 因此 遂認 為確認之訴之當事人適格要件 與保護必要之要件 即確認利益 係一事 之兩面 12 或直接認為是以確認利益作為決定當事人適格之依據 13 確認他人法律關係存否之訴是否於該他人間必須 合一確定 此問題即 該訴訟是否為本法第 56 條之共同訴訟 實務有認係固有必要共同訴訟 14 亦有認係類似必要共同訴訟 15 學說上採此兩種見解亦不在少數 惟姜師 認為在思考此問題時 不應僅從論理面去理解 亦應同時考量 統一解決 紛爭 與 訴訟經濟 16 又向來見解以最高法院 32 年上字第 3165 號判 例為基礎 無法達成統一解決紛爭之目的 故應回歸訴訟實施權作為確認 他人法律關係之訴當事人適格之判斷依據 同時可以做為判決效力主觀範 圍擴張與否的判斷基礎 以兼顧統一解決紛爭與訴訟經濟之理念 實務見解認為 於確認之訴 主張法律關係存否有不明確之人 對於爭執 其主張之人提起 具有當事人適格 17 姜老師在 收取訴訟與確認他人法 律關係之訴 一文中 引出 32 年上字第 2440 號判例 原告就非所有之物 主張為其所有 提起確認所有權存在之訴 雖其為訴訟標的之所有權不存

28 28 保成 法研所試題解析 Law Institute 在 要不得謂原告之適格有欠缺 即便是確認之訴 似仍有獨立判斷當 事人適格之必要 當事人適格係正當當事人之概念 著重於法律關係應在 和特定當事人間予以解決 方屬適當而具有法律上之意義 確認利益則旨 在排除原告提起無實益之訴訟 綜上 向來見解認為依確認之利益之實質歸屬 以決定當事人適格 在確 認他人法律關係之訴 若原告未以法律關係雙方當事人為共同被告 訴訟 仍為合法之結論下 確認利益之存在卻無法做為確認判決效力主觀範圍擴 張與否的基礎 導致雖採 合一確定 為前提的 類似必要共同訴訟說 仍難以達成統一解決紛爭之目的 因此應回歸訴訟實施權作為確認他人法 律關係之訴當事人適格之判斷依據 同時可以做為判決效力主觀範圍擴張 與否之判斷基礎 以兼顧統一解決紛爭與訴訟經濟之理念 收取訴訟由債權人訴請確認債務人與第三人間之金錢債權存在 為一種法 定訴訟擔當 執行債權人與執行債務人間之利害關係並不一致 若謂收取 訴訟為債權人為債務人擔當訴訟 應同時賦予債務人之程序保障 並兼顧 統一解決紛爭之要求 作為收取訴訟暨判例主觀範圍擴張及於債務人之正 當化依據 第一題就五十分 其中每一小題又各為十分 故本題的時間掌握非常重要 雖 然這五小題中老師均有發表文章 但是仍建議以通說為基礎 若有剩餘的時間 再將老師文章之見解補充上去即可 以免本末倒置 駱永家 既判力之主觀範圍 既判力之研究 頁 120 吳從周 訴訟繫屬後之特定繼受人與善意取得之保護 評最高法院九六年台 抗字第四七號裁定 台灣本土法學 第 99 期 2007 年 10 月 頁 駱 永家 既判力之主觀範圍 既判力之研究 頁 59 邱聯恭 口述講義 頁 233 駱永家 判決理由與既判力 既判力之研究 頁 黃國昌 民事訴 訟法教室Ⅰ 頁 212 邱聯恭 口述講義 頁 302 許士宦 重複起訴禁止原則與既判力客觀範 圍 程序保障與闡明義務 頁 286 以下

29 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 29 民事訴訟法 可參考 96 年台上字第 307 號判決 邱聯恭 口述講義 2006 年 頁 邱聯恭 口述講義 2006 年 頁 344 以下 姜炳俊 共同訴訟的輔助參加與程序保障的實體化 台灣高等法院台中分院 九七年度保險上字第二號判決評釋 台灣法學 第 143 期 2010 年 1 月 頁 亦可參考 最高法院 32 年上字第 3165 號判例 駱永家 民事訴訟法Ⅰ 頁 104 王甲乙 楊建華 鄭健才合著 民事訴訟法新論 2005 年 頁 278 陳計男 民事訴訟法論 上 2007 年 頁 年台上字第 117 號判決 93 年台上字第 1987 號判決 最高法院 82 年第 2 次民事庭會議決議研究意見 最高法院 60 年台上字第 4816 號判例 二 甲和乙二人一起逛街 被酒醉之丙駕車撞上 甲和乙皆受傷 甲向丙請求賠 償新台幣 下同 60 萬元 乙則向丙請求賠償 50 萬元 但丙拒絕賠償 甲 乃向管轄之地方法院訴請丙應賠償甲 60 萬元 訴訟進行中乙具狀聲請參加 訴訟輔助甲 言詞辯論時 法院勸喻兩造和解 丙表示願意賠償甲 30 萬 乙亦要求丙和解 丙表示意願亦和乙以 25 萬元和解 甲 乙皆同意而和丙 成立和解 問 甲 乙和丙之和解效力為何 若和解後丙僅給付給甲和乙各 10 萬元 並拒絕給付剩餘之和解金額 因此 甲和乙又共同為原告向管轄 法院起訴 主張依原來之侵權行為損害賠償請求權 請求丙應賠償甲 60 萬 元 賠償乙 50 萬元 問 甲和乙之訴是否合法 100 北大法研所 民事法學組 本題係基本的和解效力題型 第一個爭點僅就和解效力部分為闡述即可 而第 二個爭點部分 涉及和解契約之瑕疵中未履行之情形應如何解決之問題 只要 就通說闡述即可 而張文郁老師於 非當事人參與訴訟和解及當事人就訴訟標 的外之法律關係成立和解 一文中 亦有略提關於和解效力之介紹 亦可觀之

30 30 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲 乙和丙和解之效力 依本法第 380 條之規定 與判決確定有同一 效力 和解係指於訴訟繫屬中 於法院約定相互讓步解決紛爭 終結訴訟之行為 其機能係基於解決紛爭 平衡當事人實體與程序利益 強化當事人程序選 擇權而創設 合先敘明 和解若不成立 訴訟自中斷處繼續進行 若和解成立 則依照第 380 條之 規定 自與判決相同 而有羈束力 形式確定力等 惟其他效力部分 尚 有爭議 既判力部分 有肯否兩說 否定說認為 訴訟上和解 法院僅形式上審查 且當事人未充分提出攻防 不能認和解有既判力遮斷當事人瑕疵主張效 果 又和解當事人可主張撤銷或無效 與既判力之說相互衝突 再者 有 無效或得撤銷原因下 僅得請求繼續審判而非再審 此即否定既判力 1 惟現行通說及法條明文觀之 係採肯定說 係以和解成立時作為既判力基 準時點 但效力僅及於本訴當事人及訴訟標的範圍內發生 原未聲明或第 三人無此拘束力 繼續審判制度乃為訴訟上和解特殊救濟程序 性質上與 再審相同 2 執行力部分 依據強制執行法第 4 條第 1 項第 3 款 第 6 條第 1 項第 3 款 規定 應有執行力 惟形成力部分 通說認為和解為契約 非法院判決 形成之訴不應由當事人意思表示為之 應由法院為之 若許當事人合意可 產生形成力 則與立法相違 故當事人合意產生形成力 最多有協議效果 3 綜上 甲 乙和丙若達成和解 依照第 380 條之規定 與判決有同一效力 即有上述既判力 執行力等效力 因本題中和解之瑕疵為事後產生 應得另行起訴救濟 和解之效力 如前所述 依據第 380 條之規定 與判決確定相同 故其有 既判力 惟和解契約若有瑕疵 其救濟方式 依同條第 2 項之規定 應請求繼續審 判 此救濟方式具有 解消和解所生既判力 以及 回復訴訟繫屬重新審 理 效力 與再審構造相同 而繼續審判之原因 有可能為和解契約無效 得撤銷等 其程序應由原訴

31 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 31 民事訴訟法 訟當事人於訴訟範圍內請求 僅受既判力拘束之當事人 得於原訴訟標的 範圍內請求 未受既判力拘束之第三人與訴訟標的外和解事項 不得請求 繼續審判 惟本題中丙於和解後不履約之情形 並非無效及得撤銷之事由 應如何提 起救濟 尚非無疑 通說認為訴訟上和解有得解除事由發生於和解成立 基 準時點 後 不受已成立之和解既判力所遮斷 當事人得就相同訴訟標的 起訴或提起確認和解關係不存在之訴 4 相較於第一題 第二題就較為平易近人 難度不會過高 只要簡單的把通說以 及爭點部分作一介紹 即可拿到分數 惟此種題型 同學容易將過多的時間放 置在闡述要件上 而忘記回頭探討具體個案 小心因此大意失荊州 駱永家 訴訟上之和解與既判力 既判力之研究 頁 姚瑞光 民事訴訟法論 頁 465 楊建華 民事訴訟法要論 頁 319 三人合 著 民事訴訟法新論 頁 497 楊建華 民事訴訟法要論 頁 318 三人合著 民事訴訟法新論 頁 496 駱永家 訴訟上和解讓步之性質與其不履行之效果 民事法研究Ⅰ 頁 111 三 甲 乙夫妻感情不睦 乙主張甲與他人通姦而向管轄之地方法院訴請離婚 訴訟進行中 乙遭甲毆打成重傷 言詞辯論時 乙乃追加請求甲應賠償被毆 傷之醫藥費新台幣 30 萬元 問 乙追加之起訴是否合法 若乙提出徵信社 竊錄之錄影帶證明甲與人通姦之事 問 法院得否以該錄影帶作為判決離婚 之證據 若法院認為已提出之證舉不足而駁回其訴 該判決確定後 乙得否 主張之前遭甲毆打成重傷 而以不堪同居之虐待為由 又向管轄之地方法院 訴請判准其與甲離婚 100 北大法研所 民事法學組 本題可能為張文郁老師所出 其在台北大學放榜後 即在月旦法學教室 婚姻 事件之訴之合併 追加 變更 反訴與別訴禁止 一文中 作出類似案例的解 答 雖然本題較該文更為複雜 除上述別訴禁止原則外 另涉及私人不法取證

32 32 保成 法研所試題解析 Law Institute 之證據能力部分爭點 但是在解題上亦可以該文為參考 乙追加醫藥費請求部分 應為合法 按民事訴訟法 下同 第 572 條第 3 項規定 因其列舉之財產訴訟與人事 訴訟密切關聯或爭點共同 為求程序經濟與當事人便利而有合併審理必 要 故夫妻財產 返還財物 家庭生活費 贍養費 扶養 由訴之原因事 實所生損害賠償 得合併提起 追加 反訴 1 該財產訴訟得於前訴無條件變更 追加 反訴 若當事人另提新訴時 法 院得移送至前訴法院 且法院需以同一判決為之 不得分別辯論 裁判 法院於審理時 財產事件將受婚姻事件影響 有非婚姻事件婚姻訴訟化之 情形產生 該事件所適用法理會受婚姻事件影響 2 綜上 乙於離婚事件中追加之醫藥費賠償訴訟部分 因與離婚訴訟相關聯 故依本法第 572 條第 3 項之規定 應可為訴之追加 方可符合紛爭解決一 回性以及別訴禁止之要求 該證據雖為違法取證 但是否可作為證據 尚有爭議 違法證據是否得在訴訟上利用 可分為法治序一致性說以及分離原則 前 者基於證明妨礙 誠信原則之法理 實體法與訴訟法均屬統一法秩序之一 部 故在實體法上違法蒐集之證據方法及證據資料 在訴訟上應排除其利 用 此即採否定說 後者基於訴訟促進 當事人訊問之可能性 訴訟目的等 認為區分實體法 違法性與程序法利用之合法性 二者不得等同以觀 惟管見以為 違法證據是否可於民事訴訟程序中利用 其考量因素應為民 訴之目的 憲法與一般法律之規範目的及價值之確認與保護 法政策層面 之一般預防目的及誠信原則 而不可直接排除其利用 以免造成訴訟不公 平之情形 違法證據是否得於訴訟程序中利用 審查方式依學說見解 應確認其違反 法律之性質 探尋被違反法律之規範目的 違法取得之證據所得發揮之效 果 利益權衡後方得決定 綜上 本題徵信社所取得的錄影帶 因為侵害人格以及隱私權 因為對於 當事人之侵害重大 此與配偶完整婚姻及家庭維持期待相權衡 後者難認 優越 故原則應不得採用

33 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 33 民事訴訟法 另有學者認為實體法既承認配偶有權利存在 應容許一定程度不貞蒐證 權 以保障配偶實體權利及訴訟證明權 故配偶與其他異性於公共場合或 汽車旅館前所出入情形予以攝影或拍照 基於貞操義務所衍生 於配偶一 造進入如汽車旅館 賓館或深夜進入異性住宅 道德危險領域 時 應可 令該造配偶負較高之解明義務 此時若有證明困難而顯失公平之情形 亦 得以第 277 條但書減輕責任 3 乙於後訴再行提起不同原因之離婚訴訟 應認為違反別訴禁止原則 依本法第 573 條之規定 應不得再提起 人事訴訟起訴以及提起後訴 基於紛爭解決一回性和公益之需求 均有別 訴禁止主義之適用 故婚姻事件繫屬中 當事人就同一婚姻關係之其他爭 訟需於同一程序為追加 變更 反訴 不得提起新訴 惟為免對於其保護 不周 故依照第 572 條第 1 項及第 2 項之規定 得合併提起或於言詞辯論 終結前為訴之變更 追加 反訴 另行起訴者 需移送至繫屬中之一或二 審法院 且法院不得以違反專屬管轄再移送至他法院 4 而確定後的人事訴訟 由第 573 條之意旨觀之 其為判決效力客觀範圍之 擴張 故提起婚姻無效 得撤銷 離婚之訴被無理由駁回下 受該判決之 原告不得以前訴可合併提起 變更 追加之事實 提起獨立之訴 其限制 時效力之部分 與既判力基準時點相同 以前訴事實審言詞辯論終結時為 標準 綜上 乙所提起前訴確定後之離婚後訴 雖依通說民法第 1052 條不同款項 為不同的形成權 均得提起訴訟 惟基於人事訴訟重大公益性以及別訴禁 止原則 依本法第 573 條之規定 乙應不可提起後訴 最後一題並不簡單 除了人事訴訟外 還考到了不法取證的問題 惟此處之不 法取證因為人事訴訟之關係 處理方式亦會受到影響 故答題上會先建議在引法條時 先做立法理由之介紹 使老師了解你能夠掌握 人事訴訟的核心思想 如此解答上方能簡略且迅速 民事訴訟法自 19 年 12 月 26 日公布施行以來 關於第九編人事訴訟程序部分 雖經四次修正 惟未曾通盤檢討而為較大幅度修正 緣 101 年 1 月 11 日制定

34 34 保成 Law Institute 法研所試題解析 公布之家事事件法, 就家事訴訟程序 家事非訟程序及家事調解程序合併立法, 其第三編第二章 第三章及第四編第九章至第十一章就婚姻 親子關係 宣告死亡 監護及輔助宣告等事件已有整體規範, 自應配合刪除及修正民事訴訟法相關條文 爰中華民國 102 年 4 月 12 日立法院三讀通過修正公布民事訴訟法修正條文, 刪除第九編人事訴訟程序第一章至第四章之婚姻事件程序 親子關係事件程序 監護及輔助宣告事件程序 宣告死亡事件程序, 即刪除第 568 條至第 640 條 本題涉及舊民事訴訟法第 572 條第 1 項有關別訴禁止原則, 為求家事紛爭一次解決性, 於家事事件法係規範在第 56 條 : 確認婚姻無效 撤銷婚姻 離婚或確認婚姻關係存在或不存在事件, 得依第四十一條第二項規定為請求之變更 追加或反請求者, 不得另行請求 其另行請求者, 法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判, 並適用第六條第二項至第五項之規定 楊建華, 非婚姻事件之訴與婚姻事件之訴合併提起, 問題研析民事訴訟法, 頁 488; 張文郁, 婚姻事件之訴之合併 追加 變更 反訴與別訴禁止, 月旦法學教室,2011 年 5 月, 第 103 期, 頁 16 許士宦, 家事事件之合併, 審判對象與事實審判, 頁 321 姜世明, 新民事證據法論, 頁 149 駱永家, 離婚訴訟之訴訟標的與失權效, 民事法研究 Ⅰ, 頁 145

35 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 35 刑事訴訟法 一 甲駕駛自用小客車闖紅燈 撞倒共乘機車之 A B 二人 A 受輕傷 B 則昏 迷不醒 甲恐 B 死亡 速與 B 之親屬達成和解 A 則因索求高額賠償未果 於告訴期間內 依法提出告訴 檢察官偵查結果 就甲對 A 觸犯普通過失 傷害罪部分 因甲自白 犯罪後態度良好 僅因告訴人 A 索求賠償金額非 甲經濟狀況所能負擔 致未能達成和解 核屬民事糾葛 應循民事途徑解決 爰聲請依簡易判決量處有期徒刑四月 得易科罰金 被告同意檢察官之求 刑 經記明筆錄在卷 就甲對 B 觸犯過失重傷害罪部分 則於同一聲請書 內 敘明因未經告訴 不另為不起訴處分 地方法院簡易庭受理案件後 傳 喚甲 A 到庭訊問 並通知檢察官蒞庭 檢察官依被告請求 聲請量刑協商 經法院同意 兩造協商後達成合意 內容為甲犯過失傷害罪判處有期徒刑四 月 得易科罰金 甲願分期給付 A 所索取之賠償金額 陳報法院後 法院 依合意內容為協商判決 試問 檢察官於收受協商判決書後 發現 B 於協 商合意成立前 已因傷重不治死亡 甲應成立過失致死罪始為正確 試問 本判決如何救濟 100 北大法研所 刑事法學組 本題首先需針對想像競合作處理 並須熟稔協商程序之規定 本案乃屬刑事訴訟法 下稱本法 第 455 條之 4 第 6 款 法院不得為協商判決 之情形 應由檢察官提起上訴救濟之 本案甲另犯過失致死罪 乃具有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實

36 36 保成 法研所試題解析 Law Institute 屬本法第 455 條之 4 第 1 項第 6 款規定之情形 本案甲駕駛自用小客車闖紅燈 撞倒共乘機車之 A B 二人 致 A 受傷及 B 死亡之結果 係以一行為同時觸犯過失傷害罪及過失致死罪 乃屬一行 為侵害數法益之想像競合 為裁判上一罪 本案檢察官與甲依本法第 455 條之 2 所作成之審判外協商合意 乃本於甲 所犯對 A 之過失傷害罪 惟於協商合意前 甲之行為已致 B 死亡之結果 依題所示 乃成立過失致死罪 屬非告訴乃論罪 故甲應有其他較重之裁 判上一罪之犯罪事實 符合本法第 455 條之 4 第 1 項第 6 款規定 法院應 不得為協商判決 依本法第 455 條之 10 第 1 項規定 檢察官得就該協商判決向管轄第二 審之高等法院提起上訴救濟之 依本法第 455 條之 10 第 1 項規定 除法院認為協商之合意顯有不當或顯失 公平 或法院認定之事實顯與協商合意之事實不符的情況 不得上訴外 所有其他的協商判決 均得上訴 而依本法第 455 條之 11 第 1 項規定 準用本法第 361 條第 1 項規定 不 服地方法院之第一審判決而上訴者 應向管轄第二審之高等法院為之 向第二審之高等法院提起上訴 復按本法第 455 條之 10 第 2 項規定 其第二審法院之調查 應以上訴理由 所指摘之事項為限 若法院認為無理由 仍準用本法第 368 條規定 以判 決駁回之 若認有理由 則應適用本法第 455 條之 10 第 3 項規定 撤銷原 審判決 將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判 本案主要在考考生通常審判程序的例外程序 既屬例外程序 其於法條中的例 外規定或限制 即為此一部分之重點 相關考點尚有針對各程序的轉換 建議 考生將法條作比較整理 再面對相關考題 自可迎刃而解 鄭逸哲 通常審判程序 之 外 與 內 的 例外程序 月旦法學教室 第 99 期 2011 年 1 月 頁 邢浩南著 刑事訴訟法 下 爭點三合一 新保成出版 三版 頁 65 89

37 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 37 刑事訴訟法 本題請讀者留意刑事訴訟法協商制度之啟動部分有新修正條文 依中華民國 103 年 6 月 4 日總統公布修正刑事訴訟法第 455 條之 2 規定 Ⅰ除所犯為死刑 無 期徒刑 最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外 案 件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑 於第一審言詞辯論終結前或簡易判 決處刑前 檢察官得於徵詢被害人之意見後 逕行或依被告或其代理人 辯護 人之請求 經法院同意 就下列事項於審判外進行協商 經當事人雙方合意且 被告認罪者 由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決 一 被告願受科刑之 範圍或願意接受緩刑之宣告 二 被告向被害人道歉 三 被告支付相當數額 之賠償金 四 被告向公庫支付一定金額 並得由該管檢察署依規定提撥一定 比率補助相關公益團體或地方自治團體 Ⅱ檢察官就前項第二款 第三款事項 與被告協商 應得被害人之同意 Ⅲ第一項之協商期間不得逾三十日 Ⅳ第一 項第四款提撥比率 收支運用及監督管理辦法 由行政院會同司法院另定之 此次修正理由主要係配合預算法規範 將第 1 項第 4 款之 向公庫或該管檢察 署指定之公益團體 地方自治團體支付一定之金額 修改為 向公庫支付一定 金額 並得由該管檢察署依規定提撥一定比率補助相關公益團體或地方自治團 體 並增列第 4 項 第一項第四款提撥比率 收支運用及監督管理辦法 由行 政院會同司法院另定之 賦予協商程序判決所得金額運用監督之法源依據 敬請讀者留意相關修法 二 警員以甲男涉有對 A 女強制性交殺人重嫌 惟甲否認犯罪 警員因而對甲 施強暴 脅迫 詐欺等不正手段 甲因而自白犯行 於檢察官偵查中 甲翻 供 否認犯罪 檢察官徵得甲同意 將甲送請調查局進行測謊 鑑定結果 判定甲辯稱未有強制性交殺人等語應係說謊 嗣法院依甲自白之警詢筆錄 測謊鑑定報告書 及其他補強證據 認甲犯強制性交殺人罪 判處死刑定讞 執行完畢 詎料檢察官於偵查乙之犯罪時 乙供稱其另案曾對 A 女犯強制 性交殺人罪 檢察官遂採集其掌紋與 A 女被害案件當時現場牆壁上疑為行 為人所留下之血掌紋 送鑑定比對結果相符 認甲係遭誤判 擬為甲平反寃 案 試問 本案以採何種非常救濟程序為妥適 理由應如何敘明 100 北大法研所 刑事法學組

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 本案旨在測驗考生對於非常救濟之了解 再審與非常上訴之區別 前者針對事 實 後者則針對適用法律 按我國針對已確定之判決 設有再審及非常上訴兩種非常救濟制度 前者係為 了排除確定判決認定事實違誤所設 其目的在於發現真實 追求正義 且對於 重大違誤判決之糾正 亦符合法公平性之要求 後者則係對審判違背法令之確 定判決所設之特殊救濟途徑 目的在於維持法理上的一致與法律之正確解釋 而其兩者的區分標準 通說與實務均認係以究為認定事實之違誤或適用法律之 違誤來判斷之 本案應採再審作為非常救濟程序 較為妥適 理由分敘如下 本案法院所採之被告自白之警詢筆錄 測謊鑑定報告書 乃不具證據能力 依照我國刑事訴訟法 下稱本法 第 98 條及第 156 條第 1 項之規定 被 告之自白 出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 疲勞訊問 違法羈押或其他 不正方法者 不具證據能力 而本案依題所示 被告甲之自白乃係因警 員對其施以強暴 脅迫 詐欺等不正手段 方自白犯行 故違反自白任 意性 應無證據能力 再者 針對檢察官所做測謊之鑑定報告是否具有證據能力 對此 實務 及學說未有定見 早期實務 1 認為符合一定要件下之測謊所得結果仍得 作為證據 惟晚近實務見解 2 則有認為基於測謊欠缺科學之再現性 而 否認測謊結果之證據能力者 管見以為 蓋考量測謊準確性之疑慮 造 成當事人時間 金錢之浪費 增添程序之不利益 且被告無法拒絕且可 能不敢拒絕之情形下 有違被告不自證己罪原則 故應認其不具證據能 力 法院依無證據能力之證據認定犯罪事實 應屬程序違背法令 惟無顯然對 判決有影響 故不得作為非常上訴之理由 依釋字第 181 號解釋 依法應於審判期日調查之證據 未予調查 致適 用法令違誤 而顯然於判決有影響者 該項確定判決 即屬判決違背法 令 自得提起非常上訴救濟之 惟本案雖屬違背證據法則 惟依題示情形 法院認定犯罪事實仍有其他 補強證據 故縱排除違反任意性之被告自白與測謊鑑定報告書之結果

39 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 39 刑事訴訟法 被告仍有可能被定罪 故非顯然於判決有影響 僅屬訴訟程序違背法令 而無本法第 447 條第 1 項第 1 款適用 且就算提起非常上訴 依本法第 448 條規定 效力亦不及於被告 故非常上訴不妥適 惟亦有學者指出 應考量非常上訴之制度結構 屬於本法第 379 條各款事由者 皆可提起 非常上訴救濟之 本案因事後乙之自白及血掌紋比對符合之新證據 故依本法第 420 條 第 1 項第 6 款規定提起再審 按本法第 420 條第 1 項第 6 款規定 若發現確實之新證據 足認受有罪判 決之人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 得於有罪 判決確定後 為受判決人之利益 提起再審 而此規定要求證據具有 新 規性 及 確實性 分述如下 新規性 實務見解向來認為 該項新證據須係於事實審法院判決前已經 存在 惟法院未發現並援用審酌 至其後始發現之者而言 惟學者多認 為 判決時已存在 之要件不當限縮聲請再審之範圍 實屬不當 蓋再 審之目的既非歸責法院之錯誤 而係為發現實體真實 故新規性之要求 僅需法院未曾審酌即可 管見以為 為保障被告之利益 採多數學者見 解為宜 確實性 係指自該證據之本體形式觀察之 顯然足為受判決人之有利判 決 無庸經過調查者 該項證據不以於判決確定後發現者為限 本案乙於另案中自白 且其掌紋與案發當時之現場牆壁上疑為行為人所留 下之血掌紋相符 自屬對判決有影響 足認甲應受無罪之有利判決的新證 據 故應提起再審救濟之 本題乃為重大時事題 涉及的救濟程序往往因屬較後的章節 老師多無時間論 及於此 且此多屬程序性之規定 相較之下 實務對此部分有許多見解之提出 尤其針對確定判決之非常救濟程序 考生不可忽略 重要的實務決議 釋字應 加以熟讀 另學說的意見 多站在保障被告之部分 並且此一部分之修正草案 或多或少反映學者間的意見 亦可供作參考 最高法院 92 年台上字第 2282 號判決

40 40 保成 Law Institute 法研所試題解析 最高法院 94 年台上字第 1725 號判決 林鈺雄, 刑事訴訟法 ( 下 ) 林鈺雄, 徘徊在非常上訴的十字路口, 政大法學評論 黃朝義, 刑事訴訟法 王兆鵬, 重新思維測謊之證據能力, 月旦法學教室, 第 135 期, 頁 143 以下 關於再審之規定, 近來有進行修法而值得注意 中華民國 104 年 2 月 4 日總統華總一義字第 號令修正公布第 420 條條文, 修法理由如下所述 : 一 原條文第一項序文文字 左列 修正為 下列, 以符合現行法規用語 二 刑事案件常係由檢察事務官 司法警察 ( 官 ) 從事第一線之搜索 扣押 逮捕 詢問 蒐集證據等調查工作, 所取得之證據資料亦常作為判決之基礎, 故如該參與調查之檢察事務官 司法警察 ( 官 ) 因該案件犯職務上之罪或違法失職而受懲戒處分, 足以影響原判決者, 應得為受判決人之利益聲請再審, 爰修正原條文第一項第五款之規定, 增訂 參與調查犯罪之檢察事務官 司法警察官或司法警察, 以茲適用 三 再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現, 為求真實之發見, 避免冤獄, 對於確定判決以有再審事由而重新開始審理, 攸關被告權益影響甚鉅, 故除現行規定所列舉之新證據外, 若有確實之新事實存在, 不論單獨或與先前之證據綜合判斷, 合理相信足以動搖原確定判決, 使受有罪判決之人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決, 應即得開啟再審程序 爰參酌德國刑事訴訟法第三百五十九條第五款之立法例, 修正原條文第一項第六款之規定 四 鑒於現行實務受最高法院 35 年特抗字第 21 號判例 28 年抗字第 8 號判例 ; 及 50 年台抗字第 104 號判例 49 年台抗字第 72 號判例 41 年台抗字第 1 號判例 40 年台抗字第 2 號判例及 32 年抗字第 113 號判例拘束, 創設出 新規性 及 確實性 之要件, 將本款規定解釋為 原事實審法院判決當時已經存在, 然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌, 至其後始發現者 且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證, 始足當之 此所增加限制不僅毫無合理性, 亦無必要, 更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利, 增加法律所無之限制, 而違法律保留原則 五 再審制度之目的既在

41 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 41 刑事訴訟法 發現真實並追求具體之公平正義 以調和法律之安定與真相之發見 自不得獨 厚法安定性而忘卻正義之追求 上開判例創設之新規性 確實性要件 使錯誤 定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲 請再審 顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利 增加法律所無之 限制 六 爰修正原條文第一項第六款 並新增第三項關於新事實及新證據之 定義 指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌 及判決確定後始存在或成 立之事實 證據 單獨或與先前之證據綜合判斷 足認受有罪判決之人應受無 罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 據此 本款所稱之新事實或 新證據 包括原判決所憑之鑑定 其鑑定方法 鑑定儀器 所依據之特別知識 或科學理論有錯誤或不可信之情形者 或以判決確定前未存在之鑑定方法或技 術 就原有之證據為鑑定結果 合理相信足使受有罪判決之人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內 因為 一 有時鑑定雖然有 誤 但鑑定人並無偽證之故意 如鑑定方法 鑑定儀器 鑑定所依據之特別知 識或科學理論為錯誤或不可信等 若有此等情形發生 也會影響真實之認定 與鑑定人偽證殊無二致 亦應成為再審之理由 二 又在刑事訴訟中 鑑定固 然可協助法院發現事實 但科技的進步推翻或動搖先前鑑定技術者 亦實有所 聞 美國卡多索法律學院所推動之 無辜計畫 The Innocence Project 至 2010 年 7 月為止 已藉由 DNA 證據為 300 位以上之被告推翻原有罪確定判決 爰參 考美國相關法制 針對鑑定方法或技術 明定只要是以原判決確定前未存在之 鑑定方法或技術 就原有之證據進行鑑定結果 得合理相信足使受有罪判決之 人應受無罪 免訴 免刑或輕於原判決所認罪名之判決 即應使其有再審之機 會 以避免冤獄 請考生留意修法動態 三 警察官員甲接獲可信度極高 關於乙販賣槍枝的線報後 轉陳檢察官丙 丙 認為情況急迫 非迅速實施搜索 乙於二十四小時內會將槍枝交付與下游 故指揮甲帶隊逕行搜索乙的處所 於乙的處所內 甲除扣得大量槍枝外 並 在客廳茶几上發現大量偽鈔 並在開啟電腦後 發現乙行賄其他警察機關的 帳冊電子檔 甲一併扣押了偽鈔及電腦 請問 甲有無向檢察官及法院陳報 所扣押之電腦的義務 再者 甲就偽鈔及電腦所為之搜索及扣押是否合法 100 北大法研所 刑事法學組

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 本題乃係傳統強制處分考題 重點在於條文的掌握及針對學說見解之熟稔程度 甲所為乃符合刑事訴訟法 下稱本法 第 131 條第 2 項之緊急搜索要 件 故為合法之無令狀搜索 依本法第 131 條第 2 項規定 檢察官於偵查中卻有相當理由認為情況急 迫 非迅速搜索 二十四小時內證據有偽造 變造 湮滅或隱匿之虞者 得逕行搜索 或指揮檢察事務官 司法警察官或司法警察執行搜索 並層 報檢察長 本案甲雖為司法警察人員 惟其接獲可信度極高之線報後轉陳檢察官丙 丙即認為有情況急迫 非迅速實施搜索 乙於二十四小時內會將槍枝交付 與下游之緊急情況 故為保全槍枝證據而指揮甲進行緊急搜索 應符合上 開本法第 131 條第 2 項規定 故甲所為應為合法之緊急搜索 且依該條規 定係屬對 物 之無令狀搜索 甲所為之電腦之扣押 應屬本法第 152 條所規定之另案扣押 依法無 陳報之義務 惟應類推本法第 131 條第 3 項 按本法第 152 條規定 實施搜索或扣押時 發現另案應扣押之物亦得扣押 之 分別送交該管法院或檢察官 本條之規定 係指與本案有關以外之案件之犯罪事實之一部或全部有關 可為證據或得沒收之物 不問係偵查中或審判中之案件 亦包括尚未發覺 之刑事案件 而本案搜索之目的乃為保全乙販賣槍枝之證據 故電腦中行 賄其他警察機關的帳冊電子檔應屬另案之犯罪證據 故甲所為之扣押應屬 本法第 152 條規定之另案扣押 復按同條規定 並未設有如本法第 137 條第 2 項之準用本法第 131 條第 3 項所定之事後陳報並撤銷制度 故依現行法規定 本案甲所為對電腦之另 案扣押 無須向法院或檢察官陳報 惟另案扣押所造成之危害可能比附帶 扣押更為嚴重 故有論者認為此一立法難謂妥適 有待立法解決 而在現 行法尚未檢討之際 應認可類推本法第 131 條第 3 項規定 陳報檢察官及 法院 甲就偽鈔及電腦所為之搜索及扣押是否合法 以下分敘之 就偽鈔所為之搜索扣押應屬合法

43 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 43 刑事訴訟法 按前開所述本法第 152 條規定之意旨 本案甲就偽鈔之扣押 乃係針對 乙販賣槍枝之犯罪以外的犯罪事實 所為之扣押 應屬於對另案之扣押 至於是否屬於 本案 或 另案 所應扣押之物 其判斷學說上有依美 國法主張引進 一目瞭然法則 認為在合法搜索 拘提或逮捕時發現另 案應扣押之物 且有相當理由相信所扣押之物得作為證據使用 而其判 斷係由外觀上可立即 明顯的認定該物之性質為準 依前開說明 本案甲所為乃符合本法第 131 條第 2 項規定之緊急搜索 且依題示情形 該偽鈔應屬外觀上可立即 明顯認定 乃可得作為證據 使用 依一目瞭然法則 應為合法另案扣押 惟有論者認為另案扣押應限於發現本案之應扣押物以前所發現之另案應 扣押物 併予指明 就電腦所為之搜索及扣押應屬違法 按本法第 131 條第 2 項規定之緊急搜索 其目的在於保全證據 而於急 迫情況不及申請搜索票時 得允許偵查中之檢察官為避免證據遭到湮滅 或隱匿 逕行搜索身體 物件 住宅或其他處所 其目的在於發現 物 並未對實施之對象及範圍加以規範 惟本案中發動緊急搜索之目的既在於保全乙販賣槍枝之證據 則甲因開 啟電腦取得之乙行賄證據應已逾越此一搜索目的 故應屬違法 強制處分中 搜索及扣押通常皆一起出題 而其重點自在判斷搜索是否合法 特別須注意的乃是由於修法改採相對法官保留原則 其無令狀搜索的要件 必 須熟讀 另外美派及德派在此亦有多種不同見解 考生須多加留意 王兆鵬 刑事訴訟法講義 林鈺雄 刑事訴訟法 上 黃東熊 吳景芳合著 刑事訴訟法論 上 何賴傑 逮捕 搜索及扣押 台灣本土法學 第 26 期 2001 年 8 月 張麗卿 附帶扣押與另案扣押 月旦法學 第 76 期 陳運財 無令狀之搜索 兼評最高法院 96 年台上字第 5184 號判決 法令月 刊 第 60 卷 第 12 期

44 44 保成 法研所試題解析 Law Institute 四 警察官員甲合法實施通訊監察後 監錄到犯罪嫌疑人乙販賣毒品之對話 甲 並於事後聽取該錄音檔 作成逐字譯文 於審判中 檢察官丙提出該錄音檔 及譯文以證明乙的犯罪事實 請問 該錄音檔及譯文有無證據能力 100 北大法研所 刑事法學組 本題所問合法監聽所取得之錄音部分及譯文部分有無證據能力 所涉問題乃係 監聽證據是否屬於傳聞證據之判斷 本案依題所示 乃係警員甲所為之 合法監聽 其主要爭點乃為監聽錄音及監 聽譯文之證據能力有無 就此涉及監聽證據是否為傳聞證據 學說及實務見解 分述如下 通訊監察錄音部分 對被告或犯罪嫌疑人進行監聽所取得之錄音證據 是否屬刑事訴訟法 下 稱本法 第 159 條之傳聞證據 對此 最高法院曾表示意見 認為錄音之內容係針對被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談 且其對話之行為部分的內容 而非屬於事後就曾經與聞之事實所為之追 憶 自與審判外之陳述有間 二者不容混淆 又國家基於犯罪偵查之目的 對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察 乃係 以監控與過濾受監察人通訊內容之方式 蒐集對其有關之紀錄 並將該 紀錄予以查扣 作為認定犯罪與否之證據 屬於刑事訴訟上強制處分之 一種 而監聽係通訊保障及監察法第 13 條第 1 項所定通訊監察方法之 一 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音 係以錄音設備之機 械作用 真實保存當時通訊之內容 如通訊一方為受監察人 司法警察 在監聽中蒐集所得之通訊者對話 若其通話本身即係被告進行犯罪中構 成犯罪事實之部分內容 則依前開說明 自與所謂 審判外之陳述 無 涉 應不受傳聞法則之規範 當然具有證據能力 就此 學說上有提出質疑 蓋依本法第 159 條規定對傳聞證據之定義 係 先區分被告或非被告之陳述 若為被告之陳述則非傳聞 再將被告以外之 人之陳述區分為審判外或審判中 若為審判外之陳述則屬傳聞 至於被告 以外之人於審判外之陳述究係事發時當場作成 或事後追憶而為陳述 在

45 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 45 刑事訴訟法 所不問 重點應在陳述作成當時被告對之是否有表示反對或質疑之機會 惟無論採上開學說或實務見解 本案監聽所得之錄音 應具有證據能力 監聽譯文部分 司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文 屬於文書證據之 一種 至於是否為被告以外之人於審判外之書面陳述而應受傳聞法則之拘 束 實務上有不同意見 監聽譯文為傳聞證據 通訊監察之監聽譯文如係執行監聽之司法警察 官 於審判外將其監聽 所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得 則本質上屬於被告以外之人 於審判外之書面陳述 為傳聞證據 依本法第 159 條第 1 項規定 除法 律有規定者外 不得作為證據 監聽譯文非傳聞證據 合法取得之證據所須檢驗者 為證據之 同一性 及 真實性 詳言之 監聽 錄 取得之錄音須與監聽內容一致 錄音之譯文須與取得之錄音 一致 始符合證據 同一性 之要求 又錄音譯文之解讀 須符合原來 對話人之意思 始符合證據 真實性 之要求 而具備足夠證明力 此 種證據因係機械操作形成 同一性 係檢驗機械性能與操作技術 真 實性 則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力 與傳聞證據之檢驗原理 迥 不相同 故監聽譯文並非傳聞證據 學說上則認為 監聽錄音帶無法自外觀得知其談話內容 從而其譯文係由 司法警察 官 於審判之外將監聽所得資料加以彙整後予以記錄 或事後 依據監聽錄音結果翻譯而來 則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面 陳述 為傳聞證據 依本法第 159 條第 1 項規定 除法律有規定者外 不 得作為證據 管見以為排除傳聞證據之理由 在於保障被告之反對詰問權 而監聽譯文 既係由司法警察 官 根據監聽錄音轉譯而來 為透過人之知覺 記憶及 表達所為之書面陳述 涉及司法警察 官 是否能確實瞭解被監聽人之意 思 能否正確清楚表達監聽內容 以及是否誠實地加以表達 自亦有保障 被告反對詰問權之必要 故應認為係傳聞證據為宜 則其證據能力之判定 需視有無傳聞例外而定 分敘如下 依本法第 159 條之 4 第 2 款規定 公務員職務上所制作之文書 除顯有 不可信之情況外 得為證據 監聽譯文乃係公務員所制作之文書 惟依

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 晚近實務及通說見解認為 該款之適用乃以公務員在其一般例行性公務 過程中 其基於觀察或發現而當場或即時記載為其類型化特徵 故監聽 譯文因屬於個案性質 不適用上開規定 故監聽譯文所能適用之傳聞例外僅剩本法第 159 條之 5 經當事人同意者 可得適用 若有 則該譯文屬傳聞例外 具有證據能力 反之 則無證 據能力 惟若被告或訴訟關係人對於譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時 法院仍應依法勘驗該監聽錄音帶 以確認該錄音聲音是否為本人及 其內容與通訊監察譯文之記載是否相符 或傳喚對監聽內容有親身見聞 之人作證 如監聽錄音帶已滅失 或因保存不善而無法顯示聲音 因監 聽譯文之真實性無法獲得確保 自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據 併予指明 關於通訊監察的問題近來為學說即實務熱門的爭議所在 尤其會與傳聞法則的 問題相關 在面對其相關考題時 首先應當確立該通訊監察之行使有無具有通 訊監察書等法定要件作為討論的開展 再者 若係違法監聽 其證據能力之有 無判斷 得一方同意之監聽 他案監聽等熱門考點 考生亦須多加留意 加以 整理 吳巡龍 監聽譯文有無證據能力 月旦法學教室 第 81 期 2009 年 7 月 頁 邢浩南著 刑事訴訟法 上 爭點三合一 新保成出版 三版

47 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 47 商事法 一 甲公司於 2010 年 3 月 10 日選出新任董事共五位 董事就任後並於 2010 年 5 月 4 日召開董事會選出董事長 A 並在簡單討論後立即決議出售公司百分之 八十與公司主要營業項目有關之資產 再由董事長召集臨時股東會 於 2010 年 8 月 10 日召開臨時股東會 出席股東之持股占公司已發行股份總數百分 之五十二 於該次股東臨時會以出席股東表決權過半數同意之決議 將此資 產出售給 X 公司 其後甲公司董事長 A 與 X 公司於 2010 年 8 月 20 日簽定 買賣契約 事後於 2010 年 8 月 25 日甲公司發現當初選任五位董事時之股東 會選任決議有重大瑕疵 選任行為因而無效 且因市場情況變動 當初擬出 售之資產價格大漲 甲公司心生後悔 因此主張董事長 A 與 X 公司所簽訂 之買賣契約無效 試問該買賣契約是否有效 並請詳述理由 再者如果因為此一契約使得公 司受到極大的財務損失 請問公司得否向該五員董事依違反公司法 請求 損害賠償 請詳述之 100 北大法研所 民事法學 財經法學組 第一題之爭點較為複雜 涉及主要資產之判斷 重大交易行為之決議方式 股東決議瑕疵態樣 以及瑕疵後效力為何以及對相對人之影響 因此應針對 爭點簡潔闡述 方能在時間限制內答題 第二題之爭點較為簡單 涉及公司法第 23 條第 1 項以及公司法第 193 條 應 就本題之事實 配合學說通說一一闡述即可

48 48 保成 法研所試題解析 Law Institute 該買賣契約效力應有效 股東會決議縱使無效 亦不得對抗善意之相 對人 此交易行為應屬重大交易 此交易涉及公司百分之八十資產 依通說見解 於公司法 下同 第 185 條第 1 項第 2 款讓與全部或主要部分之營業或財產時 認定標準應採 質 與量分析認定 以數量 價值上對公司營運重要 或性質上公司將因該 交易導致無法營運或營運縮減時 即為主要之營業或財產 1 本題百分之八十資產交易後 以質與量綜合判斷 必定對於甲之營運產 生影響 故此交易應屬於重大 此交易應經過董事會與股東會特別決議 方為有效 此交易涉及公司股東權益重大 故非經股東會承認 對公司不生效力 且 此行為非公司營運事務 董事長無代表權 相對人無信賴問題 惟股東會 仍可追認之 依照同條第 2 項及第 5 項之規定 應以董事會和股東會特別 決議為之 此決議未達法定出席數而為決議以及無召集權人所召開 其效力綜合判 斷 應為無效 重大交易行為依第 185 條規定 應以特別決議為之 惟甲股東會出席人 數未達三分之二 雖已逾二分之一 但未以三分之二之表決權通過 其 決議效力通說認為 出席數不足屬決議不成立 惟本題係屬重大交易之 決議 依照 87 年台上字第 1988 號判決以及通說之見解 違反第 185 條 規定 決議應為無效 2 董事當選無效 其應為無召集權人 而後召集股東會所為之決議效力 實務認為該決議無效 3 而學說認為決議應為不成立 故不需討論撤銷或 有無效力 此決議雖無效 但此交易行為若對於受讓之相對人而言 難以從外觀得知 其所受讓者是否為公司營業之主要部分或全部 如相對人於受讓時係屬善 意 公司尚不得以其無效對抗善意之相對人 以策交易安全 4 學者亦有採無權代理說 實質上應賦予公司選擇權 使其得觀察嗣後發展 情況採取投機舉動 選擇有利之決定 以致嚴重影響交易安全 而最高法 院 79 年台上字第 2012 號判例 否定表見代理適用於代表 因其過於偏重 公司之保護 而有害於交易安全 應不足採之

49 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 49 商事法 綜上 本題之買賣契約 雖然股東會決議瑕疵重大應屬無效 惟對於買賣 相對人而言 甲公司已有股東會決議之外觀 相對人應可善意的相信 故 基於保障交易安全之目的 應認為此決議效力雖為無效 且董事為無權代 表人 因甲有造成交易相對人信任之外觀 故買賣契約依然成立 甲可依本法第 23 條第 1 項之規定向該五位董事請求損害賠償 公司之董事 依照本法第 193 條規定 應有依照法律 股東會決議 以及 章程執行業務之義務 而違反此義務時 股東於事前可依照第 194 條要求董事停止其行為 於違 反第 193 條致公司受損時 公司可以董事違反善良管理人注意義務對董事 求償 董事所為之業務行為 是否有違反注意義務 外國法在判定時 為避免法 官凌駕於經營者之情況產生 會以商業判斷法則判斷 此法則係推定公司 經營者於決策或行為前已考量所有必要資訊 不得僅以事後更不利益結果 認其未盡注意義務 5 其要件為一項經營決策 不具個人利害關係且獨立 合理適當的注意義務 符合誠信原則 且無濫用裁量權時 公司或者是股東欲向董事提起訴訟時 應先舉反證推翻上述六項要件 方可向董事求償 綜上 今甲公司若欲向董事求償 應依第 213 條由監察人為之 惟此交易 行為應屬營業行為之一種 縱非屬一般營業 若採外國法之見解 仍應有 經營判斷法則之適用 須由甲公司舉證推翻上述六項要件後 方能向董事 求償 本題可能為陳彥良老師所出 今年台北大學法研所商事法考題民事法組以及財 經法組部分 陳老師均有命題 老師上課時亦有探討到公司法第 185 條問題 故應可推測為其所出 惟老師雖然主攻德國公司法之部分 但是對通說的見解 亦不排斥 故本題以通說解題即可 德國學說部分有涉獵者亦可補充 另外公 司法第 185 條權限共享之王文宇老師見解的部分 建議僅在台大使用 劉連煜 讓與主要部分營業或財產之判斷標準 公司法理論與判決研究 2005 年 5 月

50 50 保成 法研所試題解析 Law Institute 劉連煜 現代公司法 2008 年 9 月 頁 335 最高法院 28 年上字第 1911 號判例 黃銘傑 股份有限公司董事長之權限及未經股東會決議所為代表行為之效力 最高法院九十七年度台上字第二二一六號判決評析 月旦法學 第 169 期 2009 年 6 月 頁 劉連煜 現代公司法 2008 年 9 月 頁 二 東東股份有限公司為一非公開發行公司 設有董事 A B C D E 五人 任期至民國 101 年 3 月 15 日 今東東公司於民國 100 年 6 月 7 日召開股東 會 並以普通決議通過全面改選董事之議案 並未決議原有董事於任期屆滿 始為解任 東東公司董事 兼具股東身分 A 認為該全面改選之決議應以特 別決議為之 故主張撤銷該次股東會決議 請問 A 之主張是否有理由 又東 東公司股東 X 認為董事 A 於前述全面改選之議案中有利害關係 不得加入 表決 故亦主張撤銷該次股東會決議 請問 X 之主張是否有理由 100 北大法研所 民事法學 財經法學組 第一題爭點涉及第 199 條之 1 之立法評析 雖然林國全老師在此有特別見解 惟劉連煜老師贊同此條之立法方式 加上劉老師在台北大學碩士班有開班授 課以及出題之習慣 故以劉老師之見解作結較佳 第二題爭點涉及董事決議迴避之爭點 此為傳統爭點 應以通說以及劉老師 的見解作結即可 全面改選董事會之決議依照第 199 條之 1 之規定 以普通決議即可 A 之主張應為無理由 解任董事之方式有二 一為決議解任 199 其決議方法為特別決議 因此決議將使公司營運受到重要影響 且選任與解任程序對等 而另一種 方式即為消極決議 其決議方式為普通決議即可 且依條文觀 之 如未決議之董事於任期屆滿始為解任 視為提前解任 惟有學者認為 此時可能發生以普通決議解任董事之情形產生 因現行法 得以普通決議替代累積投票制 並未規定須採強制累積投票制

51 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 51 商事法 若搭配第 199 條之 1 可提前解任董事 使得董事權益受損 故應採特別 決議 1 又另有學者認為以普通決議即可 因第 199 條之 1 之功能在於使得新舊經 營者上任與解任有明確規範 且亦可公司改組順遂 引進新資金與經營團 隊方便 2 管見以為後說為是 一法未明文須以特別決議為之 依照第 174 條之規定 應以普通決議為之即可 另外以公司經營改組以及資金引入之角度思考 以普通決議方式方能便利改組之目的達成 綜上 A 所主張全面改選案應以特別決議之主張 因法未明文 且基於便 利公司資金引入及經營改組之目的 應為無理由 全面改選董事案之性質應為中性議案 利害關係無法事前判斷 故不 須迴避 X 之主張應為無理由 提名之董事具股東身分 於選舉時是否須迴避 通說認為第 198 條第 2 項 排除第 178 條適用 故不須迴避 又選舉董事屬中性事項 有無利害之虞 難以判斷 若係解任案之董事具股東身分下 其是否須迴避 尚有爭議 肯定說認為 按第 178 條規定 被解任之董事有利害關係 且第 199 條無第 198 條第 2 項排除第 178 條適用 若無須迴避下 第 199 條立法目的將無法達成 3 惟另有學者認為 若採肯定說持股比例高股東 對於職位防禦能力將相對 薄弱 該董事具股東身分下 無特別理由剝奪其表意自由顯不合理 雖有 自身利害關係 但人事案為中性事項 應不須迴避 4 管見以為後說為是 因具有股東身份之董事雖然於議案本身似有利害關 係 惟解任行為對於公司以及股東所產生之利害 並不能事先判斷 故應 屬中性事項無誤 故無庸迴避 綜上 本題之 X 主張 A 於董事全面改選案中有利害關係應為迴避 全面改 選議案之性質 應與解任 選任案相同 此議案之決定對公司及股東之利 害無法形式觀之 應為中性事項之議案 故 A 不須迴避 X 之主張為無理 由 此題應為劉連煜老師所出 老師於法研所出題 通常均以其文章為主 以 99 年 法研所的題目便可觀之 惟查詢今年的文章 並未就題幹而有特別之闡述 故

52 52 保成 法研所試題解析 Law Institute 應以其課本之見解為主 配合通說 即可得分達陣 林國全 股份有限公司董事之資格 選任與解任 台灣本土法學 第 36 期 頁 103 以下 劉連煜 現代公司法 2008 年 9 月 頁 397 柯芳枝 公司法論 下 2003 年 1 月 頁 298 林國全 股東會決議解任董監事之研究 月旦法學雜誌 第 47 期 1999 年 4 月 頁 劉連煜 現代公司法 2008 年 9 月 頁 375 三 張三原為開發國際股份有限公司之董事長 負責人 於民國 98 年該公司董 事改選後由李四為董事長 負責人 該公司並依規定辦理公司負責人變更 登記 於變更公司負責人後 仍繼續使用以張三為負責人之公司印鑑章的支 票存款帳戶與客戶為交易往來 甲持有一紙以張三為負責人之開發國際股份 有限公司名義所簽發之支票 發票日為民國 99 年 3 月 10 日 於屆期不獲付 款被銀行退票後 甲向開發國際股份有限公司主張追索權 而開發國際股份 有限公司以張三已非該公司之負責人 其所簽發之支票對公司不生效力為 由 拒絕清償 請依法分析當事人間之關係及甲該如何主張其權益 100 北大法研所 民事法學組 本題涉及爭點為法人之代理以及票據偽造等問題 因為此題為分析當事人之法 律關係 故應照順序將案例中出現之人一一條列 張三部分因未為蓋章及簽名 故為票據之簽名偽造 此便涉及票據物的抗辯部 分 請詳細闡述 李四的部分因為未在票上簽名 故基於票據負責須於票據上簽名之形式要求 故其不須負責 開發公司部分為本題最大的爭點 即為法人發票簽名行為的闡述 原則上有效 的發票行為應要有代理人之姓名 公司之姓名 以及代表之意思 惟代行已為 實務以及通說承認 故此處分析著重於是否可以以更換代表人抗辯第三人 惟 須注意的是 因為公司已經有登記變更 所以此描述應採跟老師課本不同之見 解 此也是老師上課所表明之意見 故最後只能採民事之途徑解決

53 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 53 商事法 李四未簽名於票據之上 應不用負票據上之責任 依照通說見解 於票據上簽名之人 須依照獨立性以及文義性 票據 5 參照 負票據責任 此見解可從促進票據流通以及基於票據外觀解釋原則 觀之 而本題李四雖為開發國際股份有限公司 下稱開發公司 之現任董事長 惟其所蓋之印章為張三之印章 其未於票據上簽名或是蓋章 故李四不須 就此支票負票據責任 張三可主張此為票據之偽造 其未出於己意簽名於票上 故無庸負票 據責任 依照票據獨立性以及文義性觀之 須負票據責任者 以在票據上簽名者為 限 合先敘明 惟票據之偽造 被偽造人是否須負責 依 51 年台上字第 3309 號判決之見 解 票據被偽造者因非其在票據上簽名為發票行為 自不負票據責任 此 項絕對抗辯事由 得以對抗一切執票人 本題之張三 雖有其名字之董事印章在開發公司中 惟李四之發票蓋印行 為 應為偽造簽名之行為 張三並未基於其意思表示 而為發票行為 故 其可以李四偽造而抗辯 主張其不負票據上之責任 1 甲可否向開發公司主張須負票據責任 如下述 法人為票據行為時所為之簽名 除記載法人名稱及代表關係之表示外 尚 須代表人簽名或蓋章 方為有效 倘僅記載法人名稱及職位戳記 則不能 認為有效 2 而法人之代表人更換時 新代表人仍以原代表人之名義的印章為票據行為 時 對銀行來往或其他關係 應認為於法人對之為明示或默示之承認 該 法人不得以為該票據行為時 原代表人已非代表人而推卸責任 3 本題即為上述更換代表人後 使用前任代表人印章所為之法人發票之支 票 若採上述見解 甲應可依票據行為獨立性及文義性 向開發公司主張 其需負票據責任 惟本題中 開發公司已經為代表人之變更登記 依照公司法第 12 條之規 定 若公司之變更經登記者 可對抗第三人 故此時甲是否可以上述見解 向開發公司主張票據責任 即有疑義 管見以為 既然發票人與執票人間 為直接前後手 故原因抗辯不切斷 開發公司仍可以登記變更去對抗甲

54 54 保成 法研所試題解析 Law Institute 綜上 因為開發公司已為登記變更 依照公司法第 12 條之規定 公司已變 更登記者 可對抗第三人 甲與開發公司間為直接前後手 不受票據法第 13 條之保護 故開發公司可依變更登記抗辯張三非其代表人 此時甲僅能 依原因關係向開發公司主張其權益 4 根據消息指出 本題有可能為杜怡靜老師所出 惟老師今年所發表的文章之中 並未就此爭點特別闡述其見解 加上歷年台北大學法研所均為梁宇賢老師出 題 故應以梁宇賢老師課本上的見解解題即可 梁宇賢老師在其 票據法實例解說 一書中有對類似的題目闡明其意見 惟其 於課堂上表示 因為開發公司於變更負責人時 已變更登記 依照公司法第 12 條之規定 可以對抗相對人 故本題之利益衡量方面 需要更加細微的闡述 梁宇賢 票據法新論 瑞興書局 2010 年 3 月 頁 121 梁宇賢 票據法實例解說 瑞興書局 2008 年 6 月 頁 60 同前註 此見解係作者課堂上向梁老師求證後所得 若與通說見解不同 因此為北大 法研所 請以梁老師的見解為主 四 某甲以自已為被保險人 向乙保險公司投保任意汽車第三人責任保險 包含 每一意外事故財物損失最高 50 萬元 某日甲駕車過失撞擊丙停放路邊之 A 車 造成該車嚴重損壞 甲在未通知乙情況下 私自與丙就財物損失達成和解 賠償 30 萬元 接 著向乙請求責任保險金 乙則主張其未參與和解 因而無保險給付之義 務 請問乙之主張有無理由 丙於遭受損害後 得知甲有投保責任保險 逕自向乙請求保險給付有無理 由 若有理由 乙得否以甲積欠之 500 元保險費抗辯之 100 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題應為江朝國老師所命題 解題方向依題意所示相當明確 即涉及保險法第

55 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 55 商事法 90 條以下責任保險章節相關條文爭議 解題架構可概略分為兩個小題 針對 被保險人與他人私下和解之結果是否拘束保險人 即保險法第 93 條保險人參與 權的問題 第三人得否直接向保險人請求給付賠償金額 即保險法第 94 條第 2 項直接請求權與保險法施行細則第 9 條保險人抗辯權之援用的問題 任意責任保險依保險法 下稱本法 第 90 條之規定 係指被保險人對於第三人 依法應負損害賠償責任 而受賠償之請求時 責任保險人應負賠償之責 換言 之 責任保險之保險利益係被保險人對於第三人依法應負損害賠償責任而遭受 財產上負擔之不利關係 1 依 損害為保險利益之反面 原則 保險人應填補被 保險人所受之損害 保險人乙之主張應有理由 按本法第 93 條 保險人得約定被保險人對於第三人就其責任所為和解 未 經保險人參與 保險人得主張不受拘束 可另行於保險訴訟中爭執被保險 人對第三人應負損害賠償數額之妥當性 該條稱之為保險人參與權 立法 目的在於被保險人責任成立與否對於保險人之給付內容具有相當密切的關 係 為避免被保險人因投保責任保險而任意為高額之和解或賠償 將風險 全轉嫁由保險人與危險共同團體承擔 賦與保險人於被保險人與第三人之 責任確定過程中有一實質控制風險之權利 有爭議者係 現行參與權規範以保險契約有約定為限 似認為保險人參與 權應經約定始能取得 本文以為保險係受同類危險之人為滿足成員間損害 填補之需要而組成一雙務性 具有獨立之法律上請求權之共同團體 2 從立 法目的觀之 保險制度背後既涉及一危險共同團體 參與權應屬不待約定 即可取得之法定權利 依本題所示 被保險人甲投保任意責任險 甲因過失毀損丙之 A 車 而甲 丙和解未經保險人乙參與 縱甲乙間保險契約無參與權之約定 依本文之 見 和解係屬當事人互相讓步而合意解決紛爭之制度 為避免甲任意為高 額和解 乙仍得依本法第 93 條而主張不受拘束 丙依現行規範所為之請求應有理由 但有商榷之餘地 按本法第 94 條第 2 項 被保險人對第三人應負損害賠償責任確定時 第 三人得於保險金額範圍內依其應得之比例 直接向保險人請求給付賠償 金額 該條項之立法目的係為保護受害第三人 避免嚴格遵守分離原則

56 56 保成 法研所試題解析 Law Institute 下 第三人無法獲得賠償之窘境 學說 3 認為本法第 94 條第 2 項係為保護受害第三人 固然立意甚佳 然 觀察世界先進之保險法制中 僅於強制責任保險始有直接請求權之規 定 此乃強制責任險側重保護受害第三人之本質使然 責任保險固具有 保障受害人之理念 但任意責任險保障受害人之強度尚無法與強制責任 險等同而論 蓋任意責任險之本質僅係為免除被保險人因保險事故發生 而對第三人應負損害賠償責任之不利情形 目的在於保障被保險人 因 此對於任意責任險中增訂直接請求權是否妥適 仍有商榷之餘地 綜上所言 丙依本法第 94 條第 2 項得直接向乙請求給付保險金 但該條 項之規定依學說之見則有檢討之空間 乙應得以甲積欠保險費為由抗辯之 本法施行細則第 9 條規定 保險人於第三人依本法第 94 條第 2 項為請求 時 得基於保險契約所得對抗被保險人之事由來對抗第三人 保險契約 既屬一雙務契約 甲積欠保費自影響保險契約之效力 乙似得以此為由 對丙為抗辯 但本法第 94 條第 2 項之立法目的既係保護受害第三人 保險人得抗辯事 由又規定於施行細則而不在保險法之內 實務針對此類案件為裁判必生 爭議 學說 4 認為任意責任保險制度目的既然係為保障被保險人而非受 害第三人 縱現今法制承認第三人之直接請求權 亦應認為保險人得援 引對要保人或被保險人之抗辯事由 避免對受害第三人過於保護 因此 本文認為從任意責任保險之立法本旨觀之 應以學說見解較為可 採 乙應得以甲積欠保費為由 對受害第三人為抗辯 江老師的題目可從保險之制度目的與上位法理著手 因為老師著重學生的邏輯 推演 學生對於問題採取的結論即使與老師不同 只要言之成理 相信老師也 會不吝惜給分 因此筆者建議可將保險 保險利益等之定義和上位法理多加背 誦與理解 如此面對江老師的題目會比較好下筆 也能夠以優美的文句來作破 題的動作 另外準備台北大保險法科目 除了江老師保險法基礎理論的大作與 期刊上的文章外 也應注意四人合著的當代案例商事法一書 像是第三人直接 請求權的立法妥適性 江老師於該書中有精闢的論述

57 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 57 商事法 江朝國, 保險法基礎理論, 瑞興圖書, 五版,2009 年 4 月, 頁 133~134 江朝國, 同前註 1, 第 23 頁 江朝國等四人合著, 當代案例商事法, 新學林, 二版,2010 年 9 月, 頁 505 江朝國等四人合著, 同前註 3, 頁 506

58 58 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 南韓籍化學輪 三湖兄弟號 94 年 10 月 10 日載運苯往高雄港 行經桃園 外海時疑似遭追撞 翻覆於新竹南寮漁港外 9 海里處 所載化學品溢出造成 嚴重污染 因該公司未依規定採取措施以防止 排除或減輕海洋污染 環保 署爰於 94 至 96 年間依違反海洋污染防治法第 32 條第 1 項規定 依同法第 49 條規定處分 7950 萬元 三湖公司不服挨罰巨款 與我國纏訟多時 直到 99 年 8 月 最高行政法院駁回上訴 全案定讞後 仍拖欠罰款 6456 萬 9301 元 環保署與法務部合作 於今年 2 月 25 日清晨突擊台西麥寮工業港 成 功扣押其所屬貨輪 三湖瑪瑙號 重 2500 噸市價 1 億多 試問 我國環 保署就其債權主張對 三湖瑪瑙號 享有優先權有無理由 100 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題涉及海事優先權擔保之債權為何 海事優先權擔保債權之例外 海事優先 權之標的物等相關問題 又我國法下對於船舶所有人責任限制之例外規範是否 恰當亦可一併評論 環保署就其債權對 三湖瑪瑙號 主張享有優先債權為無理由 理由如下 環保署對三湖公司之 6456 萬 9301 元罰鍰屬公法上之債權 故無海商 法中關於海事優先權之適用 按海洋污染防治法第 49 條規定 未依第十六條第一項 第十九條 第二 十四條或第三十二條規定採取防止 排除或減輕污染措施或未依主管機關

59 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 59 海商法及國際私法 命令採取措施者 處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰 並得限 期令其改善 屆期未改善者 得按日連續處罰 情節重大者 得令其停工 次按海商法第 24 條對於海事優先權之擔保債權訂有明文規定 本例中 環保署對三湖公司之債權乃依據海洋污染防治法第 49 條規定所生 之罰鍰 性質上為公法上之義務 然海商法第 24 條第 1 項中 對於此種公 法上之債權並未規定其屬海事優先權所擔保之債權 小結 該債權屬公法上之義務 非海商法第 24 條之海事優先權擔保債權 即便該債權屬海商法第 24 條第 1 項所訂之債權 仍無該法之適用 理 由如下 按海商法第 26 條規定 依海商法第 22 條第 4 款所生之損害賠償請求權不 適用海事優先權之規定 此乃為避免因運送毒物或油污造成之損害結果通 常巨大 將使得其他債權人之債權無法受清償 然就我國海商法第 22 條 第 4 款之立法 學說上多所批評 認此種立法與國際公約採取有限責任 相異 與國際潮流有所違背 故實有修法之必要 1 本例中 即便該債權屬海商法第 24 條海事優先權擔保之債權 然該債權乃 因運送有毒化學物質 苯 所生之損害 依海商法第 26 條之規定 因第 22 條第 4 款所生之損害賠償 不適用海事優先權之規定 然學說上對海商 法第 22 條第 4 款採無限責任之立法多有批評 此於未來修法下應國際接 軌 應仿造國際油污染損害民事責任公約 簡稱 CLC 處理 小結 該債權乃因運送有毒化學物質所生之損害 依海商法第 26 條之規 定 無海事優先權之適用 即便該債權屬海事優先權擔保之債權 然 三湖瑪瑙號 亦非海事優 先權之標的物 理由如下 按海商法第 27 條第 1 款之規定 船舶本身得作為擔保海事優先權之標的 然此之船舶係指造成損害之船舶本身 而非該船舶所有人所有之其他船 舶亦包含在內 2 本例中 造成我國海域污染損害之船舶為三湖兄弟號 而三湖瑪瑙號為三 湖公司另外之財產 故其非海商法第 27 條第 1 款之船舶 該法所稱之船舶 於本例中應指三湖兄弟號 小結 三湖瑪瑙號非海商法第 27 條第 1 款之標的物 結論 環保署就其債權對三湖瑪瑙號主張有優先債權為無理由

60 60 保成 法研所試題解析 Law Institute 此應為許美玲老師出題 老師於台灣本土法學雜誌就海洋油污染事件之損害賠 償相關問題有詳加說明 參張新平 海商法 二版 2007 年 3 月 頁 許美玲 限清除沉船及 油汙損害債務之船東責任限制 台灣法學雜誌 第 130 期 2009 年 6 月 頁 參張新平 海商法 二版 2007 年 3 月 頁 105 二 A 國人甲 乙在 A 國結婚後 前來我國任職 乙因職業災害在我國死亡 在我國及在 A 國均留有財產 無直系血親 但有表兄弟姐妹多人 甲與乙之 表兄弟姐妹就乙生前之財產歸屬發生爭議 在我國法院涉訟 請說明我國法 院於本案中如何決定定性標準 我國法院如直接適用我國民法予以判決 當 事人不服時 是否得請求救濟 100 北大法研所 民事法學組 本題考點在於被繼承人死亡時 繼承遺產下之準據法為何 再者 假設我國法 院不依涉外民事法律適用法選擇準據法下 該行為應如何評價 本例事件屬涉外民事事件 理由如下 按涉外案件係指涉及外國人 外國地 外國人或外國地之民商案件 本例中 因甲留有財產於 A 國 且其表兄妹亦應屬 A 國人 故此為涉外案件 本例涉外事件 我國法院有管轄權 理由如下 我國通說對於國際管轄權之適用採 修正類推適用說 即於我國之涉外民 事適用法無規定管轄權下 類推民事訴訟法之規定 又此之管轄權乃指我 國法院就此事件有無管轄權而言 並非指國內特定法院之管轄權 本例中 甲乙於我國工作 於修正類推適用說之觀點下 因涉外民事法律 適用法對此無管轄權之規定 故類推適用我國民事訴訟法第 1 條第 1 項之 規定 於原被告居所地之法院有管轄權 今乙於我國有居所 故我國法院 對本件有管轄權

61 第二單元 北大 100 年法研所試題解析 61 海商法及國際私法 小結 我國法院就本民事事件有管轄權 依法庭地法說 本件於我國將定性為 繼承 事件 理由如下 按就一涉外民事案件之定性標準有本案準據法說 比較法說 初步與次 步定性說 法庭地法說 而通說就定性標準採法庭地法說 此乃因為便 利法庭地之法院決定案件之性質 本例中 採法庭地法說下 於我國實體法之概念 涉及被繼承人財產歸屬 之問題 定性為 繼承 事件 小結 本例於我國法院定性為繼承事件 我國法院直接適用我國民法而為判決時 屬適用法律錯誤 構成上訴 第三審之事由 1 理由如下 按涉外民事法律適用法第 22 條本文規定 繼承事件依被繼承人死亡時之本 國法 次 按最高法院見解 應適用外國法為判決之案件 直接適用內國 法為判決時 屬適用法律錯誤 構成上訴第三審之事由 2 本例中 依涉外民事法律適用法第 22 條本文規定 繼承事件應依被繼承人 死亡時之本國法 今乙為 A 國人 依該法規定本例應適用 A 國法作為判決 所適用之法律 於我國法院直接適用我國民法而為判決下 依前開最高法 院見解此為適用法規錯誤 構成上訴第三審之事由 小結 我國法院直接適用我國民法而為判決時 屬適用法規錯誤 當事人 得據此上訴第三審 結論 本案採 法庭地法說 作為定性標準 而定性之結果應屬 繼承 事件 我國法院直接適用我國民法屬適用法規錯誤 構成上訴第三審之事由 編按 新法於 100 年 5 月 26 日正式施行 故考試時仍為第 22 條 100 年 5 月 26 日後應適用第 58 條 就國際私法題目作答時 原則上須從是否為涉外案件逐步討論 蓋此類題目有 其作答之形式上要求 答題者切勿僅單純回答題目所問之問題 再者 從本題 中亦可看出 涉外民事法律適用法與民事訴訟法之密切關聯性 出題上二者經 常相互呼應

62 保成 62 法研所試題解析 Law Institute 參民事訴訟法第 467 條: 上訴第三審法院 非以原判決違背法令為理由 不 得為之 第 468 條: 判決不適用法規或適用不當者 為違背法令 參最高法院 69 年台上字第 1728 號民事判決 三 A 國人甲 住所在 A 國 及 A 國人乙 住所在 B 國 於來我國參加電腦展 期間 在我國訂定契約 約定甲出售給乙一批電子產品 由我國籍的丙公司 代工生產 直接出貨到 B 國給乙 甲 乙後來就該契約之問題發生爭執 在 我國法院涉訟 該契約未明定準據法條款 請問依我國現行涉外民事法律適 用法和民國 100 年 5 月 26 日將施行之新法 我國法院應如何決定其準據法 本案是否應適用前述現行法和新法規定之反致條款 100 北大法研所 民事法學組 本題考點在於涉外民事法律適用法修正前後對於契約之債之關係如何決定準據 法加以判斷 再者 連繫因素非國籍下是否有反致條款之適用 此亦為常見爭 點 本例屬涉外事件 理由如下 按涉外案件係指涉及外國人 外國地 外國人或外國地之民商案件 而本例 中甲乙均為 A 國人 且債務之履行地為 B 國 故涉及外國人與外國地 屬涉 外事件 我國法院就此涉外事件應無管轄權 理由如下 我國通說對於國際管轄權之適用採 修正類推適用說 即於我國之涉外民 事適用法無規定管轄權下 類推民事訴訟法之規定 又此之管轄權乃指我 國法院就此事件有無管轄權而言 並非指國內特定法院之管轄權 本例中 甲乙均非我國人且於我國無住居所 依前開修正類推適用說之觀 點 因我國涉外民事法律適用法並無規定 故須類推民事訴訟法之規範 然本件中 我國法院於民事訴訟法中並無可作為取得管轄權之依據 故我 國法院對此事件應無管轄權 小結 我國法院對此事件無管轄權