标题

Transcription

1 法制与社会发展 ( 双月刊 ) 2017 年第 6 期 ( 总第 138 期 ) 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 戴 昕 摘 要 : 在以社交宴饮为代表的诸多现实场景中, 人们的行为有时会受到无效率社会规范的约束 在此类场景 中, 法律实现行为干预的机制可能是间接的, 即通过干扰相关行为的社会涵义, 使人们能够以 守法 为 借口, 摆脱无效率社会规范的束缚, 并由此改变其行为选择 这种通过社会规范的法律干预机制可以被称为 守法作为借口 守法作为借口 以法律所具有的表达功能为基础, 其与在传统理论中受到更多关注的直接威慑机制既存在区别又存在互补 借助交叉学科的研究视角来理解 守法作为借口 这一微妙机制, 有助于揭示法律在社会治理中所起到的真实作用, 推进有关 法与社会规范 的理论思考, 并扩展在实践中进行制度设计与成效检讨的思路 关键词 : 无效率规范 ; 守法作为借口 ; 社会涵义 ; 法律的表达功能 一 问题的提出 : 禁酒令 与 挡酒词 在传统理论视野中, 法律干预社会行为的机制以直接激励为主, 例如, 通过法律制裁予以威慑 但在现实中, 法律干预行为的机制更为复杂 这种复杂性的一个重要原因是社会主体原本并不 自 由 : 正式法律之外, 人们的行为还受到各类非正式规范 本文统称为 社会规范 (social norms) 的影响 社会规范的存在和作用使法律干预有时会以不同于直接威慑的间接机制实施 关注这些以社会规范为中介的干预机制, 有助于我们更准确 深入 全面地理解法律在社会治理中发挥的实际功能 本文将在理论层面分析一种法律干预通过社会规范间接实施的机制 这里先从几年前法学界曾经较为关注的 醉驾入刑 谈起 鉴于醉驾造成的恶性事故频遭曝光, 最迟至 2010 年, 决策者和民众已就加强法律干预形成共识 年 5 月 1 日, 由全国人大常委会审议通过的 刑法修正案 ( 八 ) ( 下文简称 刑八 ) 正式实施, 其规定 在道路上醉酒驾驶机动车的, 处拘役, 并处罚金 2 此即所谓 醉驾入刑 醉驾入刑看上去明显是基于直接威慑的干预方案 : 刑法对违法行为加重了制裁, 而各地针 1 2 中国海洋大学法政学院副教授 本文系国家社会科学基金一般项目 非正式规范的法律干预研究 (16BFX015) 的阶段性成果 感谢陈柏峰 胡伟强 桑本 谦 赵雷 朱苏力等师友的建议, 以及匿名审稿人极为细致和专业的评审意见 一如成例, 文责自负 参见陈冰 : 醉驾入刑 : 从立法争议到执法争议,htp://news.sina.com.cn/c/sd/ / _ 4.shtml, 2016 年 12 月 17 日访问 中华人民共和国刑法修正案 ( 八 ) 第二十二项 2015 年发布的 中华人民共和国刑法修正案 ( 九 ) 的第八项作了进一步修 改, 增加列举了追逐竞驶等其他构成交通肇事罪的情形 90

2 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 对酒驾 醉驾也集中投入了可观的执法 检控和审判力量, 极大地提高了惩罚的确定性 根据政府发布的数据来看, 醉驾入刑以来, 全国因酒驾 醉驾导致的交通事故起数 死亡人数均有明显下降 3 这看来印证了学者在几年前的赞叹 : 刑事立法的一小步 交通文明的一大步 4 但是, 怀疑和反对之声一直存在 有批评者认为, 醉驾入刑实际上是立法者情绪化地滥用刑事制裁的结果 5 还有人指出, 在一些地方, 酒驾 醉驾随着时间的推移已经出现了反弹的迹象,6 这似乎支持了醉驾入刑无用的论调 但无论支持或者反对, 刑法学者的规范研究大都默认, 醉驾入刑的行为干预效果只可能基于威慑机制而产生 另外, 还有少数学者将中国的 倡酒文化 与醉驾泛滥联系起来 7 他们显然已经意识到了社会规范对行为的可能影响, 但其笼统讨论并未为我们提供新鲜的启示 倒是不少媒体更敏锐地把握到了一个学界关注虽少却极具理论启示的经验现象 据报道, 刑八 出台后, 今天开车 成为民间多地流行的 挡酒词 8 醉驾入刑 以前, 面对公 私饭局上司空见惯的敬酒 劝酒乃至灌酒的 规矩, 很多人不愿多喝, 但也要勉为其难 这是因为, 我劝你 一口闷 是表示 感情深, 你若不干就是 感情浅, 将来我跟你也 喝不着 而 醉驾入刑 以后, 人们纷纷以 今天开车 为借口推辞, 拒绝喝酒的涵义常被转换成 身不由己, 其因此使劝酒 挡酒的双方都不失面子 在这一互动情境中, 醉驾入刑为不愿喝酒者提供了违反社交宴饮规范的借口, 而每当一个原本不得不喝的人 挡酒 成功, 不但使一次潜在的酒驾 醉驾得以避免, 也使挡酒者规避了过量饮酒所致的身心负担 这样看来, 醉驾入刑的行为干预效果不仅来自直接威慑, 而且还因为其改变了拒绝饮酒行为在社会语境中的涵义, 从而帮助个体摆脱了社会规范的束缚, 使其无需被迫做出不符合本人和他人福利的行为 在本文中, 我将这种通过法律改变行为社会涵义 (socialmeaning) 并且为人们违反社会规范创造 借口 的机制简称为 守法作为借口 守法作为借口 在现实中并不罕见, 但相比于法律经济学的标准威慑模型, 中国理论界和实务界对之关注较少 研究这一机制的意义在于, 法律试图干预的行动者及其行动总是嵌在特定社会语境之中的, 而行为在语境中的涵义及语境中社会规范对行为的约束, 既是许多规制问题产生的原因, 也可能成为法律干预的一个着力点 下文第二部分将梳理研究 守法作为借口 所需要涉及的背景理论资源, 特别是 法与社会规范 领域的相关研究 第三部分将论述 守法作为借口 的基本原理 第四部分将展开分析 守法作为借口 所涉及的主要理论问题 第五部分简单作结, 主要提示关注 守法作为借口 的现实和理论意义 参见新华社 : 醉驾入刑 五年醉驾肇事下降 18%,htp:// htm, 2016 年 12 月 17 日访问 梁根林 : 醉驾型危险驾驶罪的若干理论与实践问题 醉驾 入刑后的定罪困扰与省思, 法学 2013 年第 3 期, 第 52 页 比如, 高铭暄 刘仁文等刑法学者均持反对一律入刑的观点 参见陈虹伟 莫静清 : 醉驾入刑, 首月各方激辩不绝, 年 12 月 17 日访问 ; 付立庆 : 刑法修正案八中的浪漫主义思维 以醉酒驾驶入罪为切入的反思, 云南大学学报 ( 法学版 ) 2011 年第 5 期, 第 105 页 ; 石聚航 : 刑法谦抑性是如何被搁浅的? 基于定罪实践的反思性观察, 法制与社会发展 2014 年第 1 期 参见黄洁 张思媛 : 醉驾入刑三年醉驾犯罪呈反弹趋势,htp:// _ htm? node=20908,2016 年 12 月 17 日访问 参见张德淼 李朝 : 从酒驾治理到酒的治理 中美酒驾惩戒制度与酒文化之比较, 河南大学学报 ( 社会科学版 ) 2013 年第 5 期, 第 页 参见徐赟 : 快过年了如何挡酒很有讲究,htp://jlwb.njnews.cn/html/ /25/content_ htm,2016 年 12 月 17 日访问 ; 曹建民 张帆 : 醉驾入刑改酒桌文化 我开车了 成挡酒词,htp://auto.sohu.com/ /n shtml, 2016 年 12 月 17 日访问 ; 杨霄 : 开车成为最给力 挡酒词,htp://newpaper.dahe.cn/dhb/html/ /25/content_ htm,2016 年 12 月 17 日访问 91

3 法制与社会发展 二 背景理论资源 : 法与社会规范 本文借助的主要理论资源是美国法学界有关 法与社会规范 (lawandsocialnorms) 的交叉学科研究 虽然中国法学界很少利用这些理论资源, 但一些重要文献其实早有译介 9 以下梳理不求反映文献全貌, 仅着重提示与本文分析最相关的理论概念和视角 ( 一 ) 社会规范美国当代 法与社会规范 领域的研究始自 1980 年代后期, 以埃里克森 (RobertElickson) 库特 (RobertCooter) 麦克亚当斯 (RichardMcAdams) 小波斯纳 (EricPosner) 等学者的一些作品为最主要代表 10 就如何界定 社会规范 而言, 尽管诸学者向来有不同意见, 1 但结合本文论述需要, 仍可根据下述理解来把握这一概念的核心内涵 : 在社会群体内, 基于人际互动而产生 存续的, 并由社群成员以自发和分散的社会制裁去执行的, 对社群成员行为构成约束的非正式规范 12 法与社会规范 研究者大都接受了理性选择和方法论个体主义, 13 希望为法律之外的非正式规范建立有效的经济分析模型 14 而在扩展经济分析应用领域的同时, 这些学者也较多涉猎并吸纳了社会学 人类学和心理学的理论成果, 并受益于后者的经验研究传统 因此, 法与社会规范 研究的兴起, 体现了当代法律交叉学科研究理论高度整合的趋势 在经济分析视野中, 法律制度的主要价值, 是化解理性个体由于缺乏协调或存在利益冲突而面临的合作难题 15 而有关社会规范的研究则提示, 正式法律并非集体行动与社会合作实现的必要条件 16 在没有政府 法律干预的情况下, 社会群体中的成员经常借助社会规范, 自发地克服两个层面的集体行动困难, 既在实体规范指引下合作追求总体福利最大化, 又通过群体合作约束 惩罚违反实体规范的个体行为 法律人已然熟知的此类社会规范, 包括埃里克森描述的新英格兰捕鲸人分配猎物的规 参见 [ 美 ] 罗伯特 C 埃里克森 : 无需法律的秩序, 苏力译, 中国政法大学出版社 2003 年版 ; [ 美 ] 埃里克 A 波斯纳 : 法律与社会规范, 沈明译, 中国政法大学出版社 2004 年版 ;[ 美 ] 约翰 N. 卓贝克编 : 规范与法律, 杨晓楠 涂永前译, 北京大学出版社 2012 年版 SeeRobertC. Elickson,OrderWithoutLaw:How NeighborsSetleDisputes,HarvardUniversityPress,1994;EricA.Posner, LawandSocialNorms,HarvardUniversityPress,2002;RobertCooter, A NormativeFailureTheoryofLaw,CornelLaw Review,Vol.82,No.5 (Jul.,1997),pṗ ;LisaBernstein, OptingOutoftheLegalSystem:ExtralegalContractualRelationsintheDiamondIndustry,JournalofLegalStudies,Vol.21,No.1 (Jan.,1992),pṗ ;RichardH. McAdams, TheOrigins,Development,andRegulationofNorms,MichiganLaw Review,Vol.96,No.2 (Nov.,1997),pṗ ; Dan M. KahanandEricA. Posner, Shaming White-colarCriminals:A ProposalforReformoftheFederalSentencingGuidelines,JournalofLawandEconomics,Vol.42,No.1 (Apr.,1999),pṗ ;LawrenceLessig, TheRegulationofSocial Meaning,UniversityofChicagoLawReview,Vol.62,No.3 (Jul.,1995),pṗ ;CassR.Sunstein, OntheExpressiveFunctionofLaw,UniversityofPennsylvaniaLaw Review,Vol.144,No.5 (May,1996),pṗ 参见注 10,Cooter 文, 第 954 页 ;RichardH. McAdamsandEricB. Rasmusen, NormsandtheLaw,inA. MitchelPolinsky andstevenshavel(eds.),handbookoflawandeconomics,northholand,2007,pṗ SeeRobertC. Elickson, TheEvolutionofSocialNorms:APerspectivefromtheLegalAcademy,inMichaelHechterandKarl Dieter-Opp(eds.),SocialNorms,RusselSageFoundation,2001,ṗ35. 参见注 12, 第 36 页 SeeEricPosner, Introduction,inEricPosner(ed.),SocialNorms,NonlegalSanctions,andtheLaw,EdwardElgarPublishing,2007,ṗix. 这两种情况分别可以协调博弈 (coordinationgame) 和囚徒困境博弈 (prisoners dilemma) 来例示 SeeDouglasBaird,Robert Gertner& RandalPicker,GameTheoryandtheLaw,HarvardUniversityPress,1994,pṗ 参见注 10,Elickson 书, 第 页 92

4 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 范 17 沙斯塔县农牧居民解决牲畜越界纠纷的规范 18 伯恩斯廷 (LisaBernstein) 研究的钻石商会行 业规范, 19 以及更早时麦考利 (StewartMacaulay) 研究的威斯康辛商人交易规范 20 等 在这些经验 研究基础上所提出的 法与社会规范 领域中的最著名命题, 就是所谓 秩序无需法律 (order withoutlaw) 21 研究者建构了不同理论试图解释这些经验发现, 其中较有影响力的包括埃里克森的重复博弈理论 2 库特的规范内化理论 23 麦克亚当斯的 美誉竞争 理论 24 以及小波斯纳的贴现率信号理论 25 等 这些理论互有区别, 但其共同思路是将霍布斯 奥斯丁式的法律实证主义扩展到作为主权者的国家之外, 强调个体行为对非正式规范的违反同样会为行动者带来不利后果, 包括个人声誉降低 社会资本减损 丧失参与群体合作机会等 ( 二 ) 无效率规范与规范失灵中国学者常将 秩序无需法律 这一命题与 本土资源论 或 民间法 的研究牵连到一起, 26 因为后者同样涉及对自发秩序合理性的分析和对秩序建构的怀疑 但 没有法律 (withoutlaw) 时存在的 秩序, 未必都有效率 一些 法与社会规范 研究者较早便关注到无效率社会规范的存在 27 根据埃里克森和库特等人使用的福利主义标准, 在最有效率 ( 完美 ) 的社会规范下, 人们依规范展开的合作能够最大化社群总体福利, 且不产生有害第三方的负外部性 28 而基于这一标准, 如果相对于当前行为均衡, 仍存在可能实现的帕累托更优均衡, 29 那么, 当前的社会规范就可以被认为是 无效率 或 低效率 的 借用经济学中的 市场失灵 概念, 库特曾将社会规范无法实现效率最优的现象称为 规范失灵 (normativefailure), 他着重讨论的相关现象是, 一些实体规范的内容原本有利于促进合作, 但相关规范基于种种原因无法获得社群自发执行的支持, 其难以足够有力地约束行为 30 但 规范失灵 并非仅有上述一种情形, 正如引言部分的示例所提示的那样, 本文关注的是与其有所区别但却同样常见的另一种 规范失灵 现象, 即在实体意义上缺乏效率的社会规范对行为施加了很强约束, 其导致个体不得不选择一种减损自身和社会福利的行为策略 31 美国学者经常讨论的典型例子包括城市贫困社区鼓励毒品滥用 滥交等高风险行为的非正式规范 32 由于这些非正式规范的制约, 个体选择的行为不但对自身及社群无益, 还以滋扰 犯罪等形式产生负面溢出效应 中国酒桌 SeeRobertC.Elickson, A HypothesisofWealth-MaximizingNorms:EvidencefromtheWhalingIndustry,JournalofLaw, EconomicsandOrganization,Vol.5,No.1 (Apr.,1989),pṗ SeeRobertC. Elickson, OfCoaseandCatle:DisputeResolutionAmongNeighborsinShastaCounty,StanfordLawReview, Vol.38,No.3 (Feb.,1986),pṗ 参见注 10,Bernstein 文 StewartMacaulay, Non-ContractualRelationsinBusiness:A PreliminaryStudy,AmericanSociologyReview,Vol.28,No.1 (Feb.,1963),pṗ 参见注 10,Elickson 书, 第 页 参见注 10,Elickson 书, 第 页 参见注 10,Cooter 文, 第 页 参见注 10,McAdams 文, 第 页 参见注 10,E.Posner 书, 第 页 参见印子 : 乡土纠纷的解决与正义供给, 环球法律评论 2014 年第 2 期, 第 页 ; 于语和 张殿军 : 民间法的限度, 河北法学 2009 年第 3 期, 第 页 例如,E.Posner, Law,Economics,andIneficientNorms,UniversityofPennsylvaniaLaw Review,Vol.144,No.5 (May, 1996),pṗ ; 注 10,Cooter 文, 第 页 ; 注 10,McAdams 文, 第 页 参见注 10,Cooter 文, 第 973 页 参见注 10,Lessig 文, 第 1002 页 参见注 10,Cooter 文, 第 页 Elickson 称之为 社会失灵 (socialfailure), 参见注 12, 第 54 页 SeeGeorgeA. Akerlof, A TheoryofSocialCustom,ofWhichUnemploymentMayBeOneConsequence,QuarterlyJournalof Economics,Vol.94,No.5 (Jun.,1980),ṗ471. 参见注 10,Sunstein 文, 第 2033 页 93

5 法制与社会发展 文化中的一些极端形态, 显然也可以被认为是无效率的社会规范 所有人都不得不多喝的均衡, 相比于所有人都无需被迫饮酒的均衡, 是无效率的 : 在前一个均衡中, 许多个体身心健康受损, 而相互合作的交易成本 ( 酒席 ) 也无谓提高, 同时还会制造包括酒驾 酒后无德 等负面外部效应 无效率社会规范的存在并不令人意外 社会规范与其他制度一样, 在演化过程中存在相互竞争 但制度竞争不像商品竞争, 个体无法在微观层面上选择制度, 3 因此, 在任何一个时点或时期之内, 获得竞争优势的规范未必最有效率 信息不对称导致的规范滞后 策略性行为 怀旧 嫉恨 成本外化等因素都可能导致这种状况 34 例如, 饮酒作为一种程序礼仪, 在传统社会中对社交的有效开展具有重要作用, 35 而对现代人际互动已并非不可或缺, 但路径依赖和产业利益等因素却使倡酒文化顽固地保留了下来 与市场失灵类似, 无效率规范乃至更广义的 规范失灵 现象提示我们思考 秩序无需法律 的另一面 : 如果基于社会规范的 秩序 并不可欲, 法律干预是否能促使社会行为进入更有效率的均衡? 相比于传统法律经济学反对干预和规制的旨趣, 一些法与社会规范学者倾向于认为, 发现规范失灵的确是考虑法律介入的契机 ; 36 而正由于市场 规范与物质架构等规制因素的存在, 法律反而可能以更加微妙而有效的方式实现行为干预 37 受社会学和人类学研究启发, 莱西格 (LawrenceLessig) 桑斯廷 (CassSunstein) 和卡安 (DanKahan) 等指出, 法律干预无效率规范的一个可能机制是借助其表达功能, 改变既有社会规范下行为所具有的社会涵义 ( 三 ) 社会涵义与法律的表达功能社会学家对人类行为的符号 (semiotic) 属性和表达功能早有深入探讨 38 除了以表达和交流为直接目的的说话 做手势等, 日常生活中的其他行为同样具有涵义 (meaning), 而这种涵义由具体社会语境赋予 例如, 一个人进屋时摘掉帽子的举动, 发生在自家, 只说明他感到室内外温度不同, 而在别人家, 则意味着对主人的礼节和尊重 同样的行为获得不同的涵义, 说明其反映的是其他社会成员对该行为的理解不同, 故称为 社会 (social) 涵义 39 行为获得的社会涵义与语境中适用的社会规范有很大关系 40 为维护 执行社会规范, 社群不但要收集信息以发现违反规范的行为, 而且还要在行为是否符合规范的判断上达成基本共识, 唯有如此, 方可能对违反规范的行为启动有效的自发制裁 因此, 如果个体受到规范的约束, 这就意味着相应的规范社群分享着同一套意义系统, 这套系统使个体的行为被赋予社群成员共同认可的特定涵 义 41 社会涵义的存在是社会规范制约个体行为的必要前提 42 基于建构主义社会行动观, 私人力量运用社会涵义和社会规范推动或压制他人行动以获取私利的情形本就随处可见 而莱西格等人认为, 法 SeeKaushikBasu,EricJonesandEkkehartSchicht, TheGrowthandDecayofCustom:TheRoleoftheNewInstitutionalEconomicsinEconomicHistory,ExplorationsinEconomicHistory,Vol.24,No.1 (Jan.,1987),ṗ9. 此外, 不同规范之间的竞争还可能存在 错位风险 (mismatchrisk), 即有效率的实践可能需要投资, 而与之竞争的无效率规范可能攫取这种投资, 在竞争中获胜 SeePaulG. Mahoney& ChrisW.Sanchiro, CompetingNormsandSocialEvolution:IstheFitestNormEficient?,UniversityofPennsylvaniaLaw Review,Vol.149,No.6 (Jun.,2001),ṗ2029. 参见注 27,E.Posner 文, 第 页 参见粟丹 : 酒与乡土纠纷的解决 贵州省苗侗地区的法文化考察, 甘肃政法学院学报 2010 年第 5 期, 第 页 参见注 10,Cooter 文, 第 页 参见注 10,Lessig 文, 第 690 页 SeeGeorgeHomans,SocialBehavior,HarcourtBrace,1974,ṗ2. 参见注 10,Lessig 文, 第 952 页 参见注 10,Sunstein 文, 第 2022 页 参见注 10,Lessig 文, 第 页 参见注 10,Lessig 文, 第 页 94

6 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 律可以利用社会涵义干预无效率规范, 这是因为法律具有 表达功能 (expressivefunction), 其可 能影响相关语境中的社会涵义系统 现实中, 人们有关某一项法律制度的争论, 常常与法律被认为向 社会大众传递的意义直接相关, 例如, 围绕著名的 普莱西诉弗格森 案 (Plesseyv. Ferguson), 美国人争议的焦点就是 隔离但平等 (separatebutequal) 的涵义究竟是平等还是不平等 43 在早期 探讨中, 受社会学和人类学的影响, 有学者倾向于认为法律的表达本身应完全独立于其他干预效果 4 但法与社会规范研究将法律的表达功能纳入福利主义的框架中, 思考法律的表达与社会语境中其他社会涵义互动以后会产生什么样的社会福利后果 45 换言之, 法律通过其表达作用可以影响行为的社会涵义, 而这种影响有可能间接实现社会福利的改善 ( 四 ) 守法作为借口 : 对社会涵义的 模糊干扰 (ambiguation) 当法律试图经由社会涵义干预行为时, 其实施机制与威慑这类直接机制有所区别 威慑带来的行为改变是行为人对法律激励的直接回应, 而经由社会涵义的干预却是间接的 : 法律作用于社会涵义和社会规范语境, 而非行为本身 借助表达功能, 法律向既有规范语境中输入新的信息, 使行为在相关语境中具有的社会涵义发生变化, 进而改变社会规范对行为的约束 莱西格等人将这种微妙的干预机制称为法律对社会涵义的 模糊干扰 46 具体而言, 在某些规 范社群中, 一些行为在原有语境中通常被解读为对社会规范的违反, 但由于法律干预的介入, 这些行为获得了另一种可能解读, 即行动者之所以选择与社会规范要求不符的行为, 并非出于对社群规范的反对, 而是出于对国家法律权威的服从 法律为行为创造的这种解读 即新的社会涵义 会使之前社群普遍接受的社会涵义变得含混不清, 由此破坏了行为与其原有社会涵义 对社会规范的违反 之间的对应关系 这使社群中的其他成员通过协调行动以施加非正式制裁的动机减弱 难度增加, 社会规范对个体的约束力由此被削弱 莱西格等人在讨论 模糊干扰 时介绍的实例之一, 涉及北美职业冰球联盟中球员应否佩戴头盔的社会规范 职业冰球运动员曾普遍不戴头盔比赛, 因为戴头盔违背球员崇尚阳刚的文化规范, 会遭到同行的鄙夷 排斥 47 但戴头盔能够显著降低冰球运动的伤害风险 48 尽管所有人都戴头盔能改善整体福利, 但没有球员愿意背上 不够爷们儿 的污名 1979 年, 联盟制定新规则, 要求参赛球员统一佩戴头盔, 49 而有运动员明确表示 : 很高兴有了个戴头盔的借口 50 当正式规则要求所有人都佩戴头盔时, 该行为获得了另一种可能解读, 即球员需要遵守行业规则, 而这使其原有社会涵义遭到模糊干扰, 原有规范对运动员的约束就此减弱了 另一个意义更重大的案例, 涉及美国南方在 1964 年 民权法案 实施后一些耐人寻味的社会变化 51 美国南方社区传统较强, 在 1960 年代之前, 种 族隔离和歧视性的社会规范在南方长期对包括工商业者在内的社会各界构成极强约束 52 但这种隔离 参见注 10,Sunstein 文, 第 2022 页 SeeMathew D. Adler, Expressive TheoriesofLaw:A Skeptical Overview,University of Pennsylvania Law Review, Vol.148,No.5 (May,2000),pṗ 参见注 10,Sunstein 文, 第 页 参见注 10,Lessig 文, 第 1010 页 参见注 10,Lessig 文, 第 页 且如果所有选手都戴头盔的话, 头盔造成的对运动视线的些许影响也就不成问题了 参见注 10,Lessig 文, 第 967 页 更准确地说, 新规则适用于所有在 1979 年 6 月之后与职业球队签约的球员, 而之前签约的球员在签署免责协议的情况下可以继续不戴头盔出场比赛 参见注 10,Lessig 文, 第 968 页 同注 10,Lessig 文, 第 968 页 参见注 10,Lessig 文, 第 页 SeeRichardH. McAdams, CooperationandConflict:TheEconomicsofGroupStatusProductionandRacediscrimination,HarvardLaw Review,Vol.108,No.5 (Mar.,1995),pṗ

7 法制与社会发展 规范本身不利于经济效率 : 种族隔离使工商业者无法扩大其劳动雇工选择范围, 而包括餐厅 旅店在内的服务业经营者也无法扩大服务对象范围 53 民权法案 推行后, 种族歧视 隔离行为受到法院 警察等国家强力机关压制 ; 但除此之外, 法案减少歧视和隔离的另一个重要机制, 是对雇佣黑人员工或接受黑人顾客这些行为的原有社会涵义加以模糊干扰 : 许多并无内在歧视性偏好的白人工商业者, 在法案出台后不再像原先那样担心被其他白人视为见钱眼开的叛徒, 因为他们可以指向法案, 表明自己实为受到法律的强制 54 换言之, 法律给那些本意不赞同隔离和歧视的白人以违反歧视规范的借口 这也在一定程度上能解释为什么 民权法案 获得不少南方白人工商业者的支持 5 三 守法作为借口 的基本原理 这一部分将描述 守法作为借口 的基本原理 : 守法作为借口 的干预对象是处于无效率规范之下的集体行动困境 ; 守法作为借口 的核心作用机制是发现和解放 不情愿个体 ; 守法作为借口 常与直接威慑相互伴随 ; 法律威慑与 守法作为借口 的适当组合是具有效率优势的干预策略 ( 一 ) 无效率规范与集体行动困境对社会规范的研究通常着眼于考察其在解决集体行动问题时所扮演的角色 56 在 秩序无需法律 范式中, 社群利用规范所解决的集体行动问题, 是当个体面临背叛诱惑时, 如何通过规范的约束促使个体选择合作 而当人们因受到无效率规范的约束而受困于低效率均衡时, 这里的集体行动困境体现为社群成员难以通过有效合作摆脱相关规范 57 这可被描述为简单的囚徒困境博弈 : 假设行动者所处的社会语境中存在一种无效率规范, 依据该规范, 个别社群成员行为的社会涵义及其规范制裁后果与其他成员采取的策略相关 当所有人均采取违反规范的行为时, 规范约束效力最弱, 没人会因 不守规矩 而被指责, 每个人都获得 违规行为 带来的全部正效用 当所有人都接受规范约束时, 没人能获得违规行为本可带来的正效用, 但每个人因遵守规范而获得的 面子 也相对有限 当一些成员遵守规范而另一些人违反规范时, 前者 大有面子 (esteem), 获得较高效用, 后者 颜面尽失, 纵然仍可从行为本身获得正效用, 但抵消后的净值不高 58 囚徒困境的逻辑意味着, 所有人都遵守无效率规范将是博弈的占优策略均衡解, 共同违反规范的集体行动很难出现 以冰球头盔规范为例, 如果所有球员都戴头盔, 那么就不会有人因此被视为 娘娘腔, 而所有人的安全风险都有效降低 ; 如果所有球员都不戴头盔, 虽然大家都很 爷们儿, 但没有谁会突出获益 ; 如果有球员戴头盔而有球员不戴, 那么不戴的成了 真的猛士, 而戴头盔的会被嘘得抬不起头 ( 二 ) 不情愿个体 与 规范爱好者 上一节隐含的假设是所有社群成员的偏好相同 : 如果回到 无知之幕 背后, 他们都会选择不受无效率规范的约束 不妨把具有这样偏好的个体称作 不情愿个体, 因为他们遵守社会规范时并不 参见注 10,Lessig 文, 第 页 参见注 10,Lessig 文, 第 966 页 McAdams 给出了类似但角度不同的解释 参见注 52, 第 1081 页 参见注 10,Lessig 文, 第 965 页 参见注 12, 第 36 页 参见注 12, 第 58 页 为简化讨论, 在本文的分析中, 我假定对规范的执行 面子的给予和失去 不但可以来自博弈双方, 也可以来自处于背景中作为 观众 的其他社群成员, 并不再对二者的执行做进一步细分 这与埃里克森的模型类似, 参见注 12, 第 38 页 96

8 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 情愿 假如不存在规范的束缚, 或者束缚不那么强, 他们会选择更有利于自身福利的行为策略 真实世界中的规范社群往往不只包括 不情愿个体 不同个体对社会规范的内化 (internalization) 程度高低有别 以饮酒为例, 有人真切地笃信 无酒不成席 的文化价值, 同席者无人强劝也要自己频频举杯 他们选择遵守规范, 不仅由于违反规范可能面临外部制裁, 更因为违反规范本身会减损其主观效用 他们同时也会是社会规范最积极的维护者和执行者, 他们 眼里揉不进沙子 这类社群成员可被称作 规范爱好者 库特认为, 如要维系规范的有效约束, 社群中存在对规范内化程度较高的 规范爱好者 是必要的, 59 有他们严格执行规范, 不情愿个体 也就不得不遵守这些社会规范 但一个规范社群中存在 规范爱好者 显然并不意味着相关规范在社会意义上是福利最大化的 除了基于其有关成本收益的总体考量而进行判断之外, 法律干预者在识别无效率规范时, 往往还可以从观察 发现 不情愿个体 入手 60 他们可能是消除种族隔离之前本来就希望和黑人互通有无的白人工商业者, 冰球联盟中希望增加安全措施却又不敢发声的球员, 以及醉驾入刑前被迫陪醉的宾客 相比于法律干预者, 亲身参与规范互动的个体不但掌握有关规范的更多信息, 而且常有动力以非正式的抱怨或投诉等形式, 向外部发送规范失灵的信号 61 不仅如此, 当 不情愿个体 面临无效率规范时, 其有时可能尝试自发采取规避社会规范的行动 62 留意这类现象是法律干预者发现无效率规范的重要契机 而如果法律干预能使 不情愿个体 摆脱无效率规范的束缚, 博弈均衡就可能朝向效率更优的方向移动 守法作为借口 正是帮助 不情愿个体 摆脱规范束缚的一种方式 : 当 不情愿个体 选择违反规范时, 该行为的原社会涵义受到模糊干扰, 使其得以免受原规范下的社会制裁 但 守法作为借口 未必会使 规范爱好者 的行为涵义同时变得模糊 以冰球头盔规范为例, 即使大多数球员用服从规则的借口避免了戴头盔曾经会招致的嘘声, 但如少数 1979 年之前入行的老球员在签署免责协议后, 选择继续 光头上阵, 观众和同行可能会特别 敬他是条汉子 不过, 如果博弈的均衡出现在 规范爱好者 选择遵守原规范而 不情愿个体 选择违反规范时, 这与之前的人人遵守规范的均衡相比, 社会福利仍有改善 因此, 守法作为借口 的核心干预效果在于对 不情愿个体 的解放 这种间接干预的效果是边际性的, 这是因为最可能对社会涵义的改变首先做出反应并从中获益的, 总是那些受规范桎梏最苦而对规范最乏认同的个体 所以可以说, 法律对无效率规范的干预因此而体现了对个体自由的保护 ( 三 ) 威慑和 守法作为借口 的区别与配合 守法作为借口 通常并非独立发生作用, 而是通过禁令和制裁得以实现的法律威慑的伴生物 为更好地理解直接威慑与间接干预之间的关系, 不妨考虑在法律威慑采取极为严厉和相对温和两种不同模式时, 守法作为借口 的作用有何差异 严厉或温和的法律威慑都有可能促使博弈均衡从所有人遵守规范向福利更高的状态移动 但当威慑极为严厉并且预期违法成本足够高时, 即便对于 规范爱好者 而言, 其占优策略也有可能从遵守规范变为违反规范, 而这时 不情愿个体 选择违反规范未必需要借助 守法作为借口 商鞅之法 因其严酷, 已足够 移风易俗 而当法律威慑相 参见注 10,Cooter 文, 第 页 与之相对, 埃里克森认为, 即使社群中不存在强规范内化, 只要第三方能够充分执行规范, 规范也可以存在 参见注 12, 第 36 页 小波斯纳指出, 一般来说, 在社群成员主动向政府提供规范失灵的信息之外, 政府还可以根据其他一些征兆进行识别, 包括观察到社群中成员试图绕开规范 快速的经济和技术变革 成员间的过度不平等等现象 参见注 27,E. Posner 文, 第 页 参见注 27,E.Posner 文, 第 页 参见注 27,E.Posner 文, 第 页 97

9 法制与社会发展 对温和时, 守法作为借口 打破无效率规范下行为均衡的作用就会突显出来 这是因为, 假如此时没有经由社会涵义的间接干预作用, 法律的直接威慑本身可能并不足以使同时面临预期社会制裁的 不情愿个体 选择违反规范, 因为后者所面临的预期法律制裁成本或许还要低于其面临的预期社会制裁成本 在此类场景中, 化解规范失灵就需要借助 守法作为借口 来发挥作用, 以消除 不情愿个体 面临的潜在社会制裁 抽象来看, 相比于极其严厉的法律威慑, 相对温和的直接威慑配合 守法作为借口 的干预策略组合, 在解放 不情愿个体 的同时, 也未必造成对 规范爱好者 的抑制, 因此可能更符合社会福利要求 如果法律干预能够有效地利用 守法作为借口 的间接作用, 那么理论上, 干预者不需要也不应该将法律威慑始终设置或维持在高水平 当 守法作为借口 足以成功解放 不情愿个体 时, 相对温和的威慑体现了法律干预对 规范爱好者 一定程度上的包容, 并且也有助于降低法律实施和社会治理的成本 但在此必须明确, 法律威慑绝不能一味地追求温和 除了下文第四部分 ( 三 ) 将讨论的问题之外, 由于 规范爱好者 的行为可能存在外部性, 所以, 虽然有时 规范爱好者遵守规范 不情愿个体违反规范 的分离均衡对博弈双方最优, 但社会最优却可能仍然是所有人都违反规范并最终导致规范瓦解 一些社会规范会制造出较大的外部性, 如严重酗酒 硬 毒品消费 青少年犯罪 即使这些语境中的 规范爱好者 确实从遵守规范的行为中获得很高的主观效用, 但由于其溢出危害, 法律干预不能满足于解放 不情愿个体 恰当策略应该是通过严厉威慑, 迫使所有人都不再遵守规范 四 守法作为借口 的扩展理论分析 本部分将扩展有关 守法作为借口 的理论分析, 探讨 守法作为借口 这一干预机制的前提条件及潜在限制, 提示理论思考的复杂性及未来研究的推进方向 ( 一 ) 规范失灵为何不能 私力救济? 如果重复博弈能够促成自发秩序, 那么在规范失灵时, 良性的规范变革在理论上同样有可能自发实现 63 但正如埃里克森所说, 交易成本等因素可能对社群自发变革无效率规范构成障碍 64 第一, 在真实世界中, 规范社群内部的博弈发生在数量众多的成员之间 ; 新的社会涵义及新的规范均衡即使有通过演化出现的可能, 也不会在短短几个回合的 针锋相对 之后就横空出世 第二, 同样由于规范社群成员众多, 即使所有人都是 不情愿个体, 如果不存在集中协调机制, 通过协商改变社会涵义和社会规范的交易成本也会高得惊人 而少数有远见和领导能力者虽能发起规范变革, 65 但这样的个体可遇不可求 除了天赋稀缺之外, 担当 规范企业家 角色的个体往往要为之自负成本, 而对大多数人而言, 搭便车才是更理性的选择 第三, 规范爱好者 和 不情愿个体 之间的博弈格局使无效率规范难以获得改善 不情愿个体 如想改变现状, 不但自己要违反规范, 而且还需要说服 规范爱好者 一起违反规范, 或在 规范爱好者 坚守规范的情况下, 通过改变社会涵义使自己的行为免受制裁 但 不情愿个体 单边改变社会涵义极为困难 如果交易成本够低, 不情愿个体 理论上可以贿赂 规范爱好者 违反规范 但现实中这样做对 不情愿个体 有风险, 因为他可能仅 比如,Picker 通过计算机模拟演示, 局部范围内个体利益相互联结 信息分享与个体信息处理规则等因素可能促成社群向更优均衡移动 SeeRandalC.Picker, SimpleGameinaComplexWorld:AGenerativeApproachtotheAdoptionofNorms,UniversityofChicagoLaw Review,Vol.64,No.4 (Oct.,1997),ṗ1225. 参见注 12, 第 58 页 参见注 12, 第 41 页 98

10 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 仅因为提出 贿赂 要约就被制裁 ( 还想找我帮他逃酒, 多罚一杯! ) 此外, 有观众在场时, 不情愿个体 自行采取任何试图改变社会涵义的举动, 都恰好为 规范爱好者 提供机会, 通过放大自己的合规行为与 不情愿个体 的违规行为之间的反差, 获取更大的 面子 收益 规范爱好者 的这种策略性行为, 也会导致现有社会规范借助 湍流 效应 (cascade) 获得巩固 6 当社群庞大且社群中 规范爱好者 众多时, 前述交易成本和策略性行为的问题只会更加严重 因此, 即使理论上社会规范在长期演化的意义上有效率, 但 长远来说, 我们都死了 ; 67 合理的法律干预可能更有利于减少无效率规范造成的社会福利损失 ( 二 ) 守法作为借口 的比较优势为什么法律创造的 守法 借口, 比其他借口更能有效地干预行为的社会涵义? 其一, 守法作为借口 比 自找 的借口更可信 规范社群对其成员可能使用虚假借口违反规范通常有所预期, 但核实借口的真实性并不容易 例如, 酒桌上总有人用 酒精过敏 老婆禁酒 等理由挡酒, 但碍于隐私规范, 这些借口很难验证 而信息不对称会造成借口的 柠檬市场 : 因为无法核实, 人们只好推定借口都是虚假的 个体找借口的行为因此常常不成功, 即使不被当场揭穿, 也会事后背上 虚伪 的污名 相比之下, 守法作为借口 的可信性以国家法律的真实性为基础, 当 不情愿个体 用 开车 / 醉驾入刑 作为借口时, 他人很难有力地质疑个体 守法 不是违反规范的真实动机之一 其二, 相比于个体以分散 自发的形式创造借口和干预社会涵义, 法律干预具有规模优势 一个存在重复博弈的社群常常具有集体记忆和知识分享机制, 而 自找 的借口在理论上或许也能利用这种机制, 例如, 宴席上若有一人在朋友圈中素享 妻管严 盛名, 他以此挡酒的成功几率不低 但人们通常缺乏能力去事先设计 制造并管理自己在不同语境中可能用到的所有声誉信息 即便只是在足够广泛的社交范围内建立可信的 不能喝酒 的声誉, 也需要太多的个人毅力和其他投入 同时, 成功的 自找借口 也常需要个体间的相互配合, 例如, 在酒桌上挡酒最好要有帮手 但多人协作受制于交易成本 与此相比, 法律是普遍适用的, 有关法律制裁和责任的信息能够借助国家的传播网络以更快的速度和较低的成本扩散至最广泛的社会成员当中 法律创造的借口可以廉价地为所有个体在其所属的不同人际网络中使用 特别是, 法律创造的借口作为策略聚焦点 (focalpoint), 68 提高了分散的个体在协调集体行动时的能力 而选择违反规范行为的个体越多, 行为原有社会涵义遭受模糊干扰的力度就越强 69 假设酒桌上有十人, 其中五个不想喝酒, 但各找不同借口, 就可能被 各个击破 ; 但有了醉驾入刑, 无需事先商量, 五个人各自开车, 都以此挡酒, 这种合力会深刻地改变酒桌上的力量格局 ( 三 ) 温和的法律制裁能否提供 给力 的借口? 如前所述, 因间接干预作用的存在, 直接威慑未必需要严厉 但既然法律创造借口的一个重要优势是可信, 那么, 若直接威慑不够严厉, 这是否会削弱甚至破坏 守法作为借口 的模糊干扰效果呢? 这提示我们考虑法律表达功能实现的前提和限度 莱西格指出, 官方表达和宣传是一种独立于威 参见注 12, 第 57 页 ; 注 27,E.Posner 文, 第 页 John M. Keynes,TheColectedWritingsofJohnMaynardKeynes (VolumeIV):TheTractonMonetaryReform,CambridgeUniversityPress,2013,ṗ65. 参见注 10,Cooter 文, 第 页 参见注 10,Lessig 文, 第 993 页 99

11 法制与社会发展 慑的政府干预手段, 有时候, 政府只要发声, 而未必需要配合执法, 便足以改变社会规范下的博弈动态 70 立法学研究对宣示性条款的讨论, 其理论基础也是法律在制裁之外具有的独立的表达功能 库特曾以加州地方要求遛狗人随手收拾狗粪便的立法为例, 指出即使人们并不真认为这项法令会被实际执行, 但法令为社区提供的强化非正式规范执行的话语工具也足够有力 71 麦克亚当斯则论证, 法律表达功能的实现, 有时仅仅是依靠了其为社会主体提供的策略聚焦点, 而与制裁后果未必相关 72 然而, 就本文所讨论的规范失灵问题而言, 没有实际制裁支撑的法律表达, 并不能实现 守法作为借口 的干预效果 假使一个人拒绝喝酒的理由是遵守宪法中的 社会公德 条款, 73 那么劝酒者恐怕不会买账 在 刑八 出台之前, 行政法上已有针对醉驾的罚则, 但可能只因为执法不够严格, 不想喝酒的人无法据此有力地说服劝酒者 ( 怕什么, 又没人管! ) 因此, 成功的模糊干扰需要可信的借口, 而不是无需当真的说辞 (cheaptalk) 如果要让 守法 这一借口足够可信, 法律的制裁就需要有一定强度 具体来说, 不情愿个体 需要能够向社群中其他成员表明, 虽然明知违反社会规范会遭到制裁, 但他无法选择为遵守规范而违反法律, 因为那样的话其处境会变得更糟 法律直接制裁的理想强度, 是使威慑足以让 不情愿个体 的借口被接受, 又未必迫使 规范爱好者 放弃符合规范的行为 此处, 社群福利最大, 法律威慑成本最小 在实践中, 想把分寸拿捏得如此恰到好处并不容易, 过轻 过重实属正常 但在法律干预无效率规范之初, 威慑的偏重可能优于偏轻 初期严厉威慑的好处是能够更快更鲜明地将有关立法和执法的信息传递到整个社会, 使 守法作为借口 所需要的统一信号尽快形成 而鉴于执法韧性有限, 在初期 严打 之后的稳定时期内, 执法力度常会自然回落, 法律干预者在此过程中有更多机会寻找 发现最优的边际执法水平何在 醉驾入刑之后, 有媒体报道, 一些地方在半年之后出现了执法力度减弱的情况 根据前述分析, 这未必是坏事 相比之下, 法院系统的领导在 刑八 实施后不久便公开表态醉驾不应一律入刑, 74 这对 守法作为借口 的破坏恐怕更大 另外, 由于守法的借口随时间推移会重新变得可疑, 在一段时期的温和执法后, 干预者也可不定期地重新提高执法力度, 巩固守法的社会涵义 因此, 常遭人诟病的运动式执法有其合理性, 它既避免了长期高强度执法的成本, 也保证了 守法作为借口 的信号强度可以时常获得维护 ( 四 ) 守法 不总是好借口即便法律表达的社会涵义在充分执法的支持下真实可信, 也不足以保证法律对行为原有社会涵义的干预总能成功 新的社会涵义能否对旧的社会涵义起到模糊干扰作用, 还取决于规范社群的背景语义系统 在一些规范社群中, 守法 本身带有消极涵义 75 例如, 当法律对青少年团伙犯罪以直接威慑的形式进行干预时, 由于该社群推崇的正是对抗权威, 所以, 如有任何成员以 害怕法律制裁 为由拒绝参与犯罪活动, 那么恐怕只会招致内部规范更严厉的制裁 这里, 法律赋予行为的社会涵义 ( 害怕违法 ) 与其原有社会涵义 ( 害怕违法 ) 是一致的, 因此其并未提供违反社会规范的有力 莱西格注意到, 在前苏联, 摩托车骑手曾一度不戴只能由国外进口的头盔, 这是因为政府的宣传赋予了戴头盔不爱国的涵义 ; 而当苏联自主生产头盔以后, 政府又再次通过宣传的方式将不爱国的涵义从戴头盔转移到戴进口头盔 参见注 10,Lessig 文, 第 页 根据库特的描述, 加州地方社区此前虽也存在关于文明养狗的社会规范, 但法律通过后, 成员自发执行规范的成本大大降低, 这是因为人们无需冒犯对方, 而只需提示不捡粪便的行为违法即可 参见注 10,Cooter 文, 第 1675 页 SeeRichardH. McAdams,TheExpresivePowersofLaw,HarvardUniversityPress,2015. 参见 中华人民共和国宪法 第 53 条 参见王秋实 : 最高法 : 不应对醉酒驾驶者一律入刑罪,htp://news.ifenġcom/mainland/special/zuijiaruxing/content-2/detail_2011_05/11/ _0.shtml,2016 年 12 月 17 日访问 参见注 27,E.Posner 文, 第 1728 页 100

12 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 借口 76 当规范失灵以这样的形式出现时, 只能通过高强度的直接制裁解放社群中的 不情愿个体 另一类情形中, 虽然 守法作为借口 可能有效, 但基于背景语义系统, 只有具备特定内涵的 守法 借口才会有效 一个经典例子涉及历史社会学家津津乐道的曾盛行于美国南方的私人决斗规范 7 决斗曾是美国白人男性社会精英之间解决争端的重要方式 如果一个上流社会男子遭到对手挑战却拒绝接招, 那么其将背负懦夫之名 78 由于许多精英名流因鸡毛蒜皮的小事在决斗中死于非命, 79 各州政府纷纷试图立法取缔决斗 有些州对参与决斗者处以罚款或监禁, 另一些州则立法禁止任何参与决斗者担任公职 莱西格分析认为, 前一种干预很难成功, 而后一种更可能见效, 因为两类法律干预为拒绝决斗的行为创造的新的社会涵义有所不同 80 拒绝接受决斗挑战在原有规范中意味着一个人贪生怕死 不重名誉, 而如果法律创造的社会涵义是 怕因违法而受罚, 这显然无法改变而只会呼应原有社会涵义 但若法律为拒绝决斗创造的社会涵义是 怕因参与决斗而失去担任公职并且荣誉地服务社会的机会, 那么这种新的涵义就能与旧的涵义形成竞争, 使社群很难认为违反决斗规范是不名誉的 81 因此, 若要利用 守法作为借口, 干预者对行为所处的背景语境应有足够细致的理解 ( 五 ) 规范爱好者的反击 守法作为借口 降低了社群其他成员对个体行为自发施加制裁的可能 但社群中的 规范爱好者 可能有动力自负成本, 对现有社会涵义采取莱西格所说的 防御性建构, 竭力维护现有社会规范的约束力 82 规范爱好者 有可能正面对抗, 如发动社群成员, 提高非正式制裁水平 他们或许会利用所谓的 奥威尔效应, 激发群体成员对社群规范更强的认同感以及对政府 / 法律干预的一般性排斥 不仅如此, 规范爱好者 还可能寻找替代交易方式, 将法律的规制架空 在醉驾入刑的例子中, 很显然, 如果宴饮参与者以开车挡酒, 而劝酒者坚持劝酒, 并提出挡酒者完全可以雇佣代驾, 甚至承诺为对方支付费用, 那么开车挡酒作为借口就会失效 如果 规范爱好者 通过保卫社会规范的行动可以获得更多社会性奖励, 他们就有动力为保卫社会规范投资甚至过度投资 83 但有效反抗的代价会限制 规范爱好者 反击的力度 为防止新的社会涵义将原有涵义模糊化, 规范爱好者 不但需要费力说服 动员 协调群体中的其他成员, 甚至还要为迂回对抗所增加的交易成本 ( 如前述为开车的宾客聘用代驾 ) 埋单 有意愿和能力负担这些成本的个体通常不会是多数人 而对抗策略成本越高, 愿意参与对抗者越少 ; 愿意参与对抗者越少, 成功对抗的总成本和人均成本又会进一步增加 因此, 规范爱好者 对法律间接干预的反击在逻辑上有望自我限制 不过, 市场可能是帮助 规范爱好者 维持回旋空间的力量 例如, 代驾市场的发展对醉驾入刑间接干预效果的破坏是可以预见的, 而代驾市场越发达, 雇佣代驾成本越低, 规范爱好者 瓦解守法作为借口的空间就越大 不难想见, 鉴于 刑八 出台后几年来网约车平台的异军突起, 代价的成本已被大幅降低, 开车作为挡酒的借口, 在今天的效力应已远弱于先前了 ( 六 ) 福利分析的不确定性 参见注 10,Lessig 文, 第 1017 页 ; 参见注 10,Sunstein 文, 第 页 SeeJackK. Wiliams,DuelingintheOldSouth:VignetesofSocialHistory,TexasA&M UniversityPress,2000. 参见注 7, 第 28 页 最著名的莫过于在决斗中被后来任美国副总统的阿伦 伯尔击毙的美国国父之一亚历山大 汉密尔顿 参见注 10,Lessig 文, 第 页 不过在历史上, 由于其他一些立法方面的技术处理 ( 如不溯及既往 ), 禁止参与决斗者担任公职的规制进路仍然不十分成功 参见注 10,Lessig 文, 第 972 页 参见注 10,Lessig 文, 第 987 页 参见注 10,McAdams 文, 第 419 页 101

13 法制与社会发展 无效率规范造成的福利损失和法律干预带来的福利改善, 是法律干预社会规范的正当基础 然而, 依据社会福利标准判断规范及法律干预是否有效率, 有时并不容易, 相关成本收益分析常面临不确定性 第一, 社会规范和法律干预都可能存在溢出效应 法律干预针对的常常是规制特定行为的具体规范, 如他人敬酒时可否拒绝, 黑人求职时可否录用, 受到决斗挑战时可否回避, 等等 但具体规范常附着于抽象规范 文化 系统, 如 礼节 身份 荣誉 等等, 而这些抽象规范在更广泛的领域中影响社会福利 如果法律针对具体规范的干预会连带造成抽象规范的变化, 那么考虑法律干预是否改善社会福利, 就还要看抽象规范变化是否会产生具体行为之外的 溢出效应 仍以私人决斗规范为例, 被挑战者必须应战 的具体规范是附着于崇尚个体名誉的抽象规范之上的 虽然决斗规范本身对当事人缺乏效率, 但莱西格注意到, 在社会总体福利层面, 还需考虑法律干预对抽 象的荣誉和诚信规范的削弱是否会导致社会欺诈行为大幅增加 84 然而, 要想在事前 (exante) 衡量 决斗参与者福利的提高与社会欺诈风险的增加孰轻孰重, 显然非常困难 85 第二, 道德风险也可能使福利分析变得复杂 一些社会规范使得社群中的个体被迫面对原本可避免的安全风险, 如冰球球员为表明男性气概不戴头盔 出租车乘客为表明对司机驾驶技术的信心而不系安全带 86 饭桌上为不冒犯同桌人而过度饮酒, 等等 守法作为借口 可以帮助 不情愿个体 摆脱原有规范的束缚, 采取安全措施 但与此同时, 道德风险有可能导致社会总体净风险无法真正降低 : 当行为人采取了在相同条件下能够降低安全风险的保护措施后, 他们反倒有可能变得不如之前谨 慎 据一些统计, 当冰球球员开始集体戴头盔后, 球场上的冲撞行为甚至暴力犯规反而增加了 ; 87 汽 车驾驶员在被强制要求系安全带后, 开车可能比不系安全带时更鲁莽 8 第三, 对社会规范和法律干预的效率分析同样会遇到常见的主观效用和客观效用之间的矛盾 本文提出, 对无效率规范的识别和干预应从观察 发现不情愿个体入手 这个方法有其操作优势, 但通过不情愿个体观察社会福利不总是可靠 特别是, 如果社群中一些 不情愿个体 虽客观上处于低效率均衡, 但自身却没有就其意愿释放足够强烈的信号, 干预者就难免面临经典的 子非鱼 式的问题 89 而另一些时候, 即使在有效率的规范下, 同样会存在 不情愿 地遵守规范而放弃机会主义策略的个体, 这些个体可能有动力发送强烈的信号, 并借助社群中大多数的沉默, 误导干预者认为存在无效率规范问题, 甚至通过寻租的方式, 借助法律干预来使自己处于无需遵守规范的更有利地位 如果干预者上钩, 贸然干预, 那么短期内就会造成规范群体内部的不平等, 而长期则可能瓦解原本有效率的社会规范 这些不确定性提示我们, 守法作为借口 虽然基本原理清晰 直观, 但成功的应用取决于干预者借助足够深入的经验研究, 对其试图干预的具体行为及规范语境加以足够充分 透彻的理解 参见注 10,Lessig 文, 第 970 页 当然, 在今天看来, 决斗规范的消亡本身可能才是其无效率的最佳证据 参见注 27,E.Posner 文, 第 1739 页 参见注 10,Lessig 文, 第 页 参见注 10,Lessig 文, 第 968 页 SeeAlmaCohenandLiranEinav, TheEfectsofMandatorySeatBeltLawsonDrivingBehaviorandTraficFatalities,htp:// 年 12 月 17 日访问 参见注 10,Lessig 文, 第 1003 页 102

14 守法作为借口 : 通过社会规范的法律干预 结 语 人生而自由, 却无往不在枷锁之中, 90 而制约 压制人们寻求福利最大化的力量, 并非仅来自正式法律 我们常侧目于法律的 管天管地, 却未必总能意识到, 生活中诸多无形桎梏恰恰需要法律干预的助力才能打破 而 守法作为借口 是法律在尝试干预密尔所说的 习俗专制 问题 91 时, 经常出现 值得留意 也有可能被加以利用的一种作用机制 除 醉驾入刑 外, 在当代中国法治的其他现实语境中, 我们同样能够看到 守法作为借口 的作用 例如, 在 2013 年底 党政机关厉行节约反对浪费条例 颁布实施以后, 全国各地公款吃喝 公务宴请的情况明显减少 92 除了纪检监察部门严格执法对贪腐浪费行为产生的威慑作用之外, 部分原本不情愿参与宴请或应酬的个人 企业和官员有了回避的借口, 93 请客送礼 托关系办事等传统人际互惠规范对他们的约束力减弱, 这同样可能是 吃拿卡要 得到抑制的一个重要原因 又如, 在跨境证券发行交易市场中, 为发行人和承销商提供中国法律服务的中资律师事务所曾经长期受制于所谓的 市场惯例, 被要求就许多严格意义上超出律师尽职调查能力的问题发表所谓 清洁 法律意见, 而这种情形在 2013 年两家知名中国律所因其为嘉汉林业境外上市交易提供的中国法律服务在加拿大被起诉后得到改观, 这是因为, 真实法律风险的增加使中国律所获得了违反 市场惯例 拒绝冒险出具 清洁 法律意见的借口 94 类似实例还有待研究者在未来进行更为深入 全面的挖掘和分析, 而这些研究将提示法律人, 作为正式制度的设计者 实施者和检讨者, 他们有必要同样关注和理解 守法作为借口 这种机制, 及其背后更具一般性的法律与非正式规范之间的互动 这是因为, 首先, 享有立法和执法权威与资源的干预者如对这种间接干预机制的作用有充分预见, 他们不但可以对制度的实际效果有更全面的预估, 也有可能以此为切入点改善法律干预的实施效果 其次, 虽然现实中许多制度在设计时未必对 守法作为借口 有充分考虑, 但在事后检讨时, 只有对间接干预加以留意 分析, 才能更完整地评价法律干预的效果 而在理论层面, 关注与社会规范相关的行为机制, 是我们准确理解 把握法律在社会治理中扮演的实际角色的前提 95 中国法学界对文化 习俗等社会学因素与法治的相互关系 影响等问题已作出了不少宏观讨论 但到目前为止, 多数研究都未能提出解释这些 软性 因素如何发挥作用的微观理论 本文利用了法学界之前虽有了解但挖掘利用不足的 法与社会规范 领域的理论资源, 希望以此为研究者提示一个新的角度 本文只是分析了在一种特定的规范失灵现象中所存在的法律通过社会规 [ 法 ] 卢梭 : 社会契约论, 何兆武译, 商务印书馆 1980 年版, 第 8 页 密尔认为 : 习俗的专制在任何地方对于人类的前进, 都是一个持久的障碍, 因为它和那种企图达到某种优于习俗的事物的趋向是处于不断冲突之中的 [ 英 ] 约翰 密尔 : 论自由, 程崇华译, 商务印书馆 1986 年版, 第 89 页 参见 反腐运动打击中国餐馆创逾 20 年来最低增长率,htp://societẏihlnews.com/2014/0422/17779.shtml,2016 年 12 月 17 日访问 参见王垚烽 : 杜绝 被迫受贿 需用民意斩断牵绊,htp://cpc.people.com.cn/n/2013/0725/c html,2016 年 12 月 17 日访问 SeeCatrinGrifiths, China:ForestFire, htps:// 年 12 月 17 日访问 ; 戴蕾蕾 : 中国律所的海外劫,htp:// 年 12 月 17 日访问 正如 McAdams 和 Rasmusen 所说, 忽视社会规范可能使我们既高估又低估法律的真实重要性 参见注 1,McAdams& Rasmusen 文, 第 1589 页 103

15 法制与社会发展 范间接实施行为干预的机制 未来研究者可依据相同理论资源, 将研究继续扩展, 结合中国法律人关 心的实际问题, 进一步思考 探讨规范失灵的其他情形 法律干预社会规范的效率基础以及法律表达 功能的其他实现方式 Abstract:In manyreal-lifesocialscenarios,ilustrated mosttelingly by Chinesebanquets whereexcessivedrinkingisoftenconsideredobligatory,individualbehaviorscanbeconstrainedbyineficientnorms.inthosescenarios,thelaw mayindirectlyachievebehavioralintervention whereit ambiguatestherelevantconduct ssocialmeaningandconsequentlyenablesindividualstoevadeinefficientnormsandmakewelfare-enhancingchoices.suchnorm-mediatedmechanismoflegalinterventionistermed here,forashorthand,as legalcomplianceasan excusefor norm evasion ( LCAENE ).LCAENEispremisedontheexpressivefunctionoflaw,anditbothdifersandsupplementstheclassicallegalintervention mechanism ofdeterrence.anunderstandingoftheintricate mechanismoflcaene,mostefectivelythroughaninterdisciplinaryperspective,iluminatesonthe law srealisticefectonsocialgovernanceandadvancesthegeneraltheoreticaldiscourseonlawand socialnorms.takinglcaeneintoaccountalsoshedsimportantnewlightonhowlegalinstitutions maybeproperlydesignedandreviewedfortheireficacy. Key Words:IneficientNorms;LCAENE;SocialMeaning;ExpressiveFunctionofLaw [ 责任编辑 : 郑怀宇 ] 104