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地月枪刘
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1 第 17 卷第 11 期 2010 年 11 月体育学刊 Journal of Physical Education Vol.17 No.11 Nov.2010 体育社会科学国际体育组织规章的法律性质及其在中国的适用问题裴洋4 北京师范大学法学院北京摘要对于国际体育组织规章的法律性质国内观点有国际习惯说其他国际法渊源说国际惯例说和合同说等不同观点但国际体育组织规章因其在实践中的作用及影响力的不同不能一概而论世界反兴奋剂规则和奥运停战已成了国际习惯大多数国际体育组织规章属于国际惯例奥林匹克宪章等其他的国际体育组织规章则仅具有合同性质作为国际惯例的国际体育组织规章可在中国法院得到直接适用属于涉外合同性质的国际体育组织规章则必须由法院依据可适用的法律来判断其有效性关键词体育法国际体育组织规章奥林匹克宪章世界反兴奋剂规则中图分类号 G80-05 文献标识码 A 文章编号 (2010) Issues about the legal nature of the regulations of international sport organizations and their application in China PEI Yang School of Law Beijing Normal University Beijing China Abstract: About the legal nature of the regulations of international sports organizations, Chinese scholars have different views, such as the international custom theory, the other sources of the international law theory, the international practices theory, and the contract theory. However, since the functions and influences of the regulations of international sports organizations in practice are different, their legal nature can not be generalized. The World Anti-Doping Code and the Olympic Truce have become international customs; most of the regulations of international sports organizations are international practices; other regulations of international sports organizations, such as the Olympic Charter, are provided only with the contract nature. Those regulations of international sports organizations that are used as international practices can be directly applied in courts in China, while the validity of those regulations of international sports organizations that have a foreign contract attribute must be determined by courts according to applicable laws. Key words: sport law international sports organization regulations Olympic Charter World Anti-Doping Code 在竞技体育日趋全球化的今天国际体育组织越样因此以下问题引起了体育法学研究者的浓厚兴来越多地进入了公众的视野它们不仅制定全球统一趣国际体育组织规章具有何种法律性质当它们和的体育比赛技术规则掌握着国家队俱乐部或运动国家法律发生冲突时效力如何员能否参赛的准入资格决定权力还对不服从其管理者施以各式各样的处罚措施国际体育组织行使如此 1 国际体育组织规章的法律性质之大的权力依据的是由其制定的各种规章国际体无论是中国或是其他国家的立法中均未对国际育组织的这些规章被它们的成员以及体育运动的参与体育组织规章的法律性质或法律地位以及当国际体者所严格遵守就如同一国法律被其全体公民遵守一育组织规章同国家立法发生冲突时应以何者为准作收稿日期基金项目教育部人文社会科学研究青年基金项目职业体育联盟法律规制研究 (07JC820034) 作者简介裴洋男副教授博士硕士研究生导师研究方向体育法学

2 第 11 期裴洋 : 国际体育组织规章的法律性质及其在中国的适用问题 21 出明文规定而在司法实践中, 各国也存在不小的差异, 至今未有较为一致的做法比如, 英国法院曾经在判例中指出, 有关国家的足协所引用并认为具有约束力的国际足联章程不能作为自己抗辩的理由 ; 而比利时的一个法院则认为国际体育运动规则的效力 [1] 高于国内政策和法律于是学者们对这一问题展开了激烈的争论目前国内学者对国际体育组织规章法律性质存在 4 种理论主张 : 1) 国际习惯说有学者提出, 在国际体育领域中, 国际奥委会是核心机构, 它的规则与规章和奥林匹 [2] 克宪章一起构成了广泛被认可的国际体育习惯法 2) 其他国际法渊源说权威的国际法学著作认为, 国际法院规约第 38 条不能被认为任何时候必然是 [3] 国际法渊源的详尽陈述国际组织的决议作为首选的其他国际法渊源, 已得到不少人的强烈支持有学者提出, 国际体育组织的规章也属于国际组织的决议, 因此构成国际法的渊源持该主张的学者认为, 国际奥林匹克运动组织体系制定的有关规范和条例, 按照其渊源效力的大小, 可以分为奥林匹克宪章其他组织的章程国际奥委会各专门机构的规范或章程运动技术或竞赛规程等 4 类这几类规章在其各自范 [4] 围内具有约束力, 均构成国际体育法的渊源 3) 国际惯例说有学者认为, 体育组织的规范类似于商事领域的商事惯例, 理应属于国际体育法的渊源其理由在于 : 尽管国际体育组织是属于民间的非政府组织, 其规范不具有法律的性质, 其规范的实施不以国家强制力为后盾, 但是对有些体育争议的裁决所适用的则主要是这些体育组织的规范更主要的是这些规范, 尤其是国际体育组织的规范在国际体育界已得到广泛的认可, 对于从事体育运动的人员和体育组织来讲, 不遵守这些规范有时就不可能参加有关的比赛, 故这种强制性的规定又使这些规范具有与法律类似的拘束力 [5] 4) 合同说该学说认为体育行会的章程是体育行会与其成员之间的契约, 是该行会制定并遵守的用来 [6] 决定并指导其内部构造及运行的规则体育行会的自治规章应当符合国家法律的规定, 即在效力层次上, 国家法要优于体育行会的自治规范体育行会的自治规范要具有法律效力, 还需要国家法律或政府决议在事先或事后对它们予以授权或确认, 否则只具有当事人之间契约的效力, 不具有法律规则的效力以上 4 种理论主张中, 笔者首先不能赞同其他国际法渊源说第 1, 国际组织决议的法律性质确实已在国际法学理论界得到了广泛讨论, 但必须说明的是, 此处的国际组织指的是政府间的国际组织, 更明确地说, 国际组织决议指的是联合国大会的决议国际体育组织作为非政府组织, 其决议显然不在此列第 2, 国际组织决议作为独立的国际法渊源的地位尚未获得确认到目前为止, 普遍认为国际组织决议的法律效力只是来自于传统国际法渊源的, 即国际组织决议要么是作为国际公约的初步发展阶段, 要么是作为形成国际习惯的物质要素或心理要素之一因此, 国际体育组织的规章也就不能获得相应的国际法地位其他 3 种理论主张都有一定的合理之处, 但又无法用其中任一理论主张来囊括所有的国际体育组织规章考虑到奥林匹克宪章世界反兴奋剂条例国际单项体育联合会的章程以及其他的国际体育组织规章, 在实践中发挥的作用和影响力差异, 在对上述 3 种理论主张进行分析时, 还必须注意将这些不同的文件区分开来 1) 作为国际习惯的国际体育组织规章国际习惯是国际法主体认为有法律约束力并按其 [7] 行事的实践根据国际法院规约第 38 条规定, 国际习惯, 作为通例之证明而经接受为法律者从该定义分析, 传统上一般认为国家的长期持续或反复的实践 ( 即物质要素 ) 和国家在主观上认为有关行为, 是出于法律上的强制要求 ( 即心理要素 ) 是习惯国际法规则不可或缺的两个要素, 如果没有国家实践不可能形成习惯 ; 没有法律确信, 国家实践所形成的不会是 [8] 习惯而只能是惯例或者国际礼让等非法律的规则 (1) 奥林匹克宪章显然, 尽管国际奥委会在国际体育活动中处于中心地位, 但国际奥委会目前尚未成为公认的国际法主体, 对奥林匹克宪章及国际奥委会的其他规章进行实践的是各国国家奥委会国际单项体育联合会等, 而不是国家因此奥林匹克宪章尚不具备国际习惯所必须的物质要素不仅如此, 目前尚无足够证据表明, 世界各国已把奥林匹克宪章视为对自己有拘束力的法律来遵守可见, 奥林匹克宪章也不具备国际习惯所必须的心理要素因此, 奥林匹克宪章目前距离国际习惯还很远至于其他国际体育组织的章程就更难成为国际习惯了实际上从奥林匹克宪章的具体内容来看, 除去有关奥林匹克主义的基本原则和价值观的简要叙述外, 主要是一部对国际奥委会的内部结构及奥运会举办条件进行详细规定的文件, 并无意对整个体育领域内各方当事人的权利义务关系加以确定因此在目前, 奥林匹克宪章还远远达不到构成一个跨国体育宪 [9] 法的要求有趣的是, 在奥林匹克宪章尚未取得国际习

3 22 体育学刊第 17 卷惯地位时, 并未规定在奥林匹克宪章里的奥林匹克休战活动似乎更接近于一项公认的国际习惯法规则 2007 年 10 月 31 日, 第 62 届联合国大会 10 月 31 日一致通过由中国提出 186 个会员国联署的奥林匹克休战决议, 号召联合国成员国应单独或集体地采取积极行动根据国际奥委会的要求遵守自北京奥运会开幕前的 7 天到奥运会闭幕后的第 7 天休战, 并应根据联合国宪章规定的宗旨原则, 和平解决所有的国际争端这是自 1993 年以来, 联合国大会第 8 次通过奥林匹克休战决议联合国大会在每届奥运会前都一致通过奥林匹克休战决议可以表明, 世界各国都将奥运会召开期间停止使用武力, 作为一项国际法所要求的义务来看待尽管要在当今世界上实现完全消灭战争和不使用武力还只是美好的理想, 但这毕竟是联合国宪章所规定的, 是和平解决国际争端的国际法基本原则的实践该决议在联合国大会表决时是全体会员国一致通过的, 在奥运会期间使用武力的国家也从未公然对该决议表示过反对, 因此, 奥林匹克休战已经构成了一条国际习惯法规则 (2) 世界反兴奋剂条例在国际体育组织的规章中, 世界反兴奋剂条例 ( 简称条例 ) 似乎是特例, 因为其制定者是依据瑞士法成立的私法基金会世界反兴奋剂机构 (World Anti-doping Agency,WADA), 而该基金会的董事会成员一半来自政府间组织各国政府或公共当局, 另一半来自奥林匹克运动系统作为一个民间机构,WADA 显然不具备国际立法职能, 但从其章程以及条例的上述宗旨来看, 它成立目的实际上是为了统一世界各国反兴奋剂规则条例的第 1 部分兴奋剂控制对使用兴奋剂的定义兴奋剂违规使用兴奋剂的举证禁用清单参加公正听证会的权利对个人的处罚集体项目发生违规的后果对体育团体的处罚上诉保密等都有非常详尽明确的规定, 从形式上看已经具备了一部反兴奋剂法典的所有要素因此, 可以说条例实际上是一部示范法各类国际组织制定示范法的主要目的, 在于建议各国在制定其国内法时予以考虑和适用有的国际组织也制定为公约所使用的示范条 [10] 款, 以供未来公约或修改现行公约时使用然而, 条例与联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法等示范法的不同之处在于, 其第 3 部分责任与义务对签约方施加了制定实施与条例一致的反兴奋剂政策和规则的义务条例下的签约方包括国际奥委会国际残奥会国际单项体育联合会国家奥委会和残奥会重大赛事组织机构和国家反兴奋剂组织此外, 条例还试图将尚不在任何政府或国际单项体育联合会管辖范围内的职业体育联盟也纳入其版图对于签约方而言, 尽管签约是非强制性的, 但不执行条例的后果却是严重的, 比如丧失国际奥委会对其资格的认可部分或全部终止奥林匹克资助无权或被禁止得到在该国家举办国际赛事的候选资格中止国际赛事等在体育运动全球化的今天, 如果遭受这些后果, 对于各类体育组织的运转和工作几乎是致命的因此, 事实上世界各大体育组织及作为其成员的各国家体育组织, 都已按条例的规定签约并严格执行其规定更具重要意义的是, 条例第 22 条政府的参与规定各国政府对本条例的承诺, 将通过签署反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言 ( 简称宣言 ), 批准承认通过或加入反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约 ( 简称公约 ) 来实现如果某国政府未能完成该工作, 将招致无权申办赛事收回其在 WADA 的办公室和职位中止国际比赛等后果条例做这样的规定是由于多数国家的政府不能参与签署这类非政府协议, 因此 WADA 为了使各国政府也能遵守和执行条例, 并不要求它们成为条例的签约方, 而是要求它们成为宣言或公约的当事方而公约不仅在多个条款中不厌其烦地提及条例, 如根据条例的内容作出解释 ( 第 2 条 ) 遵照条例中确定的原则 ( 第 3 条 ) 违反条例的后果 ( 第 11 条 ) 鼓励根据条例进行兴奋剂控制 ( 第 12 条 ) 依照条例为兴奋剂检查提供便利( 第 16 条 ) 等等, 更在第 4 条明确公约与条例关系 : 为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动, 缔约国承诺遵守条例中确定的原则, 并将其作为本公约第 5 条中提出的各项措施的基础尽管该条第 3 款明文规定条例并不约束缔约国, 但这仅仅是说条例并非国际条约而已, 并非意在强调条例不具有国际法上的意义结合条例和公约的出台背景及具体内容, 发现条例通过和公约建立有机联系, 将对国家本无法律约束力条例下的义务巧妙地转化成了具有法律约束力的公约下的义务截至 2010 年 7 月, 已有多达 143 个国家批准或加入了公约此外, 各国还按照公约的要求, 在条例的指引下颁布或修改本国的反兴奋剂法律, 以便于在国内具体实施反兴奋剂措施, 维护体育竞赛的公平竞争以上事实表明, 条例的具体规定不仅为世界上体育运动各主体普遍遵守和实施, 同时也得到了世界

4 第 11 期裴洋 : 国际体育组织规章的法律性质及其在中国的适用问题 23 各国的支持与保障 ( 物质要素 ), 并且各国之所以做出支持与保障是因为它们普遍将其视作一种法律上的义务 ( 心理要素 ) 据此, 研究认为条例已不仅仅是一部示范法性质的国际惯例, 它已经具备了一项国际习惯所必须的物质要素和心理要素, 因而已经是一项国际习惯法规则 2) 作为国际惯例的国际体育组织规章大多数国际体育组织的规章, 都属于国际惯例 (international usages) 的范畴国际惯例和前述国际习惯在日常生活中常被混用, 但从国际法的角度来看, 两者有本质的区别 : 国际惯例仅指各国长期普遍实践所形成的尚不被各国认可而不具有法律约束力的通例或常例, 换句话说, 国际惯例的成立只需物质要素而无需心理要素国际惯例主要见于国际商贸实践, 因此又被称为国际商事惯例这些商事惯例在国际上被长期反复使用, 具有确定的内容, 可用以确定交易当事人的权利义务关系, 构成当事人交易行为的准则为了便于使用, 商人和一些商人组织逐渐把 [11] 这些惯例规则化, 通过编撰制定为明确的系统规则, 如国际商会制订的国际贸易术语解释通则等尽管这类国际商事惯例纯属任意性规范, 只有经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中, 才能起到约束当事人和法院的作用, 但是在各国的民商事立法中, 乃至在国际民商法条约中, 都有大量的任意性规范存在, 绝非仅由强制性规范所构成它们或者在经当事人明确加以采用于有关的交易或合同中才具有法律上的强制力, 或者只有在当事人未明确排除其适用时才能起约束的效力, 它们甚至还允许当事人对法条的规 [12] 定作出允许的减损或补充由此可见, 国际惯例具有几个显著的特征 : 第 1, 专业性国际惯例一般适用于某些特定的国际经贸活动领域第 2, 自治性国际惯例并非由国家立法机关制定, 而是由从事特定商贸活动的商人或商人组织制定, 并且被他们在商贸活动中普遍遵守第 3, 契约性国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力, 即国际商事惯例的拘束力源于当事 [13] 人适用该惯例的合意同样, 从各国普遍实践来看, 国际商事惯例在效力上高于国内法的任意性规范而低于国内法的强制性规范通过比较发现, 国际体育组织的规章也有这些特点, 只不过其适用的领域是国际体育运动而已首先, 国际体育组织的规章只规制特定体育项目的组织及规定具体的运动法则其次, 国际体育组织是由从事该特定体育项目的各国体育协会组成的, 其规章反映的是对该项目负责任的机构及该项目的参与者的意志, 并且在实施过程中得到普遍和严格的遵守再次, 国际体育组织的规章只能约束自愿加入该组织的成员及以事实契约方式受其规章管辖的俱乐部运动员教练员等体育竞赛参与者, 未以任何方式接受国际体育组织规章者当然不受其约束国际体育组织规章的国际惯例性质, 也可从国际体育仲裁院 (Court of Arbitration for Sport,CAS) 在普通仲裁程序和上诉仲裁程序实体问题法律适用的对比中看出来 CAS 的体育仲裁规则第 R45 条是关于普通仲裁程序中法律适用的, 它规定仲裁庭将根据当事人选择的法律规范来裁决争议, 如果当事人没有选择则适用瑞士法当事人也可以授权仲裁庭根据公允及善良原则来做出裁决体育仲裁规则第 R58 条是关于上诉仲裁程序的, 其规定仲裁庭将根据当事人选择的可适用的规章和法律规范来裁决争议如果当事人没有选择则适用争议所涉及的体育联合会体育协会体育组织所在地的国内法或仲裁庭认为应适用的法律规则尽管上述两条都允许当事人选择法律的适用, 但普通仲裁程序中当事人只能选择法律规范, 而上诉仲裁程序中当事人除了可以选择正式的法律规范, 还可以选择可适用的规章, 此处的规章就是指国际体育组织的规章之所以有这样的区别就在于, 普通仲裁程序解决的一般是商事性纠纷, 难以适用国际体育组织的规章, 而上诉仲裁程序解决的主要是国际体育组织与其成员或受其管辖者之间的管理性纠纷, 其规章自然有了适用的空间上述 CAS 对国际体育组织规章的适用方法同国际商事仲裁中对国际商事惯例的适用是类似的 3) 作为合同的国际体育组织规章除了上述符合国际习惯和国际惯例构成要求的国际体育规章外, 其他的国际体育规章就应属于合同范畴了, 其中也包括奥林匹克宪章比如, 参与奥运会举办工作的法律权威人士就曾指出根据申办报告和主办城市合同, 北京奥组委有义务遵守奥林匹克宪章和奥林匹克惯例尽管国际奥委会是一个非政府间国际组织, 奥林匹克宪章也不是政府间国际条约, 但是, 北京奥组委既然做出了承诺, 就应当履行相应的义务 [14] 可见, 即使在奥运会举办方看来, 遵守奥林匹克宪章并非因为它具有法律效力, 而是诚实履行合同的要求另外, 上文中出现的所谓奥林匹克惯例只不过是国际奥委会对每届奥运会主办方的一些统一要求, 亦属合同义务范畴, 并非前述法律意义上的国际惯例因此, 实践当中各奥运会主办国在遇到本国法律同奥林匹克宪章或国际奥委会有关主办奥运会的特殊规定冲突时, 通常都不会

5 24 体育学刊第 17 卷以修改本国法律为代价来满足国际奥委会的要求, 而是在实践中采取灵活的变通措施在两者间寻求平衡另外, 或许有人会提出, 对奥林匹克标志给予特殊保护可能已超出合同要求的范畴, 构成了更高层次的法律规范, 比如世界知识产权组织于 1981 年通过了保护奥林匹克标志内罗毕公约对此笔者不敢苟同首先, 该公约使各缔约国承担的保护奥林匹克标志的义务仅仅是原则性的, 至于奥林匹克标志权利人的界定商业目的的含义侵权的救济措施等问题均未涉及, 通通留待缔约国通过国内措施来解决其次, 该公约的缔约国数量到目前仅为 47 个, 且多为发展中国家, 总体而言各国对该公约的接受程度不高再次, 典型国家的立法和司法实践表明, 同普通商标的法律保护相比, 对奥林匹克标志的法律保护并无多少特殊之处, 各国司法机关对待奥林匹克标志的态度目前仍处于 [15] 摸索阶段, 并未形成较为一致的处理政策或方法这些都充分说明了对奥林匹克标志给予特殊保护, 仍主要是奥运会主办国根据主办合同承担的义务, 并非是国际惯例, 更不构成国际习惯 2 中国法院对国际体育组织规章的审查从收集的资料来看, 中国法院迄今未曾受理过有关审查国际体育组织规章效力的案件其原因有 : 第 1, 大量体育纠纷是在体育行会内部解决的, 各方当事人不愿意或自认为不能将纠纷以提交法院诉讼的方式解决, 从而法院也没有机会对体育组织规章 ( 既包括国内体育组织规章, 也包括国际体育组织规章 ) 的效力作出判定例如中国足球协会以往已多次拒绝将涉及其管辖事项的纠纷提交诉讼解决, 这种做法虽受到了多方抨击, 但目前适用的 2005 年版中国足球协会章程仍要求其会员协会俱乐部及其成员保证不得将有关足球行业内的争议提交法院, 而只能向足协内部的仲裁委员会执行委员会等机构提出申诉, 违反这一规定将受到足协的处罚第 2, 法院系统受到传统的司法不介入体育内部纠纷观念的束缚, 不愿受理体育运动当事人 ( 尤其是受到体育组织处罚的当事人 ) 提起的诉讼特别是 1995 年开始施行的体育法第 33 条规定 : 在竞技体育活动中发生纠纷, 由体育仲裁机构负责调解仲裁体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行规定但直到目前, 国务院仍未出台体育仲裁机构的设立办法, 中国的体育仲裁制度仍未建立起来这一状况造成的后果是, 一方面国际体育组织的章程不可能交给仲裁庭来审查, 另一方面法院因上述第 33 条的存在而进一步为自己不对体育纠纷行使管辖权找到了依据 2001 年 10 月, 中国足协以长春亚泰俱乐部严重违纪为由给予其严厉处罚亚泰俱乐部及其教练员球员不服中国足协的处罚决定, 以其为被告, 向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼法院以原告提起的行政诉讼不符合行政诉讼法规定的受理条件为由, 裁定不予受理于是亚泰俱乐部又向北京市高级人民法院提起上诉在上诉中, 亚泰俱乐部提出 : 国际足联章程属于国际民间协会规章, 不属于我国人大批准和通过的国际公约和条约如果与我国法律发生冲突, 只能以我国法律为准 [16] 可最终该案不了了之, 法院没能对国际足联章程效力问题作出认定虽然中国法院对国际体育组织规章的审查尚未付诸实施, 但既然国际体育组织规章一般来说构成了国际惯例, 这可以在考察中国法院适用国际惯例的实践状况基础上, 探究国际体育组织规章应获得的待遇民法通则第 142 条规定 : 涉外民事关系的法律适用, 依照本章的规定确定中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例结合该法其他条款及最高人民法院的有关司法解释, 可得出两个结论 : 第 1, 国际惯例在中国只起到补充法律漏洞之用甚至有学者指出, 国际惯例只是作为中国涉外民事立法正式渊源之外的替补渊源, 确言之, 是正式法律渊源中的 [17] 法律漏洞的补充工具第 2, 在中国, 国际惯例的适用方式有两种 : 一是直接由涉外合同当事人选择作为其合同的准据法 ; 二是在当事人未作法律选择且国际条约和中国法均无规定的情况下, 由法院依职权决定适用国际惯例在中国的司法实践中, 国际货物买卖货物运输贸易支付等合同的当事人在合同中约定适用有关国际惯例的情况较为普遍, 并且这类约定一般都为法院所承认, 最终法院也依据当事人约定的国际惯例对案件进行了裁判因此, 作为国际惯例的国际体育组织规章在中国法律渊源中的位次要低于条约和法律但必须说明的是, 国际体育组织规章要在中国的法院审判中得到适用, 也只能是上述两种方式之一由于在涉及国际体育组织规章效力问题的纠纷中, 通常来说当事人一方就是该国际体育组织, 而另一方是受其规章约束者, 或者双方当事人都是受其规章约束者, 这就等于实际上双方已经直接选择了有关规章作为其合同准据法, 则法院应直接适用之但民法通则第 150 条规定 : 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的, 不得违背中华人民共和国的社会公共利益因此, 尽管有理由相信国际体育组织规章中的大多数条款的适用, 都不会违背中国的社会公共利益, 但仍不能排除中国

6 第 11 期裴洋 : 国际体育组织规章的法律性质及其在中国的适用问题 25 法院运用这一安全阀式的条款拒绝适用国际体育组织规章的情况发生最典型的如过去国际足联章程要求所有有关纠纷只能通过其内部程序解决而不能诉诸外部解决机制, 此类规定因剥夺了当事人的诉权这一最基本人权, 将很有可能被中国法院认定为违反了社会公共利益而排除其适用, 转而适用中国法另外, 常常引发争议的国际足联球员地位与转会条例中的球员转会规则因其和中国的劳动合同法中保护劳动者合法权益的立法精神有根本冲突, 在诉讼中恐怕也有可能被法院运用上述公共秩序保留条款排除适用至于纯属合同性质的国际体育组织规章, 则必须由法院依据法律来判断其有效性不过, 国际体育组织规章和中国法的规定不同, 并不意味着其必然得不到法院的支持因为根据合同法第 126 条的规定, 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律, 但法律另有规定的除外 ; 涉外合同的当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的国家法律因此, 该准据法既可能是中国法也可能是外国法最后, 中国法律迄今未对国际习惯的效力与适用作出明确的规定但是, 中国一贯声明并在实践中坚持按照国际法或国际基本准则来处理有关的国际问题, 而这里所称的国际法或国际基本准则无疑包 [18] 括国际习惯规制据此推断, 如果某项国际体育组织规章属于国际习惯的范畴, 也应得到中国法院的支持, 且在适用上优于中国国内法当然, 这一推论尚需得到实践的检验体育法的理论与实践表明, 国际体育组织规章具有多样性, 试图用某一种渊源或范畴来概括它们的法律地位是不明智的在纷繁复杂的国际体育组织规章中, 既有少数已构成具有约束力的国际习惯法规则, 也有大量属于国际惯例的任意性规范, 还有一部分则仍仅仅是带有国际因素的合同明确这一点, 将有助于我们更深刻地理解国际体育法律秩序的构建, 并为中国司法机关将来在实践中处理与国际体育组织规章有关的问题提供有益的帮助不过, 对于国际体育组织规章法律地位的演变仍需密切关注假以时日, 一些影响力较大的规章如奥林匹克宪章仍有可能逐步发展成国际习惯法规则, 那将是体育法的重大突破参考文献 : [1] 黄世席. 论国际奥委会的法律地位 : 一种国际法学的分析 [J]. 法学论坛,2008,23(6):47. [2] 卢兆民, 董天义. 国际奥委会的法律属性 [J]. 体育文化导刊,2008(2):59. [3] 詹宁斯, 瓦茨 [ 英 ]. 奥本海国际法 [M]. 中译本. 北京 : 中国大百科全书出版社,1995:27. [4] 吴义华, 张文闻. 国际体育法调整范围及渊源分析 [J]. 体育文化导刊,2009(3):151. [5] 黄世席. 国际体育法若干基本问题研究 [J]. 天津体育学院学报,2007,22(1):27. [6] 郭树理. 体育纠纷的多元化救济机制探讨比较法与国际法的视野 [M]. 北京 : 法律出版社,2003: [7] 蒂莫西希利尔 [ 英 ]. 国际公法原理 [M]. 2 版. 北京 : 中国人民大学出版社,2006:17. [8] 白桂梅. 国际法 [M]. 北京 : 北京大学出版社, 2006:40. [9] Michael Beloff,Tim Kerr,Marie Demetriou. Sports law[m]. London:Hart Pulishing,1999:257. [10] 程家瑞. 国际条约和习惯法对商事法国际化的影响 [J]. 国际商法论丛,1999(1): [11] 韩德培. 国际私法 [M]. 2 版. 北京 : 高等教育出版社, 北京大学出版社,2007:31. [12] 李双元. 国际私法 [M]. 2 版. 北京 : 北京大学出版社,2007:23. [13] 胡绪雨. 国际商事惯例的作用空间与效力基础 [J]. 当代法学,2006,20(2):112. [14] 武树臣. 在现行法律和奥林匹克国际惯例之间寻求平衡 [J]. 河北法学,2009,27(10):47. [15] 裴洋. 论奥林匹克标志的法律保护国际法与比较法的角度 [J]. 法学评论,2008(2): [16] 长春亚泰足球俱乐部律师向北京高级法院提交诉讼代理词 [EB/OL] [17] 单文华. 中国有关国际惯例的立法评析兼论国际惯例的适用 [J]. 中国法学,1997(3):52. [18] 曾令良. 国际法学 [M]. 北京 : 人民法院出版社, 中国社会科学出版社,2003:30.

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黄韬在我国部分金融法律争议案件因为司法政策的原因而不是基本法律的规定没有机会进入到法院或在进入法院的过程中被施加了某些限制这一金融司法现象是与当下中国的金融市场和司法体制运行的某些特点紧密相关的但这样的司法筛选机制也会给金融市场带来不可避免的消极影响金融争议案件筛选司法体制作者黄韬法学博士上海交通大学凯原法学院讲师 ¹ º ¹ º » ¼ ½ ¾» ¼ ½ ¾ Á À