重點度提示基本概念 Chapter 1 關鍵焦點 1. 各種行政種類的區分 2. 公權力行政與私經濟行政的區別 3. 不確定法律概念之判斷餘地, 以及法律效果之裁量 4. 判斷公法與私法區別 5. 特別權力關係理論 申論題 Essay Question 一 請問何謂 公權力行政 與 私經濟行政? 私經濟行政 主要可分成那幾種類型? 又 私經濟行政 受公法拘束之程度如何? (90 年高考三等 ) 解析 一公權力行政 1 高權行政指國家居於統治主體的地位, 行使公權力所從事的行政行為, 帶有某種強制性 其範圍甚為廣泛, 人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係事項, 均屬公權力之對象 所使用的行政作用方式包括行政命令 行政處分 行政契約 行政指導或地方自治規章等 1
Question Box 行政法 ( 含概要 ) 搶分題庫 2 單純高權行政指運作雖然適用公法之規定, 但並非如命令 處分或其他強制手段直接對人民發生拘束力, 僅產生類似個人相互間私法關係之效果, 甚或完全不發生任何外部法律效果之各種行政作用而言 例如 : 行政機關提供資訊 指導 開闢道路或公共設施 在公立學校或職業訓練機構中實施教育以及機關內部行政作為等均屬之 二私經濟行政 私經濟行政亦稱之為國庫行政, 係指國家居於私人相當的法律地位, 並在私法的支配下所為的各種行為, 應適用私法規定 1 行政私法行為 ( 即私法形成之給付行政 ) 行政主體以私法方式直接達成行政任務之行為, 其主要用於給付行政 給付行政係指對個人或大眾給予扶助或提供公共設施, 以改善人民生活條件 例如 : 政府提供購屋優惠 提供水電 瓦斯 2 行政輔助行為行政機關為滿足一般行政事務所必須, 而與私人訂立契約之行為 3 行政營利行為國家以私法方式參與社會經濟活動, 藉此增進國庫收入或推動特定經濟, 而以從事營利性質之企業任務, 經公營事業完成 4 參與純粹之交易行為此類行為或多或少有其行政上之目的, 基本上均受市場供需法則之支配, 例如 : 為維持匯率而參與外匯市場之操作 為減低公營事業在各類企業中之比例, 出售政府持股移轉民營 進口大宗物資出售以穩定價格 為汰舊換新或其他目的, 出售公用物品等無論其行為主體為行政機關本身或其所屬之公營事業, 無疑均為私法上行為 三私經濟行政受公法拘束之程度 依法行政原則以公權力行政為適用對象, 而私經濟行政則受民法上私法自治原則之支配, 行政機關從事私經濟活動時, 享有較多之行動自 2
基本概念 Chapter 1 由 但行政機關與私人仍有不同, 其從事私經濟活動仍應受組織法規之限制, 縱然在私經濟範疇, 行政機關仍然不能從事與本身職權無關之事務 公權力行政與私經濟行政同受組織法之羈束, 在行為法方面, 私經濟行政除受內部作業法規之規範外, 顯然受較少之限制 私經濟行政在性質上仍屬行政, 憲法課以行政機關尊重國民之基本權利, 並平等對待一切國民之義務, 不因行政機關之行為方式而有根本之改變, 一旦發生私法上行為與憲法義務不相符合時, 自應以憲法義務之遵守為優先 依照釋字第 457 號解釋所云, 國家為達成公行政任務, 以私法形式所為之行為, 亦應遵循憲法之有關規定 申論題 Essay Question 二 何謂行政法的 雙階理論? 我國行政程序法承不承認此原則? 在大法官的解釋及我國立法實務中, 有無採行此理論之情形? 請分析之 (92 年高考三等 ) 解析 一雙階理論定義 其係試圖建構二種不同之法律性質, 亦即是在第一階段中, 行政機關對當事人之貸款申請首先以公法上行政處分是否給予核准 ; 行政機關同意後, 則與受輔助人締結契約, 實際發給補助款 亦即此之第一階段為公法, 第二階段為私法 然而在第二階段如何發給補助並不排除亦為公法之可能性, 如仍為公法則產生前後二階段, 皆為公法之行政法律關係 雙階理論引進我國, 學者認為除法律的特殊規定外, 與行政訴訟制度日趨完備及行政法院地位提升有密切關係 另有學者認為, 除法律有明文規定外, 遇有二個階段行為時, 不妨整體認定為行政契約 3
Question Box 行政法 ( 含概要 ) 搶分題庫 二我國行政程序法不承認雙階理論 我國行政程序法係規定行政機關作成行政處分, 締結行政契約, 訂定法規命令與行政規則, 確定行政計畫, 實施行政指導及處理陳情等行為 但除此之外, 並未針對上述行政行為作有關雙階理論原則之規定, 因此, 可謂於行政程序法中, 尚不承認此原則之應用 三大法官釋字第 540 號及 政府採購法 乃實務上以雙階理論為架構的解釋與立法 1 釋字第 540 號其指出主管機關依國民住宅條例興建及分配住宅, 承購者 承租者 或貸款需求者向主管機關提出申請, 經主管機關認定其申請合於法 定要件之階段係依相關法規行使裁量之結果, 為雙階理論中第一階 段, 為公法關係 ; 申請人若未許可者, 如有不服, 可依法提起行政 爭訟 再者, 關於主管機關核准後, 與申請人訂立之私法上買賣 租賃或 借貸契約, 此契約係為推行社會福利並照顧收入較低國民生活之 行政目的, 所採之私經濟措施, 若發生爭議, 則循私法訴訟途徑解 決, 此為雙階理論之第二階段 2 政府採購法依該法第 74 82 83 條所為之規定, 關於採購契約訂定前之前階段 招標 審標等行為, 屬於行政處分, 適用行政爭訟作為救濟途徑 ; 而後階段之履約, 如有爭議自屬民事爭執之一種, 形成標準的兩階 段理論 申論題 Essay Question 三 試述行政法上成文法源之位階與法源之適用順位 (92 年高考三等 ) 4
基本概念 Chapter 1 解析 一成文法源包括憲法 法律 條約 命令及自治規章 1 憲法是國家最高位階之法源, 不僅是行政法, 也是一切法規範之最高指導原則 憲法的規定除了針對立法者及司法之規定外, 行政行為也受其拘束 憲法的內容牽涉行政行為者, 除了關於行政組織的規定外, 最主要在於人民基本權利的條款 2 法律是指形式意義的法律, 亦即憲法第 170 條所規定法律之概念, 是指經立法院通過, 總統公布的法律 依中央法規標準法第 2 條, 法律可定名為法 律 條例或通則 現代的一般法律有下列的法規特徵 : 普遍性 ; 抽象性 ; 可以創設權利及義務 ; 須公布才有效力 ; 原則上是不可溯及既往 3 條約是否能為行政法之法源, 學理上有否定 肯定兩說, 舊日學者多採否定說, 但晚近學者則多採肯定說 4 命令指行政機關所為之法規命令 行政規則, 不包括總統依憲法規定所發布之緊急命令與其他命令 5 地方制度法所定之地方自治規章主要有三 : 經地方立法機關通過之自治條例, 由各級地方政府 ( 行政機關 ) 訂定之自治規則, 各級地方政府辦理上級機關委辦事項所訂定之委辦規則 二適用順位 行政法成文法源中之憲法 法律 條約 命令 地方自治規章相互間具有位階關係, 憲法效力最高, 法律及條約次之, 命令又次之, 地方自治規章則位於最下層 另在法源位階理論中, 有所謂 效力優先原 5
Question Box 行政法 ( 含概要 ) 搶分題庫 則 與 適用優先原則, 前者是指高位階法規範之效力優先於低位階法規範, 故普通法律 ( 低位階法規範 ) 牴觸憲法規定 ( 高位階法規範 ) 者無效 後者是指適用法律機關 ( 如行政機關或行政法院 ) 適用法規範審判時, 應優先適用低位階之法規範, 不得逕行適用高位階之法規範, 除非缺乏適當之低位階法規範可資適用 Q 申論題 Essay Question 四 請附理由回答以下問題 : 條約是否得為行政法之法源? 其限制或條件為何? 我國與其他國家所締結之國際書面協定在行政法上之法源位階為何? 前者如與其他成文法源相互牴觸時, 應以何者優先? (99 年地特三等 ) 解析 一條約是否得作為行政法之法源 條約是否得作為行政法之法源? 學者間見解不一, 有認為基於憲法第 23 條規定之法律保留原則, 以及憲法第 170 條明示法律之意義乃在於立法院通過, 總統公布之規定, 認為條約僅係間接之法源 惟多數之見解仍肯定條約得作為行政法之法源, 蓋憲法第 141 條規定 : 中華民國之外交, 應本獨立自主之精神, 平等互惠之原則, 敦睦邦交, 尊重條約及聯合國憲章, 以保護僑民權益, 促進國際合作, 提倡國際正義, 確保世界和平 而憲法第 63 條中明示條約案之審查為立法院之職權, 審查之程序與法律案相同, 故此, 條約得作為行政法之法源應無問題 二條約成為行政法法源之條件為何及其限制 條約如何成為行政法法源, 因條約在國際法上雖有約束締約國之效力, 然因簽署之當事人乃國家, 而非個人, 故必須經 內國化法, 方得直接拘束人民 學者認為, 條約成行政法法源的可能性有三 : 6
基本概念 Chapter 1 1. 直接作為法規適用 ;2. 需制定法規始能使用 ;3. 國際法之原則經由司法機關採用, 並作為判決先例者 而司法院釋字第 329 號解釋則認為, 如係經立法院審議通過者之條約, 則即得作為國內法之法源依據, 而無須另行重新立法將條約之內容重新改為法律 三我國與其他國家所締結之國際書面協定在行政法上之法源位階為何 條約既得作為行政法之法源, 則其位階如何, 即屬重要, 惟此問題無法一概而論, 必須區別條約之種類 : 如係兩個國家以 國家 名義簽署, 並經立法院批准, 屬於條約 ; 若經兩國 政府 名義簽署, 而僅經行政院批準, 因其未經立法院批準, 乃屬 行政協定 其位階為何? 由釋字第 329 號解釋可知 : 總統依憲法之規定, 行使締結條約之權 ; 行政院院長 各部會首長, 須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之 ; 立法院有議決條約案之權, 憲法第三十八條 第五十八條第二項 第六十三條分別定有明文 依上述規定所締結之條約, 其位階同於法律 故 條約 之位階, 應等同法律 ; 然如係 行政協定 者, 因其未經立法院批准者, 故其位階應較條約為低, 而僅有法規命令之位階 四如與其他成文法源相互牴觸時, 應以何者優先 如條約與成文法源相牴觸時, 又如何處理? 此應分別觀之 1 條約與憲法牴觸憲法乃國內之最高秩序, 作為保障人民基本權利之依據 故此, 於國內法秩序中, 不得存在違背憲法之秩序 如前所述, 條約之效力位階乃等同於法律, 行政協定之效力位階乃等同於法規命令, 則依憲法第 171 條第 1 項 : 法律與憲法牴觸者無效 第 172 條 : 命令與憲法或法律牴觸者無效 故而如條約或行政協定與憲法相牴觸者, 應屬無效, 而以憲法擁有優先之地位 7
Question Box 行政法 ( 含概要 ) 搶分題庫 2 條約與法律牴觸條約之地位與法律相同, 則如相互牴觸又如何處理? 學說上認為, 雖然兩者同屬法律位階, 但基於我國憲法第 114 條所明示之 尊重條約 之要求, 兩者牴觸時應以條約優先 而若係行政協定與法律牴觸者, 因未經立法院批準, 故不可能取得法律之地位 此時, 依憲法第 172 條 行政程序法第 158 條第 1 項第 1 款規定應屬無效 Q 申論題 Essay Question 五 甲為某大學音樂系學生, 依該系系務會議決議 : 所有學生參加術科考試, 應於考試日前 30 日, 繳交應考曲目單, 逾期繳交者, 扣學期總分 10 分, 並予公告在案 甲期中考術科考試, 逾期繳交曲目單並參加術科考試 至學期結束時, 該系以甲期中考試遲交曲目單, 扣該科學期總成績 10 分, 致該科成績不及格, 累計學期不及格成績學分數達二分之一以上, 乃依該校學則, 予以退學處分 則甲得循何項程序請求救濟? 甲對於該系以其遲交曲目扣學期總分 10 分, 得主張何項行政法原則為抗辯? (97 年地特 ) 解析 一甲得循何項程序請救濟 根據釋字第 382 號及釋字第 684 號, 受處分之學生於用盡校內申訴途徑, 未獲救濟者, 得依法提起訴願及行政訴訟 二判斷餘地之濫用 本題中, 學生的確有參加期中考試, 只因為沒有在期中考 30 日前繳交歌單, 就扣學期總分 10 分, 並不合理 根據行政法學理, 分數評量屬於老師的判斷餘地, 但是判斷餘地尚有例外, 包括 : 1. 行政機關所為之判斷, 是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊 2. 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有無明顯錯誤 8
基本概念 Chapter 1 3. 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範 4. 行政機關之判斷, 是否有違一般公認之價值判斷標準 5. 行政機關之判斷, 是否出於與事物無關之考量, 亦即違反不當連結之禁止 6. 行政機關之判斷, 是否違反法定之正當程序 7. 作成判斷之行政機關, 其組織是否合法且有判斷之權限 8. 行政機關之判斷, 是否違反相關法治國家應遵守之原理原則, 如平等原則 公益原則等 本題中, 只因為遲交歌單就扣學期分數總分 10 分, 而非關於學生學習情況之評分, 甲可主張此乃屬於判斷餘地的第 5 項例外 出於與事物無關之考量, 或者也可認為此種評分方式, 屬於判斷餘地的第 4 種例外 有違一般公認之價值判斷標準, 而屬於濫用判斷餘地 故甲可主張老師評分屬於濫用判斷餘地, 該評分處分無效, 要求老師重新評分 9
Question Box 行政法 ( 含概要 ) 搶分題庫 Q選擇題行政概念與類型 Multiple Choice Question 1 農業行政機關每年固定發給符合資格者之老農生活津貼, 該項行政屬於何類 型之行政? (102 年普考 ) (A) 干預行政 (B) 內部行政 (C) 給付行政 (D) 私經濟行政 答案 : C 解析 所謂給付行政, 是指國家基於人民之生存照顧義務, 所為有 關社會保險 社會救助或是有關其他經濟補助之行為 在本 題, 老農津貼之發給應符合 (C) 給付行政之概念 2 下列何者不屬於干預行政? (96 年地特 ) (A) 課徵租稅 (B) 勒令歇業 (C) 提供社會救助 (D) 禁止通行 答案 : C 解析 干預行政係指行政機關為達成下命 禁止或確認之效果, 所 採取之抽象或具體措施, 以及必要時所使用之強制手段 本 題中之提供社會救助, 屬給付行政 3 下列有關行政種類之敘述, 何者正確? (97 年高考 ) (A) 地方政府執行中央委辦事項係直接行政 (B) 行政機關採購公務用品係公權力行政 (C) 行政契約係私經濟行政 (D) 國庫行政所生之損害, 應循民事訴訟途徑處理答案 : D 解析 私經濟行政亦可稱為國庫行政, 指國家並非居於公權力主體 地位行使其統治權, 而係處於與私人相當之法律地位, 並在 私法支配下所為之各種行為 屬於私經濟行政之事項, 適用 私法之規定, 故專為公權力行政而設之行政程序法規, 對之 無適用餘地 ; 因行政機關私經濟活動所生之損害, 自亦不生 國家賠償問題, 一切爭執均應循民事訴訟途徑處理 10