民國 104 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題重點擬答 法律系提供 一 甲 乙一起承包鐵路管理局某無人看管平交道柵欄修復工程 一日經鐵路管理局 告知該柵欄故障, 並限定於交通管制時間內完成修復 兩人前往查看後, 發現分別有 電子訊號與齒輪機械兩處故障 由於甲 乙與鐵路管理局另有工程款糾紛, 二人竟不 惜容任柵欄未修復可能發生重大交通事故的風險, 約定在取得前次工程款後, 始由甲 先修復電子訊號, 再由乙完成機械部分之修繕 甲 乙謀定且各自回家後, 甲突然想 起自己即將出國旅遊, 為免日後時間安排不易, 於是在鐵路管理局通知的交通管制時 間內, 將柵欄電子訊號異常部分修復, 但並未告訴乙 交通管制時間後, 由於甲 乙 皆未告知鐵路管理局柵欄未完成修繕情事, 致使該處平交道在柵欄未能正常起落時, 仍有二班列車經過 所幸列車經過時, 均無汽車與行人通過平交道 試問甲 乙的行 為成立何罪?(30 分 ) 分析 本題重點應在 ( 一 ) 甲乙以不作為方式行為, 是否有 15 不純正不作為犯之適 用?( 二 ) 甲乙所為是否成立 184? 有無致生往來之危險?( 三 ) 甲乙是否中止犯? ( 四 ) 甲是否著手前即脫離共同正犯? 重點擬答 ( 一 ) 甲乙有作為義務而不作為, 應適用 15, 令其不作為與作為等價 ( 二 ) 甲乙之不作為在交管時間後, 已造成往來之危險, 僅是未出現事故而已, 故應 與 以作為方式造成往來危險結果者同 題意又明示 二人容任可能之風險, 故 二人應屬未必故意 甲乙之不作為既有客觀要素又有主觀要素, 故甲乙二人應成立 184
之罪 ( 三 ) 甲最後為雖修復柵欄, 但未告知乙, 亦未告知鐵路局, 致生往來危險, 其行為已達既遂, 故無所謂中止未遂或準中止未遂問題 乙亦同 ( 四 ) 著手前共同正犯之脫離, 一般以為 除須告知其他共同正犯外, 尚需將自己原有的加工效果消弭, 題意甲雖將自己加工效果消弭, 但既未經告知乙, 且結果亦已發生, 故無法脫離共同正犯責任 惟若干最高法院實務見解認為, 甲 只要已無共同正犯之意而自行脫離, 不必告知他共同正犯, 亦不必消弭其之影響力, 即可不負共同正犯責任, 見解似過度寬鬆, 已失原本實務所採共同正犯之本意 但仍有若干最高法院判決採行 告知及消弭 始得脫離共同正犯之見解 二 甲因為手頭拮据, 遂對乙說, 家大業大的丙有一獨生子丁, 但丙對丁卻極為吝嗇, 因此丁希望能演出一齣綁架的戲碼, 以能從丙那裡撈一筆錢供大家花用 甲對乙詳細描述丁某日某時會從家裡出來, 到時綁架丁要逼真一點, 而丁也會假裝掙扎配合 然而事實上, 甲完全都在欺瞞乙, 丁根本未參與此計畫 嗣後, 信以為真的乙誤認丁的掙扎是在演戲, 而將其強行架走交給甲, 並由乙出面要求丙將新臺幣 1,000 萬元現金置於指定之處所, 否則將殺丁滅口 丙依照指示付款並由乙取款後, 甲遂將丁釋放 試問甲 乙有何刑責?(30 分 ) 分析 本題重點在 ( 一 ) 甲是否為利用乙進行擄人勒贖罪之間接正犯?( 二 ) 乙之故意內容對丙而言, 除詐欺外, 尚含恐嚇取財 強盜意思, 亦即乙要求丙交付 1000 萬元
現金, 究係詐欺罪 恐嚇取財罪或強盜罪?( 三 ) 乙強行架走丁後交給甲, 是否私刑 拘禁罪? 重點擬答 ( 一 ) 甲利用乙無擄人勒贖故意之行為進行擄人勒贖罪, 應屬間接正犯 取贖後釋放 人質, 得減輕其刑 ( 二 ) 乙對丙要求交付錢財否則殺丁之行為, 已造成丙無法抗拒而交付錢財之後果, 應屬強盜既遂罪 ( 三 ) 乙強行架走丁交給甲之行為, 僅有客觀上私行拘禁之犯行, 但係誤認丁在演戲, 並無主觀私行拘禁犯意, 故不應處以私行拘禁罪 三 甲開車不慎撞上電線桿, 人雖平安無恙但被卡在車內 警員乙趕到車禍現場將甲救出時, 無意中發現車後座載有衝鋒槍及子彈, 乙詢問甲該槍彈是否為其所持有, 一時失措的甲當場承認 ( 證 1) 乙遂一方面以無線電警網請求資深刑警丙支援, 另一方面繼續追問甲犯案細節, 甲相當配合, 鉅細靡遺交代其非法持有槍彈的經過 ( 證 2) 丙到場後將甲逮捕並帶回警局 偵訊前, 丙雖踐行刑事訴訟法第 95 條告知義務, 卻漏未告知甲得行使緘默權, 甲再度詳述犯案經過 ( 證 3) 然而, 該案移送檢察署後, 甲態度丕變而不再陳述 此後及至審判中, 甲皆保持緘默 案經檢察官以違反槍砲彈藥刀械管制條例, 將甲提起公訴 審判中, 甲之辯護人抗辯, 警員逮捕甲前 後的三次自白證據 ( 證 1 2 3), 皆因違反告知義務而無證據能力, 不得採為有罪之裁判基礎
試說明法院應如何判斷其證據能力 (30 分 ) 分析 本題重點應在測試三個時間點所取得的自白, 依現行證據法則應如何認定其證據能力之問題 坊間有擬答題認為, 應依被告地位之取得, 及有無告知被告緘默權 辯護權, 而異其證據能力之有無 此說固不無道理, 但所謂被告地位之取得, 不僅模糊, 且無實證法上之依據, 此與我國檢察官可得行使拘提權 ( 非現行犯之逮捕權 ), 及警察可得行使緊急拘提權有關, 此點與日 德刑事訴訟法均不相同 反而本題若依 158 之 2 試答, 較合情理 158 之 2 有關自白證據能力問題有兩個時間點 一為第 1 項之 司法警察逮捕現行犯後, 在法定障礙事由期間內之詢問, 除出於善意及自由意志外, 其自白無證據能力 ; 二為, 第 2 項之準用前項之規定 但逮捕前之自白則無特別規定, 固理應依 156Ⅰ 重點擬答 ( 一 ) 證 1, 乙詢問槍彈是否甲持有時, 乃任意性之詢問, 甲亦為任意性之自白, 依 156Ⅰ, 該自白有證據能力 ( 二 ) 證 2, 乙請求支援及繼續詢問時, 應認為已屬詢問遭受逮捕之現行犯, 但卻是在法定障礙事由期間內之詢問, 應依 158 之 2 第 1 項規定, 除出於善意及自由意志外, 其自白無證據能力 ( 三 ) 證 3, 丙詢問甲時, 漏未告知緘默權事項, 依 158 之 2 第 2 項規定, 應準用 ( 二 ) 之規定
四 民眾以電話向警局檢舉某護膚店從事色情按摩 警員 P 即佯裝民眾打電話去該店 打探服務內容及收費情形, 果然發現該店提供色情按摩服務 P 將與該店店主甲電話 通話內容予以秘密錄音 其後,P 喬裝男客前往該店消費, 由店主甲出面接待引領 P 進入包廂由乙女為其服務 P 以暗語詢問可否為半套色情按摩, 乙女表示對不認識的客 人沒有此種服務 P 再以高於市價行情兩倍之價碼請求乙女提供色情按摩, 乙女終於答 應, 而於提供色情按摩服務時, 當場被 P 查獲,P 並查扣店內相關證物 甲被提起公 訴 其後, 法院採證警員 P 與被告甲電話通話之錄音內容及查扣之店內相關證物作為 甲有罪證據 試評論法院採證之合法性 (30 分 ) 分析 本題重點應在, 各該偵查行為是否合法?( 一 ) 警員秘密錄音之行為是否違法 偵查?( 二 ) 警員之釣魚偵查行為是否合法?( 三 ) 警員查扣相關證物之行為是否合 法? 重點擬答 ( 一 ) 警員秘密錄音之行為因係自為對話之一方, 故非侵害隱私權, 其錄音合法, 有 證據能力 ( 二 ) 警員釣魚偵查之行為亦屬合法, 因其僅係提供機會型釣魚偵查而非創造犯意型 釣魚偵查, 蓋以早已喬裝客人而查明行情 雖然學者有以為應採客觀說, 但客觀說若 以對價是否過高作為合法與否之標準, 則以一般價額創造犯意豈非亦屬合法? 故客觀 說應難贊同 但若先採主觀說, 在提供機會型之下輔以客觀說, 亦即不可以過高代價 作為誘餌否則違法, 則應可贊同 ( 三 ) 警員於查獲違法後, 以逮捕現行犯名義查扣店內相關證物, 若屬不要式搜索及
查扣可為證據之物, 應屬合法搜索及扣押 五 甲因其女友 A 移情別戀, 乃與乙 丙共謀, 推由乙 丙侵入 A 租屋處, 偷拍 A 之裸照 乙 丙進入 A 房內, 乙見 A 睡姿迷人, 竟要求丙壓制 A 手腳, 以便伊對 A 性交得逞 事後, 乙 丙為向甲交差, 又強拍 A 裸照數張交與甲 A 到警局提出告訴, 女警以被害人身分詢問 A 並製作筆錄後, 隨即帶 A 到醫院, 由醫師 B 診斷, 繼由 B 製作驗傷診斷書交給警方 其後,A 即行蹤不明, 傳訊無著 案經檢察官對甲 乙 丙三人一併起訴 準備程序時, 甲 乙 丙未選任辯護人, 法院亦未指定辯護人, 三人對檢察官所提證據 ( 包括驗傷診斷書 ) 之證據能力, 皆表示 無意見 審判期日時甲 乙 丙三人始委任 C 律師為其共同辯護人 C 之共同辯護意旨主張驗傷診斷書及 A 警詢筆錄為傳聞, 皆無證據能力 此外,C 為甲辯護時, 另行主張, 甲事先對乙 丙強制性交行為完全不知情 審理終結前, 法官傳喚醫師 B 到庭未果,A 亦從未到庭 審理終結後, 法院即採認該等證據有證據能力 一 問甲 乙 丙三人之刑責各如何?(40 分 ) 二 試評釋法院採認該等證據有證據能力之合法性 (20 分 ) 三 試問本件審判踐行之相關辯護程序之合法性 (20 分 ) 分析 本題重點應在 ( 一 ) 甲是否應對乙丙之性侵 a 及拍裸照, 負共同正犯責任? 乙丙所為究屬 221 或 222? 乙丙拍裸照行為究屬何罪?( 二 ) 法院採認被害人 a 之供詞及 B 之診斷書以為證據, 是否有證據能力?
( 三 ) 審判踐行之程序有三處是否違法, 一為強制辯護案件於準備程序未有辯護人, 二為準備程序同意為證據, 但審判期日得否反悔? 三為辯護人代理之各被間厲害不同 時, 得否共同代理訴訟 種點擬答 ( 一 ) 甲乙丙應負妨害秘密罪之共同正犯罪責, 但甲對乙丙之強制性交不負責, 因非 甲共謀範圍內之事項 乙丙除妨害秘密罪外, 應另處 221 之共同正犯罪責, 但因丙未 有強制性交行為, 故乙丙二人不可論 222 之罪 ( 二 )A 之供詞雖屬傳聞證據, 但因必要性及確實性, 故例外可為證據 ;B 之診斷書屬 於業務上製作之證明文書, 故亦例外有證據能力 ( 三 ) 我司法實務認為, 準備程序亦應有強制辯護之適用 另, 準備程序雖為明示同 意, 但之後的審判程序或二審, 均得另為反對之表示 此外, 各被告間厲害不同時, 依規定不得共同代理