Microsoft Word - 02時事-理仲.doc

Size: px

Start display at page:

Download "Microsoft Word - 02時事-理仲.doc"

型断于
9 years ago
Views:

1 時事借鏡 News Current Event 考點分析撰文 / 理仲老師學經歷 / 法研所刑事法專攻律師高考及格滿布荊棘星空路 - 空姐悲歌日前媒體報導, 國內老牌航空公司有離職員工投訴公司高層涉嫌性騷擾依相關報導內容所示, 這些員工曾與航空公司簽約, 參與模特兒轉任空姐計劃, 航空公司希望以美女空姐團體做宣傳 ; 疑似受害員工指出, 參與前述計畫必須接受美姿美儀及舞蹈表演培訓, 且須經過三個月之模擬機艙訓練, 公司承諾這些特約空姐若培訓結束考試合格, 便可擔任航空公司空服員依報導內容所示, 該航空公司之主管曾多次以修水管接送飲宴為由, 於座車餐廳或員工宿舍乘機觸摸親吻疑似受害員工, 且多次要求發生性關係然上開指控均遭否認, 事後更演變成受害員工涉嫌與離職公司司機共同對該名主管恐嚇一百萬元威脅解除經紀合約之驚人發展, 案情急轉直下, 宛如電影情節壹背景事實一性犯罪部分依相關報導內容所示, 受害員工指稱該名主管曾以修水管名義進入公司員工宿舍, 並於進入宿舍後, 隨即拉上窗簾要求做愛, 但遭受害員工拒絕該名主管並曾邀約疑似受害員工一同餐敘, 事後即要求到餐廳附近的旅館開房間, 但遭受害員工以生理期為由予以拒絕受害員工並指出, 該名主管多次在座車內毛手毛腳, 如經常牽著她的手頻頻要求做愛, 雖然不想與該名主管撕破臉, 但因受害員工一再拒絕主管之請求, 導致受害員工只能擔任地勤人員, 最終退出該模特兒轉任空姐之培訓計畫, 然此指控均遭該名主管嚴正否認 004

2 二恐嚇取財部分恐嚇得利部分在媒體報導前述疑似性騷擾案件後沒幾天, 案情卻有戲劇性發展民國 ( 下同 )100 年 7 月 21 日, 竟傳出該名疑似受害員工夥同該名主管之前司機要求該主管給付一百萬元, 並威脅解除受害員工之經紀合約, 否則就要向媒體爆料, 要該名主管家破人亡據相關報導指出, 涉案司機曾調查該名主管家人之生活作息, 並以此為由, 向該名主管要脅款項, 該名主管則因心生畏懼, 立即籌措一百萬元現金, 並向警方報案警方則於渠等取款之際, 以現行犯加以逮捕, 並以共犯刑法恐嚇取財恐嚇得利罪移送檢察署偵辦三滿布荊棘星空路前述背景事實可謂曲折離奇, 原以為是無知少女因滿懷星空夢而遭利誘受害但當新聞畫面停留在自稱受害員工以報紙遮掩涉案司機遭上銬移送時, 實不禁令筆者忐忑, 原來我們身處的社會遭利慾燻染之程度已遠超乎想像過去時有耳聞空服員歌手演員及一般職員以出賣身體靈肉之方式交換名利取得升遷機會, 亦有以經紀公司傳播公司之名, 引誘許多想成為明星之少女加入, 但事後卻遭媒介進入酒店上班暫且撇開傳統道德教條之評價方式, 以性交換職位金錢或演出機會, 往往遊走在法律邊緣, 因金錢職位或演出機會有限, 有性需求者永遠必須在無限慾望與有限資源中作出抉擇, 當提供性服務者無法在物質上獲得滿足時, 就經常牽扯出詭譎多變之性騷擾性侵害案件, 前述報導不就活脫脫地發生在我們眼前? 貳牽扯法律責任實務上, 我們經常遇到性侵害性騷擾案件難以證明之窘境, 而性侵害性騷擾案件亦有許多特性, 致使偵查人員採證困難 ( 詳後述 ), 且偶有偵查人員礙於破案壓力而輕率偵辦起訴之案例 1 然不論前述報導之實情為何, 一般性侵害案件多涉及刑法強制性 1 85 年 12 月 29 日, 林姓女童被發現在台中市旱溪五街遭人用削尖的竹竿, 猛戳下體再強拉出, 導致小腸斷裂一百八十公分, 子宮脫落, 送醫急救挽回性命 ; 但因小腸只剩八公分, 無法吸收進食排泄, 全仰賴靜脈營養注射維生全案纏訟多年, 更六審時, 被告謝振茂被台中高分院判六年徒刑, 一直到更七審階段, 被告獲判無罪, 檢方不服上訴, 最高法院裁定謝振茂無罪, 主要理由是林姓女童經急救後, 在仍無法言語情況下指認謝姓男子, 可信度存疑, 警方先提供被告相片讓女童指認, 之後再提供混雜其他人犯的十三張照片供指認, 過程有瑕疵再者扣案證物竹竿沒有採到被告指紋, 更何況謝振茂通過測謊, 罪嫌不足, 最高法院裁定無罪定讞 ( 中廣新聞網, ) 005

3 時事借鏡 News Current Event 考點分析撰文 / 吳流明老師忽然, 真相都已大白? 學經歷 / 刑事法專攻邱和順案的定讞與刑事妥速審判法邱和順案在經更十一審後, 終遭最高法院駁回上訴, 而以死刑確定, 如此的結果, 讓人感到驚訝, 由於此案歷經更審次數之多羈押時間之長纏訟超過二十三年等, 都在在創下司法紀錄同時, 由於此案被害者陸正的屍體, 一直未被尋獲, 被告又涉及另一起女保險員柯洪玉蘭的分屍案, 且在案發年代, 警察偵查趨於密行, 以刑求取得自白的現象也相當普遍, 而使得自白的任意性與可信性皆產生問題, 再加以補強證據之薄弱, 此案早經監察院調查, 並對警察以不正方法取得自白, 加以指責就因疑點重重, 所以使得此案雖一再被判死刑, 也卻也一再被發回, 而遲遲無法確定, 但讓人驚訝的是, 最高法院卻在此時確定, 讓人不禁懷疑, 此是否與刑事妥適審判法有關壹邱和順案簡介一轟動一時的陸正案一般在刑事案件裡, 除非沒有找到犯罪者, 否則皆會以被告之名為稱呼, 但在邱和順案裡, 媒體卻以被害者陸正之名為稱呼, 也算是本案的一大特色, 而之以如此, 除了被害人的屍體, 一直未被尋獲之外, 還有一個很重要的原因在於, 此起事件乃是台灣第一起綁架撕票案, 不管在案發當時, 還是現今, 都一直受矚目而此起案件, 緣起於 1987 年 12 月 21 日下午, 時僅十歲的兒童陸正, 在新竹的補習班下課後, 遭歹徒綁架, 其父陸晉德在交付贖款後, 仍不見兒子回家, 警方研判應已遭歹徒撕票, 因此祭出高額的檢舉獎金一百萬, 陸父亦主動提供一百萬, 以為懸賞, 惜仍未有消息, 陸父即開始自行開車, 藉由擴音器, 四處遊走, 以找尋可能的線索而警察在接獲秘密證人的線報後, 即循線逮捕了邱和順為首警察機關為了破案, 常會有所謂檢舉獎金制度, 惟這些檢舉獎金到底如何頒發什麼情況為頒發, 皆缺乏明確規範, 且基於檢舉人必須保密的情況下, 必會陷入一種黑箱作業, 若檢舉獎金極高, 難免讓人產生覬覦之心, 在過往, 甚而有警察機關自行製造出檢舉人, 用以詐領檢舉獎金的事件 011

4 法律新聞雜誌第 118 期 2011 年 09 月的集團, 且經由搜索, 並尋獲繩索刀械書包等, 而在陸正遭綁架後九個月, 終於宣告破案二案外案 - 女保險員分屍案雖然邱和順案一直備受矚目, 但媒體的焦點幾乎都是集中於陸正案, 而常將另一件分屍案給忽略了在陸正案發生前一個月, 一位兼營地下大家樂賭博業的女保險員柯洪玉蘭, 被人以簽賭為由誘出, 在遭強盜後, 即遭勒斃, 並將其分屍, 裝入不同塑膠袋, 而由同夥者為分別丟棄, 後有部分屍塊, 在河邊被發現此案之所以會與陸正案連結在一起, 有一個很大的原因, 是因線報所指出的犯案集團, 乃涉及此兩案, 兩案才因此被連結三判決依據及其疑問邱和順案, 雖然纏訟達二十三年, 且發回更審高達十一次, 但每次發回更審後的判決, 皆是以死刑處, 其有罪理由與依據, 皆屬大同小異, 即是被告的自白, 加上其他被告自白與 1 從被告家中所搜得所謂犯案工具, 如繩索刀械書包等證據為補強惟關於判決認為所謂相當堅實的證據, 卻出現以下問題 : 自白的非任意性難調查 : 在陸正案發生的時代, 雖然被告在偵查中, 已可請律師 2, 惟以當時法制, 警察並不負有告知得保持沈默與得請 3 律師的義務, 且法律扶助制度也不如現在完整, 更不強制要求詢問時必須錄音錄影 4, 因此, 偵查必然趨於密行性所以欲證明自白為任意性, 有相當的困難非任意性自白的繼續性效力 : 在過往, 常會有出現一種現象, 即某些案件, 若陷入膠著, 一旦宣佈破案, 往往會有其他案件同時偵破的現象, 當然, 同一夥集團犯下相類似案件, 確實有其可能性, 不過, 這種因他案偵查, 所因此取得的相關證據是否具有證據能力, 甚至因此所為的羈押, 是否具有合法性等, 一向未受檢驗尤其是在面對此類重罪, 若遲遲未能破案, 是否會使警察利用此機會為吃案, 恐更值得關注自白要有補強證據的目的, 當然在避免對於自白的依賴, 所以關於補強證據, 絕不能是與自白同質性高的證據, 否則, 如此的補強將無任何意義但在司法實務, 尤其是這些懸宕已久的案件, 往往是以他共犯的自白為補強, 雖然在釋字第 582 號解釋與現行刑事訴訟法的規定, 要求在此情況, 必須將之隔開, 以證人型態出現, 並接受交互詢問, 惟此時必然又面臨到底如何區分為被告與證人的困境關於此書包, 還有一段小插曲, 即檢方是以此書包為陸正所有的關連性為提出, 惟此書包乃被告姪子所用, 若真有此關連, 則到底是要認為被告過於大膽, 還是過於無知? 因王迎先遭刑求自白, 釀成自殺悲劇, 所以刑事訴訟法第 27 條第 3 項, 才將被告的刑事辯護權延伸至偵查中此要到 1997 年的刑事訴訟法, 藉由第 95 條的修正, 才正式確立此告知義務這也是在 1997 年刑訴法修法時, 才為增加

5 時事借鏡 News Current Event 考點分析撰文 / 孤松老師狗仔之跟拍學經歷 / 律師高考及格釋字第 689 號解釋衍生之考點甲與乙係欣興電子公司前同事關係, 甲於 98 年 6 月份起, 多次跟蹤乙上下班 ( 並未有任何人勸阻 ), 並多次以手拍打乙乘坐之計程車車窗玻璃試圖伸手打開 1 車門, 致使乙心生害怕並不堪其擾, 試問甲之行為如何論處? 壹社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定要件分析一條文規定有左列各款行為之一者, 處新臺幣三千元以下罰鍰或申誡 : 一無正當理由, 為人施催眠術或施以藥物者二無正當理由, 跟追他人, 經勸阻不聽者二要件分析要對行為人施以罰鍰或申誡, 必須具備四個要件 : 有跟追行為有勸阻行為經勸阻而持續跟追無正當理由 ; 申言之, 本款規定之基本的構成要件行為是跟追行為, 勸阻要件是一個推定跟追行為具備不法特質的形式要件, 經勸阻仍然持續進行的跟追行為, 已經具備可罰的不法, 除非有正當理由, 方能排除跟追行為的不法何謂跟追? 系爭規定所稱跟追, 係指以尾隨盯梢守候或其他類似方式, 持續接近他人或即時知悉他人行蹤, 足以對他人身體行動私密領域或個人資料自主構成侵擾之行為, 此種持續跟隨, 可能包含全程跟隨, 即對於特定人全部的舉止為跟隨, 或者部分的跟隨, 僅跟隨特定人特定時點特定地點的行蹤 ; 跟隨行為包括持續的動態尾隨靜態監控, 單純持續守候及觀察, 也屬於一種跟追行為有無正當理由之判準 = 是否逾越社會通念所能容忍之界限 : 至跟追行為是否無正當理由, 須視跟追者有無合理化跟追行為之事由而定, 亦即綜合考量跟追之目的, 行為當時之人時地物等相關情況, 及對被跟追人干擾之 1 改編自桃園地方法院 98 年桃秩字第 419 號裁定 017

6 法律新聞雜誌第 118 期 2011 年 09 月程度等因素, 合理判斷跟追行為所構成之侵擾, 是否逾越社會通念所能容忍之界限 ; 具體而言, 例如其跟追已達緊迫程度, 而可能危及被跟追人身心安全之身體權或行動自由時, 即非足以合理化之正當理由勸阻之主體為何? 甲說 - 僅限於被跟追之人 : 警察機關通常不是最先知悉有不當跟追事件的人, 也不可能從外觀上判斷跟追是否欠缺正當理由, 因此系爭規定的勸阻, 實質上絕大部分由被跟追人發動乙說 - 僅限於警察 : 按違反社會秩序維護法案件處理辦法第 2 條規定 : Ⅰ 本法規定之解散命令檢查命令禁止或勸阻, 由警察機關或該管公務員為之 Ⅱ 因他人違反本法行為致其權益直接遭受危害之人, 亦得為口頭勸阻, 則社會秩序維護法第 89 條第 2 款之勸阻主體應為警察機關 2 丙說 - 包括警察機關與被跟追之人, 差別僅為適用本款時, 其審查有無正當理由之時點不同而已 : 設若勸阻主體是被跟追人, 則警察機關的勸阻, 只是轉達被跟追人反對跟追行為的意思, 接著再決定是否依據系爭規定作成裁罰的時候, 僅須審查跟追行為是否具備正當理由反之, 若勸阻主體是警察機關, 被跟追人的勸阻只是輔助性的勸阻, 則警察機關在實施勸阻之前, 必須審查跟追行為是否具備正當理由, 3 被跟追人的意願只具參考價值, 不必然影響審查結論 4 爭點 : 本款規定是否適用於媒體之跟追? 否定說 : 立法原意觀之 : 系爭規定本意在規範不懷好意的尾隨可能對被跟追人 ( 特別是夜歸婦女 ) 之身體與財產安全造成風險的跟追行為, 或是跟蹤狂 (stalking) 等等, 但這應不包括媒體採訪在內條文的規定觀之 : 其僅禁止無正當理由的跟追, 但媒體採訪應屬正當理由, 從而正確詮解該條規定當不致用於處罰媒體才是肯定說 : 就前述立法原意說的觀點, 除非我們認為固守歷史解釋是唯一正確的解釋方由大法官釋字第 689 號解釋理由書 : 至勸阻不聽之要件, 具有確認被跟追人表示不受跟追之意願或警示之功能, 若經警察或被跟追人勸阻後行為人仍繼續跟追, 始構成經勸阻不聽之不法行為如欠缺正當理由且經勸阻後仍繼續為跟追行為者, 即應受系爭規定處罰可以得知, 多數意見採認勸阻之主體為警察機關與被跟追之人大法官許玉秀釋字第 689 號解釋一部協同一部不同意見書參照大法官許宗力釋字第 689 號解釋部分協同部分不同意見書參照

7 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編司法官特考綜合法學刑法試題暨解析壹試題試題甲為某股份有限公司之總經理, 見妻舅餐廳生意不好, 於公司急覓營業場所時捨其他價格較低之賣場, 而批示購買該餐廳下列敘述, 何者正確? 甲不成立犯罪甲成立業務侵占罪甲成立詐欺得利罪甲成立背信罪某派出所所長甲因市長 A 致電關切其友人的三萬元酒駕違規罰單, 而將罰單取走交給屬下乙改為較輕違規事項罰單, 並自付罰款結案關於前述甲乙的行為, 下列敘述, 何者正確? 甲乙成立偽造公文書罪之共同正犯甲乙成立公務員登載不實罪之共同正犯甲成立湮滅罪證罪甲乙成立湮滅罪證罪之共同正犯甲為公司職員, 負責運送貨物及收受貨款, 因缺錢花用, 將在客戶處收取之貨款, 連續私吞購買手機電腦等物供己所用甲成立何罪? 詐欺罪背信罪竊盜罪業務侵占罪甲偽造郵局所發給的郵政儲金簿, 依實務見解, 甲之行為應如何論罪? 偽造有價證券罪 026

8 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編司法官特考綜合法學刑事訴訟法試題暨解析壹試題試題甲乙兩人為夫妻, 經甲報警當場查獲乙女與丙男通姦相姦, 甲事後對乙宥恕, 依實務見解, 下列敘述, 何者正確? 甲不得告訴乙犯通姦罪嫌, 也不得告訴丙犯相姦罪嫌甲不得自訴乙犯通姦罪嫌, 但得自訴丙犯相姦罪嫌甲不得告訴乙犯通姦罪嫌, 但得告訴丙犯相姦罪嫌甲不得自訴乙犯通姦罪嫌, 但得告訴丙犯相姦罪嫌法人甲公司董事會決議為順利取得公共工程的承攬契約, 向承辦工程發包之公務員乙行賄新台幣三百萬元倘經檢察官偵查終結, 以甲公司法人為被告, 涉嫌違背職務之行賄罪提起公訴時, 法院應如何處理? 法院應依法進行實體審判, 諭知被告法人甲公司行賄有罪判決法院應以被告法人甲公司不具當事人能力為由, 認檢察官起訴程序違反法律之規定, 依刑事訴訟法第 303 條第 1 款為不受理判決法院應以被告法人甲公司無訴訟能力為由, 認檢察官起訴程序違反法律之規定, 依刑事訴訟法第 303 條第 1 款為不受理判決法院應以法人甲公司無犯罪能力為由, 諭知被告法人甲公司無罪判決甲傷害乙, 並使其受有重傷乙向檢察官提出重傷罪之告訴檢察官偵查完畢後, 向法院提起公訴審判中, 檢察官認為有應不起訴之事由, 不顧乙之反對, 向法院提出撤回書, 撤回公訴, 法院遂作成不受理判決甲不服, 提起二審上訴關於檢察官之撤回公訴及法院之判決, 下列敘述, 何者正確? 044

9 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編從法研所試題, 探究二試命題趨勢 -100 年台大法研民商法一乙陸續出貨物於丙, 乙又將其因此對丙所享有之未到期價金債權以打九折方式出賣於甲甲乙之債權買賣契約書明定, 乙應取得丙出具之出貨驗收單, 再向甲請求支付價款此外, 丙於甲乙之前述契約書中以見證人身份簽名嗣後, 乙雖未出貨於丙, 但丙之職員丁因過失仍出具載明收受總價 100 萬元貨品之出貨驗收單於乙乙明知其事, 依舊持該不實之出貨驗收單向甲請求付款, 甲信賴該出貨驗收單, 乃支付 90 萬元於乙甲向丙請求清償 100 萬元時, 丙抗辯未收受該筆貨品而拒絕之請問 : 甲對乙丙丁各得為如何之請求? 100 臺大法研所 ( 甲乙丁戊己庚組 ) 一破題本題應為詹森林教授所命, 涉及相當靈活之契約解釋, 首先就甲對乙之請求而言, 應先分析雙方之契約類型, 再自條件之角度下去解題 ; 次就甲對丙之請求而言, 則可考慮該債權讓與對丙是否生效, 以及丙之抗辯得否對抗甲之問題 ; 末就甲對丁之請求權基礎而言, 由於雙方未具契約關係, 故僅就侵權責任思考已足二擬答甲對乙之請求如次 : 甲得依民法第 179 條之規定請求乙返還價款 : 甲乙之間存有債權買賣契約, 其債權買賣書明定, 乙應取得丙出具之出貨驗收單, 再向甲請求支付價款此可解為該買賣契約生效之停止條件, 故須待條件成就 ( 乙取得出貨驗收單 ), 乙始得請求甲支付價款本案中, 乙明知丁所出示之出貨驗收單為不實, 仍持該單據向甲請求給付價款, 依民法第 101 條第 2 項之規定, 係屬以不正當行為促其條件成就之情形, 故視為條件不成就, 乙仍不得向甲請求給付價款 060

10 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編從法研所試題, 探究二試命題趨勢 -100 年台大法研刑事法一甲為某銀行經理, 年終時將一批不良債權以債權額百分之十五的價格賣給道上兇狠有名的討債集團首腦乙, 乙派遺 ( 平常在貨運公司開貨車為業的 ) 手下丙按照行規處理 ( 從甲購買來的 ) 丁女的債務丙兩次前往丁女住處索債不成, 在丁住處所有大樓門面噴漆三樓丁女欠債不還, 不要臉! 的大字, 並且在門口通道傾倒污穢物大樓其他住戶無計可施, 只能指責丁女丙男第三次前往丁住處索債又不成, 動手毆打丁, 丁嘴角流血, 大聲驚叫丙轉為憤怒, 且恐驚動其他人, 趨前用手勒住丁頸部, 丁反抗, 丙男繼續用力勒縊數分鐘, 至丁癱軟不再反抗後始放手丙見丁狀似昏厥, 不知丁已經呼吸衰竭而死亡, 起色心, 對丁為性交行為事後, 丙開著自己的休旅車逃跑, 急忙中沒見到路口亮著紅燈, 直接衝撞過馬路的行人, 行人當場死亡請問甲乙丙三人之刑事責任如何? 100 臺大法研所 ( 乙丁組 ) 一破題須熟悉刑法總則的整體架構與單一正犯概念底下教唆等的操作, 刑法分則中關於個人法益 ( 特別是名譽部分 ) 性自主法益與財產法益的相關概念, 將刑法總則與分則妥善的整合並有條理的論述, 方可獲取高分 1 二擬答丙的刑事責任 : 丙在丁住處噴漆之三樓丁女欠債不還, 成立誹謗罪 ( 刑 310Ⅰ): 按刑法誹謗罪與公然侮辱兩罪之不同, 學說認為誹謗罪之保護法益是所謂個人的外在名譽, 即社會對於一個人的人格價值所為評價, 故誹謗罪必是具體事實的描述, 始能侵害個人目前所享有之社會名聲或形象, 此與侮辱罪係抽象事實之表示有所不同本題丙所為的三樓丁女欠債不還這些文字, 丁女於事實上確實負有債務而未 1 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ) ( 下 ), 元照 069

11 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編從法研所試題, 探究二試命題趨勢 -100 年台大法研公法一我國司法院大法官有時在宣告法令違憲的同時, 並未使違憲法令立即失效, 而是明示系爭違憲法令可以繼續適用到一定的期限, 逾期才失效, 學理上稱為定期失效的違憲宣告而定期失效的期間, 有長達三年, 也有短至一個月, 並不一定請你從我國憲法條文相關憲法學理人民基本權利保障司法權與其他權力的分立與制衡法治原則與法安定性大法官釋憲的機能等相關角度, 來評析下列大法官解釋的宣告方式 : 釋字第 649 號解釋文 : 身心障礙者保護法第三十七條第一項前段規定 : 非本法所稱視覺障礙者, 不得從事按摩業與憲法第七條平等權第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定不符, 應自本解釋公布之日起至遲於屆滿三年時失其效力釋字第 664 號解釋文 : 少年事件處理法第二十六條第二款及第四十二條第一項第四款規定, 就限制經常逃學或逃家虞犯少年人身自由部分, 不符憲法第二十三條之比例原則, 亦與憲法第二十二條保障少年人格權之意旨有違, 應自本解釋公布之日起, 至遲於屆滿一個月時, 失其效力 100 臺大法研所 ( 甲乙組 ) 一破題本題應為張文貞老師所出答題之重點應放在違憲審查中大法官之角色在題目所給的兩個例子, 可以主要分成平等權與自由權討論自釋字第 218 號解釋, 大法官第一次使用定期失效於釋字第 224 號解釋, 大法官第一次宣告法律定期失效, 其後大法官相當頻繁的使用從大法官釋憲機能而言, 違憲審查制度本來即具有抗多數困境, 司法權在無直接民意基礎之前提下, 卻得以宣告具 077

12 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編從法研所試題, 探究二試命題趨勢 -100 年東吳法研民商法一為避免公司財務危機,A 欲以其鎖在銀行保險箱內的無記名股票, 及不動產資產信託受益證券 ( 參照不動產證券化條例 4 ) 為擔保, 向銀行借貸問 : 應如何為之? 是否上述證券所生的利息或是收益分配所得 ( 孳息 ), 亦為擔保所及? 請簡單說明之 100 東吳法研所 (E 組 ) 一破題本題涉及有價證券質權之設定方式及其質權標的物之範圍, 除舉出相關法條之外, 考生亦可簡述有價證券質權之相關概念以充實答案二擬答茲就無記名股票及不動產資產信託受益證券之設定擔保方式, 分述如下 : 無記名股票得設定質權供擔保, 除合意外, 因交付於質權人而生效力 : 按有價證券質權者, 乃以有價證券所表彰或衍生之權利為標的物之質權, 性質上屬權利質權就其設定方式, 倘屬未記載權利人之有價證券, 依第 908 條第 1 項前段之規定, 因交付其證券於質權人, 而生設定質權之效力本例中,A 欲以其無記名股票為擔保, 向銀行借貸, 僅得以設定質權方式為之, 蓋抵押權乃以不動產為擔保物, 又留置權所擔保之債權, 其發生須與動產有牽連關係, 後二者性質上與本例不符而其質權之設定, 依上規定, 僅須 A 及銀行間有設定質權之合意, 加上證券 084

13 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編從法研所試題, 探究二試命題趨勢 -100 年東吳法研刑事法一中央銀行為慶祝建國百年, 發行紀念流通百元紙鈔, 因紀念鈔三連張典藏版具收藏價值與增值空間, 首日開賣時, 民眾大排長龍欲購買商人甲為大量收購即以每人五百元之代價雇用十位遊民排隊, 並立即交付購買價金及報酬, 約定購買後交付於甲不料, 遊民乙購買後並未將紀念鈔交付於甲, 隨即離去, 而丙卻直接撕掉包裝, 取走紀念鈔, 將空紙袋交付給甲試問 : 乙丙之行為應如何評價? 100 東吳法研所 (B 組 ) 一破題本題涉及侵占背信詐欺等財產犯罪之爭議, 題目靈活, 乍看之下可能無法發現乙丙之間討論罪名之差異, 但思考過後, 相信不難發現老師對於後者, 尚有詐欺罪之考點二擬答乙之刑事責任 : 就紀念鈔部分, 乙購買紀念鈔後未將之交付予甲之行為, 可能成立刑法第 335 條侵占罪 : 客觀上, 所謂的侵占行為, 係指易持有為所有之行為, 換言之, 必須自己持有他人之物而將之占為己有的行為本案中, 對於購買紀念鈔票一事, 乙係基於委託契約而替甲購買而乙在購買紀念鈔後, 取得之當下, 其實, 紀念鈔並非屬於委託人甲所有, 而實為乙所有, 蓋此種購買紀念鈔的情況, 乙必然不可能還向銀行表示其係代甲購買, 其僅屬於間接代理之情況, 申言之, 法律效果僅存在於銀行與乙之間, 僅委託人甲得本於委任關係請求乙移轉該紀念鈔之所有權, 此種情況實際上並非代理 1 1 王澤鑑, 民法總則,2005 年 9 月, 頁

14 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構保成法學苑謹編從法研所試題, 探究二試命題趨勢 -100 年東吳法研公法一 A 為 B 私立大學法律系四年級學生其修習之行政法課程某學期期末成績被授課老師 C 評定為 59 分不及格 A 於知情後當面向 C 提出抗議, 情緒激動之餘怒斥 C 沒良心 C 告知校方後, 學校認為 A 之言行不檢, 情節重大, 對 A 記一大過處分 A 對於成績不及格與記大過二事均不服, 於進行校內救濟後未果, 遂向教育部提起訴願 A 於訴願程序中主張,C 於作此評量結果與校方決定記過時, 並未給予其陳述意見之機會同時 A 也主張其期末考答題內容依一般學理通說, 應無違誤,C 之評量有違法恣意最後 A 亦認為他怒斥老師沒良心並不該當重大之言行不檢, 學校處置亦有違法請問 A 之主張是否合法, 其訴願主張應如何審理? 100 東吳法研所 (A 組 ) 一破題此題應為程明修老師所出本題涉及釋字第 684 號解釋作成後, 對於校內行政處分之判斷有無變更之問題本題配分較重, 應合理分配程序與實體之考點二擬答系爭成績不及格與記大過之法律性質 : 蓋私立大學與大學教師就有關於教育事項係屬委託私人行使公權力之情形, 在此情形下與行政機關之地位無異, 本案涉及成績評定與記大過, 皆係屬於與教育有關之事項, 故 B 私立大學就此部分與行政機關之地位無異 ( 釋 380 參照 ) 又依據釋字第 382 號解釋, 就有關於學校基於教育目的所為之措施是否為行政處分的判斷, 須視其是否對於學生之身分或權益有重要影響而定而釋字第 684 號解釋做成後, 有論者認為該號解釋擴張了釋字第 382 號解釋之範圍, 然而實際上觀察釋字第 684 號解釋所使用之文字 : 大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序, 對於學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教權或其他 098

15 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構撰文 / 穆平老師學經歷 / 律師高考及格法律研究所民商法專攻撥開視為所得遺產與歸扣為應繼遺產之迷霧一甲中年喪偶, 有子女 A B C 三人甲生前曾向乙借貸四百萬元甲原有價值六百萬元之房屋一棟, 因 A 結婚而贈與 A, 並辦妥所有權移轉登記一年後, 甲死亡, 未留下任何財產試問乙得向 A 或 B 請求返還多少金額? A 清償後, 是否得向 B 請求返還其分擔額? B 對 A 有何權利得以主張? 100 東吳法研 A C 組二甲男與乙女為夫妻, 生下 A 男與 B 女後, 乙女不幸因病死亡丙男為甲男之堂弟, 且已婚, 丁女為其配偶乙女死亡一年後, 丙男也遭遇車禍死亡甲男與丁女均因喪偶, 而同病相憐二人交往一段期間後, 依民法第 982 條之規定, 為結婚之登記甲男因 A 女之出嫁, 送嫁妝一部名車, 價值九十萬元 A 女結婚後二年,B 女又出嫁, 甲男給嫁妝一百二十萬元現金甲男於 B 女結婚剛滿一年, 因病死亡甲男死亡時, 留下財產二百四十萬元, 但對戊男負債九十萬元, 對己女也負債一百八十萬元, 均到清償期, 而尚未清償試問 : 甲男死亡後, 何人為繼承人? 應如何繼承? 99 台大法研丙辛組壹解題思維民法繼承編於 98 年 6 月修法改採概括繼承有限責任 ( 或稱全面法定限定繼承 ) 制度, 該次修法之相關規定中較具考相 ( 得以實例題型命題 ) 之一者, 即為民法第 1148 條之 1 受贈財產視為其所得遺產之規定, 蓋得搭配親屬編之規定先測驗考生判斷何人為有繼承權之人 ( 如是否為禁婚親或有近親收養禁止等等 ), 再計算遺產分配數額 ( 債務外部清償責任內部分擔比例應繼財產之分配 ) 等等, 即測驗考生是否確實了解民法第 1148 條第 1148 條之 1 與第 1153 條之適用關係, 亦可搭配考違反清算程序規定之法律效果 ( 如民 ), 均為考生準備身分法時不可輕忽之修法重點, 對此, 本文擬以上開二題目為例, 為考生整理並複習此一修法重點, 期能幫助考生釐清此部分條文之適用 102

16 經典案例 Examination Question Illustration 解題架構撰文 / 維簡老師學經歷 / 國立臺灣大學法律研究所刑事法專攻小屁孩, 生日快樂!? 論加重強制猥褻罪與準強制猥褻罪之相關適用及刑責孑然一生孤苦無依的老兵鐘年, 見其同門不不同戶的鄰居陳家的獨生女陳小琳貌美如花可愛動人, 鐘年心生淫念, 遂藉陳小琳生日當日晚間七時許, 見陳小琳之父母外出為其購買生日蛋糕時, 佯裝欲送禮物給小琳, 趁此機會進入陳小琳住宅內, 與小琳扯東扯西談天說地, 孰料, 鐘年在未得陳小琳同意, 違反陳小琳意願之情形下, 將色魔之手伸進陳小琳所著衣物內, 撫摸陳小琳之胸部及下體數分鐘, 並戲稱 : 這是叔叔給你的生日禮物哦, 小屁孩, 生日快樂!, 陳小琳受驚之餘不不甘受辱, 大聲啼哭呼救, 所幸適有警員巡邏經過該處, 發覺上情請問鐘年之行行為應如何處斷? 刑法條文中所謂其他違反其意願之方法究何所指? 若行行為人鐘年明知陳小琳係未滿十四歲的未成年少女, 仍伸出狼爪為上開行行為, 對鐘年行行為之處斷是否有所不不同? 1 壹破題思維首先, 先恭禧大家已經順利考完高考司特和律師第一試!! 為因應民國 100 年 9 月 17 及 18 日將舉行的調查局考試, 故特別選擇了調查局考古題作為本期內容, 以茲調查局法律實務組考生參考!! 要應考司法官和律師考試的考生們, 也別急著把書閤上或是跳過本篇, 你們也是要考二試的好嗎!! 性犯罪行為近年來一直係刑法考題的要角, 在調查局法律實務組刑法考題 2 3 中, 民國 98 年以及民國 99 年接連考出, 加上民國 99 年 9 月 7 日, 最高法院作出了鼎 1 改編自 98 年調查局法律實務組刑法考科第二題, 原題目請參註年調查局法律實務組刑法考科第二題題目 : 甲與 A 女係鄰居關係, 見 A 女貌美, 心生淫念, 某日夜間七時許, 見 A 女家人均外出, 乃至 A 女住處與 A 女談天, 詎甲未得 A 女同意, 在違反 A 女意願之情形下, 將手伸進 A 女所著衣物內, 撫摸 A 女的胸部及下體數分鐘,A 女不甘受辱, 大聲呼救, 適警員巡邏經過該處, 發覺上情請問甲之行為應如何處斷? 刑法條文中所謂其他違反其意願之方法究何所指? 若甲明知 A 女未滿十四歲, 仍為上開行為, 對甲行為之處斷是否有所不同? 3 99 年調查局法律實務組刑法考科第二題題目 : 甲於網路遊戲中認識十五歲的乙女, 相談甚歡, 並相約唱歌看電影, 二 112

17 判解函釋 Practice Opinion 精要整理保成法學苑謹編民事類實務見解選編暨簡評壹前言本次刊出三則年最高法院之民事決議, 其在考試上亦具有高度可參考性, 首先就最高法院 100 年度第三次決議, 其主要討論公司法第 223 條中監察人代表公司與董事交易時, 是否須經董事會同意? 此涉及公司法第 223 條之內容, 究竟係監察權之行使亦或公司業務之執行? 次就最高法院 99 年度第七次民事庭決議, 其爭點為未定期限消費借貸契約返還請求權之消滅時效起算點, 亦即民法第 478 條規定之催告期間, 究與該返還請求權之行使有何關係? 末就最高法院 99 年度第五次民事庭決議, 則討論利息與違約金債權之時效計算, 若本金債權已經罹於時效, 則已經屆清償期之利息債權與違約金債權是否亦罹於時效? 涉及該債權是否屬於民法第 146 條所稱之從權利之問題貳實務見解選編一最高法院 100 年度第三次決議 : 監察人代表公司與董事交易時是否須經董事會同意? 爭點 : 未依證券交易法規定發行股票之股份有限公司, 其董事一人或數人為自己或他人與公司為法律行為時, 倘該法律行為屬公司業務之執行, 且非依公司法或章程規定應由股東會決議之事項者, 於監察人代表公司為該法律行為前, 是否應先經董事會之決議? 相關法條 : 公司法第 223 條事實摘要 : 甲公司為非公開發行公司, 某日甲公司欲向乙董事購買原料一批, 此時若由監察人丙代表公司, 是否須先經甲公司董事會之決議? 裁判要旨 : 參酌公司法第 223 條立法規範意旨, 在於董事為自己或他人與本公司為買賣借貸或其他法律行為時, 不得同時作為公司之代表, 以避免利害衝突, 並防範董事長礙 123

18 法律新聞雜誌第 118 期 2011 年 09 月於同事情誼, 而損及公司利益, 故監察人代表公司與董事為法律行為時, 無須經公司董事會之決議核准簡析 : 公司法第 223 條規定 : 董事為自己或他人與公司為買賣借貸或其他法律行為時, 由監察人為公司之代表有疑問者係, 若該法律行為並非公司法或章程規定應經股東會同意之事項, 則是否還須經董事會同意? 否定說 ( 無須先經董事會決議 ): 參酌公司法第 223 條立法規範意旨, 在於董事為自己或他人與本公司為買賣借貸或其他法律行為時, 不得同時作為公司之代表, 以避免利害衝突, 並防範董事長礙於同事情誼, 而損及公司利益, 故監察人代表公司與董事為法律行為時, 無須經公司董事會之決議核准肯定說 ( 須先經董事會決議 ): 依公司法第 202 條 : 公司業務之執行, 除本法或章程另有規定應由股東會決議之事項外, 均應由董事會決議行之規定之文義, 凡屬公司業務之執行事項, 均須經股東會或董事會決議, 並無例外 ; 同法第 218 條第 1 項前段規定 : 監察人應監督公司業務之執行, 第 222 條並規定 : 監察人不得兼任公司董事經理人或其他職員, 亦無例外, 已見董事會屬業務執行機關, 監察人屬業務執行監督機關, 二者各有權限, 本不得跨越又同法第 223 條規定之由監察人為公司之代表, 與第 208 條第 3 項前段規定之董事長對外代表公司, 並無語意上之不同, 均係公司對外代表權人之規定, 僅後者屬原則, 前者屬例外故依現行公司法相關條文之文義解釋, 就公司業務之執行事項, 於董事長依公司法第 208 條第 3 項規定代表公司時, 應經董事會之決議, 於監察人依公司法第 223 條規定為公司之代表時, 似無為相異解釋之空間, 而得謂不須經董事會決議況與公司為法律行為之董事如有利害衡突, 公司法已有董事利益迴避機制可予防免 ( 公司 206Ⅱ 準用 178 規定 ) 又倘其他董事參與之董事會基於同事情誼所為之決議確有損害公司利益情事, 除參與之董事均應權, 於列席董事會時陳述不同意見, 並於董事會決議通過後通知董事會或董事停止其行為 ( 公司 218-2), 更得拒絕對外代表公司, 即可達到保障公司利益之目的如認監察人得就未經董事會決議之關於公司業務執行事項, 有權逕行代表公司對外為之, 不須先經董事會決議, 將使公司經營之全部權限集中於監察人一身, 不符以內部控制為目標之公司治理原則, 亦有違權力分立與制衡原則且與其僅由監察人就公司業務之執行事項獨自決定, 並就其違反法令章程或怠 124

19 判解函釋 Practice Opinion 精要整理保成法學苑謹編刑法類實務見解選編暨簡評壹前言本期編者由最高法院 100 年 5 月之刑事法判決中, 共計選出四則具代表性之重要判決, 其中, 刑法部分占三則刑事訴訟法部分則為一則首先, 刑法部分, 第一則牽涉不作為犯之成立, 最高法院認為, 刑法第 15 條規定之不作為犯, 則僅止於消極行為之犯罪與積極行為之犯罪, 在法律上有同一之效果, 並非對於犯罪行為之意思要件, 特設例外規定 (100 台上 2643); 第二則乃關於偽證罪與己手犯之關係, 最高法院表示偽證罪係屬學說上所謂之己手犯, 己手犯之特徵在於正犯以外之人, 雖可對之加工而成立該罪之幫助犯或教唆犯, 但不得為該罪之間接正犯或共同正犯 (100 台上 2936); 第三則係關於共同正犯之計數, 最高法院認為, 共同正犯數行為人中, 若有未滿十四歲之人, 參與實行犯行者, 仍應將該無責任能力人之犯行, 剔除於外, 不予計入共同正犯人數之列 (100 台上 3336) 其次, 刑事訴訟法部分, 本次挑選之判決係關於法院調查證據之之義務, 最高法院不但藉此決議調整法院應調查證據之範圍, 亦主張在事實不明且被告未受實質辯護時, 法院可酌情裁量調查證據 (100.4th 刑事庭決議 ) 貳實務見解選編一刑法不作為犯之成立 -100 年台上字第 2643 號刑事類判決 : 爭點 : 危險前行為, 如係出於行為人故意犯罪之情形, 對於防止其結果之發生是否具備保證人地位? 相關法條 : 刑法第 15 條第 271 條第 278 條事實摘要 : 柯芳因氣憤蘇彬積欠賭債新台幣 ( 下同 ) 六十萬元, 經催討多次未果, 乃於民國 90 年 5 月 12 日下午二時十二分許, 以行動電話約蘇彬到真放肆 PUB 適蘇彬與女友在台南市之哥爸妻夫旅館柯芳即指揮呂緯林行及謝 130

20 判解函釋 Practice Opinion 精要整理保成法學苑謹編公法類實務見解選編暨簡評壹前言本月公法重要實務選編有 : 司法院大法官解釋一則最高行政法院裁判二則, 以及台北高等行政法院判決一則一釋字第 689 號解釋涉及社會秩序維護法第八十九條第二款規定是否違憲問題本號解釋採否定見解大法官認為, 社會秩序維護法第 89 條第 2 款規定, 旨在保護個人之行動自由免於身心傷害之身體權及於公共場域中得合理期待不受侵擾之自由與個人資料自主權, 而處罰無正當理由, 且經勸阻後仍繼續跟追之行為, 與法律明確性原則尚無牴觸新聞採訪者於有事實足認特定事件屬大眾所關切並具一定公益性之事務, 而具有新聞價值, 如須以跟追方式進行採訪, 其跟追倘依社會通念認非不能容忍者, 即具正當理由, 而不在首開規定處罰之列於此範圍內, 首開規定縱有限制新聞採訪行為, 其限制並未過當而符合比例原則, 與憲法第 11 條保障新聞採訪自由及第 15 條保障人民工作權之意旨尚無牴觸又系爭規定以警察機關為裁罰機關, 亦未違反正當法律程序原則二最高行政法院 100 年判字第 160 號判決涉及附解除條件之行政處分於訴訟程序進行中, 因條件成就而失效時, 原告應否變更為確認訴訟問題最高行政法院認為 : 依原處分說明所載, 本案係核准都市更新單元內所有權人得自行組織更新團體或委託都市更新事業機構擔任實施者實施本更新單元之都市更新事業, 後續仍須由實施者擬訂都市更新事業計畫, 依都市更新條例第 19 條規定辦理, 並經主管機關核定後據以實施申請人應依都市更新條例第 54 條規定, 自獲准之日起一年內擬具更新單元都市更新事業計畫報核, 未依規定報核者, 則原處分除依都市更新條例第 54 條規定核准展期, 另予行政處分者外, 限期失效據此, 足見原處分附有於一年之法定期間內 ( 除依規定核准展期外 ), 應擬具都市更新事業計畫報核之法定解除條件, 於法定解除條件時, 以原處分失效代替法律規定之主管機關撤銷原處分既經限期失效, 則申請人若欲再實施都市更新事業, 仍應依都市更新條例相 139

100% 50% 50% 80% 20% 60% 40% 80% 20% 60% 40% 20

2 II 19 100% 50% 50% 80% 20% 60% 40% 80% 20% 60% 40% 20 22 3 3 6 6 5 6 5 7 4 5 50 4 4 3 3 6 5 6 6 6 6 4 5 50 5 3 3 6 7 5 6 4 7 4 5 50 6 2 4 6 7 5 6 4 7 4 5 50 7 2 4 6 7 5 6 4 7 5 4 50 8 2 4 6 7 5 6 4 7