刑法概要 一 甲見乙沉迷賭博而有經濟上之困難, 於是向乙提議前往 A 所經營之商店搶劫財物 乙思考再三後, 並不為所動 3 日後, 甲再度對乙說 我跟你去 A 之商店, 你進去搶錢, 我在店外把風! 乙終於同意該計畫 某日, 甲與乙前往 A 之商店 乙進去商店搶劫財物, 甲在外把風 乙尚未搶得財物即被 A 強力阻擋, 乙欲逃離現場, 即用力推倒 A, 甲乙兩人遂迅速逃離現場 但 A 因倒地後頭部碰撞地面, 送醫不幸死亡 試問 : 甲 乙二人之行為應如何處斷?(25 分 ) 本題重點為未遂教唆 共同正犯 準強盜罪之既未遂 高點 高上刑法講義 ( 第二回 ), 許台大編撰, 頁 15 以下 考點命中 高點 高上刑法講義 ( 第四回 ), 許台大編撰, 頁 18 以下 答 : ( 一 ) 甲 乙兩人共同前往 A 商店搶劫, 構成刑法 325 條第 1 項 第 3 項 28 條之搶奪未遂共同正犯 1 構成要件: (1) 前階段審查 : 本罪要件以兩人以上, 趁人不備公然掠他人之動產為要件, 今甲 乙未搶得財物, 屬犯罪未既遂, 且刑法有處罰明文 (2) 主觀 : 甲 乙兩人具有搶劫故意, 且均對 A 之財物不法有所有之意圖 (3) 客觀 : 依主客觀混合理論, 由行為人之整體犯罪計取畫觀察, 客觀第三人可認為行為已引起法益的密切風險, 或為與構成要件有密切關連之行為, 即為著手 本題中甲 乙共謀闖入 A 商店中搶劫, 即為已著手 (4) 共同正犯 : 就共同正犯之成立, 實務依釋字 109 號解釋 : 以自己共同犯罪之意思, 參與實施犯罪構成要件以外之行為, 或以自己共同犯罪之意思, 事先同謀, 而由其中一部分人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯, 而學說採犯罪支配理論, 則以於犯罪事件中掌握在決定性之犯罪支配者, 為正犯 本題中甲 乙行為客觀上有互相補充, 主觀上具犯意聯絡, 且均為犯罪之支配角色, 構成共同正犯 2 無阻卻違法及罪責事由 ( 二 ) 乙為脫免逮捕致 A 死亡, 構成刑法 329 條準強盜罪, 論以刑法 328 條第 3 項強盜未遂之加重結果犯 : 1 準強盜罪之既未遂, 學說實務容有爭議, 有以前行為 ( 竊盜或搶奪行為 ) 的既未遂為準, 亦有以強暴脅迫行為之既未遂為斷, 然參照本罪之財產犯罪性質, 應以前說為當 故乙未搶得財物, 應屬未既遂 2 構成要件 : (1) 主觀上, 乙具本罪故意及脫免逮捕之目的 (2) 客觀上, 本罪構成要件為竊盜或搶奪, 因防護贓物 脫免逮捕或湮滅罪證, 而當場施以強暴脅迫者 又若為脫免逮捕者, 則竊盜搶奪之基本不需既遂 且依釋字 630 號號解釋, 當場實施之強暴 脅迫行為, 已達使人難以抗拒之程度 本罪中乙已著手為搶奪行為, 為脫免逮捕將 A 用力推開, 符合本罪之要件 3 無阻卻違法及罪責事由 4 對 A 施強暴部分, 並不屬甲 乙兩人犯意聯絡範圍, 故甲對此不負責, 乃屬當然 5 效果 : A 本罪效果為以強盜論, 即適用全套強盜構成要件之意 B 然本題中因乙之準強盜基本行為, 致生 A 死亡之加重結果, 是否成立強盜未遂之加重結果犯, 學說實務容有爭議 通說加重結果犯之成立, 不以基本犯罪既遂為必要, 如基本犯罪未遂, 並設有處罰未遂犯規定, 因而發生加重結果者, 即屬構成 故乙構成強盜未遂之加重結果犯 然亦有學者認為, 刑法第 328 條 3 項雖然有規定強盜致死的加重結果犯, 且有強盜之未遂犯處罰規定, 但刑法並無強盜未遂之加重結果規定, 雖發生事實的加重結果, 卻無適用未遂犯之版權所有, 重製必究 -- 1 --
加重結果之規定餘地, 此說亦值傾聽 C 本題中乙成立強盜未遂罪之加重結果犯, 與結夥二人以上之加重強盜罪 依最高法院 25 年上字第 7340 號判例 : 刑法第三百二十八條第三項及第三百三十條第一項之規定, 均為強盜罪之加重法條, 苟其一個強盜行為合於上開兩條項之情形時, 即屬法條競合, 祇應擇其中較重之一法條, 予以適用 故本題乙論以強盜未遂罪之加重結果犯即可 ( 三 ) 甲第一次對乙提出搶劫之要求, 不成立犯罪 1 修正前刑法 29 條 3 項有規定被教唆人未至犯罪, 教唆人仍以未遂犯論 後以依限制從屬形式之立場, 共犯之成立係以正犯行為 ( 主行為 ) 之存在為必要, 而此正犯行為則須正犯者 ( 被教唆者 ) 著手於犯罪之實行行為, 且具備違法性, 始足當之而刪除原規定 2 本題中, 甲第一次對乙提出搶劫之要求, 乙並不為所動, 屬修法後不可罰之未遂教唆 ( 四 ) 結論 : 1 甲成立搶奪未遂 2 乙成立強盜未遂之加重結果犯 二 甲男與 A 女係夫妻關係, 甲從 10 年前即照顧中風臥病在床之 A, 由於 10 年間已經花費全部積蓄而無力再照顧 A, 因此囑咐長子乙將其母 A 送至殯儀館放置, 以求早日脫離困境 某日夜晚, 乙將尚有氣息而無法言語之 A 送至某殯儀館, 交代殯儀館人員母親已經過世, 請先予存放, 待隔日再辦理殯葬事宜 殯儀館人員未查明 A 尚活著, 將 A 先予放置後, 而與乙離開殯儀館, 結果導致 A 因天寒且體弱而不幸死亡 試問 : 甲 乙二人之行為應如何處斷?(25 分 ) 本題重點為不純正不作為殺人罪之共同正犯 不純正身分 期待可能性 高點 高上刑法講義 ( 第一回 ), 許台大編撰, 頁 31 以下 考點命中 高點 高上刑法講義 ( 第二回 ), 許台大編撰, 頁 2 以下 高點 高上刑法講義 ( 第三回 ), 許台大編撰, 頁 8 以下 答 : ( 一 ) 乙將 A 送到殯儀館任其死亡, 構成刑法 272 條不純正不作為殺直系血親尊親屬罪 : 1 構成要件 (1) 按刑法 271 條之殺人罪, 原應以積極作為實現該構成要件, 然本題中乙係以不作為為之, 故應屬學說上所謂不純正不作為犯, 合先敘明 (2) 從法規範的角度觀之, 乙將 A 置於殯儀館, 導致 A 因身體衰弱及天氣寒冷而死, 係不消弭 A 現存的死亡風險, 應為一不作為 ; 又乙為 A 子, 屬有保護 A 免於死亡之保證人地位 ; 且 A 為乙之直系血親尊親屬 (3) 乙若未將 A 送至殯儀館而繼續照護 A,A 極可能不會死亡, 故其不作為與結果發生間有假設之因果關係, 且乙若將 A 送至殯儀館, 製造了法不容許之風險, 該不作為使得 A 死亡之風險實現 (4) 主觀上, 依題示乙對將 A 送到殯儀館而不為照護, 會造成 A 死亡一事, 雖無高度的意欲, 但若該死亡結果發生, 亦不違反乙之本意, 蓋甲教唆乙為此舉本欲求 脫離困境, 故至少對 A 死亡之結果具容忍故意 ( 間接故意 ), 而符合本罪要求 (5) 無阻卻違法及罪責事由 ( 二 ) 甲教唆乙將 A 送到殯儀館任其死亡, 構成刑法 272 條 29 條教唆殺人罪 : 1 前提 (1) 刑法 272 條之直系血親尊親屬, 為殺人加重要件, 係出於罪責之考量, 為一罪責身分或不純正身分 故依通說, 無身分之人只能論以通常之罪 今乙並非甲之直系血親尊親屬, 故無法擬制甲有此身分, 合先敘明 (2) 依釋字 109 號解釋 : 以自己共同犯罪之意思, 參與實施犯罪構成要件以外之行為, 或以自版權所有, 重製必究 -- 2 --
己共同犯罪之意思, 事先同謀, 而由其中一部分人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯 依此甲可能成立殺人罪共同正犯 (3) 然依學說採之犯罪支配理論, 以於犯罪事件中掌握在決定性之犯罪支配者, 為正犯 本題中最後決定要不要把 A 送到殯儀館任其死亡之決定者仍為乙, 故應認甲非為犯罪之支配角色, 無法成立正犯 又本題中有正犯不法行為存在, 可供甲從屬 2 構成要件客觀上, 乙本無殺 A 故意, 係出於甲之行為喚醒乙之殺意, 故可認甲有教唆行為 主觀上甲對教唆行為和正犯乙之殺 A 行為, 皆有故意, 具備教唆犯之雙重故意 3 無阻卻違法事由 4 罪責 : 甲是否得以無期待可能性作為抗辯? (1) 期待可能性依通說為以平均人標準, 即以一般人利於行為人之立場, 判斷行為人是否在行為時可選擇合法之行為 (2) 依題示, 一般人即使花光積蓄, 也不會願意致自己之妻死亡, 況現今社會多有急難救助, 一般人應皆不會因此殺妻, 故甲無法阻卻罪責 三 甲男迷戀 A 女之美色, 因追求被拒而每日藉酒消愁 摯友乙與丙見狀後十分不忍, 於是興起幫助甲之意思 某日, 乙建議丙提供俗稱強姦藥丸之藥物給甲, 並由丙陪同甲一起喝酒, 直到甲有前往 A 住處侵犯 A 之膽量為止 甲果真隻身前往 A 住處找 A 表白, 其間甲將迷藥加入飲料中,A 陷入昏迷狀態, 甲順利強制性交 A 得逞 試問 : 甲 乙 丙三人之行為應如何處斷?(25 分 ) 本題重點為責任能力 教唆犯之共同正犯 加重強制性交 高點 高上刑法講義 ( 第二回 ), 許台大編撰, 頁 31 以下 考點命中 高點 高上刑法講義 ( 第三回 ), 許台大編撰, 頁 34 以下 答 : ( 一 ) 甲以藥劑強制性交 A, 可能成立刑法 221 222 條 1 項第 4 款之加重強制性交 1 構成要件: (1) 本罪之成立, 係以對於男女著手以藥劑違反其意願而為性交行為 客觀上, 甲以強姦藥丸將 A 迷昏, 並對其性交得逞, 主觀上, 甲具有本罪故意, 構成要件該當 (2) 學說上認為, 使他人喪失抵抗能力之方法甚多, 除藥劑外, 催眠術或強勸人喝酒之行為, 亦莫不皆然, 甚至以強暴 脅迫之手段, 亦均如此 因此, 特別以藥劑犯強制性交罪, 作為加重之理由, 過於牽強, 有檢討之必要, 亦值注意 2 無阻卻違法事由 3 罪責: 甲是否有刑法 19 條 1 項或 2 項之適用? (1) 依題示, 甲雖飲酒, 但只為用以壯膽, 並未因酒精而顯著將低其責任能力, 故無本條適用 甲無阻卻罪責事由 ( 二 ) 乙 丙兩人建議協助甲強制性交 A 女, 可能成立刑法 221 222 條 1 項第 4 款 29 條, 教唆加重強制性交共同共犯? 1 乙 丙非正犯 : (1) 就共同正犯之成立, 實務依釋字 109 號解釋 : 以自己共同犯罪之意思, 參與實施犯罪構成要件以外之行為, 或以自己共同犯罪之意思, 事先同謀, 而由其中一部分人實施犯罪之行為者, 均為共同正犯 (2) 學說採犯罪支配理論, 則以犯罪事件中掌握在決定性之犯罪支配者, 為正犯 (3) 本題中乙 丙行為, 客觀上非為構成要件行為, 主觀上亦未為自己犯罪之意思, 依實務見解應非正犯 又依學說, 最終對加重強制性交一事掌握決定權之支配人物, 仍為甲而非乙丙, 故乙 丙非正犯 2 依通說見解, 若兩人以上共同為共犯行為, 雖應共同負責, 但不適用刑法 28 條共同正犯之規版權所有, 重製必究 -- 3 --
定, 理由如下 : (1) 刑法 28 條是說皆為 正犯, 而無共犯 (2) 基於罪刑法定主義下之不利類推適用禁止, 共同共犯無法類推共同正犯而適用 28 條 3 實務 73 台上 2616 判例, 亦認 : 教唆犯並非共同正犯, 上訴人夫妻如屬共同教唆偽證, 應就教唆行為共同負責, 無適用刑法第二十八條規定之餘地, 原判決主文揭示上訴人共同教唆偽證字樣, 並於結論欄引用刑法第二十八條, 殊嫌錯誤 故兩人無適用共同共犯之空間 ( 三 ) 乙建議甲並提供藥劑供甲強制性交 A 女, 可能成立刑法 221 222 條 1 項第 4 款 29 條, 教唆加重強制性交之教唆犯 : 1 構成要件 : 客觀上, 甲原無加重強制性交 A 女之犯意, 係由乙喚起並提供藥劑, 甲方著手為之, 故乙有教唆行為 ; 主觀上, 乙亦具使甲既遂故意犯罪, 及為教唆行為之雙重故意, 故構成要件該當 2 無阻卻違法及罪責事由 ( 四 ) 丙協助甲強制性交 A 女, 可能成立刑法 221 222 條 1 項第 4 款 30 條, 教唆加重強制性交之幫助犯 : 1 構成要件 : 客觀上, 丙陪同已有犯意之甲喝酒壯膽, 係為正犯之犯罪提供精神上之幫助行為 ; 主觀上, 丙亦具使甲既遂故意犯罪, 及為幫助行為之雙重故意, 故構成要件該當 2 無阻卻違法及罪責事由 四 甲經營地下錢莊, 以顯然高於銀行利息之借貸方式, 借貸他人金錢獲取暴利 A 因沉迷賭博而欠下大筆賭債, 不得已向甲借貸新臺幣 100 萬元 甲屢次向 A 催債不成, 於是交代公司員工乙丙二人, 每日尾隨 A 以及在 A 住處外站崗, 造成 A 心生畏懼, 經報警處理後移送法辦 試問 : 甲 乙 丙三人之行為應如何處斷?(25 分 ) 本題重點為間接正犯 重利 恐嚇取財 高點 高上刑法講義 ( 第二回 ), 許台大編撰, 頁 17 以下 高點 高上刑法講義 ( 第四考點命中回 ), 許台大編撰, 頁 36 以下 高點 高上刑法講義 ( 第五回 ), 許台大編撰, 頁 16 以下 答 : ( 一 ) 甲經營地下錢莊提供顯高於銀行利率之貸款, 可能構成刑法 344 條之重利罪 1 構成要件: (1) 按刑法 344 之重利罪, 以乘他人急迫 輕率 無經驗或難以求助之處境為要件, 貸以金錢或其他物品, 而取得與原本顯不相當之重利者為要件 (2) 客觀上,A 因沈溺賭博不得已向甲借款, 當符合急迫 輕率 無經驗或難以求助之處境, 又甲此時貸與 A100 萬元, 並取得顯不相當之重利, 符合本罪行為 ; 又主觀上甲亦具本罪故意 2 無阻卻違法及罪責事由 ( 二 ) 乙 丙至 A 住處外站崗, 不成立刑法 346 條第 3 項恐嚇取財未遂罪之共同正犯 : 1 蓋本罪之成立需行為人有不法所有之意圖, 而所謂 不法, 是指財產利益關係上的不法, 也就是抵觸法律對於財產利益的分配規範 2 實務認為, 若行為人對被害人本有債權存在, 若行為人要求之金額於在債權數額範圍內, 即無法成立不法所有意圖, 今乙 丙係受甲之指示, 前來 A 處以站崗方式要求清償債務, 故不成立本罪 ( 三 ) 乙 丙至 A 住處外站崗, 可能成立刑法 304 條 28 條強制罪之共同正犯 : 1 構成要件 : 本罪行為以以強暴 脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者, 今乙 丙二人共同至 A 處站崗, 依社會一般通念, 係以行動方式傳到惡害之告知, 令 A 心生畏懼 ; 又兩人主觀上亦具有故意及犯意聯絡, 故成立本罪 版權所有, 重製必究 -- 4 --
2 違法性 : 開放之構成要件 (1) 由於本罪構成要件過廣, 屬開放性構成要件, 故學者認為必須正面審查行為與手段間是否具有可非難性, 以定本罪之違法性 (2) 判斷標準有以手段目的關連觀之, 即便手段 目的皆合法, 但其間並無內在關連, 如 : 債權人告知債務人若不還錢, 要告發債務人收賄仍具違法性 (3) 本題中, 乙 丙至 A 處所外之公共空間站崗, 似為個人之自由而屬合法行為, 且要求 A 還錢亦屬合法目的 然其以站崗來逼迫 A 還錢, 並無合法關連, 故該行為應具有違法性 3 無阻卻罪責事由 ( 四 ) 乙 丙至 A 住處外站崗, 可能成立刑法 305 條 28 條恐嚇危安罪之共同正犯 : 1 構成要件 : 乙 丙站崗之行為, 依社會一般通念, 係表示債主知道債務人住址, 若 A 不還錢可能要對 A 之人身自由造成傷害之意 又依最高法院 27 年度決議, 本罪之心生畏懼而有不安全之感覺為已足, 不以發生客觀上之危害為要件 故可認為係以加害生命 身體 自由 名譽 財產之事, 恐嚇他人致生危害於安全者 又其主觀上亦具有本罪故意 2 乙 丙二人間對該犯罪行為有行為分擔及犯意聯絡, 成立共同正犯 3 無阻卻違法及罪責事由 ( 五 ) 乙 丙至 A 住處外站崗, 可能成立刑法 344-1 條 2 項 28 條加重重利未遂罪之共同正犯 : 1 構成要件 : 以強暴 脅迫 恐嚇 侵入住宅 傷害 毀損 監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第一項之重利者 其立法理由為 : 蓋重利罪被害人遭受不當債務索討, 衍生社會問題之案件層出不窮, 此等行為危害性較單純索討重利之行為更為惡劣, 爰增訂本條規定 2 今乙 丙二人並未取得財物, 故為未遂 且本罪有未遂犯處罰明文 3 主觀上乙 丙二人對本罪具有故意 ; 客觀上, 兩人著手之站崗可視為相當監控之意, 且的確使 A 心生畏懼 且乙 丙二人間對該犯罪行為有行為分擔及犯意聯絡, 成立本罪共同正犯 4 無阻卻違法及罪責事由 ( 六 ) 甲命乙 丙至 A 住處外站崗, 可能成立刑法 304 條強制罪之間接正犯 : 1 正犯後正犯? (1) 所謂間接正犯, 係指行為人利用他人做為犯罪之行為工具, 而為自己實現不法構成要件, 以遂其犯罪目的之正犯 又依學說見解, 只要行為人對於犯罪有優越的意思支配, 即可成立間接正犯, 而不論其利用之人是否具備完全之罪責 故肯定間接正犯可利用之工具, 包含具有完整自己罪責之正犯 (2) 然依實務見解, 認指行為人雖未自己實行犯罪構成要件之行為, 卻基於自己犯罪之意思, 利用無責任能力或乏犯罪故意之他人進行, 因無異將他人作為自己犯罪之手腳或道具, 是給予相同之評價, 方為間接正犯 故實務認為必須被利用人欠缺自己之完全罪責, 方成立間接正犯, 故否認正犯後正犯之存在 (3) 本文採學說見解, 蓋只要利用行為符合犯罪要件, 就應受處罰, 至於被利用人是否獨自成立犯罪, 與間接正犯並無關連 2 構成要件 : 本題中甲雖未親自到場站崗, 但乙 丙之站崗係出於甲之授意, 且乙 丙只為甲之小弟, 故可認為甲就此犯罪有優越之意思支配, 應為間接正犯 本罪要件該當 3 無阻卻違法及罪責事由 ( 七 ) 甲命乙 丙至 A 住處外站崗, 可能成立刑法 305 條恐嚇危安罪之間接正犯 : 1 本題中甲雖未親自到場, 以站崗傳達恐嚇之意, 但乙 丙之站崗係出於甲之授意, 且乙 丙只為甲之小弟, 故可認為甲就此犯罪有優越之意思支配, 應為間接正犯 本罪構成要件該當, 且無阻卻違法及罪責事由 ( 八 ) 甲命乙 丙至 A 住處外站崗, 可能成立刑法 344-1 條 2 項加重重利未遂罪之間接正犯 : 1 本題中甲雖未親自到場, 以站崗此相當監控之手段, 傳達恐嚇之意, 但乙 丙之站崗係出於甲版權所有, 重製必究 -- 5 --
之授意, 且乙 丙只為甲之小弟, 故可認為甲就此犯罪有優越之意思支配, 應為間接正犯 本罪構成要件該當, 且無阻卻違法及罪責事由 ( 八 ) 競合 1 乙 丙一行為符合 304 條之強制罪與 305 條之恐嚇危安罪, 依實務見解, 如對於他人之生命 身體等, 以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾, 使人行無義務之事或妨害人行使權利, 應構成刑法第 304 條之強制罪, 而非同法第 305 條之恐嚇危害安全罪 故只論以強制罪之共同正犯已足 2 又依 344-1 條之立法理由, 其本質上已包含第 304 條之強制罪, 故乙 丙論以 344-1 條已足 3 甲的部分, 其前後數行為構成刑法 344 之重利罪 304 條之強制罪 305 條之恐嚇危安罪 刑法 344-1 條 2 項加重重利未遂罪, 依上開實務見解, 應成立重利罪與刑法 344-1 條 2 項加重重利未遂罪兩罪, 並以不罰之前行為, 論以刑法 344-1 條 2 項加重重利未遂罪已足 版權所有, 重製必究 -- 6 --