兵役及應服何種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 此種判定役男為何種體位之決定行為, 不問其所用名稱為何, 對役男在憲法上之權益有重大影響, 應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 從而, 受判定之役男, 如認其判定有違法或不當情事, 自得依法提起訴願及行政訴訟 [99 年司法官第一題 ] 台北市政府環境保護局取締汽車排放廢氣, 查獲某甲駕駛其車輛所排放之廢氣, 超過法定標準, 遂開出違規舉發通知書將甲舉發 通知書上載明應罰金額新台幣 1,500 元 繳納期限及繳納方法, 但特別附加註明 : 本通知書非行政處分, 汽車所有人或駕駛人不得聲明不服 試從觀念通知與行政處分之區別, 說明上開通知書之性質 (12%) 又如該市政府為舉辦國際花卉博覽會, 乃公告該市區某路段於博覽會期間, 不得停放任何車輛, 違者將加強取締 試問 : 此一公告之法律性質為何? 若有主張此一公告損害其個人權益者, 有無法律救濟途徑?(13%) 請參照上述說明作答 程序行為 I. 定義 : 行政機關於實施行政程序之過程中, 以達成實體裁決為目的, 依申請或基於職權所為之各項決定或處置 例如傳喚鑑定人 通知補正資料 對先決問題從事鑑定 設立調查委員會或令當事人提出證明文書等 II. 是否為行政處分, 則有討論空間, 但就立法實務而言, 則已經定性其為行政處分, 只是救濟方法較為特別 行政程序法第 174 條 當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置, 僅得於對實體決定聲明不符時一併聲明之 但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規令有規定者, 不在此限 最高行政法院 95 年 7 月份庭長法官聯席會議 ( 二 ) 法律問題 中央健康保險局對於與其有全民健康保險特約之醫事服務機構所為之 停止特約, 核定性質是否為行政處分? 69
甲說肯定說 : ( 一 ) 按政府實施全民健康保險, 以提供全民醫療保健服務為目的 醫療保健之服務, 依全民健康保險法規定, 係由保險人特約保險醫事服務機構對於被保險人提供之 為健全保險醫事服務機構對於被保險人提供完善之醫療保健服務, 全民健康保險法第 55 條第 2 項授權主管機關訂定 全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法 以為規範, 為法規命令 次按 前項保險醫事服務機構之特約 管理辦法由主管機關定之 本辦法依全民健康保險法第 55 條第 2 項規定訂定之 保險醫事服務機構於特約期間有下列情形之一者, 保險人應予停止特約 1 至 3 個月, 或就其違反規定部分之診療科別或服務項目停止特約 1 至 3 個月 :... 保險醫事服務機構受停止或終止特約者, 其負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員, 於停止特約期間或終止特約之日起 1 年內, 對保險對象提供之醫療保健服務, 不予支付... 分別為全民健康保險法第 55 條第 2 項 全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第 1 條 第 66 條 第 70 條所明定 由上揭規定可知, 保險醫事服務機構於特約期間, 有特定情事者, 保險人應予停止特約一定期間 此項公法上應處罰之強制規定有規範保險人及保險醫事服務機構之效力, 非得以行政契約排除其適用, 即使中央健康保險局與保險醫事服務機構間於合約中將之列入條款以示遵守, 無非宣示之性質, 乃僅係重申保險醫事服務機構如有上述違法情事時, 中央健康保險局即應依前揭規定予以停止契約部分之旨而已, 並無有使上開應罰之公法上強制規定作為兩造契約部分內容之效力保險醫事服務機構 一有該特定情事, 保險人即應依上開規定予以停止特約之處置 保險人之所為, 單方面認定保險醫事服務機構有無該特定情事, 單方面宣告停止特約之效果, 並無合約當事人間容許磋商之意味, 乃基於其管理保險醫事服務機構之公權力而發, 應認為行政處分, 而非合約一方履行合約內容之意思表示 是以保險醫事服務機構如有不服, 應循序提起撤銷訴訟以為救濟 ( 二 ) 另參酌依上揭規定可知, 上開停止特約核定, 受停止特約核定影響之人, 除保險醫事服務機構外, 亦有可能是負責醫事人員或負有行為責任之醫事人員, 該等人員乃保險醫事服務機構之受僱醫事人員, 並非與中央健康保險局簽訂契約之當事人, 中央健康保險局與保險醫事服務機構所訂定之合約僅能拘束中央健康保險局與保險醫事服務機構當事人間之約定, 無法涵蓋全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第 70 條對於該醫事人員於停止特約期間亦不予給付之範疇, 該停止特約核定乃直接影響上揭醫事人員至其他醫事服務機構服務時, 健保給付與否之問題 則若非行政處分性質, 何以中央健康保險局亦得就該等人員於停止特約期間, 對保險對象提供之醫療保健服務不為給付 核此乃有剝奪保險醫事服務機構及負責醫事人員及負有行為責任醫事人員請求醫療保健服務給付之法律效果, 屬不利益處分, 應係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行使公權力之行為, 自應為行政處分 70
( 三 ) 又參以依上揭法條可知, 停止特約期間乃為 1 至 3 個月, 通常中央健康保險局與保險醫事服務機構間所訂定之合約內亦重述停止特約期間為 1 至 3 個月, 然稽之上揭法條內及合約內對於究於何種情形下, 中央健康保險局得予停止特約期間若干, 並未予以明訂, 而中央健康保險局最終決定該停止特約期間, 乃係行政裁量之結果, 此非合約具體規定結果, 更可說明此為行政處分性質 決議採肯定說 最高行政法院 100 年判字第 899 號 ( 節錄 ) 行政機關所為之裁併學校之決定, 雖然涉即兩學校間行政組織暨行政事項之多項變更, 惟該裁併決定已影響及變更該等學校所有學生與學校間之就教權義關係, 非僅單純行政組織之變更而已, 是裁併學校之行政組織行為, 應認已對外即對學生發生法律效果而為行政處分, 且該裁併決定係對該校所有在學學生發生法律效果 又依教育基本法第 8 條第 2 項, 直轄市 縣市政府應建構合理之教育設施, 提供適當的教育場所以滿足中小學學生學習需求, 始可認為盡其公法上義務 而分區設立之國民中小學, 即為維護國民教育階段學生之受教品質, 使區域均衡發展及教育資源妥善分配而分區設置, 客觀上, 學區內之各公立小學對於滿足學生受教權 學習權及學生人格自由開展, 並無軒輊, 是分區設置之規定, 參以國民義務教育法律規定之本旨, 國民之受教權並無賦予教育場所選擇權之內涵, 學生據以認為行政機關所為學校裁併之處分侵害其受教權, 於法即有未合 高雄高等行政法院 96 年訴字第 823 號 ( 節錄 ) 備查僅為觀念通知, 並未產生任何公法上法律效果, 而主管機關就其下級機關或公私機構團體之陳報請求備查之事項亦無否准之權限, 尚不對外發生准駁之法律上效果, 準此可知, 被告上開函文即難謂其屬行政處分性質 從而, 原告對於非行政處分提起本件撤銷訴訟, 即非適法 最高行政法院 95 年 7 月份庭長聯席會議 ( 一 ) 法律問題有關主管教育行政機關依私立學校法第 22 條第 2 項後段規定所為之核備, 性質上是否為行政處分? 71
決議 按訴願法第 3 條第 1 項規定 : 本法所稱行政處分, 係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 所謂對外發生法律效果, 包括公法上及私法上之法律效果 現行私立學校法第 22 條第 2 項後段規定 : 董事長 董事依本法相關規定選出後, 應報各該主管教育行政機關核備後, 始得行使職權 ( 與私立學校法修正前施行細則第 17 條第 2 項規定 : 改選 補選之董事長 董事, 應報經主管教育行政機關核備後, 方得行使職權 文義相同 ), 準此, 改選之董事於未經主管教育行政機關核備前, 不得合法行使職權 核備前, 私立學校董事長或董事組成之董事會, 如對外行使職權從事私法行為時, 其法律行為效力為何, 固屬民事爭議 惟主管機關不予核備, 主管機關依據私立學校法後續之監督管理及補助獎助措施, 將有不利之審查及行政作為, 足以影響私立學校諸多相關公法上之權利或義務, 如私立學校法第 48 條規定之補助 同法第 38 條規定之核轉該管法院辦理變更登記程序 故, 主管教育機關不論准否核備, 均具對外發生效力之為行政處分要素 A 公司廠房未設置污水處理設施, 經行政院環境保護署派員檢驗含有大量汞污泥, 該署乃依土壤及地下水污染整治法規定公告為污染場址 上開公告行為得依下列何項理由判定其行為之法律性質為何? (A) 污染場址之公告為抽象禁止使用或開發之行為, 並有法律依據, 為實質法規命令 (B) A 公司雖因公告負有清除改善污染場址之責任, 惟並無處罰之法律效果, 為事實行為 (C) A 公司因公告而須擬具計畫改善污染場址, 已生法律效果, 為行政處分 (D) A 公司應配合公告擬具計畫改善污染場址, 為行政指導 2011 年司法官一試 解答 :C 依行政程序法有關行政處分之規定, 下列何者非為行政處分? (A) 主管機關設立之禁止進入的交通標誌 (B) 交通警察要求車輛依其指示前進之指揮交通行為 (C) 交通警察對於違規之駕駛人開立罰單 (D) 主管機關通知當事人依法定期限繳納已開出之交通違規罰單之罰鍰 2012 年公務人員特種考試三等移民行政人員考試 72
下列行政行為中, 何者屬行政處分? (A) 鄉鎮公所作成之低收入戶生活補助決定 (B) 行政機關依法律授權所發布之施行細則 (C) 行政機關發布之超大豪雨特報 (D) 行政機關對於汽機車怠速發出之勸導單 2012 年高考智慧財產行政 解答 :A 行政機關為公共利益依法徵收人民土地之行為, 其性質係屬下列何者? (A) 行政強制執行之實施 (B) 行政處罰之科予 (C) 行政處分之作成 (D) 法規命令之制定 2012 年高考 解答 :C 下列何者非行政處分之要素? (A) 單方行政行為 (B) 就公法上具體事件所為之決定 (C) 發生對外直接發生事實效果之行為 (D) 公權力措施 2013 年公務人員特種考試三等身心障礙人員考試 解答 :C A 男因宗教因素而申請替代役, 主管機關認有疑義, 遂依法核定 1 年以下暫不徵集之觀察期, 請問此一核定之法律性質為何? (A) 觀念通知 (B) 行政指導 (C) 程序行為 (D) 行政處分 2013 年公務人員特種考試三等一般警察人員考試 73
行政處分之概念及定性, 依司法院大法官解釋, 下列敘述, 何者錯誤? (A) 行政處分不得因是否有後續行為, 而異其定性 (B) 行政機關凡以通知書名義製作者, 即非行政處分 (C) 行政處分書記載, 針對本處分不得提起行政救濟者, 並不影響其救濟可能性 (D) 若對行政處分不服, 卻不能提起行政救濟, 與憲法保障人民訴願與訴訟權規定意旨不符 2013 年司法官一試 解答 :B [98 年律師第一題 ] 甲 ( 人民 ) 就土地塗銷登記事宜向乙 ( 縣政府 ) 陳情, 經乙函復謂 : 台端如認該項登記有無效或得撤銷之原因, 仍請向法院為塗銷登記之請求, 俟獲有勝訴判決後再據以辦理 等語 請問 : 乙函復之性質為何? 若甲認為乙函復違法, 有無主張權利保護之途徑? 請參照上述說明作答 四 區分是否為行政處分之實益 ( 一 ) 在撤銷訴訟之案件, 必定以當事人受有不法行政處分之侵害為前提, 因此行政處分同時有作用法和救濟法上之概念 而撤銷訴訟是行政訴訟中最典型之案件 ( 二 ) 但在新訴訟法制下, 仍有可能 無處分但仍有救濟 新制訴訟 : 撤銷 確認 給付三大類型, 其中確認訴訟 一般給付訴訟不必有行政處分為前提 ( 三 ) 行政處分之選擇性 : 通常是行政機關優先選擇的行政行為 例如市政府希望能取得甲的 A 土地來蓋學校, 可以用買的, 也可以用行政契約做交易, 甚至以徵收這種行政處分取得 因為行政處分不易出錯, 所以德國認為應先採取行政處分 釋字第 540 號解釋認為, 國家可以選擇用何種方法 ( 公法或私法 ) 達行行政任務 但是有問題, 這樣為何需要行政法? 民法就可以了! 釋字第 540 號解釋 ( 節錄 ) 國家為達成行政上之任務, 得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段 74
( 四 ) 德國 : 國家無選擇權, 分為兩種講法 1. 北派 : 先行政處分 二行政契約 三才是私法契約, 因為行政處分受到的監督最多 2. 南派 : 先私法契約 二行政契約 三才是行政處分, 因為在比例原則的考慮之下, 應該先適用對人民權利侵害最小的 五 一般處分 ( 一 ) 現行法律之規定 1. 定義 : 介於行政處分和法規命令之間之行政行為, 簡言之, 國家在做成行政行為時, 大概可以知道相對人是誰 2. 行政處分之概念原本僅及於一次具體之事實或法律關係, 但對於某些事實具體, 但可能有不特定, 然而在一定時間能確定其數目之人參與在內之情形 此時固無法個別指出其相對人, 然既得以一般性之標識指示行政行為之對象, 例如集會遊行法第 25 條第 1 項之 解散命令 ( 解散處分 ); 命令限制特定傳染病流行疫區之居民自由出入之措施 這種行政行為, 雖然其相對人之數目甚多, 或以一定範圍內之多數人為相對人, 然其相對人仍屬於可得確定, 德國學界遂認此並非行政法規而係行政處分, 並稱其為 一般處分 3. 例 : 台北市設置紅綠燈, 有四人騎車看到紅燈停了下來, 這時亮紅燈就是一種行政處分, 雖然不知道對方是誰, 但是對方都有使用該道路的特徵 ; 南投縣政府依災害防治法下達遷村令, 是一個個別的案件, 但是對象都有共同特徵, 是一種一般處分 行政程序法第 92 條第二項 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用 本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同 訴願法第 3 條第二項 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 亦為行政處分 有 關公物之設定 變更 廢止或一般使用者, 亦同 75
( 二 ) 分類 1. 對人處分 : (1) 所謂 對人之一般處分, 係指就具體事件, 雖無法一時具體確定受規範之人, 但依據一般性特徵, 透過時間 空間關聯二要素, 可逐漸確定受規範人範圍 ( 可得特定 ) 之行政處分 (2) 例 : 1 每個路口的紅燈 2 前述集會遊行法中, 警方對違法參與示威遊行之多數人, 命令其解散 3 因有地層下滑或土石流之虞, 地方縣市政府命特定地區之居民立刻遷移疏散 4 主管機關依空氣污染防制法第 14 條第 1 項規定, 發布 空氣品質惡化警告, 並據以對特定工業區排放硫化物之各類工廠, 為削減污染物排放量管制措施 此種管制措施係針對具體事件所為, 其規範之相對人雖非特定, 但其管制之對象則為排放硫化物之污染源, 故具有一般性特徵, 且其管制範圍限於工業區內之工廠, 故可視為對 人 之一般處分 2. 對物處分 : (1) 對物之一般處分係指設定 變更或廢止公物之公法性質或狀態之單方行政行為 其主要係以 公物 為規範重點, 至於相對人是否特定或可得確定, 並非所問 此類處分又可分為下列二者 : 1 規範物之公法性質 : 公物之設定 變更與廢止 2 規範物之一般使用 : 確定特定公物利用人之權利與義務 如 : 禁止在博物館內攝影 抽煙與飲食, 圖書館訂定借書的冊數與期限等 76
(2) 問題 : 對物如何做意思表示? 德國認為對物的一般處分是可以存在的, 但該國的少數有力說認為, 對物處分其實就是更不確定範圍的對人處分 但當事人若要救濟, 仍需要有利益被侵害方得為之 公物設定行為, 不屬於下列何者? (A) 行政處分 (B) 對物處分 (C) 得以公告代替送達之處分 (D) 事實行為 2011 年司法官一試 下列何者不是 一般處分? (A) 內政部消防署於颱風來臨前夕下命撤離某一村的村民 (B) 行政院衛生署命和平醫院全體醫護人員返院集中隔離 (C) 警察局在某一路段畫紅線禁止停車 (D) 行政院環保署依據廢棄物清理法之規定公告某些類型的商店禁止免費提供塑膠購物袋 2011 年司法官一試 主管機關所為廢止公物之意思表示, 其性質係 : (A) 行政命令 (B) 行政處分 (C) 觀念通知 (D) 行政契約 解答 :B 2012 年高考智慧財產行政 下列何者非一般處分? (A) 都市計畫之變更 (B) 公物之設定 (C) 紅綠燈交通號誌 (D) 委託某一民間團體行使公權力之公告 2013 年公務人員特種考試三等身心障礙人員考試 77