1 行政種類與行政法性質 壹本章重點提示 一 公權力行政與私經濟行政 公權力行政 : 狹義高權行政 : 公權力行政是指, 國家居於統治主體地位, 適用公法規定所為之各種行政行為 當行政機關行使公權力時, 其法律地位較為優越, 具有 高權 性, 故可稱為 ( 狹義 ) 高權行政 單純高權行政 : 除高權行政之外, 行政機關依據公法, 但不採取命令與強制手段, 而改由提供給付服務 救濟照顧等方式者為 單純高權行政 私經濟行政 : 私經濟行政又稱 國庫行政, 係指國家非居於公權力主體地位所行使其統治權, 而係處於與私人相當之法律地位, 依據私法法規所為之各種行為 其又可區分為下列類型 : 行政私法 行政輔助 行政營利 財產管理 純粹交易行為 二 雙階理論 意義 : 雙階理論是指, 原本為單一性質的社會生活事實, 因行政法令規定或人為操作, 以致形成前後法律性質不同的數個階段 發展背景 : 雙階理論源自德國行政法制 原係指行政主體在辦理補助行政時, 包含 對特定人應否給予補助之決定 以及 實際給予補助 兩階段 第一階段之 准駁決定 為公法行為 ; 第二階段則為私法行為 第一章 3 行政種類與行政法性質
第壹篇 4 行政法基本概念 我國之發展 : 政府採購法 : 依政府採購法第 83 條 第 85 條之 1 等規定, 採購契約訂定前之招標 審標 決標等行為, 採購法將其定位為公權力行為, 以行政爭訟作為救濟途徑 後階段之履約爭議則屬民事爭議, 形成標準的兩個階段理論 司法院大法官釋字第 540 號解釋 : 主管機關依國民住宅條例興建及分配住宅, 先由有承購 承租及貸款需求者向該機關提出申請, 經主管機關認定合於法定要件後, 再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣 租賃或借貸契約 於此, 前階段主管機關對申請之准駁係公法行為, 後階段主管機關與申請人訂立之契約則為私法行為 雙階理論的缺失 : 主管機關於前階段公法行為時, 如對於後階段之契約內容已有明確規範, 則後階段之私法契約不過虛擬而已, 如此一來, 將導致第二階段私法契約之萎縮 雙階理論違背單一生活法律關係應一體處理原則 將同一事件分別定性為不同性質的法律行為, 不僅使法律關係複雜化, 紛爭也可能由不同法院審理, 而易生救濟結果彼此矛盾的情形 前階段與後階段之間的關係, 亦有疑問 特別是前階段之公法行為無效或被撤銷 廢止時, 後階段之法律行為是否仍然有效? 並不明確 申請人對於前階段提出之申請如遭駁回, 固得提起行政爭訟以救濟 ( 如拒絕申請訴訟 ), 惟如獲得勝訴判決, 等同行政法院賦予申請人有請求行政機關締結後階段契約之 強制締約請求權 替代理論 ( 修正 ): 單一階段法律關係理論 : 行政處分說 : 行政機關以行政處分同意相對人之申請, 並以申請人於後階段之法律義務 ( 如依規定分期償還本息 ), 作為行政處分之附款 ( 條件或負擔 ) 行政契約說 : 將申請人之申請視為行政契約之要約, 行政機關之核准解為承諾 後階段之契約即行政機關與申請人基於前階段之意思表示合致而締結行政契約 私法契約說 : 前階段之申請與核准乃是締結後階段契約之準備行
為, 行政機關與私人之間主要的法律關係乃是後階段之民事契約 修正式雙階理論 : 本說認為, 前述單一階段理論一方面與客觀事實不符, 另一方面也與立法者在法律規定中明示的 雙階程序設計 背道而馳 此外, 單階理論將排除行政程序法第 140 條規定之適用, 無法保護競爭第三人 ( 即其他申請人 ) 之權利, 應不足採 故仍應維持法律規定之雙階理論模式, 亦即, 第一階段仍為公法行為, 但第二階段則應解為行政契約 本說主張, 修正式雙階理論不僅能避免單一事件分別受不同性質的法律割裂處理之弊, 更可由同一法院根據行政訴訟法進行審理, 避免公私法銜接困難, 以及民事法院與行政法院在法律見解上的歧異 貳題型分析 第一章 5 行政種類與行政法性質一 公權力行政與私經濟行政 私經濟行政 是過去國考常出現的問題( 選擇題更是超愛考!) 解題時特別請同學記得要在每一個法律概念底下加上實例 例如行政私法就是配上就學貸款或水電交通公用事業 ; 行政輔助就是搭行政採購等等 其次就是實務曾經發生過的公權力 / 私經濟行政區別爭議問題 提醒大家一句, 通常行政法院的問題都是 行政法院有無審判權? 這其實就是在問 : 本件究竟是公權力行政? 還是私經濟行政? 二 雙階理論 這個主題之下也有基本題型與進階題型兩種 基本題型是非常 概念性 ( 也就是 背多分 啦!) 的考題 : 雙階理論的意義 類型 缺失以及修正理論 進階題型則圍繞在實務上的行政補助 / 貸款法律關係 題目背景事實呈現一種民眾須先取得資格, 再與主管機關締結私法契約取得貸款的法律關係, 這也正是雙階理論主要的法律關係型態 值得注意的是, 出題者喜歡藉由貸款關係的特色 ( 例如資格被取消後應如何處理? 是否請求返還?) 來引導考生思考雙階理論的缺失 以及修正理論提出
第壹篇 6 行政法基本概念的解決方法 ( 例如 94 年公費留學考試的題目就是 ) 像這一類的考題, 筆者建議, 答題的 結論 最好提到雙階的缺失與修正方向, 才會 打進命題委員的心坎裡 三 行政法性質 - 行政法與私法之關係這一個主題的考題相對來說單純一些, 行政程序法施行前公法請求權消滅時效應如何計算? 可謂 萬年考古題, 也出現在公權力 / 私經濟行政進階題型裡 101 年關務四等第三小題中, 仍值得考生留意 另外,97 年高等行政法院法律座談會提案法律問題有關行政程序法施行後 殘餘期間 應如何認定問題, 則應與前述消滅時效 一併打包準備! 參精選考題與解析 一 公權力行政與私經濟行政 基礎題型何謂公權力行政? 何謂私經濟行政? 其區別標準為何? 國防部文職人員 解題關鍵 本題字數約 1,045 字分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 依據 行政行為法律形式 區分, 行政可分為 公權力行政 與 私經濟行政 茲就其概念內涵說明如下: 公權力行政 : 公權力行政是指, 國家居於統治主體地位, 適用公法規定所為之各種行政行為 當行政機關行使公權力時, 其法律地位較為優越人, 具有 高權 性, 故可稱為 高權行政 公權力行政乃是行政機關傳統的行政手段, 其範圍及於人民與國家或地方自治團體之間 ; 其方式主要以行政處分 行政契約 行政指導即行政命令為主 由於公權力行政對人民權利造成直接影響, 故須受嚴格依法行政原則之支配 除高權行政之外, 另有行政機關依據公法, 但非採取命令與強制手段, 而改由提供給付服務 救濟照顧等方式者, 亦屬公權力行政, 學說稱為 單純高權行政 如行政機關設置
公營造物 締結行政契約 提供資訊或指導 在公立學校或職業訓練機構中實施教育等, 均為單純高權行政 私經濟行政 : 私經濟行政又稱 國庫行政, 係指國家非居於公權力主體地位所行使其統治權, 而係處於與私人相當之法律地位, 依據私法法規所為之各種行為 其又可區分為下列類型 : 行政私法 : 行政機關以給付行政為目的, 依私法規定之私經濟行政活動 例如, 行政機關提供助學貸款或融資 ; 辦理國民住宅出售或出租, 各種公用事業之經營 ( 如水電及大眾運輸等 ) 均屬之 行政輔助 : 行政輔助是指, 行政機關為滿足日常行政事務所需之人員或物資的行為 行政輔助的特色在於以間接方式達成行政目的 例如, 聘雇人員 採購所需物品 辦公大樓之興建或修繕 將清潔及保全外包民間廠商等 行政營利 : 國家以私法組織 ( 如公司 ) 或特設機構所從事之營利行為 如國營事業之中油 中鋼 中船 中華電信等 也可能是由國家或行政主體直接從事之營利活動, 如監理站標售車牌 財產管理 : 行政機關對於其所管理之非公用財產, 締結租賃 使用借貸或買賣等契約, 即為財產管理行為 純粹交易行為 : 行政機關基於具有特定行政目的所為之交易行為 如中央銀行買賣外匯 主管機關將公股開放民眾承購 進口大宗物資穩定市價 為汰舊換新而出售公用物品等 區別標準及實益 : 綜上所述, 兩者區別標準在於行政機關從事該行政行為時所依據之法規性質 如依據公法法規即為公權力行政 ; 如依據私法法規則為私經濟行政 至於區別實益, 說明如下 : 第一章 7 行政種類與行政法性質
爭訟 ( 救濟 ) 途徑不同 : 第壹篇 8 行政法基本概念公權力行政原則於行政法院爭訟 ; 私經濟行政則為普通法院 適用行政程序法不同 : 公權力行政原則應適用行政程序法 ; 私經濟行政則不適用 責任不同 : 公權力行政對相對人之損害可能產生國家賠償責任 ; 私經濟行政原則上為民事責任 若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權, 而係處於其私人相當之法律地位, 並在私法支配下所為之各種行為, 大致可分那些種類? 關四 解題關鍵 本題字數約 649 字分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 國家並非居於公權力主體地位行使其統治權, 而係處於其私人相當之法律地位, 並在私法支配下所為之各種行為, 學說上稱為私經濟行政 其類型分述如下 : 行政私法 : 行政私法又稱為 私法形式的給付行政, 是指機關以給付行政為目的, 依私法規定之私經濟行政活動 例如, 行政機關提供助學貸款或融資 ; 辦理國民住宅出售或出租, 各種公用事業之經營 ( 水電及大眾運輸等 ) 均屬之 行政輔助 : 行政輔助是指, 行政機關為滿足日常行政事務所需之人員或物資的行為 行政輔助的特色在於以間接方式達成行政目的 例如, 聘雇人員 採購所需物品 辦公大樓之興建或修繕 將清潔及保全外包民間廠商等 行政營利 : 國家以私法組織 ( 如公司 ) 或特設機構所從事之營利行為 如國營事業之中油 中鋼 中船 中華電信等 行政營利行為或以增加國庫收入為目的 ; 或為推行特定經濟或社會政策 行政營利行為也可能是由國家或行政主體直接從事之營利活動, 如
監理站標售車牌 財產管理 : 行政機關對於其所管理之非公用財產, 締結租賃 使用借貸或買賣等契約, 即為財產管理行為 司法院大法官釋字第 448 號解釋指出, 行政機關代表國庫出售或出租公有財產, 並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為, 即非行政處分, 而屬私法上契約行為, 當事人若對之爭執, 自應循民事訴訟程序解決 可見行政機關代表國庫出售或出租公有財產之行為屬於私經濟行政 純粹交易行為 : 行政機關基於具有特定行政目的所為之交易行為 如中央銀行買賣外匯 主管機關將公股開放民眾承購 進口大宗物資穩定市價 為汰舊換新而出售公用物品等 第一章 9 行政種類與行政法性質請說明 公權力行政 及 私經濟行政 之意義及區別實益 並請說明下列行為屬於 公權力行政 或 私經濟行政 : 警察局向廠商購買防彈衣所訂定的契約 臺灣電力公司因停電問題衍生的責任 財政部國有財產局標售國有非公用財產之行為 中華郵政股份有限公司因遺失掛號郵件所為之補償行為 中央健康保險局依全民健康保險法對於保險對象所提供保險給付之行為 郵政升資改編 解題關鍵 本題字數約 1,025 字分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 公權力行政與私經濟行政的意義與區別實益 : 意義 : 公權力行政是指, 國家居於統治主體地位, 適用公法規定所為之各種行政行為 公權力行政又可稱為 高權行政 或 公法行政 此外, 公行政雖依據公法, 但改由提供給付服務 救濟照顧等方式者, 亦屬公權力行政, 此即 單純高權行政
私經濟行政 : 第壹篇 10 行政法基本概念私經濟行政又稱 國庫行政, 係指國家非居於公權力主體地位所行使其統治權, 而係處於與私人相當之法律地位, 依據私法法規所為之各種行為 其又可區分為行政私法 行政輔助 行政營利 財產管理及純粹交易行為等類型 區別實益 : 爭訟 ( 救濟 ) 途徑不同 : 公權力行政原則於行政法院爭訟 ; 私經濟行政則為普通法院 適用行政程序法不同 : 公權力行政原則應適用 ; 私經濟行政原則上並不適用 責任不同 : 公權力行政對相對人之損害可能產生國家賠償責任 ; 私經濟行政原則上為民事責任 實例判斷 : 警察局向廠商購買防彈衣所訂定的契約 : 系爭採購契約乃是警察局依政府採購法與廠商簽訂契約採購所需用品之行政輔助行為, 屬於私經濟行政, 故系爭契約應為私經濟行政 ( 買賣契約 ) 臺灣電力公司之停電責任 : 臺電公司為國家設置之國營事業, 提供民眾電力基本需求並為國家營利, 其與民眾之間應為私經濟行政法律關係 事實上, 臺電與民眾之間係成立電力供應民事契約, 故停電之法律責任為民事債務不履行之契約責任 財政部國有財產局標售國有非公用財產 : 依司法院大法官 ( 下同 ) 釋字第 448 號解釋, 行政機關代表國庫出售或出租公有財產, 應屬私法上契約行為, 當事人若對之爭執, 自應循民事訴訟程序解決 因此, 財政部國有財產局標售國有非公用財產之行為, 應屬於私經濟行政 中華郵政股份有限公司因遺失掛號郵件所為之補償 : 中華郵政公司於民營化之前為交通部郵政總局, 依修正前
郵政法第 34 條第 1 項規定 : 寄件人或收件人, 對於郵政機關補償之決定, 如有不服, 得依法提起訴願 一般認為民眾與郵政總局之間應屬公法關係 惟郵政法於民國 91 年修正後, 上揭條文已遭立法院刪除 目前, 民眾與中華郵政公司之間因郵件補償所產生的糾紛, 均循民事訴訟途徑解決 因此中華郵政股份有限公司因遺失掛號郵件所為之補償行為其性質應屬私經濟行政 中央健康保險局對保險對象所提供保險給付 : 依釋字第 472 473 524 533 號等解釋, 全民健康保險法規具 公法 性質, 據此, 中央健保局與保險對象之間應屬依公法法規之公權力行政法律關係 故中央健康保險局依全民健康保險法對保險對象所提供保險給付之行為, 亦屬公權力行政 第一章 11 行政種類與行政法性質釋字第 472 號解釋 : 國家為謀社會福利, 應實現社會保險制度 國家為增進民族健康, 應普遍推行衛生保健事業及公醫制度 及 國家應推行全民健康保險, 既為憲法第 155 條 第 157 條及憲法增修條文第 10 條第 5 項明定之基本國策, 立法機關自得制定符合上開憲法意旨之相關法律 83 年 8 月 9 日公布 84 年 3 月 1 日施行之全民健康保險法即為實現上開憲法規定而制定 該法第 11-1 條 第 69-1 條及第 87 條關於強制全民參加全民健康保險之規定, 係國家為達成全民納入健康保險, 以履行對全體國民提供健康照護之責任所必要, 符合憲法推行全民健康保險之意旨 釋字第 533 號解釋 : 按全民健康保險為強制性之社會保險, 攸關全體國民福祉至鉅, 具公法之性質, 業經本院釋字第 524 號 第 473 號 第 472 號解釋闡釋甚明 國家機關為達成公行政目的, 以私法形式所為之行為, 如榮民配耕國有農場土地, 所成立之使用借貸關係, 究竟係行政契約 私法契約或行政處分? 該關係是否受基本權直接拘束? 檢事官 請問何謂 公權力行政 與 私經濟行政? 私經濟行政 主要可分成那幾種類型? 又 私經濟行政 受公法拘束之程度如何? 高考三級 解題關鍵 本題字數約 970 字分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 國家機關為達成公行政目的, 以私法形式所為之行為, 學說及實
第壹篇 12 行政法基本概念務稱為私經濟行政 私經濟行政原則上固應適用私法規定, 惟基於行政行為公益目的之考量, 仍應區分不同類型, 分別適用公法規定 本題即涉及私經濟行政應否及如何受公法拘束問題, 以及司法院大法官 ( 下同 ) 釋字第 457 號解釋之分析 私經濟行政應受公法拘束 : 行政機關採取私經濟行政行為時, 除仍應受 管轄權 及 預算 法規之拘束外, 其私法經濟活動也應受 消費者保護法 公平交易法 的規範 另外, 行政機關從事私經濟行為時, 為避免 公法遁入私法 之弊與追求公益目的, 仍應區分不同類型分別適用公法規定 以下說明之 : 行政私法行為 : 行政機關從事行政私法行為, 係為達成給付行政之目的, 雖不能全面主張私法自治原則, 惟憲法對於人民基本權利相關規定當然應直接適用 特別不得違反平等原則與比例原則 另外, 行政程序法所規定之 一般法律原則 則仍得適用於行政私法 行政營利 行政輔助及純粹交易行為 : 行政機關從事 行政營利 時, 以適用一般保護公平交易之法律規範即為已足, 毋須直接援用憲法基本權利規定 至於行政機關從事 行政輔助 或 純粹交易行為 時, 得否適用憲法相關規定, 雖有肯定說 否定說與折衷說等見解, 惟較多數學者認為, 因行政機關之經濟力仍足以作為行政誘導手段, 故仍得間接適用憲法基本權利之規定 榮民配耕國有農場土地之法律關係 : 依釋字第 457 號解釋意旨, 國家機關訂定行政規則, 以私法行為作為達成公行政目的之方法 ( 即行政私法行為 ) 時, 亦應遵循憲法平等原則 據此, 行政院退輔會發布之 本會各農場有眷場員就醫 就養或死亡開缺後房舍土地處理要點, 係國家為安置國軍退除役官兵, 照顧此等有眷榮民之生活, 由退輔會將所經營之國有農場耕地配予榮民耕種之特殊優惠措施 受配耕榮民與國家之間, 係成立使用借貸之法律關係 職是, 榮民配耕國
有農場土地之法律關係為私經濟行政之私法關係 配耕榮民死亡或依借貸之目的使用完畢時, 主管機關原應終止契約收回耕地 惟主管機關若出於照顧遺眷之特別目的, 使其繼續使用 耕作原分配房舍暨土地, 則應依 男女平等原則 妥為規劃 結論 : 綜上所述, 榮民配耕國有農場土地, 與主管機關成立民事使用借貸關係, 其性質應屬私法關係 ; 且為私經濟行政之 行政私法 準此, 參酌釋字第 457 號解釋意旨, 當然應受憲法基本權相關規定之直接拘束 本釋字完整內容請參考本章肆 重要實務見解選編 第一章 13 行政種類與行政法性質 進階題型行政院為推行輔助中央公教人員購置住宅政策, 有效處理中央各機關學校國有眷舍房地所訂定 中央各機關學校國有眷舍房地處理要點 其中規定騰空標售眷舍之合法現住人, 於一定期間內遷出者, 發給一次補助費, 由中央公務人員購置住宅貸款基金項下列支 A 機關欲收回眷舍房地騰空標售, 發現該眷舍房地之合法配住戶已亡故, 其遺孀甲搬至他處居住, 卻擅自將眷舍出租予友人乙 ( 非公務員 ),A 機關審認現住人皆不符合上開要點之規定, 乃駁回甲 乙二人補助費之申請 試問 : A 機關所為否准發給補助費之決定, 性質為何? 甲 乙不服, 各應如何救濟? 高考一 二級 行政院為處理國有眷舍房地訂頒有處理要點, 規定得給予合法現住人一次性補助費 試問如因補助費之發給與否發生爭議時, 現住人得為如何請求? 稅特三等 本題是最高行政法院 99 年 12 月第一次庭長法官聯席會議見解的法律問題 近年來行政法考題 ( 尤其高考一 二級 ) 從實務見解中尋找出題素材的比率越來越大, 在後續的題目中讀者都可以發現這樣的趨勢 這一
第壹篇 14 行政法基本概念點告訴我們在準備考試時, 除了課本內容, 養成定期 持續閱讀並整理實務見解的準備工作變得愈來愈重要 實務見解經常會出現 有結論, 沒理由或理由講不清楚 的情形, 或者 牛頭不對馬嘴 的現象 因此, 在解題中引用實務見解, 通常是以引用實務 結論 為主, 但解題時最好能在理由構成部分多增加一點學理上的論述 例如本題的第一小題, 實務只告訴我們 補助費之發給, 乃各機關學校基於上述法規規定所為對外直接發生法律效果之單方行政行為 故機關所為否准發給之決定, 性質上為行政處分 因此, 我們在 的部分最好還是從行政程序法對於行政處分的定義來潤飾這樣的結論, 也比較能說服出題老師並得到較高的分數 當然, 本決議的另一說則是完全否認行政機關駁回補助費的申請是行政處分 依據筆者的經驗, 這經常是我們在以最高行政法院決議為答題主軸時會面臨的困難之一, 筆者的建議是, 結論上還是宜採決議的結論, 畢竟它代表最高行政法院的多數意見 不過同學如果覺得其他各說更有道理, 不妨另闢一段說明, 或者置於結論中帶過, 不過更重要的是要注意整個答題架構比例分配還有作答時間, 不宜耗費太多篇幅在少數意見上 解題關鍵 本題字數約 618 字分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) A 機關否准發給補助費之性質為行政處分 : 參酌最高行政法院 99 年 12 月第一次庭長法官聯席會議見解 : 主管機關依中央各機關學校國有眷舍房地處理要點 ( 處理要點 ), 對符合法定資格者核發搬遷補助費, 此一次補助費之發給, 並非本於任職獲准配住房屋之使用借貸關係而生, 乃各機關學校基於上述法規規定所為對外直接發生法律效果之單方行政行為 故機關所為否准發給之決定, 性質上為行政處分, 因此而生之爭議自屬行政法院權限之事件 縱非採上述實務見解, 惟 A 機關依行政院訂定之系爭處理要點規定, 對於甲乙兩人申請搬遷補助費所為之否准決定, 亦應該當行政程序法第 92 條第 1 項所規定, 行政機關針對於具體事件, 單方作成之決定 且系爭否准決定亦直接對甲
乙兩人發生駁回其申請之法律效果, 其性質自屬行政處分 甲或乙不服之救濟途徑 : 甲之救濟途徑 : 依前述最高行政法院附帶決議, 現職或非現職公務員及公務人員保障法第 102 條所列人員暨其遺族, 依 中央各機關學校國有眷舍房地處理要點 ( 或辦法 ) 之規定, 請求主管機關認定其為 合法現住人 並發給補助費, 應依公務人員保障法之規定向公務人員保障暨培訓委員會提起復審救濟 乙之救濟途徑 : 依題意, 系爭處理要點規定 合法現住人 始得申請發給一次補助費 乙既非公務員, 又是向甲租得該眷舍使用, 難謂具備系爭要點規定之合法現住人資格 故乙本不得申請補助費 乙認其遭 A 機關要求搬遷且無從申請補助費受有損害, 亦僅得向甲請求基於租賃契約關係之賠償 縱使已提起行政救濟, 亦非適法 第一章 15 行政種類與行政法性質A 公司為依組織規程設置之公營事業, 於 84 年間, 向高雄市政府申請挖掘道路埋設管線, 經高雄市政府核准並發予 道路挖掘許可證, 並依行政院函釋, 就 A 公司埋設管線之事實, 免收土地使用費 嗣因高雄市政府於 86 年間訂定 高雄市市有土地裝置埋設管線計收使用費作業原則, 並經清查後, 乃於 100 年 10 月 11 日發函, 請 A 公司繳納自 87 年 1 月 1 日起之土地使用費 高雄市政府發給挖掘許可為何種行政行為?A 公司不服, 得否提起訴願?A 公司如主張高雄市政府 87 年 1 月 1 日至 95 年 12 月 31 日之土地使用費請求權已罹於時效, 是否有理由? 試分別說明之 關務四等 看吧 ~ 實務見解改編題又來了! 而且還是個 老 實務見解 - 最高行政法院 91 年 7 月庭長法官聯席會議決議 值得注意的是第三小題另涉及公法請求權消滅時效相關問題, 請同學參照解析的內容 解題關鍵 本題字數約 1,257 字
分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 第壹篇 16 行政法基本概念 高雄市政府 ( 市政府 ) 發給挖掘許可為行政處分 : 依最高行政法院 91 年 7 月庭長法官聯席會議決議, 系爭許可為行政處分 理由如下 : 市有道路屬於公有土地, 申請使用該道路埋設管線, 與公眾依一般方式使用該市有道路 ( 例如道路通行 ) 之情形不同, 而應屬 特許使用 市政府核准挖掘公路埋設管線之許可, 性質上顯非基於與申請人意思表示合致之私法上行為, 而係本於行政主體之公權力, 就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為, 自屬行政處分 縱非依前述實務見解, 亦可認為, 系爭許可乃市政府核准 A 公司所申請, 對道路 ( 公物 ) 進行特定利用之決定 應屬行政程序法 ( 行程法 ) 第 92 條第 2 項後段之 對物一般處分 A 公司不服市政府來函命補繳土地使用費得提起撤銷訴願 : 依前述決議, 市政府命 A 補繳之來函應屬行政處分, 理由如下 : 依前所述, 市政府核准挖掘公路埋設管線之許可行為既屬行政處分, 可見市政府與 A 公司之間就系爭土地之利用關係應屬公權力性質 則市政府嗣依其於 86 年間訂定之 管理規則, 發函命 A 公司補繳土地使用費, 亦為基於市政府單方意思決定所為之行政處分 職是,A 公司對市政府命補繳之處分如有不服, 自得對之提起撤銷訴願及撤銷訴訟, 以謀救濟, 受訴法院即應為實體上審理 A 公司之主張非全有理由 : A 公司主張市政府自 87 年 1 月 1 日至 95 年 12 月 31 日之土地使用費請求權已罹於時效, 有無理由? 涉及公法上請求權消滅時效之認定 市政府得向 A 公司請求之起算時點 : 依行程法第 131 條第 1 項規定, 公法上請求權消滅時效,
因 5 年間不行使而消滅 惟應自何時起算並無明文規定, 學說及實務有採類推適用民法第 128 條規定 自請求權可行使時 起算 ; 亦有認為應類推適用稅捐稽徵法第 28 條之規定, 自 繳納之日 起算 本件市政府對於 A 公司既屬公法關係, 則系爭土地使用費請求權自屬公法上請求權 倘採上述 自請求權可行使時 起算, 則市政府之請求權應自 86 年間訂定作業原則並經清查確認 A 公司應支付系爭土地使用費後即開始起算 市政府請求補繳之範圍 : 87 年 1 月 1 日至 89 年 12 月 31 日 : 行程法施行前之公法上請求權消滅時效, 依實務多數見解, 應推適用民法第 125 條一般時效 15 年之規定 另依 97 年高等行政法院法律座談會結論見解, 自行政程序法施行後, 其殘餘期間長於 5 年者, 應適用行政程序法第 131 條第 1 項關於 5 年時效期 據此, 市政府對 A 公司關於 87 年 1 月 1 日至 89 年 12 月 31 日止之使用費請求權, 類推適用民法之結果, 最快應於 101 年 12 月 31 日罹於時效而消滅 惟因其殘餘期間長於 5 年者, 故仍應自 95 年 1 月 1 日起即因時效屆滿而消滅 90 年 1 月 1 日至 95 年 12 月 31 日 : 市政府於 100 年 10 月 11 日發函請求補繳, 針對 90 年 1 月 1 日至 95 年 12 月 31 日部分, 請求權之有效行使期間應回溯至 95 年 10 月 11 日為止 參酌行程法第 48 條規定, 市政府於 90 年 1 月 1 日至 95 年 10 月 12 日之請求權, 仍已罹於時效消滅 A 公司就此部分之主張仍有理由 換言之, 其主張於 95 年 10 月 13 日至 95 年 12 月 31 日部分, 並無理由 第一章 17 行政種類與行政法性質二 雙階理論 基本題型何謂行政法的 雙階理論? 我國行政程序法承不承認此原則? 在大法官的解釋及我國立法實務中, 有無採行此理論之情形? 請分析之
第壹篇 18 行政法基本概念 高考三級 試舉例說明 二階段理論 於我國給付行政之適用情形 高等檢定 何謂行政法的 國庫行政 與 公權力行政? 論及這兩種行政, 會涉及到所謂的 雙階理論 何謂 雙階理論? 此理論是否妥適? 請分析之 我國立法與釋憲實務有無使用此理論之例子 行政執行官 行政補助是否絕對必須適用 雙階理論 方能處理? 有無其他替代理論? 試舉例說明之 公費留學考試 何謂 雙階理論? 有謂此一理論得再依時代演進而區分為 傳統式 及 修正式 ; 試舉國內外案例分析說明之 政大法研 招標機關甲發現廠商乙有影響採購公正之違反法令行為, 乃由甲向乙追繳前已發還之押標金 試問此一追繳押標金之行為性質為何? 廠商不服時應如何請求救濟? 稅務三等 解題關鍵 本題字數約 1,376 字分數題號 ( 作答請從本頁第 1 行開始書寫, 並請標明題號, 依序作答 ) 雙階理論之意義 : 雙階理論 又稱為兩階段理論, 是指單一社會生活事實, 因法規規定或人為運作, 以致區分為法律性質不同之前後兩階段 雙階理論的特色即在於結合公權力行政與私經濟行政 我國實務不乏採納本理論之例 如最高行政法院 95 年裁字第 372 號裁定指出, 兩階段理論係德國學者因應行政機關基於公權力, 為公共利益而執行給付行政所面臨之法律困境 針對行政機關核發補貼貸款, 在貸款給付之前, 分析出具行政處分性質之准否補貼貸款決定, 形成前公法後私法之兩階段法律關係 我國行政程序法並未承認本理論 : 按我國行政程序法 ( 行程法 ) 並無雙階理論之明文規定 另依該法第 2 條第 1 項規定之適用範圍也是以公權力行政為主, 故難謂行程法承認本理論 惟雙階理論中公權力行政階段之要件 法律效果等, 當然仍適用本理論 我國立法與釋憲實務適用雙階理論案例 :
政府採購法 : 政府採購法第 74 條規定, 廠商與機關間關於招標 審標 決標之爭議, 得提出異議及申訴, 第 83 條更規定 審議判斷, 視同訴願決定 學者認為, 依上開規定, 政府採購契約訂定前之前階段招標 審標等行為, 政府採購法將其定位為行政處分, 適用行政爭訟作為救濟途徑 ; 後階段之履約, 如有爭議則屬民事爭議之一種, 形成標準的兩個階段理論 最高行政法院 93 年 2 月及 97 年 5 月第一次庭長法官聯席會議決議亦採肯定見解 決議認為, 廠商對於行政機關於招標審標決標階段不予發還押標金之行為, 屬於公法上爭議, 廠商不服時得經異議及申訴程序後, 提起行政訴訟 至於因履約爭議而不予發還押標金, 屬私權爭執, 行政法院自無審判權 司法院大法官釋字第 540 號解釋 : 釋字第 540 號解釋理由書指出, 主管機關依國民住宅條例興建及分配住宅, 先由有承購 承租及貸款需求者向該機關提出申請, 經主管機關認定其申請合於法定要件, 再由主管機關與申請人訂立私法上之買賣 租賃或借貸契約 於此, 前階段對申請國宅之准駁係行政處分 ; 後續之訂立租賃或買賣契約則屬於私法行為, 形成雙階法律關係 雙階理論之缺失 : 學者認為, 雙階理論有下列不當之處 : 主管機關於前階段公法行為時, 如對於後階段之契約內容已有明確規範, 則後階段之私法契約不過虛擬而已, 如此一來, 將導致第二階段私法契約之萎縮 雙階理論違背單一生活法律關係應一體處理原則 將同一事件分別定性為不同性質的法律行為, 不僅使法律關係複雜化, 紛爭也可能由不同法院審理, 而易生救濟結果彼此矛盾的情形 前階段與後階段之間的關係, 亦有疑問 例如, 前階段之 第一章 19 行政種類與行政法性質
第壹篇 20 行政法基本概念公法行為無效或被撤銷 廢止時, 後階段之法律行為是否仍然有效? 並不明確 申請人對於前階段提出之申請如遭駁回, 固得提起行政爭訟以救濟 ( 如拒絕申請訴訟 ), 惟如獲得勝訴判決, 等同行政法院賦予申請人有請求行政機關締結後階段契約之 強制締約請求權 惟法理是否妥適? 仍有商榷餘地 最高行政法院 95 年判字第 1996 號判決也認為 雙階理論之私法 公法區別之 雙階 終究係為救濟途徑所虛構之法律概念, 實際程序上如何區辨 雙階 實過於複雜困難, 且原本一個社會關係竟強分為兩個法律關係, 亦脫離現實 替代理論 : 單一階段法律關係理論係指, 整個締結契約的過程應視為單一法律關係, 前階段之行為係後階段行為的準備行為 修正式雙階理論則仍維持兩個階段之見解, 惟應將此兩個階段定位為相同之法律屬性 亦即, 第一階段視為行政處分, 第二階段則應視為行政契約 進階題型某甲未婚, 戶內無直系血親, 而以需扶養在學之弟妹為由, 向市政府申購國民住宅 嗣經主管機關查得某甲同戶籍之姐已有自用住宅, 乃依內政部函釋, 註銷甲等候承購國宅之資格及順位 甲不服, 主張國宅條例僅規定 供收入較低家庭居住 ( 第 2 條 ); 經承購國宅家庭, 不得另行承購 ( 第 5 條 ), 以及依該法第 7 條授權內政部訂定之國宅租售辦法, 亦毋須共同生活之兄弟姊妹均無自用住宅之限制等理由, 提起訴願 主管機關答辯, 申購國宅為私法行為, 不得訴願 且基於契約自由, 自得限制承購對象 且申購非干預行政故毋須法律依據, 內政部函釋貫徹國民住宅條例出售較低收入戶之意旨 試問 : 甲之訴願應否受理? 甲之主張有無理由? 臺大法研 本題是行政法實例題的典型設問方法 : 關於人民 ( 甲 ) 之行政救濟應否受理? 是考他 ( 她 ) 提起的訴願或行政訴訟是否符合法定要件 至於主