命中 104 年一般警察人員三等特考行政警察人員 刑法與刑事訴訟法 考題命中 刑事偵查員甲有收賄嫌疑, 偵查員乙曾揚言舉發, 二人因此結怨 一日, 二人奉命查緝毒犯丙 線報指出, 丙經常隨身攜帶槍械 當乙發現丙的行蹤, 隨即追趕, 甲緊跟在後 乙的腳程迅速, 眼看追上, 丙掏出一把槍向乙擊發 丙掏出手槍時, 甲已經舉槍瞄準丙, 卻心念一轉, 企圖讓丙槍殺乙 甲等丙擊發兩槍後, 才開槍反擊, 將丙擊斃 乙身受重傷, 送醫後, 僥倖保住性命 問 : 對於丙的死亡, 對於乙的重創, 甲是否有罪? 答 : 丙之部分 : 丙成立重傷既遂罪 ( 刑法第 278 條第 1 項 ): 客觀上丙向乙開槍, 造成乙身體法益之重大侵害, 甲之行為和乙重傷之結果間, 具有因果關係 主觀上丙既知且欲, 具有重傷之故意, 丙不阻卻危法及罪責事由, 該當本罪 丙開槍之行為成立殺人未遂罪 ( 刑法第 271 條第 2 項 ): 本罪有未遂之規定 主觀上丙有殺人罪之故意 客觀上丙之行為是否已著手, 討論如下 : 依主客觀混合理論, 此說主張著手之認定, 應結合主觀犯意與客觀行為, 以行為人之犯罪計畫, 並開始實行與構成要件的實現具有密切關連的實行行為, 且該行為是否造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安 依丙之犯罪計 1
畫, 當丙開槍時, 其犯罪計畫即開始實行, 且丙之行為會造成對法律和平的破壞與導致社會大眾之不安, 因此已著手 丙無阻卻危法既罪責事由, 該當本罪 甲之部分 : 甲對乙之部分 : 甲成立重傷不作為幫助犯 ( 刑法第 278 條第 1 項 第 30 條 ): 甲明有機會擊潰丙, 仍未開槍放任丙攻擊乙, 然尚未達到支配性地位, 因此不討論本罪之間接正犯 然, 甲未阻止丙而放任丙攻擊, 係一不作為行為, 甲 乙為危險共同體, 因此甲具有保證人地位 甲放任之行為為幫助丙之行為, 因此討論幫助犯 甲未開槍之行為, 縱丙不知情, 仍為幫助行為, 甲有幫助之雙重故意, 甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由, 甲成立本罪 甲成立殺人未遂不作為幫助犯 ( 刑法第 271 條第 2 項 第 30 條 ): 2
甲明有機會擊潰丙, 仍未開槍放任丙攻擊乙, 然尚未達到支配性地位, 因此不討論本罪支間接正犯 然, 甲為阻止丙而放認丙攻擊, 係一不作為行為, 甲 乙為危險共同體, 因此甲具有保證人地位 甲放任之行為為幫助丙之行為, 因此討論幫助犯 甲未開槍之行為, 縱丙不知情, 仍為幫助行為, 甲有幫助之雙重故意, 甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由, 甲成立本罪 甲對丙之部分 : 甲殺丙之行為不成立殺人既遂罪 ( 刑法第 271 條第 1 項 ): 客觀上, 甲開槍射丙, 造成丙生命法益之破壞, 甲之行為和丙死亡結果間, 具有因果關係 主觀上甲既知且欲, 有殺人故意 甲是否可主張正當防衛阻卻違法, 討論如下 : 正當防衛為一正對不正之形式, 丙之行為為依持續進行中之現在不法侵害, 因此甲對丙開槍, 為防衛行為 正當防衛除特定立外須採迴避為手段外, 只須考慮手段是否有助目的之達成 3
然而甲射殺丙之行為是否符合迴避之例外? 應考慮是否為下列例外情形, 而先採取迴避為手段 : 無罪責者的攻擊行為 防衛行為所保護的利益與所造成的損害明顯不成比例 最近親屬關係 可歸咎於防衛者的違法侵害 本題丙不符合上述要件, 因此甲之行為未過當 因此甲可主張正當防衛, 阻卻違法 備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA024 新編刑法精粹, 五版一刷,p.30 46~47 91 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB024 新編刑法問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.31~32 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 4
命中 甲冒稱市政府公務員寄發信件給乙, 附有乙家的違建照片數張, 並宣稱, 只要乙匯款 5 萬元至某帳戶, 即可得到關照, 否則即刻查報拆除 市政府拆除違建的決心在媒體上連日報導, 違建戶莫不心慌意亂, 乙自然承受很大的心理壓力, 於是匯款 5 萬元給甲 然而乙的違建仍在 1 月之後被舉發, 並在不久之後拆除 問 : 甲成立何罪 答 : 甲冒稱之行為, 成立詐欺取財得利罪 ( 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 ): 客觀上, 甲冒稱自己為公務員, 乙因被甲所欺騙而誤信甲為公務員有職權讓乙屋不被拆除, 因此而為財產之移轉, 甲詐欺之行為造成乙財產上之損害, 有因果關係 主觀上, 甲既知且欲, 有詐欺之故意 甲無阻卻違法事由及阻卻罪責事由, 該當本罪 甲寄信之行為不成立恐嚇取財得利罪 ( 刑法第 346 條第 2 項 ): 客觀上, 甲利用寄信之方式恐嚇乙, 然而, 甲之恐嚇行為並未造成乙產生恐懼因此無法自由下決定, 因此甲寄信之行為和乙匯款之行為, 並無因果關係 因此, 甲不該當本罪 甲之行為不成立僭行公務員職權罪 ( 刑法第 158 條第 1 項 ): 刑法第 158 條第 1 項規定, 冒充公務員而行使其職權者, 處 3 年以下有期徒刑 拘役或 5 百元以下罰金 5
甲雖冒充公務員, 然而其行使之行為並非公務員之職權, 因此甲不該當本罪 結論 : 甲成立詐欺取財得利罪 ( 刑法第 339 條之 4 第 1 項第 1 款 ) 備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA024 新編刑法精粹, 五版一刷,p.356 361~362 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB024 新編刑法問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.394 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參朱源葆數位 K 書中心 /PD024 刑法第 3.74 節詐欺取財罪 ( 二 ) ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 6
命中 士明圖書文化事業有限公司 著作權所有 翻 ( 盜 ) 印必究 甲當街搶奪乙皮包, 警員 A 正好在附近巡邏, 即將甲制伏並帶往派出所 在警局,A 不急於製作筆錄, 反而先與甲聊天以瞭解案情, 並以錄音筆將聊天內容錄音 甲在聊天時, 坦白承認搶奪路人乙皮包 其後,A 要開始詢問, 律師 R 匆匆趕到警局 R 向 A 表示係受甲配偶委任要為甲辯護 R 表示要先跟甲談一談, 但 A 表示要開始詢問, 沒時間讓 R 跟甲先談話 R 表示異議, 但 A 不理 甲於 A 詢問時, 仍自白犯罪 案經檢察官起訴, 法院依警員 A 之聊天錄音內容 A 詢問甲之自白及其他證據判決甲有罪 試問法院採證之合法性 答 : 參照最高法院 99 年台上字第 1893 號判決意旨, 刑事訴訟法第 100 條之 2 規定, 於司法警察官或司法警察 詢問 犯罪嫌疑人時, 準用同法第 95 條及第 100 條之 1, 此等司法警察官或司法警察應行遵守實踐之法定義務, 即犯罪嫌疑人經司法警察官或司法警察拘提或逮捕之後, 舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問, 不論係出於閒聊或教誨之任何方式, 亦不問是否在偵訊室內, 即應有上開規定之準用, 而不能侷限於製作筆錄時之詢問, 以嚴守犯罪調查之程序正義 依上開判決意旨, 本題 A 與甲聊天時實際上已為詢問, 而依刑事訴訟法第 100 條之 2 準用第 95 條,A 應於詢問前履行告知 7
義務, 故程序並不合法 而依同法第 158 條之 2 規定, 該聊天錄音內容並不具備證據能力 依刑事訴訟法第 27 條第 2 項, 配偶得獨立為被告選任辯護人 ; 而同法第 34 條第 2 項規定, 辯護人有交通權, 且僅有在檢察官遇有急迫情形且具正當理由時, 得暫緩之, 否則不得以任何理由限制 本題依第 27 條規定, 甲配偶得選任 R 為甲之辯護人 又 A 拒絕 R 違反第 34 條, 惟我國並未規定違反後之法律效果, 故應由法院依第 158 條之 4 審酌人權保障及公共利益之均衡維護, 判斷該自白是否具備證據能力 備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA027 新編刑事訴訟法 偵查法學精粹, 四版一刷,p.237~p.242 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB046 新編刑事訴訟法 偵查法學問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.252~p.258 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參朱源葆數位函授學習教室 /PD046 刑事訴訟法第 2.38 節 第 3.5 節 第 3.6 節 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 8
命中 士明圖書文化事業有限公司 著作權所有 翻 ( 盜 ) 印必究 甲因施用毒品罪被判刑確定, 因未到案執行而受通緝 警員 A 據線報得知甲在某地出現 A 即刻趕往該地, 果真發現甲而予以逮捕 在警局,A 懷疑甲另犯竊盜罪, 因而欲對甲採取指紋, 且以甲有煙毒前科, 懷疑甲繼續施用毒品, 欲對甲採尿以供檢驗 甲拒絕按捺指紋也拒絕接受採尿 A 即以強制方法對甲按捺指紋, 且強灌甲一大瓶礦泉水 不久, 甲因腹脹受不了而欲解尿,A 因而取得甲尿液 尿液經送檢驗, 果真有施用毒品反應 案經檢察官起訴, 法院即依該尿液檢驗報告判甲施用毒品有罪 試問警員 A 按捺指紋及法院採證之合法性 答 : 甲逮捕 A 之合法性 : 甲為通緝犯, 依刑事訴訟法第 87 條第 1 項之規定, 通緝經通知或公告後, 檢察官 司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之 因此 A 將甲逕行逮捕之行為, 為合法 甲按捺 A 指紋之合法性 : 依據刑事訟送法第 205-2 之規定, 檢察事務官 司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要, 對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告, 得違反犯罪嫌疑人或被告之意思, 採取其指紋 掌紋 腳印, 予以照相 測量身高或類似之行為 ; 有相當理由認為採取毛髮 唾液 尿液 聲調或吐氣得作為犯罪之證據時, 並得採取之 9
刑事訟送法第 205-2 條之要件 : 受檢者之要件 : 須為 A 為經合法經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 必要性之要件 : 甲因調查犯罪情形及蒐集證據之必要, 因此須採驗指紋 按捺指紋為體外檢查, 具備必要性之要件, 以有檢查之必要即足夠 因此, 甲為確認 A 之身份, 得違反犯罪嫌疑人或被告之意思, 採取其指紋急迫性要件 : 本題為體外檢察, 因此無須探討急迫性之要件 甲強制取尿之行為是否合法 : 受檢者之要件 : 須為 A 為經合法經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 必要性之要件 : 體外檢查, 須有相當理由認為所採取之證物, 得做為犯罪之證據時, 始得採取之 是否為相當理由, 應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性 且有保全取得之必要性等情狀, 予以綜合權衡 10
急迫性要件 : 林俊益老師認為, 由於侵入性檢查, 嚴重侵害 人身不受侵害之基本權, 縱在犯罪偵查上有其必要性, 但基於令狀原則, 應經法院之許可始得為之 但有例外, 即於情況急迫時, 檢察事務官 司法警察官或司法警察於偵查中確有相當理由認為情況急迫, 於拘提或逮捕犯罪嫌疑人或被告到案之同時, 非立即採樣, 將無從有效取得被告犯罪之證據時, 得逕行採樣 由於刑訴 205-2 前段已有規定必要性之要件, 故應將刑訴 205-2 後段須有 相當理由, 另代以 情況急迫 要件, 與刑訴 205-1 採取分泌物等之許可 規定為相同之解釋, 若無急迫情況, 自應依法規定向法院聲請取得許可使得為侵入性之檢查 惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證, 例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水 喝茶或走動等以促其尿意產生, 待其自然排泄之後再予扣押者, 則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可, 依法並無事先取得令狀或許可之必要 ( 參最高法院 103 年度台上字第 447 號刑事判決 ) 因此, 甲強制取尿之方式合法 11
結論 : 甲之按捺指紋及強制採尿之行為合法, 依刑事訴訟法第 155 條第 2 項之反面解釋, 甲按捺指紋及強制採尿之行為係經合法調查之證據, 因此得作為法院判斷之依據 備註 : 參李如霞老師工作室著 /PA027 新編刑事訴訟法 偵查法學精粹, 四版一刷,p.167~p.168 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 參李如霞老師工作室著 /PB046 新編刑事訴訟法 偵查法學問答總複習暨全真模擬試題, 五版一刷,p.174~P177 ( 免費試讀, 馬上體驗 ) 12