釋字四四五解釋的再檢驗

釋 字 第 七 三 六 號 解 釋 部 分 不 同 意 見 書 陳 新 民 大 法 官 提 出 誰 能 夠 將 他 的 理 念 與 行 為 分 開, 或 將 他 的 信 念 與 職 業 分 開? 黎 巴 嫩 文 學 家 紀 伯 倫 先 知 本 席 對 於 本 號 解 釋 多 數 意 見 不 能 贊 同 之 處, 乃 是 在 理 論 層 面 的 雜 亂 割 裂, 同 時 有 意 漠 視 現 行 法 制 的 迂 陋 與 落 伍, 因 此 表 現 在 整 個 理 由 書 刻 意 沒 有 針 對 大 法 官 過 去 論 斷 公 立 學 校 教 師 與 公 務 員 司 法 救 濟 管 道 有 無 所 繫 的 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 與 其 他 相 關 解 釋, 是 否 已 達 到 功 成 身 退 的 階 段, 質 言 之, 還 在 承 認 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 立 論, 是 本 號 解 釋 沒 有 創 造 出 任 何 學 理 上 進 步 的 價 值 ; 同 時 昧 於 現 實, 沒 有 對 現 制 提 出 任 何 違 憲 批 評 的 藥 石 之 方, 白 白 浪 費 了 可 以 推 動 我 國 完 全 根 除 特 別 權 力 關 係 殘 渣 之 契 機 亦 未 大 力 要 求 立 法 者 應 針 對 目 前 公 務 員 權 利 義 務 法 制 一 體 化 與 簡 化 的 施 於 公 立 學 校 教 師 之 上, 以 及 混 淆 公 私 立 教 師 與 學 校 間 權 利 義 務 關 係, 且 一 律 給 予 同 樣 的 權 利 救 濟 管 道, 形 成 大 鍋 炒 的 落 伍 法 制 現 狀, 而 有 必 要 極 速 全 盤 改 進 的 義 務 故 對 此 急 就 章 式 的 多 數 意 見, 本 席 保 留 若 干 不 同 意 見, 敬 陳 於 次, 以 盡 職 責 : 一 令 人 啼 笑 皆 非 的 結 論 有 如 行 雲 流 水 般 之 本 號 解 釋 多 數 意 見, 狀 似 一 個 打 破 舊 有 陳 規, 開 放 了 所 有 教 師 提 起 救 濟 之 門 的 冠 冕 堂 皇 之 作, 但 1

是 在 整 個 行 文 上, 卻 將 應 然 面 (Sollen) 與 實 然 面 (Sein) 相 互 混 淆 透 過 美 化 現 制, 把 原 本 不 存 在 的 應 然 理 想 層 面, 描 述 成 現 制 理 應 存 在 的 規 範 這 在 多 數 意 見 對 於 教 師 法 第 三 十 三 條 ( 下 稱 系 爭 規 定 ) 的 合 憲 性 上, 多 數 意 見 認 定 其 只 是 中 性 純 屬 工 具 性 質 的 規 範, 只 指 明 教 師 權 利 或 法 律 上 利 益 受 侵 害 時 之 救 濟 途 徑, 並 未 限 制 公 立 學 校 教 師 提 起 行 政 訴 訟 之 權 利, 與 憲 法 第 十 六 條 保 障 人 民 訴 訟 權 之 意 旨 尚 無 違 背, 即 可 得 知 矣! 但 更 關 鍵 的 是, 在 系 爭 規 定 所 明 白 指 明 的 教 師 訴 權, 在 現 制 的 實 體 法 上 到 底 何 在? 其 在 法 院 的 審 判 實 務 中 有 無 獲 得 完 整 的 承 認? 多 數 意 見 則 未 予 審 查 故 多 數 意 見 心 目 中 的 教 師 權 益 保 障 之 完 整 訴 權 是 否 只 是 鏡 花 水 月 的 幻 覺? 此 證 據 出 在 理 由 書 第 二 段, 所 導 出 的 明 白 結 論 : 一 旦 教 師 因 學 校 措 施 致 權 利 或 法 律 上 利 益 受 侵 害 時, 自 得 如 一 般 人 民 依 行 政 訴 訟 法 或 民 事 訴 訟 法 等 有 關 規 定, 向 法 院 請 求 救 濟 的 結 論, 似 乎 依 目 前 的 現 制, 任 何 公 私 立 學 校 教 師 因 學 校 的 措 施, 認 有 侵 犯 影 響 其 權 利 之 時, 即 可 提 起 救 濟 沒 有 區 分 係 身 分 關 係, 抑 或 管 理 關 係 ( 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 之 立 論 ), 皆 可 為 之 同 時 此 救 濟 的 途 徑 可 區 分 為 民 事 訴 訟 ( 私 立 學 校 教 師 之 可 運 用 ), 行 政 訴 訟 ( 公 立 學 校 教 師 之 可 運 用 ), 似 乎 目 前 法 制 提 供 的 救 濟 途 徑 堪 稱 完 善 也 上 述 多 數 意 見 的 見 解, 是 真 的 存 在 乎? 在 此 短 短 的 形 諸 在 解 釋 文 與 兩 段 理 由 書 中, 清 楚 地 呈 現 出 多 數 意 見 美 化 了 目 前 各 級 學 校 教 師 權 利 保 障 與 訴 訟 救 濟 法 制 的 現 制 果 如 多 數 意 見 所 示, 則 本 號 解 釋 的 二 位 聲 請 人, 本 來 都 可 以 透 過 行 政 訴 訟 的 方 式, 取 得 了 法 院 實 質 審 查 其 所 受 的 學 校 措 施 是 2

否 合 法, 包 括 實 質 合 法 與 形 式 合 法 性, 顯 然 地, 聲 請 人 皆 遭 所 有 訴 訟 程 序 的 敗 訴, 且 都 敗 於 形 式 不 合 法, 亦 即 赤 裸 裸 的 事 實, 正 好 與 多 數 意 見 的 結 論 相 反 所 有 訴 訟 審 級 之 法 院 全 部 依 循 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 及 相 關 解 釋 之 立 論, 以 及 依 此 解 釋 所 形 成 的 公 務 員 與 教 師 權 利 保 障 與 救 濟 途 徑 的 法 制, 即, 限 於 身 分 關 係 方 得 提 起 行 政 救 濟 ( 訴 願 及 行 政 訴 訟 ), 至 於 其 他 的 措 施, 例 如, 考 績 評 定 留 支 原 薪 等, 屬 於 管 理 關 係, 而 不 得 提 起 上 述 的 救 濟 來 作 為 程 序 駁 回 的 理 由 難 道 多 數 意 見 對 明 白 與 其 見 解 唱 反 調 的 終 局 裁 判 之 見 解, 會 寬 容 至 漠 視 的 程 度 乎 1? 正 是 這 種 指 摘 現 制 的 不 合 理 與 違 憲 性, 才 給 予 聲 請 人 提 起 聲 請 本 號 解 釋 的 動 因 如 今, 多 數 意 見 卻 認 為 : 系 爭 規 定 與 救 濟 的 法 制 並 無 違 憲 且 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 並 未 在 終 局 裁 判 中 獲 得 適 用 當 事 人 依 系 爭 條 文 之 意 旨 本 來 便 有 充 分 的 訴 訟 程 序, 也 導 致 了 本 號 解 釋 多 數 意 見 自 然 毋 庸 指 摘 現 狀 有 任 何 違 憲 與 值 得 改 進 之 處 這 種 推 論 方 式, 豈 非 彷 彿 一 位 已 病 入 膏 肓 者 前 往 求 助 於 醫 生, 醫 生 診 斷 後, 未 針 對 病 症 開 出 藥 方, 反 告 以 : 汝 本 無 病, 乃 庸 人 自 擾 也 原 因 案 件 的 聲 請 人 讀 到 本 號 解 釋 文 後, 發 現 大 法 官 說 明 法 條 內 容 沒 錯, 而 且 相 關 法 院 的 裁 判 也 沒 錯, 當 事 人 本 即 可 以 提 起 行 政 訴 訟 但 卻 遭 行 政 法 院 否 決 此 權 利, 使 得 所 有 政 訴 訟 及 釋 憲 程 序 皆 白 走 一 趟, 徒 然 耗 費 數 年 的 時 間 與 期 待, 結 果 法 院 的 決 定 還 是 沒 錯 那 麼 到 底 問 1 也 許 亦 有 論 者 會 認 為, 這 是 行 政 法 院 訴 訟 實 務 認 事 用 法 的 問 題, 不 應 由 抽 象 審 查 的 大 法 官 來 予 論 斷 這 一 種 遁 向 認 事 用 法 以 及 遁 向 指 摘 聲 請 理 由 未 具 體 說 明 釋 憲 理 由 ( 見 本 號 解 釋 理 由 書 第 三 段 ), 雖 是 本 院 釋 憲 實 務 經 常 使 用 作 為 不 受 理 與 程 序 駁 回 的 理 由, 本 席 認 為 應 當 儘 量 節 制 尤 其 是 前 者 的 理 由, 切 不 可 用 在 本 案, 按 原 因 案 件 是 否 因 為 司 法 實 務 已 經 完 全 誤 解 與 曲 解 立 法 者 原 意, 且 形 成 實 務 的 見 解, 甚 至 提 到 大 法 官 來 解 釋, 反 而 將 之 推 回 認 事 用 法 之 領 域, 如 此 一 來, 今 後 所 有 司 法 實 務 誤 解 法 律 文 義, 都 可 脫 免 違 憲 的 宣 告, 國 家 釋 憲 體 制 可 以 休 矣! 3

題 出 在 哪 裡? 豈 非 爛 仗 一 場? 多 數 意 見 豈 不 令 聲 請 人 豈 不 啼 笑 皆 非 哭 笑 不 得 乎? 二 為 何 不 解 開 盤 根 錯 結 之 處 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 豈 能 巍 然 不 動? 既 然 本 號 解 釋 多 數 意 見 刻 意 不 回 應 本 號 解 釋 聲 請 書 最 重 要 的 聲 請 意 旨 要 求 大 法 官 檢 驗 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 論 理 依 據 是 否 早 已 不 合 時 宜 此 種 不 去 觸 動 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 理 由, 恐 謂 該 號 解 釋 乃 是 針 對 公 務 員 的 懲 戒 事 件, 以 及 依 懲 戒 結 果 能 否 提 起 救 濟 而 聲 請, 從 而 獲 出 了 必 須 限 於 公 務 員 身 分 或 於 其 有 重 大 影 響 之 懲 戒, 方 應 有 救 濟 程 序 的 原 則 ; 與 本 號 解 釋 的 標 的 公 立 學 校 教 師 受 懲 處, 並 不 相 同, 因 此, 毋 庸 將 之 列 入 審 查 標 的 云 云 這 種 見 解, 本 席 難 以 認 同! 首 先, 吾 人 應 強 調 : 大 法 官 的 解 釋 有 拘 束 人 民 與 各 機 關 的 效 力 ( 釋 字 第 一 八 五 號 與 第 五 九 二 號 解 釋 ), 故 其 性 質 與 效 力 猶 同 法 律, 可 以 作 為 立 法 的 依 據, 亦 可 為 行 政 法 之 法 源 在 建 立 釋 憲 機 制 的 國 家, 以 釋 憲 意 旨 替 代 憲 法 明 文 規 定 的 憲 法 委 託 作 為 立 法 的 動 因 更 為 常 見 也 因 此, 作 為 最 權 威 的 法 源 來 源, 大 法 官 解 釋 高 不 可 攀, 也 唯 有 時 時 檢 討 作 為 立 法 依 據 的 大 法 官 解 釋 是 否 已 過 時, 而 有 修 法 與 立 法 的 必 要, 方 是 促 使 國 家 法 律 制 度 能 夠 符 合 社 會 進 步 的 良 性 運 作 之 方 本 號 解 釋 卻 與 此 精 神 背 道 而 馳 在 此 應 驗 證 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 過 時 的 確, 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 是 針 對 公 務 員 的 權 利 救 濟 的 解 釋, 而 非 針 對 公 立 學 校 教 師 而 作 成 但 是, 判 斷 該 號 解 釋 要 否 成 為 本 號 解 釋 審 查 檢 驗 的 標 的, 不 是 論 其 原 因 案 件 的 類 4

別, 而 在 於 是 否 在 相 關 法 制 中 是 否 已 經 成 為 規 範 本 案 之 相 關 法 制, 所 涉 及 之 人 民 以 及 其 權 利 義 務 之 主 要 依 據 而 論, 否 則 會 造 成 見 樹 不 見 林 的 後 果 正 如 本 意 見 書 前 所 示, 本 號 解 釋 的 標 的, 乃 觸 及 傳 統 特 別 權 力 關 係 理 論 之 體 系 的 一 環 在 該 體 系 內, 公 務 員 公 立 學 校 教 師 公 共 機 構 ( 公 營 造 物 ) 內 的 規 範 對 象 如 學 生 或 監 獄 受 刑 人 等, 都 是 受 到 此 理 論 的 約 束 而 無 法 如 一 般 人 民 般, 對 公 權 力 機 關 所 為 的 措 施, 視 為 行 政 處 分 而 得 提 起 訴 願 與 行 政 訴 訟 因 此, 大 法 官 歷 次 作 出 有 關 打 破 特 別 權 力 關 係 理 論 對 上 述 人 民 訴 訟 權 利 所 為 的 制 梏 之 解 釋, 卻 都 是 針 對 其 中 某 一 種 規 範 對 象 而 來, 而 後 再 擴 張 的 將 該 開 放 原 則, 施 於 其 他 種 類 之 規 範 對 象 之 上 易 言 之, 該 號 解 釋 起 了 催 化 劑 的 觸 媒 作 用, 而 起 了 連 鎖 反 應 就 以 吹 起 打 破 特 別 權 力 關 係 理 論 第 一 聲 號 角 的 釋 字 第 一 八 七 號 解 釋, 便 是 以 公 務 員 申 請 給 予 未 領 退 休 金 憑 證 之 決 定 為 對 象, 而 開 始 以 認 定 公 務 員 的 財 產 權 利 可 提 起 救 濟 ; 釋 字 第 二 0 一 號 解 釋 針 對 公 務 員 請 領 退 休 金 之 權 利, 而 許 可 提 起 救 濟, 都 是 可 以 延 伸 到 公 立 學 校 的 教 師 之 上 同 樣 的 推 理, 可 見 諸 釋 字 第 二 四 三 號 解 釋, 其 原 因 案 件 當 事 人 有 三 位, 為 併 案 審 查, 其 中 二 位 為 公 務 員, 一 位 為 公 立 學 校 教 師, 但 同 為 該 號 解 釋 的 效 力 所 及 該 號 解 釋 在 主 文 與 理 由 書 中 雖 皆 以 公 務 員 為 論 述 對 象, 但 明 顯 的 仍 將 公 立 學 校 教 職 員 的 相 關 規 定 納 入 2 同 時 理 由 書 將 大 法 官 前 二 號 相 關 解 釋 ( 釋 字 第 一 2 可 參 見 該 號 理 由 書 第 二 段 : 因 公 務 員 身 分 受 行 政 處 分 得 否 提 起 行 政 爭 訟, 應 就 處 分 之 內 容 分 別 論 斷, 業 經 本 院 釋 字 第 一 八 七 號 及 第 二 一 號 解 釋 闡 釋 在 案, 中 央 或 地 方 機 關 依 公 務 人 員 考 績 法 或 公 立 學 校 教 職 員 成 績 考 核 辦 法, 對 公 務 員 所 為 之 免 職 處 分, 直 接 影 響 其 憲 法 所 保 障 服 公 職 之 權 利, 在 相 關 法 律 修 正 前, 受 處 分 之 公 務 員 自 得 行 使 憲 法 第 十 六 條 訴 願 及 訴 訟 之 權, 於 最 後 請 求 司 法 機 關 救 濟 其 中 已 經 將 公 務 人 員 考 績 法 與 公 立 學 校 教 職 員 成 績 考 核 辦 法 併 列, 即 為 一 明 證 5

八 七 號 與 第 二 0 一 號 解 釋 ) 所 開 放 的 救 濟 意 旨 即 公 務 員 基 於 身 分 關 係 所 受 到 的 處 分 應 以 其 內 容 作 為 判 斷 可 否 提 起 救 濟 的 依 據, 一 樣 可 用 在 教 師 之 上 從 而, 認 定 唯 有 涉 及 改 變 公 務 員 身 分, 直 接 影 響 服 公 職 權 利 者 方 屬 行 政 處 分, 可 提 起 行 政 救 濟 除 此 之 外, 僅 依 考 績 法 記 大 過 的 規 定, 既 然 未 涉 及 身 分 的 改 變, 即 不 得 訴 請 救 濟 釋 字 第 四 六 二 號 解 釋 亦 針 對 教 師 升 等 被 拒, 認 為 屬 於 教 師 身 分 上 之 權 益 受 損, 得 提 起 行 政 救 濟, 亦 適 用 上 述 公 務 員 救 濟 權 之 法 理 因 此, 大 法 官 明 顯 地 採 納 德 國 一 九 五 五 年, 也 就 是 著 名 的 德 國 烏 勒 (C.H. Ule) 教 授 所 提 出 的 外 部 身 分 關 係 與 內 部 管 理 關 係, 作 為 界 分 公 務 員 受 到 行 政 機 關 處 置 能 否 提 起 行 政 救 濟 的 標 準, 實 從 本 號 解 釋 奠 下 基 礎 3 至 於 在 釋 字 第 二 六 六 號 解 釋, 則 將 釋 字 第 二 四 三 號 解 釋 所 強 調 的 身 分 關 係, 配 合 前 幾 號 有 關 財 產 權 受 侵, 可 得 提 起 救 濟 的 意 旨, 調 整 作 出 公 務 員 非 為 免 職 處 分 之 考 績 結 果, 本 不 涉 及 身 分 變 更, 但 如 有 影 響 財 產 之 利 益 時, 即 應 可 提 起 救 濟 同 樣 地, 此 號 解 釋 也 應 及 於 教 師 之 上 至 此, 此 幾 號 解 釋 所 累 積 的 見 解, 已 經 為 了 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 奠 定 了 理 論 基 礎 公 務 員 與 公 立 學 校 教 師, 都 受 到 同 樣 的 原 則 身 分 關 係 受 到 影 響, 以 及 財 產 權 受 到 侵 犯 為 限, 方 得 提 起 行 政 訴 訟, 是 為 身 分 關 係 與 管 理 關 係 二 分 法 適 用 的 結 果 也 都 有 一 脈 連 貫 的 關 聯 此 關 鍵 性 的 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋, 實 質 上 乃 是 針 對 了 大 法 官 對 於 改 弦 更 張 特 別 權 力 關 係 所 作 的 結 論, 比 上 述 釋 字 第 二 六 六 號 解 釋 更 進 了 一 步, 由 身 分 關 係 受 損, 增 加 到 重 3 可 參 見 拙 著, 行 政 法 學 總 論, 新 九 版,2015 年 10 月, 第 72 頁 以 下 6

要 影 響 故 該 號 解 釋 明 白 提 及 : 但 關 於 足 以 改 變 公 務 員 身 分 或 對 於 公 務 員 有 重 大 影 響 之 懲 戒 處 分, 受 處 分 人 得 向 掌 理 懲 戒 事 項 之 司 法 機 關 聲 明 不 服, 由 該 司 法 機 關 就 原 處 分 是 否 違 法 或 不 當 加 以 審 查, 以 資 救 濟 但 在 此 有 二 點 值 得 特 加 重 視 : 第 一, 大 法 官 雖 然 將 身 分 關 係 的 要 件, 改 採 重 要 性 理 論 (Wesentlichkeitstheorie), 但 何 為 此 重 要 性? 其 判 斷 標 準 為 何? 大 法 官 卻 未 有 任 何 敘 述 此 雖 然 符 合 德 國 當 時 ( 與 現 今 同 ) 流 行 的 主 流 理 念, 但 卻 仍 屬 不 確 定 法 律 概 念, 可 留 有 法 律 予 以 細 部 規 定, 同 時 保 留 司 法 解 釋 的 空 間 在 司 法 實 務 上, 且 可 由 法 院 來 形 成 案 例 類 型, 來 予 以 確 定 是 否 具 有 重 要 性 的 人 權 價 值, 從 而 可 以 在 法 律 保 留 原 則 上, 與 論 定 該 類 型 行 政 措 施 是 否 具 備 行 政 處 分 的 特 色, 並 可 提 起 訴 願 4 與 撤 銷 之 訴 第 二, 該 號 解 釋 雖 然 明 白 提 及 規 範 對 象 乃 是 懲 戒 處 分 為 限, 但 同 時 也 提 及 儘 管 並 非 基 於 公 務 員 懲 戒 法 所 為 之 免 職 處 分 ( 涉 及 身 分 改 變 ), 但 係 基 於 考 績 法 所 為 之 類 似 處 分, 釋 字 第 二 四 三 號 解 釋 既 然 已 提 到 了 類 似 的 處 分, 已 影 響 公 務 員 之 憲 法 保 障 之 服 公 職 權 利, 在 相 關 法 律 修 正 前, 同 樣 應 許 可 提 起 救 濟 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 指 出 釋 字 第 二 四 三 號 解 釋 應 當 加 以 補 充 之 點, 只 是 加 上 重 要 性 要 件 的 可 訴 理 由, 並 沒 有 更 易 上 述 影 響 身 分 的 考 績 結 果, 仍 可 提 起 救 濟 的 結 論 也 4 這 也 是 在 行 政 實 務 上 經 常 會 涉 及 一 個 行 政 機 關 之 決 定 是 否 符 合 行 政 處 分 的 定 義 ( 行 政 程 序 法 第 92 條 第 1 項 ), 尤 其 是 是 否 為 對 外 直 接 發 生 法 律 效 果, 亦 即 所 謂 的 外 部 效 力 (Außenwirkung) 的 特 徵 無 怪 乎 幾 乎 所 有 的 行 政 法 教 科 書, 都 會 在 論 及 行 政 處 分 的 概 念 時, 針 對 各 種 不 同 類 型 與 態 樣 的 行 政 機 關 決 定, 論 究 其 是 否 僅 是 屬 於 行 政 機 關 對 內 部 人 員 的 工 作 指 示 有 拘 束 性 的 規 範 等, 屬 於 內 部 性 質 的 決 定, 抑 或 是 屬 於 外 部 規 範 力 的 行 政 處 分 也 7

因 此, 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 並 沒 有 將 學 術 界 頗 為 贊 揚 理 應 可 以 為 朝 向 開 放 更 多 公 務 員 權 利 救 濟 之 門 的 重 要 性 理 論 提 出 更 多 可 以 運 用 的 資 訊, 來 加 速 裂 解 特 別 權 力 關 係 規 範 體 系 的 速 度 但 更 值 得 吾 人 關 注 的, 恐 應 該 是 該 號 解 釋 畢 竟 已 經 開 啟 了 希 望 之 門, 然 而, 此 希 望 之 門 上, 仍 繫 著 一 把 只 限 懲 戒 處 分, 以 及 考 績 結 果 涉 及 免 職 者 的 門 鎖 至 於 最 有 可 能 納 入 並 援 引 重 要 性 理 論 的 考 績 法 所 定 的 考 績 結 果, 諸 如, 記 過 調 職, 該 號 解 釋 仍 然 維 持 未 改 變 舊 有 見 解 釋 的 立 場 也 也 因 此 幾 乎 學 界 對 此 號 解 釋 的 批 評 甚 多, 都 集 中 在 此 點 上 因 此, 就 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 開 拓 性 而 言, 只 是 言 而 不 行, 還 有 待 大 法 官 日 後 是 否 再 鼓 餘 勇 罷 了 例 如, 釋 字 第 三 一 二 號 解 釋 ( 公 務 員 退 休 請 領 福 利 互 助 金 所 生 爭 執 之 救 濟 程 序 ) 釋 字 第 三 二 三 號 解 釋 ( 對 不 合 格 或 降 低 官 等 之 審 查 不 服 不 得 爭 訟 之 判 例 違 憲 ) 釋 字 第 三 三 八 號 解 釋 ( 認 公 務 員 對 級 俸 審 定 之 爭 執 不 得 爭 訟 之 判 例 違 憲 ), 都 是 認 定 以 涉 及 公 務 員 身 分 ( 例 如, 釋 字 第 三 二 三 號 解 釋 的 官 等 評 定 ; 以 及 釋 字 第 四 三 0 號 解 釋 認 定 軍 人 的 要 求 續 服 現 役 權 利 ) 或 為 財 產 權 利 益, 認 為 屬 於 影 響 重 大 之 決 定 也 此 後 少 有 對 公 務 員 部 分, 有 進 一 步 大 開 大 闔 的 創 見 出 現! 由 上 述 的 敘 述 可 知, 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 雖 然 似 乎 閃 現 了 大 法 官 開 啟 採 用 重 要 性 理 論 大 門 的 一 線 靈 光, 但 不 論 是 基 於 魄 力 與 雄 心 不 足 或 是 後 繼 無 力, 本 理 論 並 沒 有 繼 續 發 揚 光 大, 反 而 是 本 理 論 且 形 塑 成 公 務 員 與 學 校 教 師 權 利 救 濟 二 分 法 的 基 礎, 此 觀 諸 於 民 國 ( 下 同 ) 八 十 一 年 釋 字 第 二 九 八 8

號 解 釋 作 成 後, 即 為 於 八 十 五 年 十 月 十 六 日 制 定 公 務 人 員 保 障 法 提 供 理 論 基 礎, 其 中 公 務 人 員 對 於 服 務 機 關 或 人 事 主 管 機 關 所 為 之 行 政 處 分, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 得 提 起 復 審 ( 該 法 第 十 八 條 ); 至 於, 對 於 服 務 機 關 所 提 供 之 工 作 條 件 及 所 為 之 管 理 認 為 不 當 者, 只 得 依 提 出 申 訴 再 申 訴 ( 該 法 第 二 十 三 條 ), 而 不 能 夠 視 為 行 政 處 分 而 提 出 行 政 訴 訟 至 於 教 師 是 否 適 用 該 法? 依 該 法 第 三 十 三 條 ( 現 行 法 改 列 為 第 一 0 二 條 ) 第 一 項, 雖 然 只 限 於 教 育 人 員 任 用 條 例 公 布 施 行 前 已 進 用 未 經 銓 敘 合 格 之 公 立 學 校 職 員, 不 包 括 教 師 在 內 5 至 於 教 師 的 救 濟 管 道, 依 八 十 四 年 八 月 九 日 制 定 之 教 師 法, 則 只 有 申 訴 與 再 申 訴 一 種 內 部 救 濟, 此 見 諸 第 二 十 九 條 之 規 定 : 教 師 對 主 管 教 育 行 政 機 關 或 學 校 有 關 其 個 人 之 措 施, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 其 權 益 者, 得 向 各 級 教 師 申 訴 評 議 委 員 會 提 出 申 訴 以 及 第 三 十 一 條 之 規 定 : 教 師 申 訴 之 程 序 分 申 訴 及 再 申 訴 二 級 ( 第 一 項 ) 教 師 不 服 申 訴 決 定 者, 得 提 起 再 申 訴 學 校 及 主 管 教 育 行 政 機 關 不 服 申 訴 決 定 者 亦 同 ( 第 二 項 ) 而 教 師 法 與 公 務 人 員 保 障 法 的 公 布 時 間 極 為 接 近, 乃 是 當 時 國 家 開 始 實 施 公 教 分 流, 而 不 欲 將 公 務 員 與 公 私 立 教 師 一 體 看 待 然 而, 教 師 的 救 濟 途 徑, 使 用 公 務 員 兩 種 救 濟 制 度 中 的 一 種 名 稱, 明 顯 地 會 產 生 誤 解, 認 為 教 師 救 濟 並 無 提 起 訴 願 或 行 政 訴 訟 的 機 制 此 理 由, 乃 基 於 教 師 法 適 用 對 象 乃 包 括 公 私 立 學 校 教 師 在 內 ( 教 師 法 第 三 條, 本 法 於 5 雖 然 依 據 公 務 員 任 用 法 第 33 條, 有 對 教 育 人 員 的 任 用 另 以 法 律 定 之 的 規 定 似 乎 將 教 育 人 員 亦 有 任 用 的 制 度 ( 與 聘 用 併 行 ), 而 視 為 廣 義 的 公 務 員 之 立 意, 同 時 立 法 院 尚 制 定 有 教 育 人 員 任 用 條 例 將 之 規 範, 但 已 經 脫 離 了 公 務 人 員 任 用 法 的 體 系, 只 有 職 員 才 適 用 之 ( 第 21 條 第 1 項 ) 因 此, 教 育 人 員 任 用 條 例 制 定 已 走 出 了 公 教 分 流 的 一 大 步 9

公 立 及 已 立 案 之 私 立 學 校 專 任 教 師 適 用 之 ) 至 於 私 立 學 校 與 教 師 的 關 係, 應 屬 民 事 關 係 ; 反 之, 公 立 學 校 者 則 屬 行 政 契 約 關 係, 皆 非 訴 願 制 度 進 行 所 牽 涉 的 撤 銷 訴 願, 必 須 限 於 行 政 處 分 為 前 提, 所 能 包 含 者 故 教 師 法 第 三 十 三 條 ( 亦 為 本 號 解 釋 的 系 爭 規 定 ), 方 有 下 列 極 為 含 混 的 規 定 : 教 師 不 願 申 訴 或 不 服 申 訴 再 申 訴 決 定 者, 得 按 其 性 質 依 法 提 起 訴 訟 或 依 訴 願 法 或 行 政 訴 訟 法 或 其 他 保 障 法 律 等 有 關 規 定, 請 求 救 濟 顯 示 了 公 私 立 教 師 雖 有 多 重 訴 訟 救 濟 管 道, 但 絕 不 可 狹 義 的 認 為 必 須 受 限 於 公 務 員 的 申 訴 體 系, 亦 即 受 到 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 框 架 拘 束 在 立 法 的 過 程 中, 系 爭 規 定 的 立 法 旨 意 : 由 於 本 條 文 的 內 容 糾 雜 不 清, 是 否 僅 准 許 公 立 學 校 教 師 的 權 利 受 損, 僅 得 透 過 訴 願 與 再 訴 願 的 程 序, 方 得 提 起 訴 願 與 行 政 訴 訟, 亦 即 申 訴 先 行 主 義, 抑 或 可 直 接 提 起 行 政 訴 訟? 在 立 法 過 程 中 產 生 甚 大 的 爭 議 然 而, 由 主 管 機 關 的 代 表 ( 教 育 部 次 長 李 建 興 ) 的 澄 清, 系 爭 規 定 的 主 要 精 神 乃 在 於 :1 儘 量 保 護 教 師 的 訴 訟 權 利 ;2 申 訴 制 度 與 訴 訟 制 度 乃 是 併 行 制, 因 此 不 必 以 申 訴 制 度 為 前 行 要 件, 才 會 出 現 系 爭 規 定 有 教 師 不 願 申 訴 之 用 語 ;3 申 訴 制 度 的 存 在 乃 是 為 了 學 校 安 定, 讓 校 內 爭 議 儘 可 能 在 學 校 內 解 決 ;4 學 校 與 教 師 間 有 可 能 產 生 之 關 係 為 民 事 關 係, 故 使 用 措 施 ( 教 師 法 第 二 十 九 條 第 一 項 ) 一 詞, 取 代 訴 願 所 必 須 的 處 分 用 語, 顯 然 乃 行 政 訴 訟 與 民 事 訴 訟 皆 為 法 定 的 救 濟 途 徑 也 ;5 教 師 的 救 濟 體 制 自 始 便 未 考 量 烏 勒 教 授 與 公 務 員 法 制 所 依 據 的 二 分 法, 所 有 侵 犯 其 權 利 者, 都 可 提 起 救 濟 因 此, 教 師 即 有 三 種 救 濟 管 道 : 申 訴 ( 再 申 訴 ) 行 政 救 濟 與 民 事 訴 訟, 10

6 可 嘗 試 選 擇 但 在 實 務 的 運 作 上, 上 述 教 師 法 系 爭 規 定 的 彈 性 與 開 明 特 性, 便 產 生 曲 解, 特 別 是 對 系 爭 規 定 中, 涉 及 訴 訟 救 濟 可 能 性 的 按 其 性 質 一 語 的 詮 釋, 留 下 了 病 源 禍 根! 亦 即 可 提 供 操 作 限 制 訴 訟 權 的 把 柄 也 這 也 是 源 於 司 法 實 務 長 年 來 將 軍 公 教 人 員 體 制 一 體 看 待, 而 將 公 務 員 的 權 利 義 務 關 係, 準 用 在 教 師 之 上 就 以 待 遇 而 論, 大 法 官 在 釋 字 第 三 一 二 號 解 釋 針 對 公 務 員 退 休 請 領 福 利 互 助 金 所 生 爭 執 之 救 濟 程 序, 即 將 此 救 濟 程 序 由 公 務 員 及 於 所 有 的 公 教 人 員 之 上 7 這 種 將 公 教 人 員 權 利 保 障 及 課 予 義 務, 同 樣 適 用 相 同 的 法 律 規 範, 且 具 有 極 高 的 憲 法 意 義, 與 保 障 法 益 之 態 度, 大 法 官 直 到 最 近 都 沒 有 變 更, 最 明 顯 的 例 證, 乃 出 自 釋 字 第 七 一 七 號 解 釋 關 於 公 務 員 退 休 優 惠 存 款 利 率 的 法 制, 教 育 部 且 以 行 政 命 令, 而 非 法 律 位 階 的 規 範, 實 施 此 制 度, 獲 得 該 號 解 釋 合 憲 性 的 評 判, 大 法 官 並 未 區 分 一 為 公 務 員, 一 為 教 師 而 應 有 本 質 上 的 不 同, 而 有 不 同 的 價 值 評 判 也 8 無 怪 乎 本 號 解 釋 原 因 案 件 在 終 局 裁 判 ( 最 高 行 政 法 院 一 0 三 年 度 裁 字 第 八 九 一 號 裁 定 ), 且 明 白 的 承 認 公 立 學 校 教 師 與 公 務 員 的 地 位 類 似, 應 適 用 同 樣 的 規 範 : 又 公 立 學 校 係 各 級 政 府 依 法 令 設 置 實 施 教 育 之 機 構, 具 有 機 關 之 地 位, 業 經 司 法 院 釋 字 第 三 八 二 號 解 釋 在 案, 而 公 立 學 校 之 教 6 可 參 見 立 法 院 公 報 第 83 卷 43 期 委 員 會 紀 錄, 第 304 頁 7 此 觀 諸 該 號 解 釋 的 法 規 乃 中 央 公 教 人 員 福 利 互 助 辦 法 即 可 得 知 8 可 參 見 該 號 解 釋 理 由 書 第 7 段 : 公 教 人 員 退 休 制 度, 目 的 在 保 障 退 休 公 教 人 員 之 生 活 條 件 與 尊 嚴, 俾 使 其 於 在 職 時 得 以 無 後 顧 之 憂, 而 戮 力 從 公 相 關 機 關 檢 討 退 休 人 員 優 惠 存 款 之 規 定 時, 除 應 符 合 本 解 釋 意 旨 外, 亦 應 避 免 使 其 退 休 所 得 降 低 至 影 響 生 活 尊 嚴 之 程 度 在 衡 量 公 教 人 員 退 休 所 得 合 理 性 時, 對 較 低 階 或 情 況 特 殊 之 退 休 公 教 人 員, 應 通 過 更 細 緻 之 計 算 方 式, 以 減 緩 其 退 休 後 生 活 與 財 務 規 劃 所 受 之 衝 擊 11

師, 與 學 校 間 則 具 有 公 法 上 勤 務 關 係, 與 所 服 務 學 校 間 之 身 分 關 係, 與 公 務 人 員 類 似, 故 司 法 院 關 於 公 務 人 員 因 身 分 而 受 處 分, 得 否 提 起 行 政 訴 訟 之 解 釋, 於 公 立 學 校 教 師 亦 應 比 照 適 用 而 參 諸 司 法 院 釋 字 第 二 四 三 號 解 釋 第 二 六 六 號 及 第 二 九 八 號 解 釋, 同 樣 的 見 解, 也 出 自 另 一 號 終 局 裁 判 ( 最 高 行 政 法 院 一 0 三 年 度 判 字 第 五 九 六 號 判 決 ) 的 敘 述 更 為 清 楚 : 另 關 於 公 務 人 員 權 益 之 保 障, 依 司 法 院 釋 字 第 一 八 七 二 0 一 二 四 三 二 六 六 二 九 八 三 一 二 三 二 三 三 三 八 四 三 0 四 八 三 五 三 九 等 號 解 釋 意 旨, 公 務 人 員 得 依 法 提 起 行 政 訴 訟 救 濟 者 包 括 : 足 以 改 變 公 務 員 身 分 關 係, 直 接 影 響 其 服 公 職 之 權 利 者 ; 或 對 其 公 法 上 財 產 請 求 權 受 到 影 響 者 ; 以 及 對 於 公 務 人 員 有 重 大 影 響 之 懲 戒 處 分 等 至 於 若 未 改 變 其 公 務 員 身 分 關 係 之 存 續, 或 未 對 其 應 有 權 利 有 重 大 影 響 之 人 事 行 政 管 理 措 施, 則 不 得 提 起 行 政 訴 訟 教 師 雖 非 公 務 人 員 任 用 法 所 稱 之 公 務 人 員, 惟 教 師 之 保 障 範 圍, 與 公 務 人 員 幾 無 軒 輊, 上 開 有 關 公 務 人 員 權 益 之 司 法 院 解 釋, 於 內 容 性 質 不 相 牴 觸 時, 對 於 教 師 自 得 準 用, 是 教 師 對 於 其 服 務 學 校 所 為 未 改 變 其 教 師 身 分 或 未 對 其 權 益 有 重 大 影 響, 且 無 損 其 公 法 上 財 產 請 求 權 之 內 部 管 理 措 施 處 置, 如 有 不 服, 僅 得 依 教 師 法 規 定 提 出 申 訴 再 申 訴, 經 再 申 訴 決 定 後, 即 不 得 再 提 起 行 政 訴 訟 由 上 述 二 個 終 局 裁 判, 已 經 可 以 洞 見 行 政 法 院 的 實 務, 已 經 將 公 立 學 校 教 師 權 利 義 務, 包 括 訴 訟 救 濟 權 利 擬 公 務 員 化, 因 此 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 規 範 意 旨, 自 然 延 伸 在 此 類 案 件, 並 由 終 局 裁 判 作 為 判 決 的 依 據 也 而 在 行 政 法 院 的 實 務 中, 此 法 制 更 已 形 成 定 見, 判 決 多 如 牛 毛 也 12

這 是 實 務 上 曲 解 了 教 師 法 有 異 於 公 務 員 保 障 法 而 獨 立 立 法 的 制 度 原 意, 又 曲 解 了 系 爭 規 定 所 許 可 教 師 提 起 司 法 救 濟 的 美 意, 導 致 了 教 師 申 訴 之 性 質, 理 應 類 似 訴 願, 卻 在 實 務 9 上 反 偏 向 公 務 員 申 訴 之 制 度 可 舉 一 例 證 明 之 : 訴 願 決 定 書 應 附 記 提 醒 提 起 行 政 訴 訟 的 教 示 制 度 ( 訴 願 法 第 九 十 條 ), 但 在 申 訴 決 定 書 上, 並 沒 有 類 似 的 記 載 顯 示 實 務 上 已 經 牴 觸 了 教 師 法 的 意 旨, 多 數 意 見 豈 能 不 察 乎? 因 此, 吾 人 不 能 夠 光 以 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 規 範 對 象 僅 係 懲 戒, 又 並 非 及 於 考 績 結 果, 亦 非 及 於 教 師, 而 不 予 審 查 其 合 憲 性, 而 是 應 檢 驗 該 號 解 釋 所 立 下 的 門 檻, 是 否 已 經 不 合 時 代 所 需, 本 號 解 釋 多 數 意 見 的 基 本 態 度 即 有 誤 也 三 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 的 衝 擊 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 所 構 建 的 公 務 員 與 教 師 救 濟 體 制 中, 除 了 涉 及 公 務 員 與 教 師 之 財 產 及 身 分 利 益 外, 大 法 官 在 迄 今 為 止 的 大 法 官 解 釋 中, 尚 未 有 肯 定 其 他 權 利 之 影 響 具 有 類 似 的 重 要 性 但 是, 在 此 過 程 中, 大 法 官 已 在 兩 個 週 邊 類 型 案 件 中, 啟 動 了 另 一 波 解 構 特 別 權 力 關 係 的 手 術 在 觸 及 最 典 型 的 特 別 權 力 關 係 之 受 羈 押 被 告, 認 執 行 羈 押 機 關 對 其 所 為 之 不 利 決 定, 釋 字 第 七 二 0 號 解 釋, 己 認 為 若 該 決 定 已 逾 越 達 成 羈 押 目 的 或 維 持 羈 押 處 所 秩 序 之 必 要 範 圍, 不 法 侵 害 其 憲 法 所 保 障 之 權 利 者, 自 應 許 其 向 法 院 提 起 訴 訟 請 求 救 濟 值 得 注 意 的 是, 大 法 官 不 以 身 分 關 係 或 管 理 關 係 來 檢 驗 ( 因 為 此 類 型 之 處 置 多 為 管 理 關 係 ), 而 是 以 人 身 自 由 的 重 要 性 作 為 判 斷 基 礎 ; 至 於 在 較 早 的 釋 字 第 六 八 一 9 可 參 見 吳 志 光, 教 師 申 訴 程 序 與 訴 願 程 序 之 關 聯 以 教 師 法 第 33 條 為 核 心, 憲 政 時 代, 第 33 卷 2 期,2006 年 10 月, 第 141 頁 13

號 解 釋, 對 於 撤 銷 假 釋 的 決 定, 反 而 不 重 視 人 身 自 由 的 重 要 性, 而 是 以 以 保 障 正 當 法 律 程 序 為 判 斷 標 準 前 者 的 不 利 決 定 一 定 比 後 者 對 人 身 自 由 的 限 制 來 得 輕, 反 而 作 為 開 放 救 濟 權 的 依 據, 顯 示 身 分 關 或 重 要 性 原 則, 並 非 決 定 人 民 擁 有 訴 訟 權 範 圍 與 否 的 唯 一 標 準 也, 還 有 其 他 的 人 權 與 憲 法 原 則 可 供 判 斷 另 一 個 對 本 案 有 影 響 的 大 法 官 解 釋, 為 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 對 於 學 生 訴 訟 權 利 開 放 所 應 該 帶 來 的 巨 大 衝 擊 在 該 號 解 釋 中, 大 法 官 已 經 明 白 揚 棄 了 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 以 來 僅 限 於 影 響 學 生 就 學 與 身 分 權 利 者, 方 許 可 提 起 行 政 救 濟 的 傳 統 見 解 此 觀 諸 理 由 書 : 本 院 釋 字 第 三 八 二 號 解 釋 就 人 民 因 學 生 身 分 受 學 校 之 處 分 得 否 提 起 行 政 爭 訟 之 問 題, 認 為 應 就 其 處 分 內 容 分 別 論 斷, 凡 依 有 關 學 籍 規 則 或 懲 處 規 定, 對 學 生 所 為 退 學 或 類 此 之 處 分 行 為, 足 以 改 變 其 學 生 身 分 及 損 害 其 受 教 育 之 機 會 時, 因 已 對 人 民 憲 法 上 受 教 育 之 權 利 有 重 大 影 響, 即 應 為 訴 願 法 及 行 政 訴 訟 法 上 之 行 政 處 分, 而 得 提 起 行 政 爭 訟 至 於 學 生 所 受 處 分 係 為 維 持 學 校 秩 序 實 現 教 育 目 的 所 必 要, 且 未 侵 害 其 受 教 育 之 權 利 者 ( 例 如 記 過 申 誡 等 處 分 ), 則 除 循 學 校 內 部 申 訴 途 徑 謀 求 救 濟 外, 尚 無 許 其 提 起 行 政 爭 訟 之 餘 地, 而 改 變 了 見 解 : 惟 大 學 為 實 現 研 究 學 術 及 培 育 人 才 之 教 育 目 的 或 維 持 學 校 秩 序, 對 學 生 所 為 行 政 處 分 或 其 他 公 權 力 措 施, 如 侵 害 學 生 受 教 育 權 或 其 他 基 本 權 利, 即 使 非 屬 退 學 或 類 此 之 處 分, 本 於 憲 法 第 十 六 條 有 權 利 即 有 救 濟 之 意 旨, 仍 應 許 權 利 受 侵 害 之 學 生 提 起 行 政 爭 訟, 無 特 別 限 制 之 必 要 在 此 範 圍 內, 本 院 釋 字 第 三 八 二 號 解 釋 應 予 變 更 14

大 法 官 在 該 號 解 釋 也 不 採 納 所 謂 的 重 要 性 理 論, 凡 是 屬 於 學 生 受 教 育 權 或 其 他 基 本 權 利, 都 允 許 學 生 提 起 司 法 救 濟, 亦 即 以 權 益 受 損 取 代 重 要 權 利 受 損 然 而, 本 號 解 釋 並 非 隱 含 著 大 法 官 承 認 學 生 可 以 漫 天 認 定 所 有 學 校 的 管 理 措 施 皆 會 侵 犯 學 生 的 權 利, 從 而 可 訴 請 法 院 救 濟 而 係 僅 限 於 受 教 育 權 或 其 他 基 本 權 利, 故 學 校 本 於 行 政 管 理 ( 即 建 築 物 管 理 權,Hausrecht), 或 其 他 基 於 大 學 自 治 權 限, 仍 有 不 少 得 以 規 範 的 權 限 退 一 步 而 言, 法 院 儘 管 承 認 學 生 有 起 訴 權, 但 起 訴 後 有 無 理 由, 仍 可 由 大 學 自 治 權 限 所 訂 下 的 規 範, 取 得 法 源 規 範 力, 為 此 司 法 裁 量 應 予 尊 重 也 所 以, 不 至 於 讓 校 園 失 序, 學 校 管 理 當 局 喪 失 管 理 運 作 大 學 的 能 力 因 此, 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋, 所 強 調 的 有 權 利 即 有 保 障 的 原 則, 應 當 有 散 發 熱 力 的 效 果, 至 少, 應 當 直 接 衝 擊 大 學 教 師 與 大 學 間 的 權 利 救 濟 體 制, 然 後, 再 選 擇 性 的 一 步 步 影 響 公 務 員 的 救 濟 體 制 以 大 學 教 師 的 權 利 為 例, 特 別 是 公 立 大 學 按 公 立 學 校 本 為 公 共 機 構 ( 公 營 造 物 ), 其 特 徵 為 一 定 的 設 備 與 運 作 人 員 所 組 成, 而 其 使 用 者 則 為 單 方 面 被 規 範 之 對 象 因 此 教 師, 特 別 是 大 學 教 師 的 重 要 性, 是 構 成 公 共 機 構 運 作 的 骨 幹, 其 權 利 義 務 應 該 給 予 最 大 的 保 障, 同 時 亦 是 大 學 自 治 的 制 度 性 保 障 意 志 的 來 源 及 實 際 運 作 者 雖 然, 公 立 學 校 教 師 在 傳 統 行 政 法 學 上, 頗 多 視 為 國 家 教 育 公 務 員 的 一 環, 這 也 造 成 了 我 國 過 去 實 務 上, 將 教 師 擬 公 務 員 化 的 現 象 但 究 竟 已 經 是 過 去 式 隨 著 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 承 認 此 種 公 共 機 構 的 運 用 者 學 生 享 有 高 度 保 障 之 訴 訟 權, 豈 可 不 隨 著 提 升 教 師 的 15

訴 訟 權 利 乎? 因 此, 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 應 當 扮 演 火 車 頭 的 角 色, 帶 領 立 法 者 儘 量 擴 張 其 理 念 於 教 師 與 公 務 員 的 救 濟 途 徑 之 10 上 然 而, 這 種 火 車 頭 的 角 色 顯 然 並 未 被 實 務 所 採 納 在 上 述 二 個 最 高 行 政 法 院 的 終 局 裁 判, 都 認 為 大 學 與 學 生 的 關 係, 縱 有 受 到 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 的 調 整, 但 對 於 教 師 與 公 務 員 的 權 利 救 濟 無 涉, 同 時 認 為 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 的 效 力 仍 不 11 受 影 響 此 便 是 實 務 界 承 認 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 效 力 範 圍 的 有 限 性, 故 解 鈴 還 需 繫 鈴 人, 大 法 官 本 應 當 透 過 本 號 解 釋 的 機 會, 發 揚 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 的 精 神, 澄 清 實 務 見 解 以 及 對 教 師 法 系 爭 規 定 在 操 作 上 的 謬 誤, 顯 然 多 數 意 見 未 能 體 現 之, 可 惜 良 機 已 失! 四 多 數 意 見 忽 視 尚 有 巨 大 立 法 工 程 尚 待 進 行 本 號 解 釋 多 數 意 見 似 乎 過 度 樂 觀 的 認 定, 本 號 解 釋 已 經 打 開 了 各 級 學 校 教 師 就 學 校 處 置 的 救 濟 之 門, 一 切 訴 訟 的 障 礙 已 然 清 除 矣! 然 而, 卻 忽 視 了 本 號 解 釋 仍 未 澄 清 目 前 下 列 混 亂 與 相 互 糾 結 的 權 利 救 濟 法 制 : 1 現 制 糾 結 著 公 務 員 與 公 立 學 校 教 師 的 救 濟 制 度 ; 必 須 分 開 立 法 規 範, 而 其 內 容 必 須 大 幅 修 正 現 行 規 定 基 本 上, 公 務 員 與 公 立 學 校 教 師 受 到 義 務 拘 束 的 來 源 並 不 相 同, 前 者 10 可 參 見 本 席 在 該 號 解 釋 之 不 同 意 見 書 11 這 已 經 成 為 行 政 裁 判 實 務 界 的 一 致 見 解, 在 審 理 本 案 過 程 中, 曾 有 同 仁 以 系 爭 規 定 為 關 鍵 字 搜 尋 最 高 行 政 法 院 裁 判, 獲 得 計 有 66 件 裁 判 的 結 果, 再 以 是 否 可 提 起 訴 訟, 乃 以 是 否 影 響 教 師 身 分 ( 包 括 財 產 權 或 重 大 權 益 ), 為 爭 議 內 容 者, 共 有 25 件 此 25 件 的 結 論 中, 共 有 23 件 引 有 釋 字 第 298 號 解 釋 之 立 論, 至 於 採 取 二 分 法 作 為 是 否 許 可 提 起 行 政 訴 訟 的 標 準, 上 述 25 件 全 部 贊 成 採 納 之 16

可 由 公 務 員 法 體 系, 後 者 應 由 行 政 契 約 獲 得 拘 束 雖 然 兩 者 應 有 共 通 之 處, 特 別 是 行 政 契 約 為 行 政 權 力 之 一 種, 與 行 政 處 分 般 受 到 同 樣 公 法 原 則 的 拘 束 但 在 此 即 可 得 知, 公 立 學 校 教 師 與 學 校 間 的 義 務 來 源, 既 然 都 由 行 政 契 約 而 來, 且 規 範 內 容 多 類 同 行 政 處 分 般, 取 得 可 提 起 行 政 訴 訟 之 資 格 相 形 之 下 公 務 員 與 機 關 間, 即 容 有 甚 多 屬 於 內 部 規 範 之 空 間 因 此 兩 者 權 利 救 濟 的 屬 性, 已 經 有 甚 大 的 差 異, 應 當 反 應 在 其 提 起 行 政 訴 訟 的 可 能 性 差 異 之 上 這 也 需 要 透 過 法 制 的 改 新 來 呈 現 2 現 制 糾 結 著 公 立 學 校 的 教 師 與 私 立 學 校 的 教 師 的 救 濟 途 徑 且 完 全 適 用 一 種 途 徑 ( 申 訴 與 再 申 訴 ) 雖 然 經 本 號 解 釋 澄 清 不 以 經 過 申 訴 為 必 要, 可 逕 行 起 訴 ( 民 事 或 行 政 訴 訟 ) 然 而, 正 確 的 解 決 方 法, 前 者 為 行 政 契 約 關 係 ; 後 者 則 為 民 事 關 係 12 從 而 教 師 法 的 現 行 申 訴 規 定 即 與 大 法 官 解 釋 的 意 旨 互 有 矛 盾, 似 乎 應 當 在 教 師 法 中 明 定 申 訴 制 度 乃 任 意 條 款, 並 非 起 訴 的 先 行 程 序, 尤 以 民 事 訴 訟 為 然 然 而 幾 乎 整 個 教 師 法 的 救 濟 規 定 都 必 須 大 動 手 術 不 可 3 現 制 糾 結 著 大 學 中 學 與 小 學 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 僅 限 大 學 生 與 學 校 之 關 係, 同 時 大 學 教 授 享 有 制 度 性 保 障 及 講 學 自 由 等, 比 中 小 學 教 師 有 更 多 的 權 利 保 障, 各 種 學 校 應 有 不 同 的 制 度 設 計 4 即 使 許 可 教 師 可 有 多 元 訴 訟 途 徑, 但 公 務 員 的 救 濟 之 門 仍 應 打 開, 整 體 構 建 仍 可 循 : 行 政 處 分 之 救 濟 ( 撤 銷 之 12 雖 然 此 亦 為 本 號 解 釋 多 數 意 見 的 見 解, 也 是 學 術 界 的 通 說 但 亦 有 部 分 學 者 認 為, 即 使 私 立 學 校 也 是 在 某 些 事 項, 例 如, 學 生 學 籍 管 理 學 位 的 授 與 以 及 教 師 升 等 的 評 定 等, 屬 於 公 權 力 的 授 與, 就 此 部 分 而 言, 具 有 行 政 處 分 的 性 質 因 此, 即 使 私 立 學 校 與 教 師 間 所 簽 訂 的 契 約, 仍 屬 行 政 契 約, 而 非 私 法 契 約 故 關 於 此 問 題, 仍 有 討 論 的 空 間 也 持 此 意 見 者, 例 如, 廖 義 男, 人 事 爭 訟 之 爭 議 問 題, 刊 載 : 憲 法 及 行 政 法 制,2015 年 2 月, 元 照 出 版 社, 第 517 頁 以 下 17

訴 與 行 政 訴 訟 ) 一 般 給 付 之 訴 ( 非 行 政 處 分 性 質 之 處 置, 包 括 要 求 重 新 調 職 人 事 檔 案 資 料 的 更 換 ) 13, 以 及 仍 屬 內 部 規 範 的 工 作 指 示 與 安 排, 納 入 申 訴 範 圍, 而 不 得 提 起 救 濟 14 等 三 分 法 但 是 在 實 施 此 二 分 法 時, 特 別 是 上 述 的 一 般 給 付 之 訴 ( 行 政 訴 訟 法 第 八 條 ), 或 是 給 予 行 政 處 分 之 訴 ( 行 政 訴 訟 法 第 五 條 ), 雖 然 前 者 不 限 於 行 政 處 分 的 行 政 給 付 義 務 為 對 象, 不 似 後 者 般, 即 可 以 配 合 擴 大 公 務 員 權 利 救 濟 的 範 圍, 不 以 認 定 為 行 政 處 分 的 行 政 措 施 為 限, 例 如, 人 事 檔 案 的 附 記 不 當 調 職 的 重 新 安 排 職 務, 甚 至 保 守 的 不 承 認 考 績 評 定 為 行 政 處 分, 仍 可 不 採 撤 銷 之 訴 之 方 式, 而 請 求 主 管 機 15 關 重 新 審 查 程 序, 並 重 作 評 定, 都 是 可 行 之 方 然 而, 這 套 較 為 進 步 的 行 政 救 濟 體 系 與 概 念, 是 否 隨 著 本 號 解 釋 公 布 後, 行 政 法 實 務 界 ( 行 政 機 關 及 法 院 ), 都 可 以 瞭 然 採 納, 而 無 需 透 過 其 他 相 關 法 制, 包 括 訴 願 法 以 及 行 政 訴 訟 法 的 修 正, 而 讓 公 務 員 及 教 師 可 以 藉 以 提 起 行 政 救 濟 乎? 恐 無 可 能 故 本 席 亦 主 張 本 號 解 釋 可 賡 續 過 去 大 法 官 逐 案 打 開 特 別 權 力 關 係 樊 籠 的 成 例, 一 步 步 就 系 爭 的 措 施 種 類, 斷 定 其 是 否 具 有 透 過 行 政 訴 訟 來 予 保 障 的 必 要 性 就 以 本 號 解 釋 而 言, 所 涉 及 的 遭 到 曠 職 處 分 扣 薪 留 支 原 薪 以 及 申 請 免 評 量 13 例 如, 學 界 亦 有 認 為 在 教 師 升 等 被 拒 絕 時, 可 能 併 行 撤 銷 之 訴 或 課 予 義 務 之 訴 及 一 般 給 付 之 訴 可 見 得, 關 於 訴 訟 的 種 類, 即 有 待 繼 續 釐 清 可 參 見 廖 義 男, 前 述 書, 第 515 頁 14 Köpp, Ö ffentliches Dienstrecht, in: Steiner(Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 2Aufl.,1986, S.391. 15 就 此 點 而 言, 論 者 亦 有 認 為 依 我 國 目 前 的 行 政 法 法 理, 亦 許 可 公 務 員 依 行 政 訴 訟 法 第 8 條 之 規 定 請 求 主 管 機 關 另 為 決 定 也, 實 際 上 凡 此 類 似 的 爭 議, 特 別 是 關 於 考 績 ( 乙 等 丙 等 考 績 ) 調 職 ( 主 管 改 調 非 主 管 ), 只 要 不 影 響 本 俸 官 等 等 級, 都 不 認 為 是 可 以 提 起 行 政 救 濟 可 參 見 廖 義 男, 前 述 書, 第 512 頁 而 影 響 當 事 人 權 利 最 大 的 當 屬 考 績 丙 等, 實 務 界 本 不 認 為 可 提 起 救 濟, 但 考 績 改 列 丙 等 會 影 響 年 終 考 績 獎 金 不 得 辦 理 陞 任 三 年 內 不 得 選 拔 為 模 範 公 務 員 以 及 升 等 訓 練 故 最 高 行 政 法 院 104 年 8 月 份 第 2 次 庭 長 法 官 聯 席 會 議 ( 一 ), 已 決 議 認 為 有 對 公 務 員 的 權 利 造 成 重 大 的 影 響, 應 得 提 起 行 政 救 濟 該 決 議 的 見 解 是 採 納 釋 字 第 684 號 解 釋 的 有 權 利 必 有 救 濟 的 法 理, 可 見 得 釋 字 第 684 號 解 釋 具 有 散 發 影 響 力 至 公 務 員 救 濟 體 系 的 功 能 矣 18

遭 駁 回 等 措 施, 是 否 得 以 救 濟, 加 以 闡 釋 後, 可 以 進 一 步 釐 清 目 前 仍 處 於 混 沌 未 清 的 內 部 處 分 的 範 圍 這 也 是 靠 著 司 法 累 積, 消 弭 特 別 權 力 關 係 影 響 力 的 一 種 方 式 也 當 然, 本 號 解 釋 如 採 此 方 法, 也 必 須 對 於 判 斷 的 理 論 依 據 有 所 說 明, 顯 然 地, 重 要 性 理 論 的 重 要 性 相 形 降 低, 而 權 益 說 可 望 受 到 重 視 本 席 以 為, 過 去 大 法 官 解 釋 恆 重 視 財 產 利 益 ( 並 視 為 符 合 重 要 性 理 論 ), 準 此, 本 號 解 釋 涉 及 的 標 的, 例 如, 曠 職 扣 薪, 可 得 獲 大 法 官 之 青 睞 16 但 公 務 員 與 教 師 的 權 利, 不 以 財 產 權 為 主, 舉 凡 人 格 權 名 譽 權 以 及 生 涯 發 展 權 利, 都 是 最 重 要 的 人 權 之 一, 從 而 行 政 機 關 若 有 其 他 侵 犯 人 性 尊 嚴 的 舉 措, 更 應 賦 予 受 侵 害 者 提 起 救 濟 的 權 利 而 在 另 一 個 原 因 案 件 中, 聲 請 人 要 求 審 查 其 所 申 請 之 教 授 免 評 量, 致 遭 大 學 駁 回 此 乃 事 涉 學 校 當 局 對 於 教 授 服 務 與 教 學 成 果 的 評 判, 此 決 定 猶 如 行 政 處 分, 將 帶 來 積 極 的 利 益 與 不 利, 例 如, 通 過 此 免 評 量 者, 可 以 免 除 評 量 的 義 務 比 如 車 輛 定 期 的 檢 驗 與 換 照, 難 道 不 是 一 種 給 予 積 極 利 益 的 決 定 與 行 政 處 分 相 類 似? 更 何 況 此 種 對 教 授 學 養 的 評 定, 可 比 如 公 務 員 的 官 等, 雖 不 一 定 涉 及 到 財 產 利 益, 但 是 對 於 教 授 的 尊 榮, 以 及 若 干 年 內 免 除 評 審 的 壓 力 負 擔, 使 其 能 夠 更 自 由 的 投 入 其 所 鍾 意 的 學 術 工 作, 豈 非 對 教 授 的 權 利 有 極 重 大 的 影 響? 多 數 意 見 且 將 此 部 分 聲 請, 認 為 未 具 體 指 摘, 而 不 予 受 理 之, 更 是 本 席 所 不 敢 苟 同 者 因 此, 本 席 認 為 公 務 員 教 師 的 榮 譽 權 與 人 格 權 都 是 其 16 例 如, 最 高 行 政 法 院 在 系 爭 裁 判 ( 最 高 行 政 法 院 103 年 度 第 891 號 裁 定 ) 亦 認 為 如 果 曠 職 處 分, 只 是 導 致 留 支 原 薪, 既 不 侵 犯 教 師 的 身 分 與 教 學 資 格, 即 不 得 提 起 訴 訟 至 於, 曠 職 處 分 導 至 曠 職 日 的 薪 俸 應 扣 還, 也 如 同 曠 職 處 分 雖 會 導 致 考 績 列 丙 等 或 其 他 處 置, 但 並 非 系 爭 曠 職 處 分 所 當 然 附 隨 之 效 果, 從 而 不 得 提 起 爭 訟 反 面 言 之, 若 有 直 接 導 致 財 產 權 損 失 的 處 置, 即 當 然 得 以 提 起 訴 訟 也 19

人 性 尊 嚴 的 體 現 在 本 號 解 釋 的 原 因 案 件 涉 及 到 教 師 違 背 認 真 教 學 義 務 所 為 的 曠 職 處 分, 大 法 官 豈 能 斤 斤 著 眼 於 其 可 能 帶 來 的 財 產 損 失 ( 扣 薪 一 日 ), 而 作 為 其 可 提 起 行 政 救 濟 之 理 由, 而 置 學 生 教 師 同 仁 與 家 長 可 以 指 指 點 點 教 師 曠 職 不 盡 責 的 人 格 侵 犯 與 榮 譽 感 喪 失 而 不 顧, 難 道 師 道 尊 嚴 不 敵 一 日 之 俸 給? 夫 子 之 道 竟 然 折 腰 於 五 斗 米 不 到 的 小 俸, 豈 不 斯 文 掃 地 乎? 故 本 號 解 釋 實 宜 勇 於 澄 清 過 去 許 多 解 釋 重 幣 輕 譽 的 沈 疴 矣! 綜 上 所 述, 可 略 為 說 明 公 務 員 與 教 師 權 利 救 濟 法 制 仍 處 於 百 廢 待 興 之 階 段 本 號 解 釋 多 數 意 見 忽 略 了 仍 有 巨 大 的 立 法 工 程 必 須 迅 速 進 行, 有 必 要 督 促 立 法 者 全 盤 檢 討 目 前 公 務 員 與 各 級 學 校 教 師 的 權 利 救 濟 法 制, 把 目 前 因 陋 就 簡 的 制 度 全 盤 更 新 但 多 數 意 見 卻 吝 惜 對 立 法 督 促 予 以 一 言 提 及, 亦 為 憾 事 一 件 五 結 論 尊 師 重 道, 由 最 大 幅 度 保 障 教 師 權 益 做 起 法 治 國 家 的 進 步, 第 一 步 必 須 在 理 念 認 知 上, 有 隨 時 致 力 查 覺 今 是 而 昨 非 的 思 想 行 動, 獲 得 學 理 上 的 確 信 ; 其 次, 必 須 在 實 踐 上 將 此 確 信, 反 映 在 國 家 法 治 體 系 的 毅 然 更 新 之 上 這 才 會 使 得 國 家 的 法 治 文 明 之 質 量, 與 日 俱 增 在 有 樹 立 違 憲 審 查 權 體 制 的 國 家, 例 如, 我 國, 正 是 應 當 妥 善 與 大 力 運 用 大 法 官 行 使 審 查 權 的 機 會, 將 老 舊 的 法 治 思 想 與 體 制, 予 以 適 時 的 更 新, 方 得 使 此 機 制 的 存 在, 使 國 家 的 法 治 進 步 產 生 最 大 的 動 力 對 於 當 年 形 塑 與 支 撐 起 老 舊 的 特 別 權 力 關 係 理 論, 最 重 要 的 概 念 不 承 認 公 務 人 員 能 和 一 般 人 民 一 樣 擁 有 最 充 20

分 的 權 利 保 障 與 救 濟 地 位, 千 方 百 計 創 造 出 此 種 公 法 理 論 來 合 理 化 這 種 將 公 務 員 視 為 當 權 者 奴 僕 的 角 色 幸 而, 在 數 十 年 中 經 由 許 多 學 界 與 大 法 官 先 賢 們 的 努 力, 透 過 許 多 解 釋 逐 步 揭 開 此 法 治 國 家 叢 林 的 黑 幕, 也 一 度 獲 得 學 界 熱 烈 的 稱 譽, 然 而 此 進 程 卻 只 到 達 二 十 年 前 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 為 止 然 而 本 號 解 釋 本 可 以 利 用 此 良 機, 把 五 年 前 開 放 大 學 生 權 利 救 濟 之 門 的 釋 字 第 六 八 四 號 解 釋 意 旨 擴 張 到 教 師, 特 別 是 大 學 教 師 之 上, 再 進 一 步 推 及 公 務 員, 使 得 特 別 權 力 關 係 的 理 念 影 響 力, 壓 縮 最 小 的 空 間, 以 顯 示 出 我 國 已 經 成 為 高 水 準 的 法 治 國 家 然 而, 多 數 意 見 並 沒 有 在 此 理 念 工 程 上 獲 得 應 有 的 掌 聲 白 白 喪 失 了 批 判 與 揚 棄 此 已 經 接 近 二 十 五 歲 高 齡 的 老 舊 釋 字 第 二 九 八 號 解 釋 與 依 其 概 念 所 構 建 的 陳 舊 法 制 之 機 可 惜, 本 號 解 釋 又 未 能 夠 體 會 出 教 師 會 對 青 年 學 生 在 國 家 法 治 國 屬 性 的 體 認 與 學 習 上, 實 扮 演 著 極 為 重 要 的 角 色 語 云 : 師 者, 傳 道 授 業 解 惑 也 如 今 連 學 校 的 教 師, 受 到 學 校 任 何 一 個 自 認 不 公 不 義 的 對 待, 國 家 法 制 尚 不 許 給 予 其 伸 冤 訴 理 的 訴 訟 機 會 不 給 予 其 完 整 的 公 民 人 權 保 障 試 問 老 師 內 必 何 以 甘 服? 如 此 一 位 心 懷 怨 懟 的 老 師, 何 能 期 待 其 在 課 堂 上 與 生 活 輔 導 的 場 合, 會 教 導 學 生 對 國 家 法 治 國 原 則 及 其 發 展 前 景, 產 生 一 個 樂 觀 與 正 確 的 認 知? 當 莘 莘 學 子 正 值 可 塑 性 最 高 的 階 段, 其 腦 中 深 深 烙 下 了 老 師 親 身 遭 到 國 家 法 制 與 司 法 機 關 不 公 正 對 待 的 案 例, 豈 為 法 治 國 家 之 福? 在 公 務 員 方 面 亦 然! 此 讓 本 席 想 起 多 年 前 研 究 與 推 展 德 國 軍 人 法 的 理 念, 受 到 德 國 五 0 年 代 軍 事 改 革 家 包 狄 辛 21

(Wolf Graf von Baudissin,1907-1993) 所 強 調 公 務 員 與 軍 人 同 屬 穿 著 制 服 的 公 民 (Staatsbürger in Uniform) 的 理 念 甚 深 包 狄 辛 的 理 念, 大 力 排 斥 普 魯 士 軍 隊 傳 統 的 視 軍 人 為 服 從 的 機 器, 不 必 顧 及 其 享 有 基 本 人 權 的 必 要 而 認 為 法 治 國 家 必 須 改 弦 更 張, 將 軍 人 ( 及 公 務 員 ) 作 為 國 家, 以 及 一 個 法 治 國 家 的 護 衛 者, 也 因 為 要 扮 演 好 此 角 色, 應 該 儘 量 承 認 公 務 員 與 軍 人 享 有 最 大 的 人 權 保 障, 須 知, 唯 有 軍 人 與 公 務 員 都 能 充 分 享 受 到 法 治 國 家 原 則 與 人 權 保 障 體 制 的 好 處 時, 才 會 體 認 國 家 的 體 制, 值 得 彼 等 奉 獻 全 部 生 命 與 健 康 來 護 衛 之 17! 國 家 豈 可 再 忍 心 剝 奪 其 等 伸 冤 之 權 限? 因 此, 本 席 認 為, 要 尊 師 重 道, 就 要 由 最 大 程 度 保 障 教 師 的 權 利 做 起, 給 予 其 充 分 的 救 濟 管 道, 以 其 言 行 作 為 學 生 為 權 利 而 抗 爭 ( 德 國 耶 林 大 師 的 名 言 ) 的 活 生 生 教 材 也 一 個 理 想 的 老 師, 不 應 只 是 學 生 的 經 師, 也 是 生 活 與 人 生 觀 正 確 方 向 的 人 師 教 師 必 須 言 行 如 一, 這 也 是 黎 巴 嫩 文 學 家 紀 伯 倫 在 其 大 作 先 知 的 一 句 名 言 : 誰 能 夠 將 他 的 理 念 與 行 為 分 開, 或 將 他 的 信 念 與 職 業 分 開 18? 師! 尊 師 重 道, 請 將 教 師 的 尊 嚴 以 及 完 整 的 訴 訟 權 還 給 教 17 18 可 參 見, 拙 著, 法 治 國 家 的 軍 隊, 刊 載 : 軍 事 憲 法 論, 揚 智 出 版 社,2000 年, 第 67 頁 以 下 許 慧 真 譯, 紀 伯 倫 詩 選 集, 宇 楨 出 版 社,1989 年, 第 149 頁 22