网 贷 平 台 的 迅 猛 发 展 主 要 得 益 于 其 缓 解 了 融 资 方 与 投 资 方 信 息 不 对 称 的 问 题, 使 得 个 人 以 及 中 小 企 业 的 融 资 渠 道 更 加 丰 富, 促 使 民 间 借 贷 阳 光 化 同 时, 与 商 业 银 行 等 传 统 金 融 机

2010 年 6 月 2014 年 10 月 互 联 网 金 融 监 管 动 向 及 法 律 风 险 互 联 网 金 融 为 一 种 利 用 大 数 据 云 计 算 社 交 网 络 和 搜 索 引 擎 等 互 联 网 技 术 实 现 资 金 融 通 的 新 型 金 融 服 务 模 式 ( 中 国 互 联 网 金 融 报 告, 新 华 社 金 融 世 界 中 国 互 联 网 协 会 2014 年 8 月 发 布 ) 我 国 的 互 联 网 金 融 初 始 于 2005 年, 第 三 方 支 付 P2P 网 贷 等 开 始 逐 渐 成 长 2013 年 被 称 为 互 联 网 金 融 元 年,P2P 网 贷 与 第 三 方 支 付 迅 速 发 展, 众 筹 模 式 开 始 起 步, 互 联 网 和 金 融 业 的 结 合 对 传 统 金 融 运 营 模 式 产 生 了 颠 覆 性 的 影 响 本 文 拟 就 互 联 网 金 融 中 的 主 要 业 务 模 式 监 管 动 向 及 法 律 风 险 进 行 分 析, 以 供 业 界 参 考 一. P2P 网 贷 ( 一 ) 概 念 P2P 网 贷 (Peer to Peer lending) 指 个 体 与 个 体 之 间 的 借 贷 交 易, 该 种 借 贷 交 易 以 第 三 方 互 联 网 平 台 ( 以 下 简 称 网 贷 平 台 ) 为 依 托, 通 常 交 易 模 式 为 : 首 先 由 借 款 人 向 网 贷 平 台 申 请 发 布 借 款 信 息, 经 网 贷 平 台 初 步 审 核 后, 网 贷 平 台 将 借 款 标 的 分 为 若 干 份 额 后 向 贷 款 人 发 布 借 款 标 ; 之 后, 贷 款 人 通 过 网 贷 平 台 竞 标, 竞 标 成 功 后 即 可 通 过 网 贷 平 台 向 借 款 人 提 供 借 款 ; 借 款 期 限 届 满 后, 借 款 人 向 贷 款 人 还 本 付 息, 贷 款 人 获 得 投 资 回 报 在 前 述 过 程 中, 网 贷 平 台 为 借 贷 双 方 提 供 借 贷 信 息 资 信 评 估 合 同 签 署 等 服 务 (2) 发 放 借 款 标 借 款 人 (1) 申 请 借 款 (5) 到 期 还 款 P2P 网 贷 平 台 (3) 投 标 (6) 到 期 还 款 贷 款 人 (4) 发 放 借 款 ( 二 ) 兴 起 根 据 P2P 网 贷 门 户 网 站 网 贷 天 眼 发 布 的 不 完 全 统 计 数 据, 截 至 2014 年 8 月 底, 国 内 正 常 运 转 的 网 贷 平 台 已 经 超 过 1350 家 1 柯 杰 律 师 事 务 所

网 贷 平 台 的 迅 猛 发 展 主 要 得 益 于 其 缓 解 了 融 资 方 与 投 资 方 信 息 不 对 称 的 问 题, 使 得 个 人 以 及 中 小 企 业 的 融 资 渠 道 更 加 丰 富, 促 使 民 间 借 贷 阳 光 化 同 时, 与 商 业 银 行 等 传 统 金 融 机 构 相 比, 网 贷 平 台 的 借 贷 流 程 更 便 捷, 能 快 速 实 现 借 贷 双 方 信 息 对 接, 使 贷 款 人 能 在 较 短 时 间 内 获 得 更 高 收 益 ( 三 ) 模 式 原 则 上,P2P 网 贷 并 不 会 改 变 借 款 人 与 贷 款 人 之 间 的 法 律 关 系, 因 为 网 贷 平 台 实 质 上 并 不 参 与 到 借 贷 关 系 当 中, 贷 款 人 向 借 款 人 主 张 还 本 付 息 的 请 求 权 基 础 仍 应 为 借 贷 双 方 签 订 的 借 款 合 同, 且 网 贷 平 台 的 盈 利 通 常 来 自 于 向 借 贷 双 方 收 取 的 服 务 费, 这 种 提 供 点 对 点 借 贷 服 务 并 收 取 报 酬 的 模 式 使 网 贷 平 台 扮 演 着 类 似 居 间 人 的 角 色 我 国 P2P 网 贷 的 交 易 模 式 一 般 分 为 线 上 模 式 与 线 下 模 式 两 种, 在 这 两 种 模 式 中, 网 贷 平 台 在 借 贷 关 系 中 已 并 非 仅 为 借 贷 中 介, 其 同 时 提 供 许 多 其 他 相 关 服 务 1. 线 下 模 式 线 下 模 式 通 过 线 下 审 查 的 方 式, 由 平 台 创 始 人 或 其 他 内 部 成 员 向 借 款 人 出 借 资 金, 从 而 获 得 对 借 款 人 的 债 权, 之 后 将 其 所 获 得 的 债 权 拆 分 组 合, 以 理 财 产 品 的 方 式 出 售 给 贷 款 人, 其 实 质 即 通 过 债 权 转 让 使 贷 款 人 成 为 实 际 出 借 人 线 下 模 式 机 构 认 为, 我 国 尚 未 建 立 完 善 的 个 人 信 用 审 查 系 统, 线 上 所 得 数 据 仅 能 作 为 一 种 增 信 的 手 段, 而 线 下 的 信 用 审 查 数 据 更 为 有 效 借 款 人 线 下 审 查 发 放 借 款 平 台 内 部 人 员 债 权 打 包 理 财 人 ( 实 际 出 借 人 ) 线 下 发 布 理 财 产 品 平 台 网 络 宣 传 2. 线 上 模 式 线 上 模 式 通 过 网 贷 平 台 发 布 各 类 借 款 标, 由 贷 款 人 竞 标 后 完 成 借 贷 交 易 在 该 种 模 式 下, 网 贷 平 台 只 对 借 款 人 信 用 进 行 初 步 审 查, 贷 款 人 可 根 据 网 贷 平 台 发 布 的 信 息 自 由 选 取 借 款 人 并 与 其 签 订 借 款 合 同, 网 贷 平 台 不 直 接 参 与 借 贷 2 柯 杰 律 师 事 务 所

交 易 在 该 种 模 式 下, 贷 款 人 自 身 承 担 较 大 的 借 贷 交 易 风 险 为 吸 引 更 多 的 贷 款 人 进 行 借 贷 投 资, 网 贷 平 台 通 常 会 采 取 各 种 措 施 降 低 风 险, 比 如 引 入 第 三 方 担 保 公 司 建 立 风 险 准 备 金 承 诺 保 障 本 金 债 权 回 购 及 转 让 不 良 资 产 包 处 置 分 散 投 资 等 ( 四 ) 监 管 动 向 随 着 P2P 网 贷 的 急 速 发 展, 监 管 层 对 P2P 网 贷 的 监 管 措 施 呼 之 欲 出, 但 目 前 尚 未 有 比 较 明 确 的 P2P 网 贷 监 管 规 则 2014 年 8 月 2 日, 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 ( 以 下 简 称 银 监 会 ) 创 新 监 管 部 副 主 任 杨 晓 军 在 新 华 社 金 融 世 界 主 办 的 中 国 互 联 网 金 融 发 展 圆 桌 会 议 上, 提 出 了 对 网 贷 平 台 监 管 的 五 条 导 向, 包 括 明 确 信 息 中 介 定 位 实 行 独 立 第 三 方 托 管 具 备 一 定 从 业 门 槛 充 分 信 息 披 露 和 风 险 揭 示 以 及 鼓 励 行 业 自 律 规 定 该 导 向 强 调 网 贷 平 台 的 信 息 中 介 地 位, 网 贷 平 台 未 来 要 向 去 担 保 趋 势 发 展 2014 年 9 月 27 日, 银 监 会 创 新 监 管 部 主 任 王 岩 岫 在 2014 中 国 互 联 网 金 融 创 新 与 发 展 论 坛 上, 首 次 提 出 P2P 网 贷 十 大 监 管 规 则 包 括 : (1) P2P 网 贷 应 遵 循 其 业 务 本 质, 网 贷 平 台 不 能 持 有 投 资 者 的 资 金, 不 能 建 立 资 金 池 ; (2) 落 实 实 名 制 原 则, 避 免 触 犯 反 洗 钱 法 规 ; (3) 网 贷 平 台 为 提 供 信 息 服 务 的 信 息 中 介, 应 与 其 他 法 定 特 许 金 融 服 务 进 行 区 别 ; (4) P2P 网 贷 应 具 备 一 定 的 行 业 门 槛, 包 括 对 注 册 资 本 高 管 人 员 的 专 业 背 景 和 从 业 年 限 机 构 的 组 织 架 构 风 险 控 制 IT 设 备 资 金 托 管 等 方 面 的 要 求 ; (5) 投 资 人 的 资 金 应 进 行 第 三 方 托 管, 避 免 非 法 集 资 ; (6) 网 贷 平 台 不 得 自 身 为 投 资 人 提 供 担 保, 不 得 为 借 款 本 金 或 收 益 作 出 承 诺, 不 承 担 系 统 风 险 和 流 动 性 风 险 ; 同 时 不 得 从 事 贷 款 和 受 托 投 资 业 务 不 得 自 保 自 融, 避 免 非 法 集 资 诈 骗 等 行 为 ; (7) 注 意 可 持 续 发 展, 不 盲 目 追 求 高 利 率 融 资 项 目 ; (8) 充 分 进 行 信 息 披 露 揭 示 风 险 ; 向 市 场 披 露 自 身 的 管 理 和 运 营 信 息, 并 3 柯 杰 律 师 事 务 所

向 投 资 者 进 行 风 险 提 示, 开 展 必 要 的 外 部 审 计 ; (9) 推 进 行 业 规 则 的 制 定 和 落 实, 加 强 行 业 自 律 ; (10) 坚 持 小 额 化, 支 持 个 人 和 小 微 企 业 的 发 展 同 时,P2P 网 贷 的 迅 速 发 展 及 风 险 频 发 也 推 动 着 地 方 监 管 部 门 加 紧 制 定 相 关 监 管 政 策 近 日, 北 京 市 金 融 工 作 局 党 组 书 记 霍 学 文 指 出, 北 京 P2P 网 贷 行 业 的 监 管 将 以 产 品 登 记 信 息 披 露 资 金 托 管 三 大 原 则 为 监 管 办 法 ; 同 时, 北 京 市 金 融 工 作 局 已 上 线 了 首 都 金 融 安 全 监 测 平 台 ( 五 ) 法 律 风 险 1. 经 营 资 质 监 管 导 向 要 求 网 贷 平 台 保 证 其 信 息 中 介 身 份 的 性 质, 不 能 吸 储 不 能 放 贷 不 能 担 保 然 而 实 践 中, 为 吸 引 贷 款 人 投 资, 网 贷 平 台 即 使 不 对 借 贷 交 易 进 行 直 接 担 保, 仍 然 通 常 会 以 风 险 保 障 金 等 其 他 方 式 进 行 风 险 控 制 当 网 贷 平 台 采 取 一 系 列 风 控 措 施 吸 引 贷 款 人 投 资 时, 网 贷 平 台 仍 可 能 会 部 分 参 与 到 贷 款 人 与 借 款 人 的 借 贷 关 系 中, 无 法 保 持 纯 粹 的 信 息 中 介 应 有 的 独 立 性 ; 部 分 网 贷 平 台 还 推 出 各 种 理 财 产 品 理 财 计 划 帮 助 贷 款 人 进 行 贷 款 投 资, 实 则 已 在 变 相 成 立 资 金 池 前 述 经 营 方 式 与 多 数 网 贷 平 台 工 商 登 记 注 册 的 经 营 范 围 如 投 资 咨 询 互 联 网 咨 询 在 本 质 上 具 有 差 别, 该 种 经 营 方 式 是 否 合 法 以 及 是 否 需 接 受 进 一 步 的 监 管 存 在 不 确 定 性 2. 非 法 吸 收 公 众 存 款 集 资 诈 骗 风 险 2014 年 7 月, 深 圳 市 罗 湖 区 人 民 法 院 判 处 深 圳 市 誉 东 方 投 资 管 理 公 司 两 位 主 要 负 责 人 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪, 该 起 案 件 被 业 界 称 为 P2P 非 法 集 资 第 一 案, 而 引 起 社 会 广 泛 关 注 实 际 上, 在 该 案 发 生 之 前, 媒 体 已 经 报 道 了 多 起 P2P 网 贷 平 台 卷 款 逃 跑 的 恶 性 事 件, 网 贷 平 台 的 安 全 性 令 人 生 疑 在 未 有 明 确 的 监 管 规 定 下, 网 贷 平 台 如 未 对 贷 款 人 的 资 金 进 行 有 效 监 管, 则 易 陷 入 非 法 集 资 泥 沼 2010 年 12 月 13 日 最 高 人 民 法 院 发 布 的 关 于 审 理 非 法 集 资 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 解 释 ) 第 一 条 规 定, 违 反 国 家 金 融 管 理 法 律 规 定, 向 社 会 公 众 ( 包 括 单 位 和 个 人 ) 吸 收 资 金 的 行 为, 同 时 具 备 下 列 四 个 条 件 的, 除 刑 法 另 有 规 定 的 以 外, 应 当 认 定 为 刑 法 第 一 百 七 十 六 条 规 定 的 非 法 吸 收 公 众 存 款 或 者 变 相 吸 收 公 众 存 款 :( 一 ) 未 经 有 关 部 门 依 法 批 准 或 者 借 用 合 法 经 营 的 形 式 吸 收 资 金 ;( 二 ) 通 过 媒 体 推 介 会 传 单 手 机 短 信 等 途 径 向 社 会 公 开 宣 传 ;( 三 ) 承 诺 在 一 定 期 限 内 以 货 币 实 物 股 权 等 方 式 还 本 付 息 或 者 给 付 回 报 ;( 四 ) 向 社 会 公 众 即 社 会 不 特 定 对 象 吸 收 资 金 4 柯 杰 律 师 事 务 所

根 据 前 述 解 释, 首 先, 网 贷 平 台 吸 收 贷 款 人 存 款 进 行 贷 款 投 资 目 前 应 并 未 取 得 有 关 部 门 的 明 确 批 准 ; 其 次, 网 贷 平 台 其 利 用 互 联 网 进 行 运 营 的 方 式 决 定 了 其 通 常 无 法 避 免 面 向 社 会 公 众 进 行 宣 传 ; 再 次, 贷 款 人 进 行 贷 款 投 资 时 通 常 均 会 被 告 知 每 笔 投 资 款 的 年 化 收 益 率, 可 能 会 被 认 定 为 变 相 向 贷 款 人 承 诺 回 报 ; 最 后, 网 贷 平 台 可 能 涉 嫌 向 社 会 上 不 特 定 的 具 有 闲 置 资 金 的 贷 款 人 吸 收 资 金 鉴 于 上 述,P2P 网 贷 可 能 会 被 认 定 为 符 合 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 形 式 要 件 同 时, 解 释 第 三 条 第 四 款 规 定, 非 法 吸 收 或 者 变 相 吸 收 公 众 存 款, 主 要 用 于 正 常 的 生 产 经 营 活 动, 能 够 及 时 清 退 所 吸 收 资 金, 可 以 免 予 刑 事 处 罚 ; 情 节 显 著 轻 微 的, 不 作 为 犯 罪 处 理 该 规 定 确 立 了 最 高 人 民 法 院 在 审 理 非 法 吸 收 公 众 存 款 案 件 时 的 结 果 责 任 主 义, 即 如 网 贷 平 台 出 现 经 营 不 善 借 款 人 逾 期 不 还 大 量 借 款 等 情 形, 导 致 贷 款 人 损 失 严 重, 则 可 能 被 认 定 为 非 法 吸 收 或 者 变 相 吸 收 公 众 存 款 不 仅 如 此, 由 于 贷 款 人 与 借 款 人 的 陌 生 关 系, 贷 款 人 仅 能 以 网 贷 平 台 为 纽 带 选 择 贷 款 对 象, 部 分 不 法 网 贷 平 台 便 利 用 贷 款 人 获 取 信 息 的 劣 势 地 位, 伪 造 虚 拟 的 借 款 人 吸 引 贷 款 人 投 资, 并 在 获 取 贷 款 人 的 资 金 后 立 即 携 款 潜 逃, 给 贷 款 人 造 成 巨 大 的 经 济 损 失 这 种 以 非 法 占 有 为 目 的 进 行 吸 收 公 众 存 款 的 行 为 可 能 构 成 集 资 诈 骗 罪 3. 洗 钱 风 险 为 降 低 贷 款 人 投 资 风 险, 网 贷 平 台 通 常 将 贷 款 人 资 金 分 成 若 干 份 进 行 不 同 借 贷 交 易, 同 时 借 款 人 的 一 个 借 款 标 也 可 能 会 被 分 成 若 干 份 由 贷 款 人 进 行 竞 标, 该 种 做 法 虽 能 分 散 借 贷 风 险, 但 会 导 致 资 金 流 向 复 杂, 网 贷 平 台 难 以 对 贷 款 人 的 资 金 来 源 及 资 金 流 向 进 行 监 管, 借 款 人 在 取 得 资 金 后 如 何 使 用 资 金 亦 无 法 掌 控, 从 而 可 能 使 网 贷 平 台 沦 为 洗 钱 工 具 ( 六 ) 信 用 风 险 1. 借 款 人 信 用 风 险 鉴 于 我 国 目 前 尚 未 建 立 完 善 的 征 信 体 系, 因 此 网 贷 平 台 和 贷 款 人 大 多 通 过 信 用 卡 账 单 劳 动 合 同 财 产 情 况 等 对 借 款 人 的 还 款 信 用 进 行 初 步 审 查 受 制 于 该 种 信 用 评 级 方 式 的 局 限 性, 如 借 款 人 使 用 虚 假 证 明 进 行 信 用 评 估, 网 贷 平 台 和 贷 款 人 可 能 无 法 对 其 作 出 准 确 的 信 用 评 价, 从 而 导 致 借 款 人 逾 期 无 法 还 款 恶 意 拖 欠 借 款 的 风 险 增 大 网 贷 平 台 寄 希 望 于 我 国 征 信 体 系 的 完 善, 同 时 一 些 网 贷 平 台 也 希 望 与 电 商 平 台 合 作, 通 过 电 商 平 台 庞 大 的 交 易 数 据 对 借 款 人 的 信 用 情 况 进 行 较 为 准 确 的 评 估 2. 网 贷 平 台 信 用 风 险 5 柯 杰 律 师 事 务 所

主 要 体 现 在 两 方 面, 一 是 借 贷 双 方 资 金 监 管, 二 是 利 用 虚 假 手 段 欺 骗 贷 款 人 对 资 金 监 管 问 题, 根 据 目 前 实 践 情 况, 贷 款 人 较 难 通 过 网 贷 平 台 本 身 知 悉 每 笔 资 金 实 际 具 体 流 向, 网 贷 平 台 擅 自 挪 用 资 金 情 况 时 有 发 生 就 该 情 况, 借 贷 双 方 的 资 金 应 全 程 由 第 三 方 托 管, 与 网 贷 平 台 严 格 隔 离, 以 防 止 网 贷 平 台 擅 自 挪 用 资 金 另 一 方 面, 网 贷 平 台 为 吸 引 更 多 贷 款 人, 有 时 会 利 用 虚 假 手 段 欺 骗 贷 款 人, 如 虚 构 具 有 高 额 利 率 的 借 款 人, 再 由 网 贷 平 台 自 身 对 该 虚 构 的 借 款 人 发 放 借 款, 进 而 取 得 虚 假 的 高 额 回 报, 由 此 制 造 出 大 量 的 交 易 数 据 就 该 情 况, 需 要 网 贷 平 台 自 我 监 督 自 我 管 理 以 及 相 关 部 门 的 有 效 监 管 二. 众 筹 ( 一 ) 概 念 众 筹 (Crowd funding) 指 某 一 项 目 发 起 者 利 用 互 联 网 的 传 播 性, 向 网 络 投 资 人 募 集 资 金, 在 募 集 资 金 的 同 时 推 广 宣 传 该 项 目 众 筹 一 般 流 程 为 : 首 先, 由 项 目 的 发 起 人 向 众 筹 平 台 提 交 项 目 策 划, 经 众 筹 平 台 审 核 后, 发 起 人 在 众 筹 平 台 上 以 各 种 方 式 介 绍 项 目 情 况 项 目 设 立 后, 意 向 投 资 人 可 以 向 该 项 目 进 行 投 资, 投 资 金 额 通 常 并 无 限 制 根 据 投 资 者 投 资 金 额 的 不 同, 项 目 发 起 人 设 计 不 同 的 回 报 方 式 ; 回 报 方 式 可 以 是 实 物, 也 可 以 是 非 实 物 融 资 完 成 后, 众 筹 平 台 会 对 所 筹 资 金 进 行 管 理, 通 常 采 取 达 标 入 账 的 形 式 首 先, 众 筹 平 台 会 将 部 分 资 金 拨 付 给 项 目 发 起 人, 然 后 由 项 目 发 起 人 启 动 项 目 ; 在 项 目 完 成 规 定 的 标 准 且 全 部 投 资 者 均 取 得 回 报 后, 众 筹 平 台 才 会 将 剩 余 的 筹 资 划 拨 至 项 目 发 起 人 账 户 下 通 常, 众 筹 平 台 会 收 取 一 定 比 例 资 金 作 为 服 务 费, 也 存 在 部 分 众 筹 平 台 不 收 取 任 何 费 用 6 柯 杰 律 师 事 务 所

项 目 发 起 人 (1) 项 目 申 请 (5) 分 期 放 款 (2) 审 核 发 布 众 筹 平 台 (4) 资 金 投 入 平 台 发 布 项 目 简 介 ( 视 频 图 片 等 ) (6) 项 目 回 报 (3) 资 金 投 入 投 资 人 1 投 资 人 2 投 资 人 3 ( 二 ) 特 点 相 对 于 传 统 融 资 方 式, 众 筹 融 资 门 槛 低 融 资 渠 道 广, 且 在 进 行 众 筹 过 程 中 会 起 到 宣 传 推 广 项 目 作 用 同 时, 众 筹 项 目 所 涉 及 领 域 较 广, 除 商 业 性 项 目 外, 也 包 括 科 学 研 究 项 目 公 益 性 项 目 艺 术 设 计 项 目 等 众 筹 的 实 质 是 投 资 者 参 与 到 项 目 的 设 立 和 创 新 过 程 中, 该 种 模 式 是 伴 随 着 互 联 网 发 展, 消 费 者 角 色 发 生 变 迁 的 一 种 体 现 众 筹 能 够 充 分 利 用 社 会 闲 置 资 金, 实 现 项 目 全 部 或 部 分 融 资 环 节 对 公 众 的 外 包 ( 三 ) 模 式 分 析 1. 捐 赠 模 式 项 目 为 公 益 项 目, 投 资 人 通 过 众 筹 平 台 捐 赠 资 金, 帮 助 项 目 发 起 人 完 成 公 益 项 目, 发 起 人 包 括 公 益 机 构 及 其 管 理 者 和 社 会 普 通 公 益 组 织 等 2. 预 售 模 式 项 目 在 设 立 时 通 过 众 筹 网 站 获 得 投 资, 该 种 项 目 通 常 会 明 确 说 明 融 资 期 限 融 资 数 额 及 支 持 者 人 数 下 限 等 条 件, 在 规 定 期 限 内 达 到 前 述 目 标 后, 项 目 即 启 动, 否 则 融 资 金 额 将 返 还 投 资 人, 项 目 会 发 起 新 一 轮 融 资 或 宣 布 融 资 失 败 项 目 启 动 后, 投 资 人 会 在 规 定 的 期 限 内 获 得 该 项 目 的 回 报 我 国 大 多 数 众 筹 平 台 为 此 种 模 式 3. 股 权 债 券 模 式 7 柯 杰 律 师 事 务 所

股 权 债 券 模 式 与 预 售 模 式 大 体 相 似, 不 同 的 是 该 种 模 式 下 投 资 人 所 获 得 回 报 为 公 司 股 权 或 债 券 该 种 模 式 在 国 外 比 较 成 熟, 但 由 于 受 到 我 国 法 律 限 制, 股 权 债 券 模 式 在 我 国 以 其 他 形 式 发 展, 如 项 目 在 平 台 上 发 布 后 吸 引 到 投 资 人, 各 投 资 人 以 各 自 出 资 比 例 成 立 有 限 合 伙 企 业, 该 有 限 合 伙 企 业 再 以 股 东 身 份 入 股 被 投 资 项 目 ( 四 ) 法 律 风 险 1. 非 法 吸 收 公 众 存 款 集 资 诈 骗 风 险 与 P2P 网 贷 类 似, 众 筹 同 样 为 通 过 公 开 的 方 式 向 社 会 不 特 定 公 众 募 集 资 金, 并 承 诺 予 以 投 资 人 一 定 的 回 报 ( 捐 赠 模 式 除 外 ), 因 此, 众 筹 可 能 存 在 被 认 定 为 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 风 险 如 不 法 分 子 利 用 众 筹 平 台 骗 取 投 资 人 资 金, 则 可 能 会 被 视 情 节 以 非 法 吸 收 公 众 存 款 或 集 资 诈 骗 罪 定 罪 处 罚 2. 股 权 模 式 众 筹 的 法 律 限 制 根 据 中 华 人 民 共 和 国 证 券 法 第 十 条 规 定, 公 开 发 行 证 券, 必 须 符 合 法 律 行 政 法 规 规 定 的 条 件, 并 依 法 报 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 或 者 国 务 院 授 权 的 部 门 核 准 ; 未 经 依 法 核 准, 任 何 单 位 和 个 人 不 得 公 开 发 行 证 券 有 下 列 情 形 之 一 的, 为 公 开 发 行 :( 一 ) 向 不 特 定 对 象 发 行 证 券 的 ;( 二 ) 向 特 定 对 象 发 行 证 券 累 计 超 过 二 百 人 的 ;( 三 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 发 行 行 为 非 公 开 发 行 证 券, 不 得 采 用 广 告 公 开 劝 诱 和 变 相 公 开 方 式 2013 年 5 月 24 日, 针 对 美 微 传 媒 通 过 淘 宝 网 出 售 原 始 股 份 等 现 象, 证 监 会 将 通 过 淘 宝 网 微 博 等 互 联 网 平 台 向 公 众 转 让 股 权 成 立 私 募 股 权 投 资 基 金 的 行 为 设 定 为 新 型 的 非 法 证 券 活 动 股 权 模 式 众 筹 为 规 避 该 规 定, 采 取 先 设 立 有 限 合 伙 企 业, 再 以 该 有 限 合 伙 企 业 参 股 被 投 资 公 司 的 形 式 进 行 众 筹, 但 该 方 式 是 否 属 于 采 用 变 相 公 开 方 式 发 行 证 券 仍 有 待 商 榷 同 时, 根 据 中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 第 二 十 四 条 的 规 定, 有 限 责 任 公 司 由 五 十 个 以 下 股 东 出 资 设 立 会 籍 式 股 权 众 筹 由 于 所 涉 股 东 一 般 多 达 上 百 个, 为 规 避 这 一 规 定, 会 籍 式 股 权 众 筹 多 采 取 股 权 代 持 模 式, 而 股 权 代 持 本 身 就 存 在 较 大 的 法 律 风 险 3. 创 意 保 护 在 融 资 前, 众 筹 项 目 需 在 众 筹 平 台 上 公 开 项 目 的 相 关 细 节 以 吸 引 投 资 人, 因 此 很 多 创 新 型 产 品 的 创 意 会 在 众 筹 平 台 上 展 示, 这 些 创 意 在 初 级 开 发 阶 段 往 往 得 不 到 知 识 产 权 保 护, 使 得 不 法 分 子 有 机 会 盗 版 剽 窃 这 些 创 新 产 品 的 创 意, 从 而 损 害 项 目 发 起 人 合 法 权 益 8 柯 杰 律 师 事 务 所

同 时, 众 筹 也 存 在 平 台 及 发 起 人 信 用 问 题, 一 旦 平 台 或 发 起 人 违 约, 可 能 会 给 投 资 人 发 起 人 造 成 经 济 损 失 三. 第 三 方 支 付 ( 一 ) 概 念 第 三 方 支 付 即 为 非 金 融 机 构 支 付, 根 据 中 国 人 民 银 行 于 2010 年 6 月 14 日 发 布 的 非 金 融 机 构 支 付 服 务 管 理 办 法 ( 中 国 人 民 银 行 令 [2010] 第 2 号 )( 以 下 简 称 管 理 办 法 ) 第 二 条 规 定, 非 金 融 机 构 支 付 指 非 金 融 机 构 在 收 付 款 人 之 间 作 为 中 介 机 构 提 供 部 分 或 全 部 货 币 资 金 转 移 服 务, 包 括 网 络 支 付 预 付 卡 的 发 行 与 受 理 银 行 卡 收 单 及 中 国 人 民 银 行 确 定 的 其 他 支 付 服 务 其 中, 互 联 网 支 付 作 为 网 络 支 付 的 一 种 形 式, 应 属 于 第 三 方 支 付 的 一 种, 但 由 于 互 联 网 支 付 在 第 三 方 支 付 中 占 绝 大 比 例, 因 此 习 惯 上 也 将 互 联 网 支 付 与 第 三 方 支 付 在 某 种 程 度 上 作 为 等 同 的 概 念 第 三 方 支 付 平 台 为 消 费 者 提 供 的 资 金 中 转 服 务 通 常 分 为 网 关 支 付 和 账 户 支 付 两 种 形 式 在 网 关 支 付 形 式 中, 消 费 者 通 过 第 三 方 支 付 平 台 链 接 到 网 上 银 行 支 付 界 面, 通 过 输 入 消 费 者 的 网 上 银 行 账 号 和 相 关 验 证 码 即 可 完 成 支 付 在 账 户 支 付 形 式 中, 消 费 者 和 商 家 首 先 在 第 三 方 支 付 平 台 上 各 自 开 设 账 户, 然 后 由 消 费 者 对 自 己 的 第 三 方 支 付 平 台 账 户 进 行 充 值, 充 值 金 额 会 划 付 至 第 三 方 支 付 平 台 银 行 账 户 中, 第 三 方 支 付 平 台 再 将 虚 拟 资 金 划 付 至 商 家 账 户 中, 完 成 账 户 虚 拟 资 金 转 移 交 易 成 功 后, 第 三 方 支 付 平 台 通 过 其 银 行 账 户 向 商 家 的 银 行 账 户 中 划 转 实 际 资 金 网 关 支 付 模 式 下, 第 三 方 支 付 平 台 仅 为 连 接 用 户 和 其 网 上 银 行 之 间 的 通 道 平 台 ; 账 户 支 付 模 式 是 网 关 支 付 模 式 的 进 一 步 发 展, 即 第 三 方 支 付 平 台 需 要 交 易 双 方 在 平 台 上 开 设 虚 拟 账 户, 从 而 能 够 使 平 台 本 身 积 累 大 量 的 用 户 信 息, 为 第 三 方 支 付 平 台 带 来 更 大 的 商 业 价 值 第 三 方 支 付 平 台 利 用 其 积 累 的 用 户 信 息 提 供 诸 如 基 金 直 销 推 广 服 务 虚 拟 信 用 卡 服 务 信 用 融 资 等 服 务, 其 一 流 的 用 户 体 验 吸 引 了 广 泛 的 用 户 目 前, 第 三 方 支 付 已 经 通 过 互 联 网 和 移 动 终 端 得 到 普 遍 使 用 ( 二 ) 法 律 监 管 2010 年 6 月 14 日, 中 国 人 民 银 行 颁 布 管 理 办 法, 将 第 三 方 支 付 纳 入 中 国 人 民 银 行 监 管 范 围 根 据 管 理 办 法 的 规 定, 非 金 融 机 构 要 开 展 第 三 方 支 付 业 务 必 须 取 得 支 付 业 务 许 可 证 2010 年 12 月 1 日, 中 国 人 民 银 行 颁 布 非 金 融 机 构 支 付 服 务 管 理 办 法 实 施 细 则 ( 中 国 人 民 银 行 公 告 [2010] 第 17 号 ), 进 一 步 细 化 申 请 支 付 业 务 许 可 证 的 相 关 要 求 截 至 2014 年 7 月 15 日, 中 国 人 民 银 行 共 发 放 了 五 批 第 三 方 支 付 牌 照, 共 有 269 家 企 业 获 得 支 付 牌 照 2013 年 6 月 7 日, 中 国 人 民 银 行 颁 布 支 付 机 构 客 户 备 付 金 存 管 办 法 ( 中 国 9 柯 杰 律 师 事 务 所

人 民 银 行 公 告 [2013] 第 6 号 ), 规 定 支 付 机 构 为 办 理 客 户 委 托 的 支 付 业 务 而 实 际 收 到 的 预 收 待 付 货 币 资 金 必 须 全 额 缴 存 至 支 付 机 构 在 备 付 金 银 行 开 立 的 备 付 金 专 用 存 款 账 户, 进 一 步 维 护 使 用 第 三 方 支 付 的 消 费 者 的 利 益 ( 三 ) 法 律 风 险 随 着 二 维 码 支 付 声 波 支 付 等 移 动 支 付 技 术 逐 渐 成 熟, 消 费 者 不 再 担 心 跨 地 域 跨 银 行 转 账 的 繁 琐 冗 长 的 程 序, 第 三 方 支 付 的 便 捷 性 成 为 其 得 以 迅 速 发 展 的 基 础 然 而 其 便 捷 性 同 时 可 能 会 产 生 交 易 安 全 隐 患, 大 量 不 法 分 子 通 过 手 机 或 网 页 植 入 病 毒 木 马 或 制 作 钓 鱼 软 件, 盗 取 消 费 者 的 第 三 方 支 付 信 息, 从 而 从 消 费 者 的 银 行 卡 中 划 转 资 金, 给 消 费 者 造 成 经 济 损 失 除 交 易 安 全 隐 患 之 外, 第 三 方 支 付 还 面 临 监 管 不 完 善 问 题, 比 如 客 户 备 付 金 所 产 生 的 巨 额 利 息 归 属 问 题, 虚 构 交 易 从 而 利 用 第 三 方 支 付 平 台 进 行 信 用 卡 套 现 进 行 洗 钱 等 违 法 犯 罪 行 为 等, 相 关 问 题 需 要 法 律 以 及 技 术 监 管 上 的 进 一 步 规 范 四. 互 联 网 基 金 销 售 根 据 中 国 人 民 银 行 金 融 稳 定 分 析 小 组 于 2014 年 4 月 出 版 的 中 国 金 融 稳 定 报 告 2014 中 对 互 联 网 基 金 销 售 的 划 分, 基 于 互 联 网 的 基 金 销 售 可 以 分 为 两 类 : 一 是 基 于 自 有 网 络 平 台 的 基 金 销 售, 即 基 金 公 司 等 基 金 销 售 机 构 通 过 互 联 网 平 台 为 投 资 人 提 供 基 金 销 售 服 务 ; 二 是 基 于 非 自 有 网 络 平 台 的 基 金 销 售, 实 质 是 基 金 销 售 机 构 借 助 其 他 互 联 网 机 构 平 台 开 展 的 基 金 销 售 行 为, 其 中 以 基 金 公 司 通 过 第 三 方 支 付 平 台 进 行 基 金 销 售 为 代 表, 这 种 模 式 以 余 额 宝 理 财 通 现 金 宝 活 期 宝 为 人 们 所 熟 知 以 余 额 宝 为 例, 其 将 用 户 存 入 余 额 宝 中 的 资 金 用 于 购 买 天 弘 基 金 公 司 的 货 币 基 金 产 品 天 弘 增 利 宝, 从 而 使 用 户 获 得 购 买 基 金 产 品 的 收 益 此 类 产 品 降 低 了 理 财 门 槛, 其 收 益 远 高 于 银 行 利 率, 并 且 能 充 分 保 护 用 户 的 客 户 权 益 根 据 相 关 新 闻 报 道, 余 额 宝 于 2013 年 6 月 17 日 上 线 后 5 个 月 规 模 便 突 破 1000 亿 元, 且 截 至 2014 年 6 月 底, 其 用 户 数 量 已 达 1.24 亿 户 互 联 网 基 金 销 售 于 近 几 年 得 到 迅 速 发 展, 如 余 额 宝 等 新 兴 模 式 已 经 得 到 了 监 管 部 门 的 认 可 互 联 网 基 金 销 售 需 遵 守 中 国 证 券 业 协 会 于 2009 年 11 月 20 日 发 布 的 关 于 发 布 < 网 上 基 金 销 售 信 息 系 统 技 术 指 引 > 的 通 知 证 监 会 于 2011 年 9 月 23 日 发 布 的 证 券 投 资 基 金 销 售 结 算 资 金 管 理 暂 行 规 定 ( 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 公 告 [2011]26 号 ) 2013 年 6 月 1 日 发 布 的 证 券 投 资 基 金 销 售 管 理 办 法 ( 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 令 第 91 号 ) 等 相 关 规 定, 并 接 受 监 管 部 门 的 监 督 管 理 自 2014 年 下 半 年 开 始, 互 联 网 货 币 基 金 的 收 益 率 持 续 下 滑, 已 回 归 至 理 性 发 展 阶 段 五. 非 P2P 的 网 络 小 额 贷 款 10 柯 杰 律 师 事 务 所

非 P2P 的 网 络 小 额 贷 款 ( 以 下 简 称 电 商 小 贷 ) 指 互 联 网 企 业 通 过 其 控 制 的 小 额 贷 款 公 司, 向 旗 下 电 子 商 务 平 台 客 户 提 供 小 额 信 用 贷 款 根 据 中 国 互 联 网 金 融 报 告 中 对 电 商 小 贷 的 介 绍, 目 前 电 商 小 贷 可 以 分 为 三 种 模 式 : 一 是 直 接 放 贷 模 式, 电 商 通 过 成 立 小 额 贷 款 公 司, 获 得 开 展 贷 款 业 务 的 牌 照, 由 旗 下 小 额 贷 款 公 司 直 接 向 客 户 发 放 贷 款 ; 二 是 与 银 行 合 作 放 贷 模 式, 电 商 提 供 客 户 源 并 将 平 台 数 据 化 为 一 定 的 信 用 额 度, 银 行 依 此 进 行 独 立 审 批 并 发 放 贷 款 ; 三 是 商 业 银 行 推 出 电 子 商 务 平 台, 为 客 户 提 供 包 括 小 额 贷 款 在 内 的 金 融 服 务 目 前 我 国 电 商 小 贷 的 主 要 模 式 为 上 述 第 一 种 和 第 二 种 模 式 电 商 小 贷 是 大 数 据 金 融 运 营 模 式 的 典 范, 电 商 通 过 其 平 台 优 势 累 积 的 大 数 据 通 过 互 联 网 云 计 算 等 方 式 进 行 专 业 化 的 分 析 与 挖 掘, 在 庞 大 的 数 据 流 量 基 础 上 发 放 贷 款, 解 决 了 用 户 个 人 难 以 获 得 贷 款 贷 款 审 批 复 杂 的 问 题, 同 时 能 够 降 低 贷 款 坏 账 率 通 过 电 商 平 台 数 据 也 能 相 对 准 确 分 析 用 户 所 需 的 资 金 额, 并 对 借 款 人 借 款 信 息 的 真 实 性 进 行 审 查, 能 够 解 决 借 贷 信 息 不 对 称 以 及 征 信 系 统 不 完 善 所 带 来 的 诸 多 问 题 电 商 小 贷 所 拥 有 的 大 数 据 优 势 也 吸 引 着 P2P 网 贷 平 台 寻 求 与 其 合 作 的 机 会 六. 互 联 网 金 融 的 整 体 监 管 动 向 随 着 互 联 网 金 融 的 蓬 勃 发 展, 央 行 银 监 会 证 监 会 等 各 监 管 机 构 正 在 起 草 有 关 监 管 规 定, 但 目 前 该 等 规 定 尚 未 有 正 式 发 布 2014 年 9 月 20 日, 广 东 互 联 网 金 融 协 会 会 长 陈 宝 国 在 该 协 会 第 二 批 会 员 单 位 颁 发 仪 式 上 透 露, 央 行 互 联 网 金 融 指 导 意 见 ( 以 下 简 称 指 导 意 见 ) 年 内 会 发 布, 央 行 的 指 导 意 见 比 较 宽 泛, 是 针 对 整 个 互 联 网 金 融 行 业 的 框 架 性 指 导, 并 不 具 体 针 对 P2P 网 贷 众 筹 第 三 方 支 付 等 出 台 细 则 政 策 同 时, 关 于 互 联 网 金 融 的 争 议 时 有 发 生, 虽 目 前 尚 未 形 成 司 法 判 例, 但 司 法 界 对 此 也 密 切 关 注 及 广 泛 谈 论 2014 年 6 月 21 日, 在 中 国 互 联 网 金 融 法 制 高 峰 论 坛 上, 国 家 二 级 大 法 官 最 高 人 民 法 院 审 判 委 员 会 专 职 委 员 杜 万 华 及 最 高 人 民 法 院 民 二 庭 副 庭 长 刘 竹 梅 就 互 联 网 金 融 涉 及 的 法 律 问 题 进 行 了 演 讲, 主 要 内 容 包 括 : (1) 互 联 网 金 融 的 功 能 如 资 金 融 通 发 现 价 格 支 付 清 算 风 险 管 理 等 并 未 超 出 传 统 金 融 的 功 能 范 围, 因 此 规 制 传 统 金 融 的 法 律 规 范 同 样 适 用 于 互 联 网 金 融 ; (2) 对 于 互 联 网 金 融 所 涉 及 的 新 问 题 应 需 对 现 行 法 律 行 政 法 规 进 行 解 释 和 完 善, 从 而 加 以 规 范 ; (3) 对 于 传 统 金 融 机 构 通 过 互 联 网 开 展 的 金 融 创 新 行 为 以 及 互 联 网 企 业 利 用 技 术 和 金 融 模 式 优 势 开 展 的 金 融 活 动 只 要 不 违 反 法 律 禁 止 性 规 定 不 损 11 柯 杰 律 师 事 务 所

害 社 会 公 共 利 益, 人 民 法 院 均 应 予 以 支 持 ; (4) 注 意 平 衡 金 融 自 由 与 金 融 安 全 的 关 系 应 保 证 建 立 在 合 同 自 由 基 础 上 的 自 由 竞 争, 同 时 以 司 法 干 预 行 业 自 律 行 政 监 管 等 形 式 保 证 互 联 网 金 融 安 全 ; (5) 人 民 法 院 鼓 励 保 护 支 持 金 融 创 新 及 金 融 业 的 发 展, 但 更 希 望 金 融 业 的 发 展 有 利 于 夯 实 实 体 经 济 这 一 坚 实 基 础 ; (6) 尊 重 意 思 自 治 的 同 时 应 关 注 保 护 弱 势 群 体 本 文 作 者 为 柯 杰 律 师 事 务 所 郝 玉 强 ( 合 伙 人 ) 刘 夏 艺 和 杨 成 关 本 文 仅 供 一 般 性 参 考, 不 构 成 法 律 意 见, 不 能 代 替 法 律 意 见, 也 无 意 对 讨 论 事 项 进 行 全 面 的 研 究 若 就 本 文 有 任 何 进 一 步 问 题, 请 与 郝 玉 强 律 师 联 系 ( 电 话 :8610 59695336, 电 邮 :fred.hao@kejielaw.com) 12 柯 杰 律 师 事 务 所