锦 连

锦 连 法 律 通 讯 2016.2.17 总 第 22 期 锦 连 律 师 事 务 所 JIN LIAN LAW 关 于 劳 动 关 系 认 定 相 关 法 律 问 题 的 探 析 FIRM 编 者 按 : 近 年 来, 劳 动 争 议 案 件 呈 逐 年 上 升 趋 势, 新 型 劳 动 争 议 不 断 出 现 在 司 法 实 践 中, 确 认 劳 动 关 系 存 在 与 否 是 解 决 劳 资 双 方 诸 多 法 律 问 题 的 关 键 本 所 孟 丽 和 张 晓 博 两 位 律 师 结 合 本 所 业 务 讨 论, 通 过 对 劳 动 关 系 主 体 的 认 定 证 据 的 梳 理 特 殊 情 形 下 劳 动 关 系 的 认 定 及 诉 讼 时 效 等 问 题 进 行 法 理 分 析, 期 望 对 司 法 实 践 中 解 决 劳 动 关 系 的 锦 连 法 律 通 讯 是 锦 连 律 师 事 务 所 的 法 律 简 报, 聚 焦 于 对 我 们 的 客 户 有 影 响 的 法 律 动 态 认 定 及 其 相 关 问 题 有 所 裨 益 本 期 供 稿 人 锦 连 律 师 事 务 所 是 一 家 以 高 层 次 规 模 化 专 业 化 为 发 展 目 标, 以 学 者 型 的 严 谨 态 度 专 家 型 的 服 务 水 平 团 队 型 的 服 务 方 式, 为 客 户 制 定 全 方 位 的 法 律 解 决 方 案 办 公 场 所 : 辽 宁 省 大 连 经 济 技 术 开 发 区 金 马 路 169 号 亿 锋 现 代 城 3 号 5F 邮 编 :116600: 电 话 :0411-87935185: 传 真 :0411-87930420: 电 邮 :jllawfirm@126.com: 网 址 :www.lnjllawfirm.com: 1 孟 丽 律 师 张 晓 博 律 师 一 劳 动 关 系 主 体 资 格 的 认 定 劳 动 关 系 的 主 体, 就 是 依 劳 动 法 规 定 享 有 权 利 与 承 担 义 务 的 劳 动 法 律 关 系 的 参 与 者, 包 括 用 人 单 位 和 劳 动 者 认 定 劳 动 关 系 必 须 首 要 解 决 主 体 资 格 问 题 基 于 我 国 相 关

法 律 法 规 规 定, 从 两 方 面 分 别 阐 述 如 下 : 企 业 是 以 盈 利 为 目 的 经 济 性 组 织, 包 括 法 人 企 业 和 非 法 人 企 业, 是 用 人 单 位 的 主 要 组 成 部 分 按 照 我 国 目 前 法 律 规 定, 应 当 包 括 : 全 民 所 有 制 企 业 个 人 独 资 企 业 有 限 责 任 公 司 合 伙 企 业 等 等 (2) 个 体 经 济 组 织 个 体 经 济 组 织 是 指 经 工 商 部 门 批 准 登 记 注 册, 并 领 取 营 业 执 照 的 个 体 工 商 户 ( 一 ) 用 人 单 位 个 体 经 济 组 织 是 指 一 般 雇 工 在 七 人 以 下 的 用 人 单 位 是 指 具 有 用 人 权 利 能 力 和 个 体 工 商 户 用 人 行 为 能 力, 运 用 劳 动 力 组 织 生 产 劳 (3) 民 办 非 企 业 单 位 动, 且 向 劳 动 者 支 付 工 资 等 劳 动 报 酬 的 单 位 自 其 依 法 成 立 之 时 产 生, 自 其 依 法 撤 民 办 非 企 业 单 位 主 要 指 在 民 政 部 门 进 销 之 时 消 灭 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 行 登 记 的, 企 事 业 单 位 社 会 团 体 和 其 他 合 同 法 ( 以 下 简 称 劳 动 合 同 法 ) 第 社 会 力 量 以 及 公 民 个 人 利 用 非 国 有 资 产 举 二 条 第 一 款 规 定 中 华 人 民 共 和 国 境 内 的 办 的, 从 事 非 营 利 性 社 会 服 务 活 动 的 社 会 企 业 个 体 经 济 组 织 民 办 非 企 业 单 位 等 组 织 如 民 办 学 校 民 办 医 院 民 办 图 书 组 织 ( 以 下 称 用 人 单 位 ) 与 劳 动 者 建 立 劳 馆 等 动 关 系, 订 立 履 行 变 更 解 除 或 者 终 (4) 其 他 止 劳 动 合 同, 适 用 本 法 该 法 第 二 条 第 除 劳 动 合 同 法 第 二 条 第 一 款 所 列 二 款 规 定 国 家 机 关 事 业 单 位 社 会 团 举 的 三 类 用 人 单 位 外, 还 有 一 些 不 属 于 上 体 和 与 其 建 立 劳 动 关 系 的 劳 动 者, 订 立 述 所 列 单 位 的, 如 中 介 组 织 中 的 律 师 事 务 履 行 变 更 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同, 依 所 会 计 师 事 务 所 等, 它 们 的 组 织 形 式 比 照 本 法 执 行 该 两 条 款 规 定 以 列 举 加 概 较 复 杂, 有 的 采 取 合 伙 制, 有 的 采 取 合 作 括 的 方 式 明 确 了 用 人 单 位 的 范 围, 具 体 包 制, 在 招 用 助 手 工 勤 人 员 等, 也 要 签 订 括 如 下 几 种 类 型 : 劳 动 合 同 因 此 也 属 于 劳 动 法 律 关 系 1 企 业 个 体 经 济 组 织 民 办 非 企 2 国 家 机 关 事 业 单 位 和 社 会 团 体 业 单 位 等 组 织 我 国 劳 动 合 同 法 第 二 条 第 二 款, (1) 企 业 明 确 排 除 了 国 家 机 关 事 业 单 位 和 社 会 团 2

与 公 务 员 和 参 照 公 务 员 管 理 的 人 员 建 立 定, 社 会 团 体 是 指 中 国 公 民 自 愿 组 成, 为 的 关 系, 不 适 用 劳 动 合 同 法 规 定 但 这 些 现 会 员 共 同 意 愿, 按 照 其 章 程 开 展 活 动 的 机 关 和 单 位 如 是 有 下 列 情 形 应 构 成 用 人 非 营 利 性 社 会 组 织 社 会 团 体 的 情 况 也 比 单 位 的 主 体 较 复 杂, 有 的 社 会 团 体 如 党 派 团 体, 除 工 勤 人 员 外, 其 工 作 人 员 是 公 务 员, 按 照 公 (1) 国 家 机 关 务 员 法 管 理 ; 有 的 社 会 团 体 如 工 会 共 青 这 里 的 国 家 机 关 包 括 国 家 权 力 机 关 团 妇 联 工 商 联 等 人 民 团 体 和 群 众 团 体, 国 家 行 政 机 关 司 法 机 关 国 家 军 事 机 关 文 学 艺 术 联 合 会 足 球 协 会 等 文 化 艺 术 体 政 协 等, 其 录 用 公 务 员 和 聘 任 制 公 务 员, 育 团 体, 法 学 会 医 学 会 等 学 术 研 究 团 体, 适 用 公 务 员 法, 不 适 用 本 法, 国 家 机 关 招 各 种 行 业 协 会 等 社 会 经 济 团 体 这 些 社 会 用 工 勤 人 员, 需 要 签 订 劳 动 合 同, 就 要 适 团 体 虽 然 公 务 员 法 没 有 明 确 规 定 参 照, 但 用 劳 动 合 同 法 实 践 中 对 列 入 国 家 编 制 序 列 的 社 会 团 体, (2) 事 业 单 位 除 工 勤 人 员 外, 其 工 作 人 员 是 比 照 公 务 员 法 进 行 管 理 的 除 此 以 外 的 多 数 社 会 团 事 业 单 位 适 用 本 法, 可 以 分 为 三 种 体, 如 果 作 为 用 人 单 位 与 劳 动 者 订 立 的 是 情 况 : 一 种 是 具 有 管 理 公 共 事 务 职 能 的 组 劳 动 合 同, 就 可 以 作 为 用 人 单 位 的 主 体 织, 如 证 监 会 保 监 会 银 监 会 等, 其 录 用 工 作 人 员 是 参 照 公 务 员 法 进 行 管 理, 不 ( 二 ) 劳 动 者 适 用 本 法 一 种 是 实 行 企 业 化 管 理 的 事 业 通 常 意 义 上 的 劳 动 者 是 指 达 到 法 定 单 位, 这 类 事 业 单 位 与 职 工 签 订 的 是 劳 动 年 龄, 具 有 劳 动 能 力, 以 从 事 某 种 社 会 劳 合 同, 适 用 本 条 的 规 定 还 有 一 种 事 业 单 动 获 得 收 入 为 主 要 生 活 来 源, 依 据 法 律 或 位 如 医 院 学 校 科 研 机 构 等, 有 的 劳 动 合 同 的 规 定, 在 用 人 单 位 的 管 理 下 从 事 劳 者 与 单 位 签 订 的 是 劳 动 合 同, 签 订 劳 动 合 动 并 获 取 劳 动 报 酬 的 自 然 人 同 的, 单 位 可 以 成 为 用 人 单 位 ; 有 的 劳 动 劳 动 者 包 括 本 国 人 外 国 人 和 无 国 籍 者 与 单 位 签 订 的 是 聘 用 合 同, 签 订 聘 用 合 人, 但 并 不 是 所 有 自 然 人 都 是 合 法 的 劳 动 同 的, 就 要 看 法 律 行 政 法 规 和 国 务 院 是 者 劳 动 者 的 主 体 资 格 始 于 劳 动 者 最 低 用 否 另 有 规 定, 如 没 有 特 殊 规 定 就 可 以 构 成 工 年 龄 ( 除 特 种 工 作 外 为 16 周 岁 ), 终 用 人 主 体 于 法 定 退 休 年 龄 (3) 社 会 团 体 二 劳 动 关 系 的 认 定 按 照 社 会 团 体 登 记 管 理 条 例 的 规 劳 动 关 系 自 用 工 之 日 起 建 立 有 劳 3

动 关 系 就 应 当 有 劳 动 合 同 劳 动 合 同 是 劳 动 者 维 权 的 第 一 步, 是 劳 动 者 的 护 身 符 劳 动 合 同 是 劳 动 关 系 的 直 接 反 映, 是 最 有 利 的 证 据 白 纸 黑 字 的 劳 动 合 同 是 劳 动 仲 裁 法 院 裁 决, 维 护 劳 动 者 合 法 权 益 的 重 要 直 接 证 据 ( 一 ) 劳 动 关 系 认 定 的 三 个 标 准 签 订 劳 动 合 同, 是 劳 动 者 维 护 自 身 权 益 最 重 要 的 一 步 但 如 果 没 有 签 订 劳 动 合 同, 依 据 劳 动 和 社 会 保 障 部 的 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 ( 劳 社 部 发 [2005]12 号 ), 劳 动 关 系 的 认 定 主 要 参 考 以 下 三 个 标 准 : 1 用 人 单 位 和 劳 动 者 符 合 法 律 法 规 规 定 的 主 体 资 格 2 用 人 单 位 依 法 制 定 的 各 项 劳 动 规 章 制 度 适 用 于 劳 动 者, 劳 动 者 受 用 人 单 位 的 劳 动 管 理, 从 事 用 人 单 位 安 排 的 有 报 酬 的 劳 动 3 劳 动 者 提 供 的 劳 动 是 用 人 单 位 业 务 的 组 成 部 分 具 备 合 法 的 资 格 ( 二 ) 确 认 劳 动 关 系 的 证 据 在 劳 动 者 维 权 过 程 中, 如 用 人 单 位 没 有 与 其 签 订 劳 动 合 同 的, 就 要 注 意 收 集 如 下 证 据 : 1 工 资 支 付 凭 证 或 记 录 ( 职 工 工 资 发 放 花 名 册 ) 缴 纳 各 项 社 会 保 险 费 的 记 录 2 用 人 单 位 向 劳 动 者 发 放 的 工 作 证 服 务 证 等 能 够 证 明 身 份 的 证 件 3 劳 动 者 填 写 的 用 人 单 位 招 工 招 聘 登 记 表 报 名 表 等 招 用 记 录 4 考 勤 记 录 5 其 他 劳 动 者 的 证 言 等 归 纳 来 说, 劳 动 者 就 是 要 注 意 收 集 自 己 的 收 入 凭 证 与 用 人 单 位 有 关 的 身 份 证 明 用 人 单 位 的 招 工 材 料 用 人 单 位 对 劳 动 者 实 施 管 理 的 证 明 其 他 可 以 作 为 旁 证 的 证 明 需 要 特 别 说 明 的, 用 人 单 位 的 报 销 凭 证 因 公 传 递 的 电 子 邮 件 能 证 明 自 己 在 用 人 单 位 工 作 过 的 各 种 资 料 等 也 属 于 有 效 证 据 上 述 三 条 标 准 实 际 包 括 对 用 人 单 位 劳 动 行 为 劳 动 者 三 方 面 的 考 察 如 前 所 述, 用 人 单 位 必 须 是 我 国 劳 动 法 中 的 企 业 个 体 经 济 组 织 等 ; 而 劳 动 行 为 是 劳 动 者 在 用 人 单 位 的 管 理 下, 从 事 具 体 劳 动, 并 获 得 报 酬 的 过 程 劳 动 者 同 样 必 须 4

三 特 殊 情 形 下 劳 动 关 系 的 认 定 人 与 其 招 用 的 劳 动 者 之 间 应 认 定 为 雇 佣 关 系, 但 实 际 施 工 人 的 前 一 手 具 有 用 工 ( 一 ) 建 筑 行 业 非 法 转 包 违 法 分 主 体 资 格 的 承 包 人 分 包 人 或 转 包 人 与 包 情 形 下 劳 动 关 系 的 认 定 劳 动 者 之 间 既 不 存 在 雇 佣 关 系, 也 不 存 建 设 单 位 将 建 设 工 程 发 包 给 施 工 单 在 劳 动 关 系 理 由 是 : 建 筑 施 工 企 业 与 位 后, 施 工 单 位 又 非 法 转 包 或 者 违 法 分 实 际 施 工 人 之 间 只 是 分 包 转 包 关 系, 包 给 不 具 有 相 应 建 筑 施 工 资 质 条 件 的 实 劳 动 者 是 由 实 际 施 工 人 雇 用 的, 其 与 建 际 施 工 人, 这 是 当 前 建 筑 行 业 普 遍 存 在 筑 施 工 企 业 之 间 并 无 建 立 劳 动 关 系 或 雇 的 现 象 对 于 实 际 施 工 人 直 接 招 用 的 从 佣 关 系 的 合 意 另 一 种 观 点 则 认 为, 应 事 建 筑 施 工 的 劳 动 者 与 非 法 转 包 或 违 法 认 定 实 际 施 工 人 的 前 一 手 具 有 用 工 主 体 分 包 工 程 的 施 工 单 位 之 间 是 否 存 在 劳 动 资 格 的 承 包 人 分 包 人 或 转 包 人 与 劳 动 关 系 的 问 题, 在 法 学 理 论 界 及 司 法 实 务 者 之 间 存 在 劳 动 关 系, 因 为 认 定 他 们 之 界 尚 存 争 议 目 前 法 院 系 统 对 这 一 问 题 间 存 在 劳 动 关 系, 有 利 于 对 劳 动 者 保 护 普 遍 持 否 定 意 见, 认 为 实 际 施 工 人 招 用 我 们 同 意 第 一 种 观 点 的 劳 动 者 与 施 工 单 位 之 间 不 存 在 劳 动 关 3.2015 年 最 高 人 民 法 院 全 国 民 事 系 其 主 要 依 据 是 : 审 判 工 作 会 议 纪 要 第 62 条 规 定 : 对 1.2011 年 最 高 人 民 法 院 全 国 民 事 于 发 包 人 将 建 设 工 程 发 包 给 承 包 人, 承 审 判 工 作 会 议 纪 要 第 59 条 : 建 设 单 包 人 又 转 包 或 者 分 包 给 实 际 施 工 人, 实 位 将 工 程 发 包 给 承 包 人, 承 包 人 又 非 法 际 施 工 人 招 用 的 劳 动 者 请 求 确 认 与 发 包 转 包 或 者 违 法 分 包 给 实 际 施 工 人, 实 际 人 之 间 存 在 劳 动 关 系 的, 人 民 法 院 不 予 施 工 人 招 用 的 劳 动 者 请 求 确 认 与 具 有 用 支 持 工 主 体 资 格 的 发 包 人 之 间 存 在 劳 动 关 系 否 定 实 际 施 工 人 招 用 的 劳 动 者 与 前 的, 不 予 支 持 一 手 具 有 用 工 主 体 资 格 的 承 包 人 分 包 2.2014 年 4 月 11 日 最 高 人 民 法 院 院 人 或 转 包 人 之 间 存 在 劳 动 关 系, 并 不 意 长 信 箱 对 2011 年 全 国 民 事 审 判 工 作 会 味 着 劳 动 者 的 权 益 得 不 到 保 护, 前 一 手 议 纪 要 第 59 条 作 出 进 一 步 释 明 的 答 复 : 具 有 用 工 主 体 资 格 的 承 包 人 分 包 人 或 关 于 实 际 施 工 人 招 用 的 劳 动 者 与 承 包 转 包 人 仍 然 应 当 承 担 相 应 的 法 律 责 任 人 也 就 是 建 筑 施 工 企 业 之 间 是 否 存 在 劳 依 据 劳 动 合 同 法 第 94 条 规 定 : 个 动 关 系, 理 论 与 实 践 中 存 在 两 种 截 然 相 人 承 包 经 营 者 违 反 本 法 规 定 招 用 劳 动 反 的 观 点 : 第 一 种 观 点 认 为, 实 际 施 工 者, 给 劳 动 者 造 成 损 害 的, 发 包 的 组 织 5

与 个 人 承 包 经 营 者 承 担 连 带 赔 偿 责 任 实 践 中 个 人 承 包 经 营 者 ( 包 括 实 际 施 工 人 ) 往 往 没 有 承 担 民 事 责 任 的 足 够 财 力, 为 了 保 护 劳 动 者 的 权 益, 在 劳 动 者 遭 受 损 失 时, 承 包 人 分 包 人 或 转 包 人 是 要 承 担 民 事 上 的 连 带 赔 偿 责 任 的 从 诉 讼 程 序 看, 劳 动 者 既 可 以 单 独 起 诉 实 际 施 工 人, 也 可 以 将 承 包 人 分 包 人 或 转 包 人 与 实 际 施 工 人 列 为 共 同 被 告 ; 从 实 体 处 理 看, 劳 动 者 既 可 以 要 求 实 际 施 工 人 承 担 全 额 或 者 部 分 赔 偿 责 任, 也 可 以 要 求 承 包 人 分 包 人 或 转 包 人 承 担 全 额 或 者 部 分 赔 偿 责 任, 还 可 以 要 求 承 包 人 分 包 人 或 转 包 人 与 实 际 施 工 人 一 起 承 担 连 带 赔 偿 责 任 ( 二 ) 车 辆 挂 靠 经 营 情 形 下 劳 动 关 系 的 认 定 个 人 出 资 购 买 车 辆 挂 靠 其 他 单 位 ( 如 运 输 公 司 等 ), 并 以 挂 靠 单 位 的 名 义 对 外 经 营 的 现 象 在 实 践 中 较 为 常 见 确 认 挂 靠 人 即 车 辆 的 实 际 所 有 人 聘 用 的 驾 驶 员 与 被 挂 靠 单 位 之 间 是 否 存 在 劳 动 关 系, 其 关 键 和 重 点 在 于 判 断 劳 动 者 与 用 人 单 位 之 间 是 否 具 备 劳 动 关 系 从 属 性 和 经 济 性 的 基 本 特 征, 即 劳 动 者 作 为 用 人 单 位 的 成 员, 接 受 用 人 单 位 的 管 理 并 提 供 劳 动, 用 人 单 位 向 劳 动 者 支 付 劳 动 报 酬 审 判 实 践 中 主 要 是 依 照 原 劳 动 和 社 会 保 障 部 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 第 一 条 的 规 定 加 以 确 认 6 具 体 而 言, 在 车 辆 挂 靠 经 营 的 情 况 下, 被 挂 靠 单 位 并 非 车 辆 实 际 所 有 人, 不 享 有 车 辆 占 有 使 用 收 益 处 分 权 利 ; 且 被 挂 靠 单 位 不 参 与 车 辆 的 实 际 经 营 和 管 理, 挂 靠 人 作 为 车 辆 所 有 人 实 际 支 配 车 辆, 独 立 经 营 自 负 盈 亏 挂 靠 人 直 接 向 所 聘 用 的 驾 驶 员 支 付 工 资 并 对 其 进 行 工 作 任 务 安 排 与 管 理, 被 挂 靠 单 位 并 不 对 驾 驶 员 的 工 作 及 岗 位 安 排 进 行 管 理, 也 不 向 驾 驶 员 发 放 工 资, 所 以 说 挂 靠 人 所 聘 用 的 驾 驶 员 与 被 挂 靠 单 位 之 间 不 具 备 劳 动 关 系 的 从 属 性 和 经 济 性 的 特 征, 因 此 双 方 不 应 认 定 为 劳 动 关 系 最 高 人 民 法 院 关 于 车 辆 实 际 所 有 人 聘 用 的 司 机 与 挂 靠 单 位 是 否 形 成 事 实 劳 动 关 系 的 答 复 亦 认 为 : 个 人 购 买 的 车 辆 挂 靠 其 他 单 位 且 以 挂 靠 单 位 的 名 义 对 外 经 营 的, 根 据 2008 年 1 月 1 日 起 实 施 的 劳 动 合 同 法 规 定 的 精 神, 其 聘 用 的 司 机 与 挂 靠 单 位 之 间 不 具 备 劳 动 关 系 的 基 本 特 征, 不 宜 认 定 其 形 成 了 事 实 劳 动 关 系

需 要 注 意 的 是, 依 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 工 伤 保 险 行 政 案 件 若 干 问 题 的 规 定 第 三 条 第 一 款 第 ( 五 ) 项 第 二 款 的 规 定 : ( 五 ) 个 人 挂 靠 其 他 单 位 对 外 经 营, 其 聘 用 的 人 员 因 工 伤 亡 的, 被 挂 靠 单 位 为 承 担 工 伤 保 险 责 任 的 单 位 前 款 第 ( 四 ) ( 五 ) 项 明 确 的 承 担 工 伤 保 险 责 任 的 单 位 承 担 赔 偿 责 任 或 者 社 会 保 险 经 办 机 构 从 工 伤 保 险 基 金 支 付 工 伤 保 险 待 遇 后, 有 权 向 相 关 组 织 单 位 和 个 人 追 偿 据 此, 挂 靠 人 聘 用 的 驾 驶 员 与 被 挂 靠 单 位 之 间 虽 不 存 在 事 实 劳 动 关 系, 被 挂 靠 单 位 仍 需 承 担 工 伤 保 险 待 遇 项 下 的 赔 偿 责 任 但 是 被 挂 靠 单 位 承 担 的 这 种 责 任 应 当 被 视 为 一 种 拟 制 的 责 任, 而 不 是 基 于 事 实 劳 动 关 系 的 存 在 而 承 担 的 责 任 第 十 七 条 第 一 款 规 定, 用 人 单 位 招 用 已 达 法 定 退 休 年 龄 但 未 享 受 养 老 保 险 待 遇 或 退 休 金 的 人 员, 双 方 形 成 的 用 工 关 系 可 按 劳 动 关 系 处 理 综 合 上 述 规 定, 已 达 退 休 年 龄 但 如 果 没 能 享 受 到 社 会 养 老 保 险 待 遇 的 劳 动 者, 与 用 人 单 位 之 间 形 成 的 用 工 关 系 应 按 劳 动 关 系 处 理, 所 以 仍 然 赋 予 其 劳 动 法 上 的 保 护 值 得 一 提 的 是,2010 年 3 月 17 日 最 高 人 民 法 院 行 政 审 判 庭 在 关 于 超 过 法 定 退 休 年 龄 的 进 城 务 工 农 民 因 工 伤 亡 的, 应 否 适 用 工 伤 保 险 条 例 请 示 的 答 复 中 已 明 确 用 人 单 位 聘 用 的 超 过 法 定 退 休 年 龄 的 务 工 农 民, 在 工 作 时 间 内 因 工 作 原 因 伤 亡 的, 应 当 适 用 工 伤 保 险 条 例 的 有 关 规 定 进 行 工 伤 认 定 ( 三 ) 已 达 退 休 年 龄 但 未 享 受 养 老 保 险 待 遇 或 退 休 金 的 人 员 与 用 人 单 位 之 间 的 用 工 关 系 应 按 劳 动 关 系 处 理 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 七 条 规 定 : 用 人 单 位 与 其 招 用 的 已 经 依 法 享 受 养 老 保 险 待 遇 或 领 取 退 休 金 的 人 员 发 生 用 工 争 议, 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 的, 人 民 法 院 应 当 按 劳 务 关 系 处 理 广 东 省 高 级 人 民 法 院 广 东 省 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 关 于 适 用 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 劳 动 合 同 法 若 干 问 题 的 指 导 意 见 粤 高 法 发 [2008]13 号 ) 7 ( 四 ) 双 重 劳 动 关 系 情 形 下 劳 动 关 系 的 认 定 双 重 劳 动 关 系 是 指 同 一 劳 动 者 同 时 与 两 个 用 人 单 位 存 在 劳 动 关 系 目 前, 我 国 有 关 法 律 法 规 并 不 禁 止 双 重 劳 动 关 系 的 存 在 根 据 劳 动 合 同 法 第 七 条

用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 即 与 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系, 只 要 用 人 单 位 与 劳 动 者 符 合 劳 动 关 系 的 基 本 特 征, 即 可 认 定 双 方 存 在 劳 动 关 系, 而 不 论 劳 动 者 是 否 已 经 与 其 他 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系 最 高 人 民 法 院 亦 在 司 法 解 释 中 对 部 分 特 殊 人 员 的 双 重 劳 动 关 系 予 以 明 确 认 可, 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 八 条 规 定 : 企 业 停 薪 留 职 人 员 未 达 到 法 定 退 休 年 龄 的 内 退 人 员 下 岗 待 岗 人 员 及 企 业 经 营 性 停 产 放 长 假 人 员, 因 与 新 的 用 人 单 位 发 生 用 工 争 议, 依 法 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 的, 人 民 法 院 应 当 按 劳 动 关 系 处 理 因 此 用 人 单 位 招 用 存 在 双 重 劳 动 关 系 的 劳 动 者, 仍 应 按 劳 动 关 系 处 理, 依 法 与 其 签 订 劳 动 合 同, 为 其 缴 纳 社 会 保 险, 承 担 劳 动 法 上 的 责 任 与 义 务 但 是, 法 律 未 禁 止 双 重 劳 动 关 系 的 存 在, 并 不 意 味 着 对 此 予 以 提 倡 用 人 单 位 招 用 存 在 双 重 劳 动 关 系 的 劳 动 者 需 承 担 相 应 的 法 律 风 险 根 据 劳 动 合 同 法 第 九 十 一 条 规 定 : 用 人 单 位 招 用 与 其 他 用 人 单 位 尚 未 解 除 或 者 终 止 劳 动 合 同 的 劳 动 者, 给 其 他 用 人 单 位 造 成 损 失 的, 应 当 承 担 连 带 赔 偿 责 任 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 工 伤 保 险 行 政 案 件 若 干 问 题 的 规 定 第 三 条 第 一 款 第 ( 一 ) 项 : ( 一 ) 职 工 与 两 个 或 两 个 以 上 单 位 建 立 劳 动 关 系, 工 伤 事 故 发 生 时, 职 8 工 为 之 工 作 的 单 位 为 承 担 工 伤 保 险 责 任 的 单 位 存 在 双 重 劳 动 关 系 的 劳 动 者 如 已 在 原 用 人 单 位 参 加 社 会 保 险, 那 么 新 的 用 人 单 位 无 法 为 其 参 保, 此 时 如 发 生 工 伤 事 故, 将 由 该 用 人 单 位 直 接 承 担 工 伤 赔 偿 责 任 因 此 用 人 单 位 在 招 用 该 等 劳 动 者 时, 应 慎 重 考 虑 并 对 可 能 出 现 的 法 律 风 险 及 时 预 见 和 防 范 四 劳 动 关 系 认 定 中 的 举 证 责 任 分 配 问 题 在 用 人 单 位 与 劳 动 者 未 订 立 劳 动 合 同 的 情 况 下, 劳 动 者 请 求 法 院 确 认 双 方 存 在 劳 动 关 系 时, 举 证 责 任 如 何 分 配 直 接 关 系 到 最 终 由 谁 承 担 举 证 不 能 的 不 利 后 果 ( 即 败 诉 ) 由 于 我 国 法 律 没 有 针 对 劳 动 争 议 案 件 举 证 责 任 分 配 做 出 系 统 规 定, 法 院 在 审 理 劳 动 争 议 案 件 时 普 遍 采 用 民 事 举 证 责 任 的 分 配 原 则, 即 在 法 律 法 规 没 有 特 别 规 定 时 适 用 谁 主 张, 谁 举 证 的 一 般 规 则 故 劳 动 者 对 自 己 提 出 的 与 用 人 单 位 之 间 存 在 劳 动 关 系 的 主 张 应 当 承 担 举 证 证 明 责 任, 但 用 人 单 位 在 部 分 证 据 的 掌 握 上 存 在 明 显 优 势, 双 方 信 息 严 重 不 对 称 的 情 况 下, 根 据 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 第 六 条 规 定, 与 争 议 事 项 有 关 的 证 据 属 于 用 人 单 位 掌 握 管 理 的, 用 人 单 位 应 当 提 供 ; 用 人 单 位 不 提 供 的, 应 当 承 担 不 利 后 果, 这 既 遵 循 了 举 证 责 任 分 配 的 一 般 规 则, 又 在 一 定 程 度 上 加 重 了 用 人 单 位 的 举 证 责 任

体 现 了 对 处 于 弱 势 地 位 的 劳 动 者 的 倾 斜 况 综 合 分 析 作 出 判 断 性 保 护 效 五 确 认 劳 动 关 系 能 否 适 用 诉 讼 时 诉 讼 时 效 是 指 民 事 权 利 受 到 侵 害 的 原 劳 动 和 社 会 保 障 部 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 第 二 条 也 体 现 了 这 一 举 证 责 任 分 配 规 则 : 用 人 单 位 未 与 劳 动 者 签 订 劳 动 合 同, 认 定 双 方 存 在 劳 动 关 系 时 可 参 照 下 列 凭 证 :( 一 ) 工 资 支 付 凭 证 或 记 录 ( 职 工 工 资 发 放 花 名 册 ) 缴 纳 各 项 社 会 保 险 费 的 记 录 ; ( 二 ) 用 人 单 位 向 劳 动 者 发 放 的 工 作 证 服 务 证 等 能 够 证 明 身 份 的 证 件 ;( 三 ) 劳 动 者 填 写 的 用 人 单 位 招 工 招 聘 登 记 表 报 名 表 等 招 用 记 录 ;( 四 ) 考 勤 记 录 ;( 五 ) 其 他 劳 动 者 的 证 言 等 其 中,( 一 ) ( 三 ) ( 四 ) 项 的 有 关 凭 证 由 用 人 单 位 负 举 证 责 任 因 此, 确 认 是 否 存 在 劳 动 关 系, 应 当 遵 循 在 劳 动 者 初 步 证 明 责 任 基 础 上 实 行 举 证 责 任 倒 置 的 规 则, 即 先 由 劳 动 者 举 证, 初 步 证 明 劳 动 关 系 的 存 在, 如 用 人 单 位 对 此 予 以 否 认, 其 应 举 出 劳 动 关 系 不 存 在 的 证 据, 最 后 由 裁 判 者 根 据 举 证 责 任 分 配 规 则, 并 结 合 具 体 案 件 中 当 事 人 举 证 质 证 及 庭 审 中 查 明 的 事 实 情 9 权 利 人 在 法 定 的 时 效 期 间 内 不 行 使 权 利, 当 时 效 期 间 届 满 时, 人 民 法 院 对 权 利 人 的 权 利 不 再 进 行 保 护 的 制 度 请 求 确 认 存 在 劳 动 关 系, 应 否 适 用 诉 讼 时 效 制 度? 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 民 事 案 件 适 用 诉 讼 时 效 制 度 若 干 问 题 的 规 定 第 一 条 规 定, 请 求 对 事 实 的 确 认 不 适 用 诉 讼 时 效 的 规 定 该 条 规 定 仅 仅 规 定 了 债 权 请 求 权, 我 国 法 律 并 没 有 规 定 确 认 之 诉 适 用 诉 讼 时 效 制 度 劳 动 争 议 案 件 虽 然 由 于 仲 裁 前 置 的 原 因 与 普 通 民 事 案 件 有 不 同 期 限 的 仲 裁 申 请 时 效 期 间, 但 二 者 适 用 时 效 制 度 的 范 围 一 致, 即 时 效 规 定 不 适 用 于 对 事 实 的 确 认 之 诉 请 求 确 认 劳 动 关 系 属 于 确 认 之 诉, 是 对 劳 动 者 与 用 人 单 位 之 间 是 否 建 立 劳 动 关 系 这 一 事 实 的 确 定 在 这 个 请 求 中, 不 存 在 劳 动 者 向 用 人 单 位 主 张 实 体 权 利, 更 不 存 在 用 人 单 位 向 劳 动 者 主 张 实 体 权 利 在 这 一 请 求 中, 只 是 要 求 人 民 法 院 对 两 者 关 系 进 行 定 性, 不 是 人 民 法 院 裁 判 一 方 向 另 一 方 履 行 义 务 或 行 使 权 利 故 此, 确 认 劳 动 关 系 不 应 当 适 用 时 效 制 度 ( 编 辑 : 董 建 文 )

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