章 瑛 医 疗 告 知 后 同 意 法 则 的 刑 法 适 用 性 研 究 刑 法 上 适 用 告 知 后 同 意 将 会 更 恰 当, 也 更 符 合 医 疗 同 意 的 特 点 目 前 我 国 医 患 关 系 紧 张, 解 决 这 一 矛 盾 需 要 多 维 度 深 层 次 的 研 究, 才 能

法 学 论 坛 医 疗 告 知 后 同 意 法 则 的 刑 法 适 用 性 研 究 基 于 被 害 人 同 意 理 论 的 分 析 章 瑛 [ 内 容 摘 要 ] 医 疗 上 的 告 知 后 同 意 法 则 和 刑 法 传 统 理 论 上 被 害 人 同 意 虽 源 于 同 一 上 位 概 念 自 我 决 定 权, 但 对 于 存 在 特 殊 性 的 医 疗 行 为 而 言, 被 害 人 同 意 并 不 能 完 整 表 达 医 疗 伤 害 得 以 阻 却 犯 罪 的 事 由, 而 告 知 后 同 意 则 具 备 此 优 越 性, 且 是 法 律 的 要 求, 在 刑 法 上 适 用 较 被 害 人 同 意 将 更 为 准 确 与 完 备 医 疗 行 为 得 以 阻 却 犯 罪 的 事 由 有 三 : 一 是 主 观 上 是 出 于 医 疗 目 的 ; 二 是 客 观 上 医 疗 行 为 必 须 遵 守 医 疗 行 为 准 则, 具 有 医 学 的 正 当 性 ; 三 是 需 得 患 者 告 知 后 同 意 [ 关 键 词 ] 被 害 人 同 意 医 疗 告 知 告 知 后 同 意 自 我 决 定 权 在 刑 法 被 害 人 同 意 的 理 论 中, 对 于 被 害 人 同 意 的 去 罪 化 事 由, 学 界 观 点 不 一 有 观 点 认 为 是 去 符 合 性, 也 有 观 点 认 为 是 去 违 法 性 无 论 是 阻 却 构 成 要 件 符 合 性 还 是 阻 却 违 法 性, 被 害 人 同 意 均 可 成 为 行 为 正 当 化 的 依 据 医 疗 行 为 因 涉 及 侵 害 人 体 的 健 康 权 和 生 命 权, 如 侵 入 性 的 医 疗 检 查 治 疗 方 法 的 伤 害 性, 药 物 对 人 体 的 副 作 用 等, 故 而 一 定 要 得 到 患 者 的 许 可 才 可 以 行 使 医 生 未 经 患 者 同 意 超 出 患 者 同 意 或 患 者 无 效 同 意 而 实 施 的 医 疗 行 为 ( 紧 急 情 况 和 强 制 医 疗 例 外 ), 在 刑 法 上 可 能 会 被 评 价 为 犯 罪 1 医 疗 行 为 患 者 的 许 可 究 竟 是 被 害 人 同 意 还 是 告 知 后 同 意? 台 湾 学 者 甘 添 贵 等 在 讨 论 医 疗 行 为 的 刑 法 问 题 时 用 告 知 后 同 意 直 接 替 代 了 被 害 人 同 意, 2 作 者 赞 同 这 一 观 点, 但 遗 憾 的 是 他 们 并 未 对 此 进 行 论 证 本 文 对 被 害 人 同 意 和 告 知 后 同 意 这 两 个 不 同 理 论 下 的 概 念 进 行 探 讨, 论 证 了 在 章 瑛, 华 东 师 范 大 学 法 律 系 讲 师 本 文 系 上 海 市 政 府 台 湾 事 务 办 公 室 委 托 课 题 两 岸 法 律 认 同 现 实 障 碍 和 解 决 路 径 研 究 ( 项 目 号 48616690) 的 阶 段 性 研 究 成 果 1 此 种 情 况 称 为 专 断 的 医 疗 例 如 1894 年 德 意 志 帝 国 莱 茵 法 院 审 理 了 一 起 骨 髓 癌 截 肢 案, 一 名 七 岁 的 女 孩 患 上 了 结 核 性 骨 髓 癌, 医 生 告 诉 女 孩 的 父 亲 必 须 进 行 截 肢 手 术 才 能 保 全 女 孩 的 生 命 女 孩 的 父 亲 明 确 表 示 反 对 截 肢, 然 而, 医 生 仍 然 不 顾 他 的 反 对 为 女 孩 实 施 了 手 术 尽 管 手 术 很 成 功, 但 医 生 仍 被 以 伤 害 罪 起 诉, 地 方 法 院 认 为 医 疗 行 为 符 合 犯 罪 构 成 要 件, 成 立 伤 害 罪 此 判 决 意 见 即 是 德 国 后 来 刑 法 理 论 上 有 名 的 医 疗 行 为 伤 害 说 之 肇 始 参 见 王 皇 玉 : 论 医 疗 行 为 与 业 务 上 的 正 当 性, 载 台 湾 大 学 法 学 论 丛 2007 年 第 6 期 2 参 见 甘 添 贵 : 医 疗 纠 纷 与 法 律 适 用 论 专 断 医 疗 行 为 的 刑 事 责 任, 载 月 旦 法 学 杂 志 2008 年 第 6 期 ; 参 见 陈 子 平 : 医 疗 上 充 分 说 明 与 同 意 之 法 理, 载 东 吴 大 学 法 律 学 报 2000 年 第 1 期 130

章 瑛 医 疗 告 知 后 同 意 法 则 的 刑 法 适 用 性 研 究 刑 法 上 适 用 告 知 后 同 意 将 会 更 恰 当, 也 更 符 合 医 疗 同 意 的 特 点 目 前 我 国 医 患 关 系 紧 张, 解 决 这 一 矛 盾 需 要 多 维 度 深 层 次 的 研 究, 才 能 完 善 现 有 的 立 法, 建 立 一 个 整 体 性 综 合 性 的 医 疗 法 制 体 系 本 文 以 刑 法 为 视 角 来 考 量 医 疗 行 为 的 合 法 性, 具 有 积 极 的 现 实 意 义 一 被 害 人 同 意 理 论 与 医 疗 行 为 去 罪 化 的 两 种 解 释 模 式 被 害 人 同 意 是 指 作 为 法 益 主 体 的 被 害 人 同 意 行 为 人 为 相 应 的 侵 害 其 利 益 的 行 为, 这 是 被 害 人 自 我 处 分 法 益 的 表 现, 构 成 了 刑 法 学 上 的 出 罪 事 由 关 于 被 害 人 同 意 的 理 论, 存 在 着 一 元 论 与 二 元 论 的 争 议 两 者 的 争 议 主 要 就 是 围 绕 着 被 害 人 承 诺 的 体 系 定 位 究 竟 是 阻 却 构 成 要 件 符 合 性 还 是 排 除 违 法 性 3 ( 一 ) 被 害 人 同 意 理 论 的 二 元 论 观 点 二 元 论 通 说 的 理 论 是 将 同 意 (Zustimmung) 区 分 为 Einverstaendis ( 合 意 或 同 意 ) 4 与 Einwiligung ( 承 诺 ) 两 种 形 式, 分 别 在 犯 罪 论 体 系 的 不 同 阶 层 发 挥 出 罪 功 能 Einver staendis 是 阻 却 构 成 要 件 符 合 性 的 事 由, 5 Einwiligung 则 属 于 法 律 没 有 明 文 规 定 的 阻 却 违 法 事 由 以 二 元 论 的 观 点 来 理 解 医 疗 行 为 即 从 排 除 违 法 性 事 由 的 角 度 来 理 解 被 害 人 同 意, 理 由 分 为 二 层 : 其 一, 刑 法 具 有 公 法 特 点, 对 于 犯 罪 的 调 控 是 国 家 与 犯 罪 人 的 二 维 角 度, 犯 罪 是 否 成 立, 不 是 由 被 害 人 的 意 志 决 定 的, 而 只 能 由 作 为 公 权 力 机 构 的 国 家 决 定 即 便 是 得 到 被 害 人 允 诺 的 侵 害 行 为, 也 是 符 合 构 成 要 件 的 行 为, 原 则 上 构 成 犯 罪 体 现 在 医 疗 上, 即 便 是 医 生 得 到 了 患 者 同 意 进 行 的 侵 入 性 或 侵 害 性 医 疗 行 为, 也 是 符 合 伤 害 的 构 成 要 件 的, 即 符 合 性 成 立 其 二, 在 现 代 社 会, 国 家 日 益 重 视 被 害 人 的 自 由, 被 害 人 的 自 我 决 定 权 为 法 律 所 保 护 在 被 害 人 决 定 放 弃 自 己 能 够 处 分 的 法 益 时, 为 了 尊 重 被 害 人 的 自 我 决 定 权, 可 以 从 违 法 性 的 角 度 出 发, 进 行 社 会 相 当 性 的 考 虑 或 者 法 益 的 比 较 衡 量, 将 这 种 原 本 符 合 特 定 犯 罪 构 成 要 件 的 行 为 排 除 在 犯 罪 之 外 回 到 医 疗 行 为 上 来, 医 生 的 打 针 拔 牙 抽 血 等 侵 入 性 检 查 或 其 他 医 疗 手 术, 都 是 符 合 伤 害 罪 的 构 成 要 件 的, 然 后 再 依 照 被 害 人 同 意 而 阻 却 违 法, 不 构 成 犯 罪 ( 二 ) 被 害 人 同 意 理 论 的 一 元 论 观 点 近 期 蓬 勃 发 展 的 一 元 论 是 在 批 判 二 元 论 的 基 础 上 兴 起 的, 这 一 理 论 指 出 : 被 害 人 合 意 和 被 害 人 承 诺 均 属 于 排 除 构 成 要 件 符 合 性 的 事 由 罗 克 辛 认 为 : 任 何 有 效 的 承 诺 都 成 为 阻 却 构 成 要 件 的 决 定 性 理 由, 乃 在 于 此 处 发 展 起 来 的 自 由 针 对 个 人 的 法 益 理 论 当 法 益 服 务 于 个 人 的 自 由 发 展 时, 如 果 一 行 为 乃 是 出 于 法 益 主 体 的 处 分, 就 不 存 在 法 益 侵 害, 因 为 该 行 为 没 损 害 法 益 主 体 的 自 由 发 展, 相 反, 这 正 是 该 自 由 发 展 的 表 现 6 3 参 见 车 浩 : 论 被 害 人 同 意 的 体 系 性 地 位 一 个 中 国 语 境 下 的 德 国 问 题, 载 中 国 法 学 2008 年 第 4 期 4 因 为 翻 译 的 原 因, 对 于 该 词 汇 有 不 同 的 翻 译, 有 的 译 为 合 意, 有 的 译 为 同 意 [ 德 ] 耶 塞 克 魏 根 特 : 德 国 刑 法 教 科 书, 徐 久 生 译, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版, 第 450 页 ; 林 山 田 : 刑 法 通 论 ( 上 ) 2006 年 第 9 版, 自 版, 第 353 354 页 ; 张 丽 卿 : 刑 法 总 则 理 论 与 运 用, 五 南 出 版 公 司 2007 年 版, 第 209 页 ; 林 钰 雄 : 新 刑 法 总 则, 元 照 出 版 公 司 2006 年 版, 第 267 页 5 构 成 要 件 符 合 性, 在 日 本 和 我 国 台 湾 地 区 又 被 称 为 构 成 要 件 的 该 当 性 在 我 国 刑 法 学 界, 马 克 昌 教 授 认 为 该 当 性 之 称 谓 不 宜 为 一 般 人 所 接 受, 将 其 转 译 为 符 合 性, 以 便 理 解 6 Roxin,StrafrechtATI,4.Aufl.2006, 13,Rn.12 131

华 东 政 法 大 学 学 报 2014 年 第 4 期 ( 第 95 期 ) 持 一 元 论 观 点 的 学 者 认 为, 医 疗 行 为 去 罪 化 最 主 要 的 论 据 是 自 由 的 法 益 理 论 7 当 患 者 同 意 医 生 在 他 的 身 体 上 动 手 术 时, 医 生 不 仅 没 有 侵 害 到 患 者 的 人 格 自 由, 手 术 反 而 是 有 助 于 患 者 人 格 自 由 的 表 现 没 有 侵 害 到 法 益, 自 然 就 不 符 合 构 成 要 件 虽 然 医 生 对 于 手 术 对 象 的 身 体 有 所 侵 犯, 但 并 不 存 在 实 际 意 义 上 的 侵 害 身 体 的 完 整 性, 这 个 身 体 的 完 整 性 就 是 法 益 患 者 做 出 医 疗 同 意 时, 绝 不 是 从 单 一 的 角 度 去 考 虑 法 益, 而 是 在 全 面 利 益 考 量 后 作 出 的 对 个 体 最 有 利 的 选 择, 牺 牲 局 部 利 益 去 换 取 一 个 更 大 的 利 益 ( 实 践 中 由 于 情 况 的 复 杂 性, 未 必 会 是 永 远 的 真 理 ) 最 终 对 患 者 有 利 的 医 疗 行 为, 是 不 可 能 对 其 造 成 实 质 性 侵 害 的, 无 法 益 侵 害 的 事 实, 当 然 是 阻 却 构 成 要 件 的 符 合 性 ( 三 ) 对 医 疗 行 为 去 罪 化 二 元 论 解 释 模 式 的 批 判 学 者 们 对 医 疗 行 为 二 元 论 解 释 模 式 是 存 在 疑 义 的, 如 李 斯 特 认 为, 国 家 的 医 疗 目 的 是 保 护 和 恢 复 公 民 的 身 体 健 康, 为 实 现 此 目 的, 依 相 关 医 疗 规 定 所 实 施 的 医 疗 行 为 ( 如 身 体 手 术 ) 是 合 法 的 8 贝 林 认 为, 伤 害 罪 在 解 释 上, 应 该 有 一 个 目 的 方 向, 也 就 是 从 法 益 保 护 的 观 点 出 发 因 此 所 谓 的 伤 害 罪, 应 理 解 为 对 于 身 体 利 益 有 所 侵 害 之 行 为, 而 不 能 只 从 伤 害 身 体 的 表 面 文 义 来 理 解 9 罗 克 辛 进 一 步 批 判 道, 二 元 论 者 将 行 为 客 体 混 作 法 益, 比 如 手 术 时 受 到 干 预 的 是 具 体 的 身 体, 但 这 并 没 有 侵 犯 身 体 健 康 权, 而 是 在 帮 助 受 害 人 行 使 权 利 不 可 以 将 具 体 的 身 体 和 身 体 健 康 权 分 开, 而 二 元 论 者 却 要 将 这 两 者 分 开 而 论 10 恩 吉 施 则 认 为, 医 疗 行 为 在 事 前 获 得 病 人 的 同 意 固 然 是 合 法 的, 但 即 使 事 先 未 得 到 病 人 的 同 意, 只 要 是 出 于 医 疗 目 的, 具 有 医 疗 之 适 应 性, 符 合 医 学 上 的 准 则, 并 且 满 足 优 越 利 益 原 则, 就 不 能 认 为 是 符 合 伤 害 罪 的 犯 罪 构 成 要 件 11 究 其 实 质, 医 疗 行 为 是 有 利 于 病 人 的 身 体 利 益 的, 因 此, 从 整 体 结 果 看, 医 疗 行 为 并 未 侵 害 患 者 的 身 体 利 益, 不 应 解 释 为 符 合 伤 害 罪 的 构 成 要 件 金 德 豪 伊 泽 尔 曾 用 医 疗 行 为 举 反 例 论 证 二 元 论 观 点 存 在 的 内 在 逻 辑 矛 盾, 从 而 得 出 对 被 害 人 同 意 的 体 系 性 定 位 即 被 害 人 同 意 只 成 立 阻 却 构 成 要 件 的 符 合 性 : 病 人 甲 出 于 难 忍 的 痛 苦, 请 求 医 生 乙 对 他 实 施 一 个 需 要 其 同 意 的 手 术 如 果 乙 ( 没 有 业 务 上 原 因 ) 不 做 这 个 手 术, 那 么 他 无 疑 就 以 不 作 为 的 方 式 实 现 了 身 体 伤 害 的 构 成 要 件 反 之, 如 果 他 做 了 这 个 手 术, 那 么, 由 于 甲 的 承 诺 只 是 起 到 正 当 化 的 作 用, 那 么 乙 还 是 实 施 了 符 合 构 成 要 件 的 身 体 伤 害 若 将 承 诺 作 为 正 当 化 事 由 的 话, 不 管 乙 做 什 么, 他 的 举 止 都 是 符 合 构 成 要 件 的 然 而, 在 进 行 法 律 评 价 时, 不 能 发 生 内 在 的 自 相 矛 盾, 因 此, 如 果 不 作 为 是 符 合 构 成 要 件 的, 作 为 就 不 可 能 也 符 合 构 成 要 件 12 7 这 不 仅 是 罗 克 辛 一 个 人 的 意 见, 魏 根 特 早 年 也 有 相 同 看 法 魏 根 特 认 为, 法 秩 序 赋 予 所 有 权 人 处 分 权, 那 么 当 他 承 诺 了, 就 有 刑 法 上 相 关 的 法 益 侵 害 可 言 参 见 林 东 茂 : 医 疗 上 医 患 同 意 或 承 诺 的 刑 法 问 题, 载 中 外 法 学 2008 年 第 5 期 8 [ 德 ] 李 斯 特 : 德 国 刑 法 教 科 书, 徐 久 生 译, 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 242 243 页 9 Beling,DieStrafrechtlicheVerantwortlichkeitdesArztesbeiVornahmeundUnterlasungoperativerEingrife,ZStW 1924,S.225 10 Roxin,StrafrechtATI, 13,Rn.13f. 11 Engisch,?rtzlicherEingrifzuHeilzweckenundEinwiligung,ZStW 1939,S.5 12 [ 德 ] 金 德 豪 伊 泽 尔 : 评 合 意 和 承 诺 的 区 分, 蔡 桂 生 译, 载 中 国 刑 事 法 杂 志 2010 年 第 4 期 132

章 瑛 医 疗 告 知 后 同 意 法 则 的 刑 法 适 用 性 研 究 二 告 知 后 同 意 的 内 涵 及 要 件 告 知 后 同 意 通 说 是 指 医 生 对 患 者 说 明 其 病 情 和 可 能 的 医 疗 方 案 ( 包 括 医 疗 方 案 实 施 过 程 中 存 在 的 并 发 症 副 作 用 等 各 种 风 险, 医 疗 方 案 的 治 愈 率 以 及 不 治 疗 的 后 果 等 ), 患 者 通 过 医 生 的 说 明 得 到 相 关 信 息, 决 定 是 否 接 受 医 疗, 接 受 何 种 性 质 的 医 疗, 选 择 最 适 合 其 生 活 价 值 的 医 疗 方 案 告 知 后 同 意 发 源 于 二 十 世 纪 六 十 年 代 的 美 国, 它 是 由 原 先 告 知 说 明 义 务 脱 胎 而 出 的, 该 准 则 历 经 数 十 年 的 演 变, 已 经 成 为 包 含 我 国 在 内 的 许 多 国 家 医 生 必 守 的 基 本 要 求, 我 国 目 前 立 法 原 则 上 确 立 了 告 知 后 同 意 的 法 则, 主 要 体 现 在 侵 权 责 任 法 和 一 些 相 关 法 规 中, 13 告 知 后 同 意 法 则 由 原 来 的 伦 理 概 念 上 升 为 法 律 概 念, 从 应 然 走 向 实 然 为 了 使 患 者 能 够 合 理 地 判 断 与 正 确 地 选 择, 医 生 应 对 患 者 作 必 要 而 充 分 的 告 知, 以 作 为 患 者 同 意 之 前 提 告 知 后 同 意 并 非 医 生 的 单 纯 说 明, 而 是 患 者 在 能 获 得 充 分 理 解 信 服 说 明 后 所 为 的 同 意, 因 此, 医 生 在 一 定 的 范 围 内 负 有 对 患 者 说 明 的 义 务, 其 基 本 要 件 如 下 : 第 一, 医 生 是 告 知 义 务 的 主 体 告 知 的 主 体 是 医 生, 护 士 或 助 手 只 能 提 供 辅 助 说 明, 决 不 能 替 代 医 生 为 之 医 生 说 明 疾 病 的 病 情 评 估 可 能 的 治 疗 方 式 分 析 医 疗 风 险 和 回 答 病 人 的 提 问, 在 这 个 过 程 中, 进 一 步 了 解 患 者 的 需 求 价 值 观 心 理 承 受 力 的 状 况, 以 斟 酌 或 修 改 医 疗 方 案 第 二, 以 患 者 能 够 理 解 的 语 言 主 动 告 知 医 生 应 主 动 告 知, 而 不 是 被 动 的 作 答, 因 为 对 于 大 部 分 患 者 而 言, 因 缺 少 专 业 知 识, 甚 至 可 能 不 知 道 要 问 什 么 问 题, 医 学 是 一 门 高 深 的 专 业, 非 专 业 人 士 很 难 理 解 医 生 的 术 语, 为 了 让 患 者 了 解 医 疗 程 序 的 本 质 及 结 果, 医 生 应 该 用 患 者 能 够 理 解 的 语 言 来 说 明 解 释 第 三, 患 者 及 其 亲 属 是 告 知 的 对 象 告 知 后 同 意 目 的 是 维 护 病 患 的 自 主 选 择 权, 因 此 医 生 的 告 知 对 象 只 可 能 是 患 者 本 人, 没 有 义 务 向 患 者 以 外 的 第 三 人 告 知 从 隐 私 权 角 度 出 发, 医 生 对 患 者 的 医 疗 信 息 负 有 保 密 义 务, 非 经 病 人 允 许, 或 法 律 明 确 规 定, 是 不 能 够 向 他 人 告 知 的 第 四, 告 知 内 容 的 范 围 甘 添 贵 教 授 认 为, 14 面 对 治 疗 可 能 产 生 的 后 果, 医 生 必 须 就 以 下 事 项 进 行 告 知 :(1) 患 者 的 病 情 ;(2) 预 定 实 施 的 治 疗 行 为 及 其 内 容 ;(3) 预 估 的 效 果 ;(4) 可 代 替 的 治 疗 方 案 及 其 附 随 的 危 险 以 及 预 后 的 效 果 ;(5) 诊 治 后 疗 养 方 法 的 指 示 与 指 导 等 医 疗 上 的 告 知 后 同 意 是 否 等 同 于 刑 法 上 的 被 害 人 同 意? 笔 者 认 为 告 知 后 的 涵 义 要 严 于 被 害 人 同 意, 换 言 之, 可 能 一 个 医 疗 行 为 事 实 符 合 了 传 统 意 义 上 的 被 害 人 同 意, 但 不 符 合 医 13 侵 权 责 任 法 第 55 条 规 定 : 医 务 人 员 在 诊 疗 活 动 中 应 当 向 患 者 说 明 病 情 和 医 疗 措 施 需 要 实 施 手 术 特 殊 检 查 特 殊 治 疗 的, 医 务 人 员 应 当 及 时 向 患 者 说 明 医 疗 风 险 替 代 医 疗 方 案 等 情 况, 并 取 得 其 书 面 同 意 ; 不 宜 向 患 者 说 明 的, 应 当 向 患 者 的 近 亲 属 说 明, 并 取 得 其 书 面 同 意 医 疗 机 构 管 理 条 例 第 33 条 规 定 : 医 疗 机 构 施 行 手 术 特 殊 检 查 或 者 特 殊 治 疗 时, 必 须 征 得 患 者 同 意, 并 应 当 取 得 其 家 属 或 者 关 系 人 同 意 并 签 字 ; 无 法 取 得 患 者 意 见 时, 应 当 取 得 家 属 或 者 关 系 人 同 意 并 签 字 ; 无 法 取 得 患 者 意 见 又 无 家 属 或 者 关 系 人 在 场, 或 者 遇 到 其 他 特 殊 情 况 时, 经 治 医 师 应 当 提 出 医 疗 处 置 方 案, 在 取 得 医 疗 机 构 负 责 人 或 者 被 授 权 负 责 人 员 的 批 准 后 实 施 执 业 医 师 法 第 26 条 规 定 : 医 师 应 当 如 实 向 患 者 或 者 其 家 属 介 绍 病 情, 但 应 注 意 避 免 对 患 者 产 生 不 利 后 果 14 参 见 甘 添 贵 : 医 疗 纠 纷 与 法 律 适 用 论 专 断 医 疗 行 为 的 刑 事 责 任, 载 月 旦 法 学 杂 志 2008 年 第 6 期 133

华 东 政 法 大 学 学 报 2014 年 第 4 期 ( 第 95 期 ) 疗 上 的 告 知 后 同 意 那 么, 目 前 传 统 刑 法 中 被 害 人 同 意 理 论 在 医 疗 上 的 适 用 是 否 合 理? 告 知 后 同 意 在 医 疗 刑 法 上 的 适 用 是 否 可 行 抑 或 更 优 越? 三 告 知 后 同 意 在 刑 法 上 适 用 的 可 行 性 告 知 后 同 意 和 被 害 人 同 意 均 根 植 于 自 我 决 定 权 自 我 决 定 权 是 人 格 权 及 人 性 尊 严 保 障 之 核 心, 人 格 权 之 权 利 属 性, 至 少 包 括 人 格 发 展 权 及 人 格 受 尊 重 之 权 15 换 言 之, 任 何 人 作 为 一 个 有 尊 严 的 个 体, 有 权 依 照 其 个 人 的 信 仰 价 值 观 与 生 活 理 念, 自 由 选 择 与 决 定 所 要 取 舍 的 利 益, 不 因 其 他 状 况 而 削 弱 自 我 选 择 的 权 利 美 国 大 法 官 卡 多 佐 曾 说 每 一 个 成 年 的 心 智 健 全 的 人 都 有 权 利 决 定 其 身 份 要 接 受 怎 样 的 处 置 16 自 我 决 定 权 在 刑 事 领 域 中 的 体 现 就 是 被 害 人 同 意, 其 在 医 疗 领 域 中 的 体 现 就 是 告 知 后 同 意 那 么, 这 一 自 由 选 择 的 权 利 在 刑 法 上 的 空 间 有 多 大 呢? 被 害 人 同 意 在 怎 样 的 范 围 内 才 是 有 效 的? 法 益 的 性 质 决 定 了 自 我 决 定 权 的 空 间 : 第 一, 权 利 人 不 能 处 分 涉 及 国 家 与 社 会 利 益 的 权 利 ; 第 二, 权 利 人 处 分 的 只 能 是 个 人 的 法 益, 并 且 对 这 种 处 分 权 也 是 有 限 制 的 ; 第 三, 即 便 是 纯 粹 的 个 人 法 益 也 必 须 是 国 家 允 许 个 人 完 全 自 由 享 有 的 权 利 因 此, 当 侵 害 行 为 针 对 的 是 单 纯 的 个 人 可 支 配 的 法 益 时 ( 如 健 康 权 人 身 自 由 权 性 权 利 等 等 ), 自 我 决 定 权 的 行 使 才 是 正 当 的 ; 反 之, 当 侵 害 行 为 针 对 的 是 个 人 无 法 随 意 支 配 的 法 益 时 ( 如 生 命 权 等 ), 则 没 有 随 意 行 使 自 我 决 定 权 的 余 地 在 医 事 父 权 主 义 时 代, 医 生 对 于 治 疗 方 式 或 方 法 等 的 决 定 被 先 入 为 主 地 认 为 是 专 业 的, 只 要 医 生 认 为 是 对 病 人 有 利 的 行 为, 就 可 以 直 接 为 患 者 作 决 定, 这 一 过 程 不 需 要 患 者 的 加 入, 更 不 用 提 自 我 决 定 权 了 以 此 种 医 生 为 本 位 的 医 疗 伦 理 为 基 础, 医 患 关 系 就 是 一 种 命 令 与 服 从 的 关 系 直 到 上 个 世 纪 中 叶 之 后, 随 着 患 者 自 我 意 识 的 逐 渐 觉 醒 ( 病 人 有 权 主 宰 自 己 的 身 体, 不 受 未 告 知 的 医 疗 手 段 所 侵 害 ), 医 患 关 系 慢 慢 发 生 改 变 : 在 决 定 医 疗 的 过 程 中, 医 生 不 再 是 决 定 者, 患 者 才 是 真 正 行 使 权 利 的 人 即 在 医 生 充 分 告 知 的 前 提 下, 由 患 者 决 定 是 否 接 受 治 疗 和 接 受 何 种 手 段 的 治 疗, 从 而 保 证 患 者 的 知 情 权 和 同 意 治 疗 的 决 定 权 得 到 尊 重 医 疗 行 为 是 对 患 者 实 施 的, 其 结 果 不 论 是 成 功 的 还 是 失 败 的 都 是 由 患 者 承 担, 当 然 应 有 患 者 的 参 与 患 者 在 同 意 医 疗 行 为 之 前 一 定 会 对 相 关 风 险 利 益 做 出 慎 重 评 估, 从 而 做 出 同 意 或 拒 绝 的 选 择 承 认 患 者 自 我 决 定 权 就 是 承 认 患 者 对 于 发 生 在 自 己 身 上 的 医 疗 行 为 知 和 同 意 与 否 的 权 利 告 知 后 同 意 追 求 的 是 医 生 和 患 者 共 同 决 策 制 定, 即 将 人 性 尊 严 与 尊 重 自 主 的 价 值 落 实 于 医 疗 制 度 中, 保 障 患 者 的 自 我 决 定 权 四 告 知 后 同 意 在 刑 法 上 适 用 的 优 越 性 上 文 已 阐 述 了 在 刑 法 中 被 害 人 同 意 是 合 法 的 去 罪 事 由 但 对 于 存 在 特 殊 性 的 医 疗 刑 法 而 言, 刑 法 中 的 被 害 人 同 意 就 并 不 是 合 法 的 去 罪 事 由 了 例 如 德 国 联 邦 最 高 法 院 的 一 项 判 决 案 例 : 一 名 女 病 患 久 历 剧 烈 头 疼 的 折 磨, 遍 寻 医 师, 无 法 找 出 病 因 这 名 病 患 自 认 15 参 见 李 震 山 : 胚 胎 基 因 工 程 之 法 律 涵 意, 载 国 立 台 湾 大 学 法 学 论 丛 2002 年 第 31 卷 第 3 期 16 Schloendorfv.SocietyofNewYorkHospital,211N.Y.125(1914) 134

章 瑛 医 疗 告 知 后 同 意 法 则 的 刑 法 适 用 性 研 究 为 是 多 颗 旧 有 的 补 牙 所 引 起, 于 是 请 求 牙 医 全 数 拔 除 牙 医 告 诉 病 患, 牙 齿 的 状 况 与 头 痛 无 关, 其 猜 测 毫 无 根 据 病 患 无 法 确 定 拔 掉 所 有 牙 齿 是 否 可 以 消 除 头 痛, 但 仍 坚 持 拔 牙, 觉 得 这 是 唯 一 消 除 头 痛 的 手 段 牙 医 得 到 再 确 认, 病 患 真 的 要 拔 掉 所 有 牙 齿, 于 是 悉 数 摘 除, 结 果 头 痛 并 未 稍 获 缓 解 联 邦 最 高 法 院 的 判 决 是 牙 医 成 立 伤 害 罪 法 院 认 为, 当 牙 医 无 法 说 服 患 者 持 有 正 确 的 医 学 判 断 时, 就 必 须 放 弃 拔 牙 的 行 为 17 对 于 牙 医 而 言, 拔 去 患 者 的 牙 齿 是 得 到 了 患 者 同 意 的, 为 何 仍 旧 被 追 究 刑 事 责 任 呢? 牙 医 作 为 专 业 人 士, 他 充 分 意 识 到 拔 去 牙 齿 和 治 疗 头 痛 无 关, 也 能 够 预 见 拔 去 牙 齿 后 给 患 者 带 来 的 痛 苦, 但 他 仍 旧 为 之, 偏 离 了 医 疗 的 本 质 因 此, 牙 医 的 拔 牙 行 为 在 这 一 案 例 中 就 不 具 备 医 疗 目 的, 同 时 也 不 符 合 医 疗 准 则, 仅 有 患 者 的 同 意 是 不 能 免 责 的 根 据 已 有 的 研 究 成 果, 18 医 疗 行 为 得 以 阻 却 构 成 要 件 符 合 性 的 事 由 有 三 : 一 是 医 疗 行 为 主 观 上 是 出 于 医 疗 目 的, 不 具 备 医 疗 目 的 的 治 疗 或 手 术 涉 嫌 犯 罪 例 如, 患 者 为 了 卖 肾 要 求 医 生 动 手 术 二 是 客 观 上 医 疗 行 为 必 须 遵 守 医 疗 行 为 准 则, 具 有 医 学 的 正 当 性, 违 者 也 涉 嫌 犯 罪 例 如, 以 偏 方 进 行 医 疗 将 不 需 要 截 肢 的 患 者 进 行 截 肢 手 术 三 是 需 取 得 患 者 同 意 行 为 同 时 具 备 医 疗 目 的 性 医 学 上 正 当 性 获 得 患 者 的 同 意, 才 予 以 去 罪 化 医 疗 行 为 和 患 者 的 同 意 既 相 互 独 立, 又 互 为 表 里 19 就 以 上 三 点 而 言, 医 疗 目 的 性 和 医 学 上 正 当 性 是 医 疗 行 为 的 应 有 之 义, 欠 缺 这 两 个 主 客 观 要 件, 医 疗 行 为 无 从 存 在, 也 就 不 再 产 生 医 疗 行 为 范 畴 之 内 的 去 罪 化 的 问 题 若 行 为 具 备 了 医 疗 行 为 的 两 个 要 件, 但 是 欠 缺 患 者 的 同 意, 则 构 成 专 断 的 医 疗 行 为 20 但 如 果 行 为 具 备 了 医 疗 行 为 的 两 个 要 件, 同 时 也 具 备 了 患 者 同 意, 是 否 就 一 定 予 以 去 罪 化 呢? 答 案 是 否 定 的, 下 文 的 判 例 有 力 地 证 明 了 这 一 点 在 实 践 中, 医 疗 临 床 上 鲜 有 不 取 得 患 者 同 意 而 进 行 治 疗 的 而 真 正 的 问 题 是, 患 者 往 往 对 其 同 意 的 事 项 之 重 要 性 毫 不 知 情, 也 就 是 说 患 者 的 同 意 并 非 实 质 意 义 上 的 同 意 要 想 获 得 实 质 意 义 上 的 同 意, 必 须 以 患 者 充 分 了 解 其 同 意 的 医 疗 行 为 是 否 必 要, 在 目 前 医 学 高 度 专 业 化 的 时 代, 很 难 想 象 病 患 会 对 医 疗 行 为 有 超 前 的 了 解, 因 此, 必 须 对 医 生 科 以 必 要 且 充 分 的 说 明 义 务, 即 医 生 必 须 充 分 告 知 对 此, 台 湾 地 区 最 高 法 院 曾 有 判 决, 其 理 由 如 下 : 医 疗 乃 为 高 度 专 业 及 危 险 之 行 为, 直 接 涉 及 病 人 之 身 体 健 康 或 生 命, 病 人 本 人 或 其 家 属 通 常 须 赖 医 生 之 说 明, 方 得 明 了 医 疗 行 为 之 必 要 风 险 及 效 果, 故 医 生 为 医 疗 行 为 时, 应 详 细 对 病 人 本 人 或 其 亲 属 尽 相 当 之 说 明 义 务, 经 病 人 或 其 家 属 同 意 后 为 之, 以 保 障 病 人 身 体 自 主 权 21 医 疗 行 为 的 同 意, 并 非 单 纯 地 放 弃 自 己 的 身 体 与 健 康 利 益, 而 是 患 者 在 衡 量 如 何 追 求 自 己 更 优 越 利 益 的 取 舍 普 遍 认 为 患 者 之 所 以 会 同 意 接 受 医 疗 行 为, 是 建 立 在 医 生 充 分 告 知 患 者 对 医 生 充 分 信 赖 的 基 础 上 患 者 知 17 参 见 林 东 茂 : 医 疗 上 医 患 同 意 或 承 诺 的 刑 法 问 题, 载 中 外 法 学 2008 年 第 5 期 18 参 见 王 皇 玉 : 论 医 疗 行 为 与 业 务 上 的 正 当 性, 载 台 湾 大 学 法 学 论 丛 2007 年 第 6 期 19 参 见 杨 丹 : 医 疗 行 为 的 正 当 化 研 究, 载 社 会 科 学 2009 年 第 12 期 20 学 者 对 于 专 断 的 医 疗 刑 事 责 任 的 论 述 : 参 见 甘 添 贵 : 专 断 医 疗 与 承 诺, 载 月 旦 法 学 教 室 2004 年 第 3 期 ; 陈 聪 富 : 医 疗 行 为 与 犯 罪 行 为 告 知 后 同 意 的 刑 法 上 效 果, 载 月 旦 法 学 教 室 2008 年 第 8 期 ; 甘 添 贵 : 医 疗 纠 纷 与 法 律 适 用 论 专 断 医 疗 行 为 的 刑 事 责 任, 载 月 旦 法 学 杂 志 2008 年 第 6 期 ; 余 敏 : 专 横 的 医 疗 行 为 与 被 害 人 同 意, 载 江 西 警 察 学 院 学 报 2013 年 第 1 期 等 21 台 湾 最 高 法 院 94 年 台 上 字 第 2676 号 刑 事 判 决 135

华 东 政 法 大 学 学 报 2014 年 第 4 期 ( 第 95 期 ) 悉 并 确 认 医 生 的 行 为 是 根 据 医 学 知 识 符 合 一 般 医 疗 准 则 以 及 遵 守 一 切 医 疗 常 规 之 下 的 行 为 因 此, 患 者 对 于 医 疗 行 为 的 同 意, 不 能 单 纯 地 与 被 害 人 同 意 等 视 患 者 同 意 的, 是 医 生 告 知 医 疗 方 式 医 疗 风 险 医 疗 后 果, 这 种 医 疗 行 为 才 是 患 者 接 受 和 认 可 的 对 象, 患 者 的 同 意 表 明 了 其 对 医 疗 行 为 及 其 风 险 的 承 担 也 就 是 说, 患 者 的 这 种 医 疗 许 可 是 告 知 后 同 意 而 不 是 被 害 人 同 意 有 了 患 者 告 知 后 同 意, 才 能 启 动 或 者 推 进 医 疗 行 为 因 此, 上 文 中 第 三 点 应 修 订 为 : 取 得 患 者 的 告 知 后 同 意 综 上, 告 知 后 同 意 在 刑 法 的 医 疗 领 域 中 明 显 比 被 害 人 同 意 具 有 优 越 性 五 结 语 在 刑 法 上, 对 于 医 疗 行 为 的 合 法 性 论 证, 由 医 事 父 权 主 义 为 主 导, 演 化 为 现 今 重 视 患 者 自 我 决 定 权 已 有 的 观 点 认 为, 医 疗 行 为 得 以 阻 却 构 成 要 件 符 合 性 的 事 由 有 三 : 一 是 主 观 上 是 出 于 医 疗 目 的 ; 二 是 客 观 上 医 疗 行 为 必 须 遵 守 医 疗 行 为 准 则, 具 有 医 学 的 正 当 性 ; 三 是 需 要 得 到 患 者 同 意 而 笔 者 认 为, 以 上 观 点 应 修 正 为 : 行 为 具 备 医 疗 目 的 性 医 学 上 正 当 性 取 得 患 者 的 告 知 后 同 意, 才 能 予 以 去 罪 化 笔 者 用 患 者 的 告 知 后 同 意 替 代 了 患 者 同 意 基 于 对 被 害 人 同 意 和 告 知 后 同 意 涵 义 的 阐 述, 笔 者 进 而 论 证 了 刑 法 上 适 用 告 知 后 同 意 的 可 行 性, 即 被 害 人 同 意 和 告 知 后 同 意 两 者 源 于 同 一 上 位 概 念 自 我 决 定 权 最 后, 对 于 存 在 特 殊 性 的 医 疗 刑 法 而 言, 被 害 人 同 意 并 不 能 完 整 表 达 医 疗 伤 害 得 以 阻 却 构 成 要 件 符 合 性 的 事 由, 而 告 知 后 同 意 是 法 律 的 要 求, 较 之 被 害 人 同 意 的 适 用 将 更 为 准 确 与 完 备 ( 责 任 编 辑 : 卢 勤 忠 ) 136