2015 年 5 月 8 日 PPP 项 目 筹 备 阶 段 法 律 实 务 问 题 提 示 与 说 明 PPP 项 目 筹 备 阶 段, 如 投 融 资 方 案 的 确 定 社 会 投 资 人 的 选 择, 涉 及 复 杂 的 法 律 问 题, 采 购 人 一 般 会 聘 请 具 有 PPP 项 目 经 验 的 律 师 事 务 所 就 包 括 筹 备 阶 段 在 内 的 PPP 项 目 提 供 全 过 程 的 法 律 顾 问 服 务 一 般 来 说,PPP 项 目 法 律 顾 问 服 务 可 划 分 为 招 商 筹 备 阶 段 招 商 实 施 阶 段 以 及 其 他 后 续 服 务 阶 段 三 个 阶 段 三 个 阶 段 法 律 顾 问 服 务 侧 重 点 不 同 在 第 一 个 阶 段, 法 律 顾 问 服 务 的 主 要 内 容 是 配 合 PPP 项 目 采 购 人 及 其 他 中 介 机 构 共 同 讨 论 确 定 项 目 投 融 资 方 案, 就 项 目 投 融 资 方 案 的 合 规 性 可 行 性 等 发 表 法 律 意 见, 并 就 相 关 问 题 提 供 针 对 性 的 法 律 解 决 方 案, 协 助 委 托 方 及 其 它 中 介 机 构 共 同 制 定 项 目 招 商 谈 判 方 案, 包 括 项 目 招 商 关 键 问 题 的 谈 判 底 线 及 谈 判 中 可 行 变 通 方 案 的 制 定 等 在 第 二 个 阶 段, 法 律 顾 问 服 务 的 主 要 内 容 是 法 律 文 件 的 准 备 及 谈 判 支 持 具 体 来 说 包 括 就 项 目 协 议 架 构 提 出 专 业 意 见 ; 负 责 对 项 目 重 要 事 项 提 供 法 律 咨 询 并 出 具 法 律 意 见 ; 起 草 或 协 助 起 草 特 许 经 营 协 议 运 营 协 议 等 相 关 法 律 文 件, 并 提 出 审 核 修 改 意 见 ; 作 为 谈 判 组 主 要 谈 判 人 员 参 与 招 商 重 要 事 项 和 全 部 协 议 文 件 内 容 和 条 款 的 谈 判 以 及 协 议 文 件 的 修 改, 审 核 等 在 第 三 个 阶 段, 法 律 顾 问 服 务 的 主 要 内 容 是 对 项 目 公 司 设 立 所 涉 及 的 法 律 问 题 进 行 研 究, 提 出 方 案 或 建 议 以 及 根 据 现 行 法 律 法 规 的 规 定, 协 助 委 托 方 履 行 政 府 主 管 部 门 审 批 登 记 备 案 等 相 关 工 作 受 文 章 篇 幅 所 限, 本 文 仅 就 招 商 筹 备 阶 段 涉 及 之 法 律 实 务 问 题 进 行 提 示 与 说 明 如 下 就 后 两 个 阶 段 涉 及 之 法 律 实 务 问 题, 笔 者 将 在 后 续 文 章 中 进 行 提 示 与 说 明 : 一 招 商 方 式 选 择 招 商 方 式 选 择 为 招 商 筹 备 阶 段 必 然 涉 及 之 法 律 实 务 问 题 但 就 如 何 选 择 PPP 项 目 社 会 投 资 人, 财 政 部 体 系 和 发 改 委 体 系 的 规 定 有 所 不 同 财 政 部 体 系 规 定 将 PPP 项 目 选 择 社 会 投 资 人 定 性 为 政 府 采 购 服 务 ( 财 政 部 发 布 财 政 部 关 于 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 有 关 问 题 的 通 知 首 次 提 出 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 质 是 政 府 购 买 服 务 ), 应 根 据 中 华 人 民 共 和 国 政 府 采 购 法 及 相 关 规 章 制 度, 包 括 政 府 采 购 非 招 标 采 购 方 式 管 理 办 法 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 等 执 行 其 中 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 规 定 PPP 项 目 采 购 方 式 包 括 公 开 招 标 邀 请 招 标 竞 争 性 谈 判 竞 争 性 磋 商 和 单 一 来 源 采 购 发 改 委 体 系 规 定 并 未 将 PPP 项 目 选 择 社 会 投 资 人 统 一 定 性 为 政 府 采 购 服 务, 并 未 完 全 将 PPP 项 目 社 会 资 本 投 资 人 选 择 局 限 在 政 府 采 购 这 个 概 念 之 下 发 改 委 体 系 关 于 社 会 投 资 人 选 择 程 序 的 规 定 包 括 : 国 家 发 展 改 革 委 关 于 开 展 政 府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 ( 发 改 投 资 [2014]2724 号 ) 规 定 实 施 方 案 审 查 通 过 后, 配 合 行 业 管 理 部 门 项 目 实 施 机 构, 按 照 招 标 投 标 法 政 府 采 购 法 等 法 律 法 规, 通 过 公 开 招 标 邀 请 招 标 竞 争 性 谈 判 等 多 种 方 式, 公 平 择 优 选 择 具 有 相 应 管 理 经 验 专 业 能 力 融 资 实 力 以 及 信 用 状 况 良 好 的 社 会 资 本 作 为 合 作 伙 伴, 以 及 基 础 设 施 和 公 用 事 业 特 许 经 营 管 1
理 办 法 规 定 实 施 机 构 根 据 经 审 定 的 特 许 经 营 项 目 实 施 方 案, 应 当 通 过 招 标 竞 争 性 谈 判 等 竞 争 方 式 选 择 特 许 经 营 者 特 许 经 营 项 目 建 设 运 营 标 准 和 监 管 要 求 明 确 有 关 领 域 市 场 竞 争 比 较 充 分 的, 应 当 通 过 招 标 方 式 选 择 特 许 经 营 者 考 虑 到 目 前 看 来, 财 政 部 就 PPP 项 目 推 广 力 度 较 大 且 就 社 会 投 资 人 选 择 程 序 推 出 了 较 为 完 整 的 规 范 性 文 件 体 系, 故 介 绍 财 政 部 体 系 PPP 项 目 社 会 投 资 人 选 择 程 序 如 下 : 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 政 府 采 购 管 理 办 法 第 四 条 规 定, PPP 项 目 采 购 方 式 包 括 公 开 招 标 邀 请 招 标 竞 争 性 谈 判 竞 争 性 磋 商 和 单 一 来 源 采 购 就 各 采 购 方 式 的 适 用 范 围 说 明 如 下 : 君 合 简 评 公 开 招 标 邀 请 招 标 单 一 来 源 采 购 适 用 范 围 : 适 用 采 购 需 求 中 核 心 边 界 条 件 和 技 术 经 济 参 数 明 确 完 整 的 项 目 适 用 范 围 : 符 合 下 列 情 形 之 一 的 货 物 或 者 服 务, 可 以 采 用 单 一 来 源 方 式 采 购 : ( 一 ) 只 能 从 唯 一 供 应 商 处 采 购 的 ; ( 二 ) 发 生 了 不 可 预 见 的 紧 急 情 况 不 能 从 其 他 供 应 商 处 采 购 的 ; ( 三 ) 必 须 保 证 原 有 采 购 项 目 一 致 性 或 者 服 务 配 套 的 要 求, 需 要 继 续 从 原 供 应 商 处 添 购, 且 添 购 资 金 总 额 不 超 过 原 合 同 采 购 金 额 百 分 之 十 的 适 用 范 围 : 适 用 核 心 边 界 条 件 和 技 术 经 济 参 数 并 不 明 确 完 整, 需 要 通 过 与 社 会 资 本 谈 判 明 确 核 心 边 界 条 件 和 技 术 经 济 参 数 的 项 目 竞 争 性 磋 商 竞 争 性 谈 判 两 种 采 购 方 式 在 流 程 设 计 和 具 体 规 则 上 的 联 系 和 区 别 : 在 明 确 采 购 需 求 阶 段, 二 者 关 于 采 购 程 序 供 应 商 来 源 方 式 磋 商 或 谈 判 公 告 要 求 响 应 文 件 要 求 磋 商 或 谈 判 小 组 组 成 等 方 面 的 要 求 基 本 一 致 ; 在 竞 争 报 价 阶 段, 竞 争 性 磋 商 采 用 了 类 似 公 开 招 标 的 综 合 评 分 法, 区 别 于 竞 争 性 谈 判 的 最 低 价 成 交 之 所 以 这 样 设 计, 就 是 为 了 在 需 求 完 整 明 确 的 基 础 上 实 现 合 理 报 价 和 公 平 交 易, 并 避 免 竞 争 性 谈 判 最 低 价 成 交 可 能 导 致 的 恶 性 竞 争, 将 政 府 采 购 制 度 功 能 聚 焦 到 物 有 所 值 的 价 值 目 标 上 来, 达 到 质 量 价 格 效 率 的 统 一 二 PPP 项 目 实 施 机 构 确 定 PPP 项 目 的 准 备 采 购 监 管 和 移 交 等 工 作 一 般 不 由 政 府 直 接 操 作, 而 是 通 过 政 府 授 权 的 实 施 机 构 负 责, 故 明 确 实 施 机 构 成 为 了 一 个 PPP 项 目 招 商 筹 备 阶 段 必 须 解 决 的 法 律 实 务 问 题 关 于 何 等 主 体 可 以 作 为 实 施 机 构, 财 政 部 规 范 性 文 件 与 发 改 委 规 范 性 文 件 存 在 差 别, 具 体 如 下 : 2
规 范 性 文 件 名 称 具 体 规 定 财 政 部 关 于 印 发 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 操 作 指 南 ( 试 行 ) 的 通 知 ( 财 金 [2014]113 号 ) 政 府 或 其 指 定 的 有 关 职 能 部 门 或 事 业 单 位 可 作 为 实 施 机 构 发 改 委 关 于 开 展 政 府 和 社 会 资 本 合 作 的 指 导 意 见 ( 发 改 投 资 [2014]2724 号 ) 按 照 地 方 政 府 的 相 关 要 求, 明 确 相 应 的 行 业 管 理 部 门 事 业 单 位 行 业 运 营 公 司 或 其 他 相 关 机 构, 作 为 政 府 授 权 的 项 目 实 施 机 构, 在 授 权 范 围 内 负 责 PPP 项 目 的 前 期 评 估 论 证 实 施 方 案 编 制 合 作 伙 伴 选 择 项 目 合 同 签 订 项 目 组 织 实 施 以 及 合 作 期 满 移 交 等 工 作 PPP 项 目 操 作 过 程 中, 在 确 定 是 以 发 改 委 规 范 性 文 件 还 是 以 财 政 部 规 范 性 文 件 为 依 据 确 定 实 施 机 构 这 一 问 题 时, 我 们 提 示 可 以 从 以 下 几 个 角 度 进 行 考 量 : 1. 如 果 是 中 央 或 地 方 财 政 部 门 推 出 的 PPP 项 目, 则 一 般 以 财 政 部 规 范 性 文 件 为 依 据 较 为 合 适 ; 2. 如 果 是 中 央 或 地 方 发 改 委 推 出 的 PPP 项 目, 则 一 般 以 发 改 委 规 范 性 文 件 为 依 据 较 为 合 适 ; 3. 如 果 结 合 PPP 项 目 实 际 情 况 决 定 采 用 竞 争 性 磋 商 方 式 的, 因 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 是 财 政 部 首 次 明 确 的 一 种 的 采 购 方 式, 此 情 形 下, 以 财 政 部 规 范 性 文 件 为 依 据 较 为 合 适 ; 4. 因 PPP 项 目 操 作 一 般 会 涉 及 地 方 发 改 委 和 财 政 部 门 的 审 批 / 备 案, 且 实 践 中 PPP 项 目 采 购 方 一 般 都 会 与 地 方 发 改 委 和 财 政 部 门 存 在 内 部 沟 通 的 渠 道, 故 应 注 意 就 此 问 题 与 地 方 发 改 委 和 财 政 部 门 进 行 事 先 沟 通, 并 通 过 会 议 纪 要 等 形 式 将 沟 通 内 容 进 行 记 录, 以 避 免 PPP 项 目 在 后 续 发 改 委 和 财 政 部 门 审 批 / 备 案 过 程 中 遇 到 障 碍 当 然, 也 应 尽 可 能 寻 找 两 套 体 系 交 叉 的 地 方 以 尽 可 能 同 时 遵 守 两 套 体 系, 以 便 于 项 目 的 推 进 三 是 否 允 许 社 会 资 本 以 组 建 联 合 体 方 式 参 与 PPP 项 目 自 财 政 部 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 政 府 采 购 管 理 办 法 从 政 策 角 度 肯 定 PPP 项 目 允 许 联 合 体 参 与 招 商 后, 实 践 中 出 现 了 行 业 公 司 与 财 务 投 资 人 组 建 联 合 体 参 与 PPP 项 目 招 商 的 情 况 此 种 模 式 的 出 现, 减 轻 了 行 业 公 司 投 资 PPP 项 目 的 资 金 压 力, 同 时 扩 大 了 财 务 投 资 人 的 投 资 渠 道, 但 相 应 地 增 加 了 PPP 项 目 公 司 股 权 结 构 设 计 PPP 项 目 招 商 文 件 制 定 谈 判 等 方 面 工 作 的 难 度, 也 给 PPP 项 目 公 司 的 后 续 经 营 管 理 提 出 了 新 的 挑 战 此 外, 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 政 府 采 购 管 理 办 法 规 定,PPP 项 目 采 购 应 当 实 行 资 格 预 审, 且 资 格 预 审 公 告 应 当 明 确 是 否 允 许 联 合 体 参 与 采 购 活 动 这 也 使 得 是 否 允 许 社 会 资 本 以 组 建 联 合 体 方 式 参 与 PPP 项 目 成 为 了 PPP 项 目 采 购 人 需 要 在 招 商 筹 备 阶 段 考 虑 的 一 个 法 律 实 务 问 题 我 们 特 此 提 示 PPP 项 目 采 购 人 应 结 合 项 目 实 际 需 求, 尽 早 明 确 是 否 允 许 联 合 体 参 与 采 购 活 动 四 政 府 方 持 股 比 例 限 制 问 题 财 政 部 颁 布 之 PPP 项 目 合 同 指 南 ( 试 行 ) 3
( 以 下 简 称 财 政 部 合 同 指 南 ) 规 定, 项 目 公 司 可 以 由 社 会 资 本 ( 可 以 是 一 家 企 业, 也 可 以 是 多 家 企 业 组 成 的 联 合 体 ) 出 资 设 立, 也 可 以 由 政 府 和 社 会 资 本 共 同 出 资 设 立 在 项 目 公 司 由 政 府 和 社 会 资 本 共 同 出 资 设 立 情 况 下, 需 考 虑 政 府 持 股 比 例 限 制 这 一 问 题 具 体 如 下 : 财 政 部 合 同 指 南 规 定, 政 府 在 项 目 公 司 中 的 持 股 比 例 应 当 低 于 50% 且 不 具 有 实 际 控 制 力 及 管 理 权 考 虑 到 (1) 该 指 南 明 确 规 定 结 合 国 内 外 PPP 实 践, 编 制 本 指 南, 以 帮 助 PPP 项 目 各 参 与 方 全 面 系 统 地 认 识 PPP 项 目 合 同, 指 导 合 同 的 订 立 和 履 行, 换 言 之, 该 指 南 编 制 之 目 的 为 指 导 合 同 的 订 立 和 履 行 而 并 非 强 制 要 求 必 须 遵 守 该 指 南 订 立 和 履 行 PPP 项 目 合 同 ; 且 (2) 业 内 一 般 认 为 PPP 模 式 非 常 多 元 丰 富, 不 能 简 单 套 用 指 南 的 模 式 或 结 构 合 同, 该 指 南 不 是 强 制 性 的, 也 不 应 该 是 强 制 性 的, 我 们 理 解 该 指 南 中 50% 的 政 府 出 资 比 例 限 制 规 定 并 不 必 然 强 制 适 用 于 PPP 项 目 在 财 政 部 合 同 指 南 颁 布 后, 地 方 财 政 部 门 也 颁 布 了 相 应 配 套 性 规 定, 但 各 地 方 规 定 在 是 否 明 确 政 府 出 资 比 例 限 制 这 一 点 上 并 不 相 同 举 例 来 说, 江 苏 安 徽 江 西 福 建 四 个 省 级 关 于 PPP 项 目 的 规 定 以 及 厦 门 市 南 昌 市 规 定 并 未 明 确 政 府 出 资 比 例 应 限 制 在 50% 以 下, 但 浙 江 省 财 政 厅 关 于 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 中 却 明 确 指 出 政 府 在 项 目 公 司 中 的 持 股 比 例 应 当 低 于 50% 我 们 曾 就 浙 江 省 PPP 项 目 是 否 必 须 遵 守 50% 政 府 出 资 比 例 限 制 问 题 咨 询 过 该 实 施 意 见 的 发 文 单 位, 其 表 示 应 当 遵 守 浙 江 省 财 政 厅 关 于 推 广 运 用 政 府 和 社 会 资 本 合 作 模 式 的 实 施 意 见 中 政 府 在 项 目 公 司 中 的 持 股 比 例 应 当 低 于 50% 的 规 定 综 上, 我 们 提 示, 在 确 定 PPP 项 目 政 府 出 资 比 例 时, 应 注 意 检 索 地 方 有 关 PPP 规 定 中 是 否 有 政 府 投 资 比 例 的 限 制 若 存 在 此 等 限 制, 则 建 议 向 该 等 地 方 PPP 规 定 的 发 文 单 位 确 认 此 政 府 投 资 比 例 限 制 的 适 用 性 五 本 级 人 民 政 府 下 属 的 政 府 融 资 平 台 公 司 及 其 控 股 的 其 他 国 有 企 业 政 府 设 立 的 PPP 项 目 产 业 基 金 作 为 PPP 项 目 公 司 股 东 参 与 PPP 项 目 之 身 份 问 题 财 政 部 合 同 指 南 中 规 定 项 目 公 司 可 以 由 社 会 资 本 ( 可 以 是 一 家 企 业, 也 可 以 是 多 家 企 业 组 成 的 联 合 体 ) 出 资 设 立, 也 可 以 由 政 府 和 社 会 资 本 共 同 出 资 设 立 本 级 人 民 政 府 下 属 的 政 府 融 资 平 台 公 司 及 其 控 股 的 其 他 国 有 企 业 ( 上 市 公 司 除 外 ) 不 得 作 为 社 会 资 本 方 参 与 本 级 政 府 辖 区 内 的 PPP 项 目 就 上 述 规 定 中 政 府 的 内 涵 是 否 包 括 本 级 人 民 政 府 下 属 的 政 府 融 资 平 台 公 司 及 其 控 股 的 其 他 国 有 企 业? 是 否 包 括 政 府 设 立 的 PPP 项 目 产 业 基 金? 若 不 包 括, 前 述 主 体 作 为 股 东 参 与 PPP 项 目 时, 其 身 份 为 何 等 问 题, 目 前 出 台 的 PPP 相 关 的 法 律 法 规 及 规 范 性 文 件 并 未 明 确 回 答 我 们 提 示 PPP 项 目 法 律 顾 问 应 时 刻 关 注 不 断 出 台 的 PPP 项 目 新 规, 并 尝 试 与 相 关 财 政 部 门 进 行 积 极 的 沟 通, 以 试 图 就 上 述 问 题 寻 找 明 确 的 答 案, 以 便 于 更 好 的 设 置 PPP 项 目 公 司 股 东 出 资 比 例, 也 可 避 免 在 招 商 程 序 中 社 会 资 本 提 出 上 述 疑 问 影 响 项 目 进 程 六 适 用 竞 争 性 磋 商 程 序 竞 争 性 谈 判 单 一 来 源 采 购 涉 及 之 政 府 审 批 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 规 定, 达 到 公 开 招 标 数 额 标 准 的 货 物 服 务 采 购 项 目, 拟 采 用 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 的, 采 购 人 应 当 在 采 购 活 动 开 始 前, 报 经 主 管 预 算 单 位 同 意 后, 依 法 向 设 区 的 市 自 治 州 以 上 人 民 政 府 财 4
政 部 门 申 请 批 准 政 府 采 购 非 招 标 采 购 方 式 管 理 办 法 规 定, 达 到 公 开 招 标 数 额 标 准 的 货 物 服 务 采 购 项 目, 拟 采 用 非 招 标 采 购 方 式 ( 本 管 理 办 法 中 所 称 的 非 招 标 采 购 方 式 指 竞 争 性 谈 判 单 一 来 源 采 购 和 询 价 采 购 方 式 ) 的, 采 购 人 应 当 在 采 购 活 动 开 始 前, 报 经 主 管 预 算 单 位 同 意 后, 向 设 区 的 市 自 治 州 以 上 人 民 政 府 财 政 部 门 申 请 批 准 根 据 上 述 该 规 定,PPP 项 目 拟 采 用 竞 争 性 磋 商 竞 争 性 谈 判 单 一 来 源 方 式 采 购 的, 应 履 行 报 主 管 预 算 单 位 同 意 以 及 人 民 政 府 财 政 部 门 批 准 这 两 个 政 府 审 批 程 序 我 们 理 解, 如 果 PPP 项 目 采 购 人 有 预 算 主 管 1 单 位 的, 则 应 履 行 上 述 主 管 预 算 单 位 同 意 以 及 人 民 政 府 财 政 部 门 批 准 这 两 个 政 府 审 批 程 序 ; 如 果 PPP 采 购 人 本 身 即 为 一 级 财 政 预 算 单 位 的, 则 该 采 购 人 应 仅 需 直 接 就 适 用 竞 争 性 采 购 方 式 作 出 决 定 并 报 设 区 的 市 自 治 州 以 上 人 民 政 府 财 政 部 门 申 请 批 准 即 可 我 们 曾 就 前 述 意 见 与 某 省 财 政 厅 进 行 沟 通, 其 亦 认 可 我 们 的 上 述 看 法 当 然, 考 虑 到 不 同 地 方 财 政 部 门 对 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 的 学 习 和 理 解 程 度 不 同, 特 定 PPP 项 目 拟 采 用 竞 争 性 磋 商 竞 争 性 谈 判 单 一 来 源 方 式 采 购 的, 我 们 建 议 应 就 如 何 操 作 此 等 方 式 所 涉 及 之 报 主 管 预 算 单 位 同 意 以 及 人 民 政 府 财 政 部 门 批 准 两 个 程 序 向 地 方 财 政 部 门 进 行 沟 通 和 确 认 七 评 审 专 家 的 组 成 1 根 据 2012 年 行 政 单 位 财 务 规 则, 第 七 条 和 第 八 条 的 规 定, 按 照 预 算 管 理 权 限, 行 政 单 位 预 算 管 理 分 为 下 列 级 次 :( 一 ) 向 同 级 财 政 部 门 申 报 预 算 的 行 政 单 位, 为 一 级 预 算 单 位 ;( 二 ) 向 上 一 级 预 算 单 位 申 报 预 算 并 有 下 级 预 算 单 位 的 行 政 单 位, 为 二 级 预 算 单 位 ;( 三 ) 向 上 一 级 预 算 单 位 申 报 预 算, 且 没 有 下 级 预 算 单 位 的 行 政 单 位, 为 基 层 预 算 单 位 一 级 预 算 单 位 有 下 级 预 算 单 位 的, 为 主 管 预 算 单 位 各 级 预 算 单 位 应 当 按 照 预 算 管 理 级 次 申 报 预 算, 并 按 照 批 准 的 预 算 组 织 实 施, 定 期 将 预 算 执 行 情 况 向 上 一 级 预 算 单 位 或 者 同 级 财 政 部 门 报 告 就 评 审 专 家 的 组 成, 政 府 和 社 会 资 本 合 作 项 目 政 府 采 购 管 理 办 法 做 出 了 明 确 规 定 : 评 审 小 组 由 项 目 实 施 机 构 代 表 和 评 审 专 家 共 5 人 以 上 单 数 组 成, 其 中 评 审 专 家 人 数 不 得 少 于 评 审 小 组 成 员 总 数 的 2/3 评 审 专 家 可 以 由 项 目 实 施 机 构 自 行 选 定, 但 评 审 专 家 中 至 少 应 当 包 含 1 名 财 务 专 家 和 1 名 法 律 专 家 项 目 实 施 机 构 代 表 不 得 以 评 审 专 家 身 份 参 加 项 目 的 评 审 虽 然 管 理 办 法 规 定 评 审 专 家 可 以 由 项 目 实 施 机 构 自 行 确 定, 但 我 们 需 要 提 示 的 是 : 1. 在 项 目 实 施 机 构 确 定 评 审 专 家 时, 应 遵 守 政 府 采 购 评 审 专 家 管 理 办 法 中 关 于 评 审 专 家 回 避 的 规 定, 即 评 审 专 家 不 得 参 加 与 自 己 有 2 利 害 关 系 的 政 府 采 购 项 目 的 评 审 活 动 ; 2. 根 据 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 及 政 府 采 购 非 招 标 采 购 方 式 管 理 办 法 的 有 关 规 定, 采 用 竞 争 性 磋 商 程 序 或 竞 争 性 谈 判 程 序 的 PPP 项 目, 采 购 代 理 机 构 人 员 不 得 参 加 本 机 构 代 理 的 采 购 项 目 的 评 审 ; 3. 如 果 PPP 项 目 采 用 竞 争 性 谈 判 方 式 或 竞 争 性 磋 商 方 式 的, 根 据 政 府 采 购 非 招 标 采 购 方 式 管 理 办 法 及 政 府 采 购 竞 争 性 磋 商 采 购 方 式 管 理 暂 行 办 法 的 有 关 规 定, 在 自 行 确 定 评 审 专 家 之 前, 应 履 行 经 主 管 预 算 单 位 同 意 这 一 政 府 审 批 程 序 八 项 目 资 本 金 (PPP 项 目 公 司 注 册 资 本 ) 问 题 因 PPP 项 目 公 司 注 册 资 本 直 接 关 系 到 社 会 投 资 人 就 PPP 项 目 的 出 资 数 额, 故 PPP 项 目 公 司 注 册 资 本 之 确 定 成 为 PPP 项 目 筹 备 阶 段 需 要 重 点 考 2 根 据 政 府 采 购 评 审 专 家 管 理 办 法 的 规 定, 有 利 害 关 系 主 要 是 指 三 年 内 曾 在 参 加 该 采 购 项 目 供 应 商 中 任 职 ( 包 括 一 般 工 作 ) 或 担 任 顾 问, 配 偶 或 直 系 亲 属 在 参 加 该 采 购 项 目 的 供 应 商 中 任 职 或 担 任 顾 问, 与 参 加 该 采 购 项 目 供 应 商 发 生 过 法 律 纠 纷, 以 及 其 他 可 能 影 响 公 正 评 标 的 情 况 5
虑 的 法 律 问 题 之 一 虽 然 固 定 资 产 投 资 项 目 资 本 金 与 公 司 注 册 资 本 金 并 非 同 一 法 律 概 念, 但 因 在 PPP 项 目 实 践 操 作 中,PPP 项 目 一 般 会 涉 及 固 定 资 产 投 资 且 PPP 项 目 一 般 实 行 项 目 公 司 制, 即 一 个 PPP 项 目 设 立 一 个 PPP 项 目 公 司, 在 此 等 情 形 下,PPP 项 目 固 定 资 产 投 资 金 额 一 般 大 体 上 等 于 PPP 项 目 公 司 注 册 资 本 故 我 们 提 示 : (1) PPP 项 目 公 司 注 册 资 本 金 额 可 参 照 PPP 项 目 涉 及 之 固 定 资 产 投 资 项 目 资 本 金 数 额 设 定 ; (2) 应 结 合 不 断 变 化 的 关 于 固 定 资 产 投 资 项 目 试 行 资 本 金 制 度 的 通 知 以 及 特 定 行 业 规 定 确 定 固 定 资 产 投 资 项 目 资 本 金 数 额 下 图 以 轨 道 交 通 项 目 为 例, 列 示 了 不 断 变 化 的 项 目 资 本 金 比 例 要 求 : 日 期 规 范 性 文 件 名 称 内 容 1996 年 8 月 23 日 关 于 固 定 资 产 投 资 项 目 试 行 资 本 金 制 度 的 通 知 ( 国 发 [1996]35 号 ) 2003 年 9 月 27 日 关 于 加 强 城 市 快 速 轨 道 交 通 建 设 管 理 的 通 知 ( 国 办 发 [2003]81 号 ) 2009 年 5 月 25 日 国 务 院 关 于 调 整 固 定 资 产 投 资 项 目 资 本 金 比 例 的 通 知 ( 国 发 [2009]27 号 ) 2015 年 1 月 12 日 国 家 发 展 改 革 委 关 于 加 强 城 市 轨 道 交 通 规 划 建 设 管 理 的 通 知 ( 发 改 基 础 [2015]49 号 ) 交 通 运 输, 资 本 金 比 例 为 35% 及 以 上 原 则 上, 城 轨 交 通 项 目 的 资 本 金 须 达 到 总 投 资 的 40% 以 上 城 市 轨 道 交 通 项 目, 最 低 资 本 金 比 例 为 25% 城 市 轨 道 交 通 项 目 资 本 金 比 例 不 低 于 40% PPP 项 目 操 作 模 式 众 多, 不 同 项 目 各 有 特 点 且 情 况 也 不 完 全 相 同, 以 上 内 容 为 笔 者 结 合 实 际 操 作 过 的 PPP 项 目 就 招 商 筹 备 阶 段 涉 及 之 法 律 实 务 问 题 进 行 的 总 结, 难 免 挂 一 漏 万, 希 望 可 以 起 到 抛 砖 引 玉 的 作 用, 引 发 法 律 从 业 者 更 为 广 泛 和 深 入 地 展 开 讨 论 加 深 对 PPP 项 目 相 关 法 律 问 题 的 理 解, 对 全 国 范 围 内 兴 起 的 PPP 热 潮 下 具 体 PPP 项 目 的 合 法 合 规 操 作 起 到 一 定 程 度 的 积 极 作 用 易 芳 合 伙 人 电 话 :86 021 2208 6293 邮 箱 地 址 :yif@junhe.com 赵 冲 律 师 电 话 :86 021 2208 6328 邮 箱 地 址 :zhaoch@junhe.com 李 德 庭 律 师 电 话 :86 021 2208 6214 邮 箱 地 址 :lidt@junhe.com 本 文 仅 为 分 享 信 息 之 目 的 提 供 本 文 的 任 何 内 容 均 不 构 成 君 合 律 师 事 务 所 的 任 何 法 律 意 见 或 建 议 如 您 想 获 得 更 多 讯 息, 敬 请 关 注 君 合 官 方 网 站 www.junhe.com 或 君 合 微 信 公 众 号 君 合 法 律 评 论 / 微 信 号 JUNHE_LegalUpdates 6