DOI10.16224/j.cnki.cn33-1343/d.2016.03.002 2016-05-13 13:55:56 http://www.cnki.net/kcms/detail/33.1343.d.20160513.1355.004.html 2016 年 第 3 期 法 治 研 究 中 国 民 法 典 编 纂 的 基 本 思 路 和 立 法 体 例 于 海 涌 * 摘 要 : 中 国 民 法 典 的 编 纂 工 作 已 经 提 上 日 程, 笔 者 认 为 采 用 九 编 制 的 立 法 体 例 比 较 符 合 当 下 的 国 情 在 编 纂 过 程 中, 要 尊 重 法 律 共 同 体 已 经 达 成 的 广 泛 共 识 ; 对 于 民 事 单 行 法, 如 果 实 施 中 发 现 明 显 错 误 和 矛 盾 的, 及 时 删 除 修 订 增 补 ; 对 司 法 解 释 要 进 行 甄 别, 选 取 闪 光 点 要 坚 持 先 人 身 后 财 产 先 权 利 后 救 济 等 原 则 关 键 词 : 民 法 典 编 纂 思 路 体 例 中 国 民 法 典 的 编 纂 工 作 目 前 已 经 提 上 了 日 程, 全 国 人 大 常 委 会 将 中 国 民 法 典 的 编 纂 纳 入 第 一 类 立 法 项 目, 编 纂 工 作 已 经 全 面 启 动 毫 无 疑 问, 在 未 来 一 段 时 间 里 中 国 民 法 典 编 纂 将 成 为 我 国 规 模 宏 大 影 响 深 远 备 受 关 注 的 重 大 立 法 活 动 民 法 典 的 编 纂 既 是 国 家 立 法 中 前 沿 性 的 重 大 理 论 问 题, 又 是 战 略 性 的 重 大 现 实 问 题 中 国 民 法 典 是 否 可 以 展 示 中 国 的 立 法 水 平, 固 然 是 对 中 国 传 统 法 律 文 化 的 继 承 问 题, 更 是 对 法 学 理 论 民 法 制 度 和 立 法 方 法 进 行 创 新 的 发 展 问 题 以 下 是 笔 者 对 中 国 民 法 典 编 纂 中 关 于 基 本 思 路 和 立 法 体 例 的 思 考 一 中 国 民 法 典 编 纂 的 基 本 思 路 ( 一 ) 关 于 民 法 通 则 和 2002 年 中 华 人 民 共 和 国 民 法 草 案 的 安 排 民 法 通 则 颁 布 于 1986 年, 全 文 只 有 156 条, 在 司 法 适 用 中 常 常 让 人 感 觉 捉 襟 见 肘 挂 一 漏 万, 但 这 30 年 来 民 法 通 则 在 我 国 一 直 处 于 民 事 基 本 法 的 重 要 地 位, 立 法 者 法 官 民 法 学 者 在 这 30 年 的 时 间 里 已 经 在 司 法 实 践 和 学 术 研 究 中 达 成 了 广 泛 的 共 识, 因 此 应 当 充 分 尊 重 法 律 共 同 体 已 经 形 成 的 私 法 文 化 传 统 2002 年 全 国 人 大 的 中 华 人 民 共 和 国 民 法 草 案 出 台 比 较 仓 促, 其 立 法 体 例 制 度 安 排 甚 至 语 言 风 格 确 实 有 不 少 值 得 商 榷 之 处, 一 直 以 来 也 饱 受 学 术 界 的 尖 锐 批 评, 但 笔 者 认 为 这 个 民 法 典 草 案 毕 竟 是 我 国 第 一 部 正 式 的 立 法 草 案, 其 中 仍 有 不 少 有 益 的 成 果 可 以 在 民 法 典 编 纂 时 予 以 借 鉴 简 言 之, 中 国 民 法 典 应 当 借 鉴 民 法 通 则 和 2002 年 中 华 人 民 共 和 国 民 法 草 案 的 有 益 成 果, 尊 重 法 律 共 同 体 已 经 达 成 的 广 泛 共 识 ( 二 ) 关 于 现 行 民 事 单 行 法 的 安 排 在 改 革 开 放 的 近 40 年 时 间 里, 尽 管 立 法 机 关 颁 布 了 大 量 的 民 事 单 行 法, 但 当 前 我 国 民 法 典 不 仅 缺 少 民 法 总 则 编, 对 债 权 编 人 格 权 编 等 制 度 安 排 也 并 不 明 朗, 因 此 民 法 典 的 编 纂 工 作 仍 然 比 较 艰 巨 中 国 民 法 典 并 非 另 起 炉 灶, 应 当 以 现 行 民 事 * 作 者 简 介 : 于 海 涌, 中 山 大 学 法 学 院 教 授 博 士 生 导 师 10
单 行 法 为 主 体 进 行 编 纂, 这 是 中 国 民 法 典 的 主 体 工 程, 也 是 对 中 国 民 法 典 进 行 编 纂 的 基 础 对 于 这 些 民 事 单 行 法, 如 果 在 实 施 期 间 没 有 引 起 很 大 的 争 议, 在 编 纂 中 除 了 进 行 技 术 上 的 安 排 外, 一 般 不 作 修 订 但 是 如 果 在 实 施 中 发 现 了 明 显 的 错 误 或 者 矛 盾, 则 借 此 编 纂 的 机 会 进 行 及 时 删 除 修 订 或 增 补 ( 三 ) 关 于 最 高 法 院 民 商 事 司 法 解 释 的 安 排 由 于 民 事 立 法 长 期 滞 后, 制 度 设 计 简 单 粗 糙, 缺 乏 可 操 作 性, 最 高 法 院 面 对 复 杂 的 民 事 案 件, 颁 布 了 一 系 列 的 司 法 解 释 这 些 司 法 解 释 实 用 性 强, 具 有 较 强 的 可 操 作 性, 当 然 这 些 司 法 解 释 也 不 尽 科 学, 有 些 突 破 了 司 法 的 范 畴, 甚 至 已 经 演 变 为 变 相 立 法 对 此 虽 有 良 性 违 宪 的 辩 解, 但 也 难 免 受 到 诟 病 最 高 人 民 法 院 在 审 理 形 形 色 色 的 民 商 事 案 件 中 积 累 了 大 量 实 践 经 验, 发 布 了 大 量 的 司 法 解 释, 这 对 于 民 法 典 编 纂 而 言 可 谓 是 一 个 丰 富 的 宝 库 在 本 草 案 的 编 纂 中, 笔 者 对 最 高 法 院 的 司 法 解 释 进 行 甄 别, 对 具 有 借 鉴 价 值 的 司 法 解 释 编 纂 进 了 民 法 典 草 案 编 纂 的 过 程 并 非 直 接 将 司 法 解 释 转 变 为 法 律 条 文, 而 是 要 根 据 情 况 进 行 分 析 和 甄 别 民 事 法 律 规 范 既 是 民 事 主 体 的 行 为 规 范, 也 是 法 院 审 理 案 件 的 裁 判 规 范 最 高 法 院 的 司 法 解 释, 有 些 属 于 确 定 当 事 人 之 间 权 利 和 义 务 的 实 体 性 规 范, 有 些 则 属 于 纯 粹 解 决 审 判 实 务 的 程 序 性 规 范, 例 如 对 某 某 事 项 提 起 的 诉 讼 人 民 法 院 不 予 立 案 对 某 某 主 张 人 民 法 院 不 予 支 持 等 这 些 纯 粹 的 程 序 性 规 范, 其 实 和 当 事 人 的 实 体 权 利 并 没 有 直 接 的 关 系 鉴 于 民 法 典 的 编 纂 属 于 立 法 活 动, 毕 竟 与 审 判 活 动 有 重 大 区 别, 所 以 在 民 法 典 编 纂 中 需 要 对 司 法 解 释 进 行 甄 别, 选 取 有 闪 光 点 的 司 法 解 释 ( 四 ) 关 于 风 俗 习 惯 交 易 惯 例 司 法 判 例 和 理 论 学 说 的 补 充 作 用 任 何 一 部 法 典, 无 论 其 于 制 定 时 立 法 体 例 如 何 完 备, 制 度 设 计 如 何 周 密, 缺 漏 终 属 难 免, 而 在 私 法 领 域, 法 官 又 不 得 借 口 法 无 明 文 规 定 而 拒 绝 裁 判 这 样 在 审 理 民 事 案 件 时, 如 果 法 官 根 本 无 法 找 到 可 以 适 用 的 法 律 规 范, 就 需 要 对 法 律 漏 洞 进 行 补 充 立 法 者 进 行 立 法 时 必 须 对 这 个 问 题 作 出 制 度 上 的 预 先 安 排, 在 法 典 编 纂 中 应 当 对 民 俗 习 惯 商 业 惯 例 司 法 判 例 和 理 论 学 说 给 予 足 够 的 重 视 对 于 未 来 民 法 典 中 可 能 存 在 的 立 法 漏 洞, 应 当 允 许 法 官 参 照 民 俗 习 惯 和 商 业 惯 例 进 行 漏 洞 补 充 后 进 行 裁 判, 如 没 有 相 应 的 民 俗 习 惯 和 商 业 惯 例, 法 官 应 参 照 普 遍 认 可 的 司 法 判 例 和 理 论 学 说 题 ( 五 ) 关 于 法 典 编 纂 中 的 删 除 修 订 和 增 补 问 中 国 民 法 典 的 编 纂, 并 非 直 接 把 物 权 法 合 同 法 侵 权 责 任 法 婚 姻 法 收 养 法 继 承 法 等 民 事 单 行 法 进 行 简 单 地 汇 编, 而 是 国 家 的 一 项 重 要 立 法 活 动 现 行 的 民 事 单 行 法 和 司 法 解 释 中 存 在 着 很 多 矛 盾 冲 突 繁 简 失 当 轻 重 失 衡 立 法 漏 洞 等 问 题, 与 一 部 成 熟 的 民 法 典 还 有 很 大 的 差 距 在 法 典 编 纂 中, 必 然 要 对 全 部 单 行 法 和 司 法 解 释 进 行 系 统 的 审 查, 并 结 合 民 商 法 的 研 究 成 果 进 行 删 除 修 订 和 增 补 在 各 种 利 益 的 交 错 冲 突 中, 立 法 者 实 际 上 在 扮 演 公 共 政 策 选 择 的 角 色, 面 对 众 说 纷 纭 的 制 度 设 计 和 利 益 博 弈, 立 法 者 如 何 行 使 立 法 权, 通 过 一 锤 定 音 进 行 睿 智 的 选 择, 这 十 分 考 验 立 法 机 关 和 起 草 人 的 立 法 智 慧 二 中 国 民 法 典 编 纂 中 立 法 体 例 问 题 的 争 议 与 思 考 全 国 人 大 在 2010 年 已 经 宣 布 我 国 的 社 会 主 义 法 律 体 系 已 经 基 本 形 成, 但 我 国 民 法 典 至 今 还 只 是 一 个 半 成 品 大 陆 法 系 国 家 的 立 法 注 重 成 文 法 的 逻 辑 性 和 体 系 性 从 法 典 的 逻 辑 性 和 体 系 性 观 察, 我 们 的 民 法 典 还 存 在 诸 多 缺 陷 : 第 一, 缺 少 民 法 总 则 编 到 现 在 为 止, 民 法 总 则 适 用 的 只 是 民 法 通 则 非 常 简 陋 的 规 定, 很 多 应 当 由 总 则 规 定 的 内 容 仍 有 很 大 的 欠 缺 第 二, 欠 缺 人 格 权 编 民 法 通 则 已 经 确 定 了 民 法 的 调 整 对 象 为 平 等 主 体 之 间 的 财 产 关 系 和 人 身 关 系 现 在 调 整 财 产 关 系 的 法 律 已 经 陆 续 出 台 了, 但 是 调 整 人 身 关 系 的 法 律 还 远 远 不 够, 离 体 系 化 的 要 求 还 有 很 大 的 差 距 第 三, 缺 少 债 法 总 则 大 陆 法 系 国 家 的 财 产 法 通 常 由 物 权 和 债 权 两 大 板 块 构 成, 如 果 我 们 没 有 债 法 总 则 方 面 的 规 定, 是 不 符 合 大 陆 法 系 体 系 化 要 求 的 ( 一 ) 人 文 主 义 和 物 文 主 义 的 问 题 对 于 民 法 典 的 制 定, 梁 慧 星 教 授 和 徐 国 栋 教 11
授 为 了 人 文 主 义 和 物 文 主 义 的 问 题 进 行 了 激 烈 的 讨 论 徐 国 栋 主 张 把 人 身 关 系 法 放 在 前 面, 财 产 关 系 法 在 后 面, 突 出 人 的 主 导 地 位 尽 管 民 法 是 权 利 法, 但 权 利 都 是 以 人 为 核 心 的, 民 法 典 的 立 法 要 体 现 人 文 主 义, 用 他 自 己 的 话 说 就 是 新 人 文 主 义 如 果 按 照 总 则 物 权 债 权 亲 属 继 承 的 体 例, 那 么 这 种 立 法 体 例 就 没 有 突 出 人 的 地 位, 变 成 主 要 是 以 财 产 为 主, 这 就 成 了 物 文 主 义 对 于 人 文 主 义 和 物 文 主 义 的 争 议, 听 起 来 好 像 是 两 个 水 火 不 容 的 主 义 之 争, 但 是 仔 细 思 考 以 后, 我 们 发 现 其 实 他 们 之 间 的 分 歧 并 不 是 原 则 性 的 争 议, 而 仅 仅 是 立 法 技 术 上 的 争 议, 而 且 这 个 差 异 对 民 法 典 并 没 有 太 大 的 影 响 民 法 是 一 个 行 为 规 范, 又 是 一 个 裁 判 规 范 无 论 是 人 身 权 利 编 放 在 前 面, 还 是 财 产 权 利 编 在 前 面, 它 对 当 事 人 的 民 事 利 益 不 会 产 生 影 响, 对 法 官 的 判 决 也 不 会 发 生 影 响, 笔 者 觉 得 它 仅 仅 是 立 法 者 在 立 法 理 念 上 的 些 许 差 别 举 个 例 子, 我 国 在 制 定 1982 年 宪 法 时, 就 有 学 者 提 出 来, 要 把 公 民 的 基 本 权 利 和 义 务 部 分 放 在 前 面, 把 国 家 机 关 部 分 放 在 后 面, 以 便 突 出 我 们 国 家 注 重 保 护 公 民 的 基 本 权 利 和 义 务 但 是 我 们 国 家 的 宪 法 实 施 的 情 况 并 不 会 仅 仅 因 为 公 民 的 基 本 权 利 和 义 务 放 在 前 面 就 得 到 了 充 分 的 实 现, 这 与 把 国 家 机 关 放 在 前 面 或 者 后 面 并 不 会 造 成 天 壤 之 别 但 是, 从 理 念 上 讲, 笔 者 认 为 把 人 编 放 在 前 面 更 符 合 以 人 为 本 以 人 为 核 心 的 民 法 精 神, 从 理 念 上 说 是 有 一 定 价 值 的, 但 是 对 于 两 者 的 差 别 没 有 必 要 过 于 夸 大 ( 二 ) 债 法 编 的 问 题 我 们 已 经 出 台 了 合 同 法 和 侵 权 责 任 法, 这 两 个 法 律 基 本 上 把 债 法 的 主 要 内 容 包 括 了 我 们 国 家 是 否 还 需 要 制 定 债 权 编? 笔 者 认 为, 债 权 编 仍 然 需 要 制 定 第 一, 债 权 是 一 个 上 位 的 概 念, 它 涵 盖 了 侵 权 行 为 之 债 合 同 之 债 如 果 我 们 因 为 有 了 侵 权 责 任 法 和 合 同 法, 就 不 制 定 债 法 总 则 了, 那 么 债 法 这 个 概 念 在 民 法 典 中 的 存 在 都 会 成 为 问 题 我 们 作 为 大 陆 法 系 的 成 员, 别 的 国 家 都 有 物 权 和 债 权, 而 我 们 国 家 竟 然 没 有 债 权 的 概 念, 那 么 我 们 的 民 法 典 岂 不 成 为 大 陆 法 系 家 族 中 的 异 类? 第 二, 民 法 典 只 有 保 持 一 种 开 放 的 体 例, 才 能 够 吐 旧 纳 新, 为 将 来 的 发 展 留 有 空 间 就 当 前 的 研 究 而 言, 对 于 有 些 东 西, 如 果 既 不 属 于 合 同, 也 不 属 于 侵 权 行 为, 那 么 在 民 法 典 中 如 何 归 类? 比 如 无 因 管 理 不 当 得 利 就 不 好 归 类 当 然 有 些 学 者 把 无 因 管 理 和 不 当 得 利 当 作 准 契 约, 这 样 也 勉 强 说 得 过 去, 但 我 们 从 长 远 发 展 来 看, 如 果 将 来 碰 到 无 法 准 契 约 的 情 形, 我 们 这 个 封 闭 的 体 系 该 如 何 容 纳? 没 有 债 法 总 则, 仅 仅 规 定 了 合 同 和 侵 权 行 为, 这 种 近 乎 封 闭 的 体 例 为 将 来 保 留 的 开 放 空 间 就 会 更 小, 如 果 有 了 债 权 编, 这 就 为 未 来 留 下 一 个 开 放 的 空 间 第 三, 我 们 是 在 没 有 制 定 债 权 编 的 情 况 下 先 出 台 了 合 同 法, 合 同 法 承 担 了 相 当 一 部 分 债 法 的 内 容, 需 要 将 来 编 纂 的 时 候 进 行 调 整 从 合 同 法 的 内 容 来 看, 合 同 法 大 量 使 用 了 债 权 债 务 债 权 人 债 务 人 的 概 念, 其 实 已 经 预 计 与 未 来 的 债 权 编 进 行 相 应 的 调 整 第 四, 立 法 的 简 约 也 是 考 虑 的 重 要 因 素 如 果 有 了 债 权 编, 那 么 债 权 人 的 代 位 权 债 权 人 的 撤 销 权 债 的 担 保 债 的 转 让 债 的 抵 销 等 都 可 以 顺 利 处 理, 而 且 无 论 合 同 之 债 侵 权 行 为 之 债 无 因 管 理 之 债 不 当 得 利 之 债 等 都 不 用 特 殊 规 定 了, 都 属 于 债 权 总 则 的 部 分 如 果 没 有 债 权 编, 那 么 在 立 法 中 就 要 棘 手 一 些 举 个 例 子, 比 如 说 债 的 抵 销, 根 据 合 同 法, 如 果 张 三 欠 李 四 100 元 钱, 李 四 欠 张 三 120 元 钱, 两 个 可 以 进 行 抵 销 侵 权 行 为 中 是 否 也 存 在 债 的 抵 销? 当 然 也 会 有 比 如 交 通 事 故, 两 辆 车 相 撞, 结 果 双 方 各 承 担 50% 的 责 任, 这 其 中 就 有 债 的 抵 销 如 果 有 债 权 编, 在 债 法 总 则 中 直 接 规 定 债 的 抵 销 就 可 以 了, 如 果 没 有 债 权 编, 那 么 是 不 是 在 合 同 法 中 规 定 一 个 债 的 抵 销, 在 侵 权 责 任 法 里 再 规 定 一 个 债 的 抵 销? 再 比 如 保 证 人 问 题 合 同 中 经 常 约 定 有 保 证 人, 如 果 我 对 你 的 资 信 能 力 表 示 怀 疑, 那 么 双 方 可 以 约 定 由 一 个 资 信 能 力 较 强 的 人 做 保 证 人 侵 权 行 为 中 有 没 有 保 证 人? 同 样 有 张 三 打 伤 了 李 四, 在 和 解 的 过 程 中, 李 四 可 能 觉 得 张 三 没 有 足 够 的 财 产, 张 三 就 可 以 找 一 个 有 钱 的 第 三 人 做 保 证 人, 这 样 纠 纷 就 可 以 庭 外 和 解 如 果 将 来 没 有 债 权 编 的 话, 是 不 是 合 同 法 中 规 定 一 个 保 证 人 制 度, 在 侵 权 行 为 中 再 搞 一 个 保 证 人 制 度? 所 以, 考 虑 立 法 的 体 系 化 和 逻 辑 化 保 12
持 开 放 的 体 系 以 及 立 法 的 简 约, 债 法 总 则 都 是 需 要 的 ( 三 ) 人 格 权 编 的 问 题 人 格 权 要 不 要 独 立 成 编? 笔 者 认 为, 人 格 权 不 仅 应 该 独 立 成 编, 而 且 要 把 它 放 在 民 法 典 的 重 要 位 置 在 民 法 典 的 体 例 安 排 上, 第 一 编 应 当 是 总 则 编, 第 二 编 就 应 当 是 人 格 权 编 因 为 民 法 是 调 整 平 等 主 体 之 间 的 财 产 关 系 和 人 身 关 系 的 法 律 更 准 确 地 说, 民 法 是 调 整 平 等 主 体 之 间 人 身 关 系 和 财 产 关 系 的 法 律 应 该 把 人 身 关 系 放 在 前 面, 财 产 关 系 放 在 后 面, 以 此 为 了 突 出 人 的 中 心 地 位 和 重 要 性 其 实, 如 果 人 格 权 法 要 带 有 一 定 的 前 瞻 性 和 开 放 性 的 话, 人 格 权 的 内 容 并 不 少 关 于 放 弃 治 疗 问 题 关 于 缓 和 医 疗 问 题, 关 于 安 乐 死 问 题, 关 于 器 官 移 植 问 题, 关 于 性 自 主 权 问 题, 关 于 人 工 捐 献 精 子 问 题, 还 有 实 验 性 药 品 对 健 康 的 损 害 问 题 等 等 这 些 问 题 如 果 放 在 民 法 总 则 中, 既 不 科 学, 也 不 合 理 看 来, 人 格 权 的 内 容 绝 对 不 少, 所 以 人 格 权 编 不 仅 要 制 定, 而 且 完 全 可 以 独 立 成 编 这 不 仅 是 必 要 的, 而 且 是 完 全 可 行 的 ( 四 ) 民 事 救 济 编 的 问 题 在 我 国 未 来 民 法 典 的 编 纂 中, 侵 权 责 任 法 应 该 安 排 在 什 么 位 置? 是 把 它 安 排 在 债 编 中, 还 是 安 排 在 民 事 责 任 编 里 面? 这 就 存 在 一 个 民 事 责 任 是 否 需 要 独 立 成 编 的 问 题 侵 权 责 任 到 底 是 一 个 民 法 上 的 债, 还 是 一 种 民 事 责 任? 债 和 责 任 其 实 是 不 同 的 侵 害 别 人 的 权 利, 应 当 首 先 产 生 的 是 民 事 债 务, 如 果 当 事 人 自 觉 履 行 了 债 务, 无 需 国 家 公 权 力 提 供 救 济, 这 个 债 务 就 消 灭 了, 这 是 第 一 次 的 债 如 果 当 事 人 不 承 认 侵 权, 不 承 认 债 务, 受 害 人 提 起 诉 讼, 这 产 生 的 就 是 民 事 责 任 所 谓 民 事 责 任, 就 是 不 履 行 义 务 所 产 生 的 法 律 后 果 这 体 现 的 是 国 家 对 民 事 权 利 的 救 济 我 们 可 以 把 它 称 为 第 二 次 的 债 所 以 侵 权 行 为 既 可 以 产 生 债, 也 可 以 产 生 民 事 责 任 过 去 我 们 制 定 民 法 通 则 的 时 候, 民 事 责 任 部 分 独 立 成 章, 这 是 我 们 国 家 民 法 通 则 的 一 个 特 色 但 根 据 现 在 民 法 典 立 法 的 几 个 版 本, 还 没 有 一 个 专 门 设 定 民 事 责 任 编 的 笔 者 认 为 应 该 设 立 一 个 独 立 的 民 事 救 济 编 为 什 么? 民 法 典 讲 究 体 系 和 逻 辑 物 权 编 债 权 编 亲 属 编 财 产 继 承 编, 这 些 编 都 是 对 权 利 的 确 认, 也 就 是 民 法 要 保 护 的 权 利 和 利 益 按 照 逻 辑, 这 些 权 利 遭 受 侵 害 的 时 候, 国 家 应 该 提 供 救 济, 民 事 救 济 编 就 是 体 现 这 种 救 济 当 然 进 行 民 法 典 编 纂 的 时 候, 可 以 把 私 力 救 济 违 约 责 任 侵 权 责 任 等 内 容 编 纂 在 一 起, 调 整 后 成 立 一 个 独 立 的 民 事 救 济 编 这 样 民 法 典 的 体 系 就 更 加 严 密, 体 系 更 加 完 整 和 紧 凑 ( 五 ) 民 法 和 商 法 之 间 的 关 系 问 题 中 国 民 法 典 正 在 如 火 如 荼 地 制 定 中, 中 国 商 法 学 界 也 在 积 极 酝 酿 制 定 中 国 商 法 典 或 中 国 商 法 通 则 对 于 中 国 商 法 通 则 的 立 法 问 题, 笔 者 认 为 既 无 必 要, 也 不 可 行 如 果 要 制 定 商 法 通 则 的 话, 那 么 它 究 竟 是 类 似 民 法 通 则 的 小 而 全 的 法 律, 还 是 未 来 中 国 商 法 典 的 总 则 编? 这 个 问 题 必 须 明 确, 这 涉 及 商 法 通 则 的 定 位 问 题 第 一, 商 法 通 则 的 定 位 模 糊 如 果 我 们 把 商 法 通 则 定 位 为 中 国 商 法 典 的 总 则 编, 那 么 我 们 就 应 当 把 整 个 商 法 典 中 具 有 共 同 性 一 般 性 的 规 则 抽 象 出 来 现 在 最 为 关 键 的 问 题 是, 商 法 通 则 能 够 提 炼 出 涵 盖 公 司 法 海 商 法 票 据 法 证 券 法 信 托 法 保 险 法 的 一 般 规 则 吗? 以 票 据 法 和 海 商 法 为 例, 这 两 部 法 律 都 属 于 商 法, 但 我 们 能 否 提 炼 出 这 两 部 法 律 的 共 同 规 则? 票 据 法 非 常 强 调 票 面 的 记 载 出 票 承 兑 付 款 追 索 等, 它 和 海 商 法 的 提 单 船 舶 碰 撞 共 同 海 损 船 舶 优 先 权 等 几 乎 没 有 任 何 共 同 之 处 如 果 发 生 了 船 舶 碰 撞, 在 司 法 审 判 中, 我 们 会 调 查 船 舶 的 红 灯 亮 了 没 有? 绿 灯 亮 了 没 有? 船 舶 有 没 有 减 速? 航 向 是 否 转 变? 可 以 说 船 舶 碰 撞 问 题 和 票 据 承 兑 问 题 几 乎 是 风 马 牛 不 相 及, 我 们 很 难 找 到 共 同 适 应 的 规 则 有 学 者 会 认 为, 商 主 体 商 行 为 商 事 营 业 资 产 商 业 账 簿 商 事 代 理 商 事 担 保 等, 这 些 东 西 可 以 说 是 共 同 的 规 则 但 是, 对 于 这 些 规 则, 大 部 分 属 于 法 人 制 度 的 东 西 仅 票 据 法 和 海 商 法 之 间, 我 们 就 很 难 找 到 共 同 适 用 的 规 则, 更 何 况 要 找 到 涵 盖 所 有 商 法 领 域 的 共 同 规 则 如 果 不 把 商 法 通 则 定 位 为 中 国 商 法 典 的 总 则 编, 而 是 定 位 为 类 似 于 民 法 通 则, 那 合 适 吗? 我 们 制 定 民 法 通 则 是 1986 年 那 时 国 家 百 废 待 兴, 商 品 经 济 的 发 展 刚 刚 起 步, 法 律 规 则 十 分 欠 缺, 由 于 社 会 急 需 一 些 基 本 的 法 律 13
规 则, 而 当 时 制 定 民 法 典 条 件 又 不 成 熟, 在 这 个 情 况 下 我 们 仓 促 之 间 制 定 出 一 个 只 有 156 条 的 小 而 全 的 法 律 是 可 行 的 到 目 前 为 止, 我 国 的 公 司 法 海 商 法 保 险 法 票 据 法 信 托 法 证 券 法 都 这 么 齐 全 了, 你 再 制 定 一 个 小 而 全 的 商 法 通 则, 显 然 不 太 可 行 总 之, 无 论 是 把 商 法 通 则 的 定 位 类 似 于 民 法 通 则 小 而 全 的 基 本 法, 还 是 把 它 定 位 为 商 法 通 则 的 总 则 篇, 都 是 不 太 可 能 的 第 二, 商 法 通 则 有 没 有 足 够 的 特 殊 性 我 们 制 定 财 产 所 有 权, 不 会 把 它 区 分 为 男 人 的 所 有 权 还 是 女 人 的 所 有 权, 因 为 这 种 分 类 是 没 有 意 义 的 商 行 为 商 事 代 理 商 事 担 保, 如 果 它 没 有 足 够 的 特 殊 性, 却 又 突 破 民 法 的 一 般 规 定, 那 么 这 种 突 破 就 是 不 必 要 的 在 民 法 的 担 保 物 权 之 外, 是 否 需 要 单 独 的 商 事 担 保? 在 民 法 的 代 理 制 度 之 外 是 否 需 要 专 门 的 商 事 代 理? 笔 者 对 此 表 示 怀 疑 第 三, 可 能 导 致 法 律 适 用 中 的 混 乱 如 果 我 们 在 中 国 民 法 典 之 外 再 制 定 一 个 商 法 通 则, 它 会 不 会 反 而 导 致 法 律 适 用 的 混 乱? 如 果 甲 股 份 有 限 公 司 和 乙 股 份 有 限 公 司 之 间 订 立 了 买 卖 合 同, 它 是 不 是 适 用 民 法 典 中 合 同 的 规 定? 如 果 他 们 出 现 了 一 个 抵 押, 是 适 用 民 法 中 的 担 保 物 权, 还 是 有 什 么 特 别 的 商 事 担 保? 再 比 如, 有 个 商 主 体 ( 商 业 公 司 ) 出 具 一 个 票 据 给 自 然 人, 显 然 自 然 人 是 民 事 主 体, 公 司 是 商 事 主 体, 问 题 是 : 对 于 这 个 票 据, 到 底 是 用 民 法 典 还 是 商 法 典? 是 用 民 法 通 则 还 是 用 商 法 通 则? 第 四, 商 法 的 去 法 典 化 趋 势 法 国 德 国 日 本 都 制 定 了 商 法 典, 但 是 适 用 之 后 慢 慢 呈 现 了 去 法 典 化 的 趋 势 如 果 公 司 法 海 商 法 票 据 法 证 券 法 信 托 法 等 制 定 为 单 行 法, 而 能 够 涵 盖 公 司 法 海 商 法 票 据 法 证 券 法 信 托 法 所 有 领 域 的 总 则 性 规 定 又 非 常 有 限, 那 么 商 法 典 的 内 容 基 本 上 就 被 掏 空 了 从 大 陆 法 系 的 发 展 看, 这 个 商 法 典 已 经 逐 渐 被 淡 化, 出 现 了 式 微 的 趋 势 第 五, 尊 重 中 国 民 商 合 一 的 立 法 传 统 从 中 国 的 立 法 历 史 来 看, 在 中 华 民 国 制 定 民 法 典 的 时 候, 曾 经 考 虑 到 我 们 国 家 到 底 是 采 取 民 商 合 一, 还 是 民 商 分 立 当 时 立 法 院 长 胡 汉 民 进 行 了 考 察 后 认 为, 中 国 应 采 取 民 商 合 一, 不 在 民 法 之 外 制 定 专 门 的 商 法 典, 在 民 法 典 之 外 制 定 若 干 的 单 项 法 就 可 以 了 我 国 台 湾 和 大 陆 具 有 同 样 的 法 律 文 化 传 统, 从 目 前 的 情 况 来 看, 台 湾 这 样 做 没 有 什 么 大 的 妨 碍, 这 也 可 以 给 我 们 一 些 启 示 因 此, 民 法 典 之 外, 未 必 要 制 定 商 法 典 通 则 ( 六 ) 附 编 的 问 题 在 民 法 典 的 编 纂 中, 还 涉 及 到 法 律 的 溯 及 既 往 问 题 比 照 适 用 问 题 民 族 自 治 地 方 对 民 法 典 部 分 内 容 的 变 通 或 补 充 适 用 问 题 授 权 对 某 些 事 项 进 行 地 方 立 法 授 权 国 务 院 对 某 些 事 项 制 定 实 施 办 法 民 法 典 生 效 后 的 法 律 废 止 民 法 典 的 实 施 日 期 等 问 题, 这 些 问 题 比 较 杂 乱, 而 且 放 在 前 八 编 都 不 适 合, 属 于 无 法 归 类 之 列 民 法 通 则 有 附 则 之 设, 瑞 士 民 法 典 有 末 章, 绿 色 民 法 典 草 案 有 附 编 和 尾 题, 笔 者 认 为, 为 了 保 持 民 法 典 立 法 体 例 的 统 一, 不 妨 在 法 典 的 最 后 专 门 设 置 独 立 的 附 编 三 对 中 国 民 法 典 立 法 规 划 的 基 本 评 价 我 国 民 法 典 的 整 体 立 法 属 于 化 整 为 零, 先 制 定 各 个 民 事 单 行 法, 最 后 再 进 行 民 法 典 的 编 纂 从 立 法 的 整 体 规 划 来 考 察, 我 们 在 立 法 中 对 体 系 性 和 逻 辑 性 的 安 排 没 有 给 予 足 够 的 重 视, 这 势 必 会 给 未 来 民 法 典 的 编 纂 工 作 带 来 一 定 的 困 难 ( 一 ) 立 法 机 关 应 该 先 制 定 民 法 总 则, 然 后 再 制 定 民 法 分 则 如 果 从 体 系 性 和 逻 辑 性 来 考 察, 立 法 机 关 在 进 行 民 法 典 的 立 法 规 划 中, 应 该 先 制 定 民 法 总 则 编, 然 后 再 制 定 民 法 分 则 各 编 我 们 现 在 是 制 定 了 物 权 法 合 同 法 侵 权 责 任 法, 但 民 法 总 则 编 却 在 后 期 才 进 入 立 法 程 序, 所 以 这 就 难 免 会 出 现 一 些 不 太 协 调 的 问 题 举 个 例 子, 物 权 法 已 经 出 台, 其 中 第 60 条 规 定 : 对 于 属 于 村 农 民 集 体 所 有 的 土 地 等, 由 村 集 体 经 济 组 织 代 表 集 体 行 使 所 有 权 现 在 的 问 题 是 : 村 集 体 经 济 组 织 是 什 么 类 别 的 民 事 主 体? 它 是 法 人 还 是 非 法 人? 是 企 业 法 人 还 是 非 企 业 法 人? 是 盈 利 性 的 组 织 还 是 非 营 利 性 的 组 织? 这 一 切 都 没 有 明 确 的 规 定 再 比 如 说, 物 权 法 中 制 定 了 建 筑 物 区 分 所 有 权, 其 中 规 定 了 业 主 委 员 会, 但 业 主 委 员 会 是 个 什 么 组 织? 是 否 具 14
备 法 人 资 格? 这 个 问 题 应 当 在 民 法 总 则 中 予 以 规 定, 但 是 民 法 总 则 迟 迟 没 有 出 台, 这 个 问 题 也 只 能 是 一 笔 糊 涂 账 ( 二 ) 立 法 机 关 应 该 先 制 定 权 利 法, 然 后 再 制 定 救 济 法 立 法 机 关 应 该 先 制 定 人 格 权 法 物 权 法 债 权 法 等 确 认 民 事 权 利 的 单 行 法, 最 后 才 制 定 为 权 利 提 供 救 济 的 侵 权 责 任 法, 这 样 才 更 为 合 理 从 逻 辑 上 讲, 应 该 首 先 确 定 民 事 权 利, 然 后 再 规 定 侵 害 民 事 权 利 应 当 承 担 的 法 律 责 任 现 在 侵 权 责 任 法 已 经 出 来 了, 而 人 格 权 法 还 遥 遥 无 期 如 果 我 们 先 出 台 了 人 格 权 法, 那 么 在 随 后 制 定 侵 权 责 任 法 的 时 候, 就 可 以 针 对 人 格 权 法 中 的 相 关 内 容 有 的 放 矢 地 进 行 规 制 ; 现 在 恰 恰 相 反, 制 定 侵 权 责 任 法 的 时 候, 人 格 权 法 还 没 有 出 台, 那 么 针 对 侵 害 人 格 权 的 内 容 进 行 规 制 只 能 是 雾 里 看 花, 水 中 望 月, 更 不 可 能 针 对 侵 害 人 格 权 的 某 些 特 殊 情 况 加 以 前 瞻 性 的 立 法 ( 三 ) 未 来 民 法 典 编 纂 面 临 的 困 难 如 果 我 们 预 先 对 整 部 民 法 典 的 立 法 有 一 个 科 学 的 立 法 规 划, 那 么 在 各 个 民 事 单 行 法 逐 步 出 台 以 后, 在 最 后 编 纂 中 国 民 法 典 的 时 候 相 对 而 言 就 会 容 易 一 些 从 目 前 的 立 法 来 看, 我 们 民 法 典 的 立 法 对 体 系 性 逻 辑 性 的 安 排 有 一 定 的 缺 陷, 这 样 会 招 致 立 法 中 存 在 很 多 衔 接 失 当 轻 重 失 衡 矛 盾 冲 突 立 法 漏 洞 等 问 题, 在 未 来 法 典 编 纂 中, 对 各 个 单 行 法 进 行 审 查 删 除 修 订 和 增 补 的 工 作 就 会 相 对 比 较 困 难 四 中 国 民 法 典 编 纂 关 于 九 编 制 立 法 体 例 的 构 想 根 据 笔 者 关 于 中 国 民 法 典 编 纂 问 题 的 思 考, 从 编 排 的 体 例 来 看, 应 当 采 用 九 编 制, 并 按 照 以 下 次 序 进 行 安 排 ( 一 ) 先 总 则, 后 分 则 纲 举 目 张, 民 法 总 则 编 无 疑 应 当 是 整 部 民 法 典 的 第 一 编, 对 于 这 个 安 排 学 术 界 几 乎 没 有 争 议 ( 二 ) 先 人 身, 后 财 产 从 理 念 上 讲, 把 人 格 权 编 放 在 第 二 编, 婚 姻 家 庭 编 放 在 第 三 编, 这 样 安 排 更 符 合 以 人 为 本 的 立 法 精 神, 在 立 法 编 排 上 应 当 在 体 例 安 排 上 体 现 国 家 立 法 机 关 重 视 人 格 利 益 保 护 的 基 本 理 念 在 人 格 权 编 和 婚 姻 家 庭 编 以 后, 关 于 财 产 权 利 的 各 编 应 当 依 次 为 第 四 编 物 权 编 第 五 编 债 权 编 第 六 编 财 产 继 承 编 ( 三 ) 先 权 利, 后 救 济 常 言 道, 无 救 济, 则 无 权 利, 因 此, 在 人 格 权 编 婚 姻 家 庭 编 物 权 编 债 权 编 财 产 继 承 编 以 后, 随 后 应 当 安 排 的 就 是 第 七 编 救 济 编, 也 就 是 民 事 责 任 编 前 面 几 编 都 是 对 权 利 的 确 认, 后 面 的 民 事 责 任 编 就 是 对 权 利 的 救 济, 其 中 的 逻 辑 关 系 非 常 清 楚 ( 四 ) 先 国 内, 后 涉 外 随 着 中 国 对 外 开 放 的 不 断 深 入, 人 员 交 流 频 繁, 国 际 贸 易 如 火 如 荼, 因 此 涉 外 民 事 纠 纷 也 相 应 增 多, 关 于 涉 外 民 事 法 律 关 系 的 法 律 适 用 是 一 个 无 法 回 避 的 突 出 问 题 民 法 通 则 第 八 章 专 门 规 定 了 涉 外 民 事 法 律 关 系 法 律 适 用, 我 国 的 法 院 系 统 普 遍 设 立 有 专 门 审 理 涉 外 案 件 的 法 庭, 因 此 笔 者 认 为 应 当 将 我 国 于 2010 年 10 月 通 过 的 涉 外 民 事 法 律 关 系 法 律 适 用 法 纳 入 民 法 典, 作 为 民 法 典 的 第 八 编 ( 五 ) 中 国 民 法 典 九 编 制 的 立 法 构 想 综 上 所 述, 中 国 民 法 典 应 当 采 用 九 编 制 的 立 法 体 例, 并 按 照 以 下 次 序 进 行 编 纂, 这 可 能 是 一 种 比 较 妥 当 的 制 度 安 排 : 第 一 总 则 编 ; 第 二 人 格 权 编 ; 第 三 婚 姻 家 庭 编 ; 第 四 物 权 编 ; 第 五 债 权 编 ; 第 六 财 产 继 承 编 ; 第 七 救 济 编 ( 民 事 责 任 编 ); 第 八 涉 外 民 事 关 系 的 法 律 适 用 编 ; 第 九 附 编 15