CONTENTS 法 规 速 递 LAW EXPRESS 人 口 与 计 划 生 育 法 修 订 2016 年 元 旦 起 实 施 广 东 省 率 先 完 成 条 例 修 订 实 施 全 面 二 孩 政 策 深 圳 修 订 计 生 条 例 出 生 入 户 与 计 生 证 明 脱 钩 疑 难 解 读

北 京 外 企 德 科 人 力 资 源 服 务 深 圳 有 限 公 司 FESCO Adecco Human Resources Service Shenzhen Co., Ltd. HR 法 律 月 刊 2015 第 7 期 专 注 人 力 资 源 管 理 防 范 劳 动 用 工 风 险 最 新 劳 动 法 规 分 析 解 读 企 业 劳 动 用 工 管 理 指 引 常 见 管 理 风 险 评 析 解 读 用 工 疑 难 问 题 重 点 讲 解 劳 动 争 议 案 例 权 威 分 析 Contact us for legal consultation 0755-26010611 26010440 微 信 扫 描 二 维 码 关 注 最 新 热 点 资 讯 ou.mingfang@fescoadecco.com zhang.wenfeng@fescoadecco.com http://www.fescoadecco.com/sz

CONTENTS 法 规 速 递 LAW EXPRESS 人 口 与 计 划 生 育 法 修 订 2016 年 元 旦 起 实 施 广 东 省 率 先 完 成 条 例 修 订 实 施 全 面 二 孩 政 策 深 圳 修 订 计 生 条 例 出 生 入 户 与 计 生 证 明 脱 钩 疑 难 解 读 INTERPRETATION 如 何 防 范 劳 动 合 同 签 订 风 险 热 点 问 答 Q&A 跨 越 2008 年 的 工 作 年 限 如 何 计 算 补 偿? 如 何 做 好 招 聘 广 告 中 的 风 险 防 范? 可 以 解 聘 试 用 期 内 不 符 合 录 用 条 件 的 怀 孕 女 职 工 吗? 本 刊 信 息 主 办 : 北 京 外 企 德 科 人 力 资 源 服 务 深 圳 有 限 公 司 主 编 : 王 晓 明 编 撰 : 张 文 锋 版 式 : 张 文 锋

法 规 速 递 Law Express 人 口 与 计 划 生 育 法 修 订 2016 年 元 旦 起 实 施 第 十 二 届 全 国 人 大 常 委 会 第 十 八 次 会 议 于 12 月 27 日 表 决 通 过 了 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 人 口 与 计 划 生 育 法 的 决 定, 并 将 于 2016 年 1 月 1 日 起 正 式 实 施 10 月 29 日 中 共 十 八 届 五 中 全 会 公 报 公 布, 决 定 全 面 实 施 一 对 夫 妇 可 生 育 两 个 孩 子 政 策, 自 此 全 面 二 孩 政 策 正 式 落 地, 而 真 正 让 民 众 享 受 到 政 策 福 利 还 需 要 人 口 与 计 划 生 育 法 修 订 完 成, 因 此, 人 口 与 计 划 生 育 法 的 修 订 一 直 受 到 社 会 各 届 广 泛 关 注 人 口 与 计 划 生 育 法 的 修 订 主 要 体 现 在 以 下 几 个 方 面 : 一 全 面 实 施 二 孩 政 策 修 订 后 的 人 口 与 计 划 生 育 法 第 十 八 条 规 定 : 国 家 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 两 个 子 女 符 合 法 律 法 规 规 定 条 件 的, 可 以 要 求 安 排 再 生 育 子 女 具 体 办 法 由 省 自 治 区 直 辖 市 人 民 代 表 大 会 或 者 其 常 务 委 员 会 规 定 这 意 味 着 只 要 符 合 法 律 法 规 规 定 的 条 件,2016 年 元 旦 之 日 起 出 生 的 二 孩 均 合 法 自 此, 实 施 了 30 多 年 的 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 政 策 成 为 历 史 正 式 终 结 同 时, 第 十 八 条 增 加 一 款 作 为 第 四 款, 夫 妻 双 方 户 籍 所 在 地 的 省 自 治 区 直 辖 市 之 间 关 于 再 生 育 子 女 的 规 定 不 一 致 的, 按 照 有 利 于 当 事 人 的 原 则 适 用 二 不 再 鼓 励 晚 婚 晚 育 修 订 后 的 第 二 十 五 条 规 定 : 符 合 法 律 法 规 规 定 生 育 子 女 的 夫 妻, 可 以 获 得 延 长 生 育 假 的 奖 励 或 者 其 他 福 利 待 遇 国 家 卫 计 委 相 关 负 责 人 表 示, 当 前 我 国 男 女 初 婚 年 龄 已 经 到 了 25 岁 左 右, 初 育 年 龄 到 了 26 岁 以 上, 针 对 这 种 新 的 生 育 行 为 的 情 况, 国 家 不 再 专 门 鼓 励 晚 婚 晚 育, 因 为 怀 孕 及 生 育 年 龄 太 大, 对 于 母 婴 的 安 全 保 健, 对 于 高 龄 产 妇 的 身 体 健 康 等 等 方 面 都 不 利 总 的 来 讲, 新 法 还 是 鼓 励 大 家 按 照 政 策 生 育, 在 晚 婚 晚 育 方 面 不 再 做 限 制 而 由 于 缺 乏 政 策 及 法 律 方 面 的 依 据, 今 后 将 不 再 存 在 晚 婚 假 晚 育 假, 取 而 代 之 的 是 延 长 生 育 假 的 奖 励 或 其 他 福 利 待 遇, 无 论 是 一 孩 还 是 二 孩, 甚 至 是 符 合 地 方 法 规 规 定 可 再 生 育 三 孩 的, 都 可 以 享 受 具 体 的 假 期 或 福 利 需 要 由 地 方 条 例 修 订 并 作 出 明 确 规 定 三 持 独 生 子 女 父 母 光 荣 证 待 遇 实 行 老 人 老 办 法 修 订 后 的 第 二 十 七 条 规 定 : 在 国 家 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 期 间 获 得 独 生 子 女 父 母 光 荣 证 的 夫 妻, 按 照 国 家 和 省 自 治 区 直 辖 市 有 关 规 定 享 受 独 生 子 女 父 母 奖 励 获 得 独 生 子 女 父 母 光 荣 证 的 夫 妻, 独 生 子 女 发 生 意 外 伤 残 死 亡 的, 按 照 规 定 获 得 扶 助 在 国 家 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 期 间, 按 照 规 定 应 当 享 受 计 划 生 育 家 庭 老 年 人 奖 励 扶 助 的, 继 续 享 受 相 关 奖 励 扶 助 这 就 意 味 着 对 于 在 修 订 后 的 人 口 与 计 划 生 育 法 实 施 之 前 的 独 生 子 女 家 庭, 独 生 子 女 发 生 意 外 伤 残 或 死 亡 的, 按 照 老 人 老 办 法 的 原 则, 各 级 人 民 政 府 根 据 现 行 相 关 规 定 予 以 帮 扶 和 扶 助 而 在 新 法 实 施 之 后, 按 照 法 律 规 定, 对 自 愿 只 生 育 一 个 子 女 的 家 庭, 再 出 现 类 似 情 况 的, 不 再 参 照 过 去 的 规 定, 不 再 享 受 相 关 扶 助 待 遇 2015 年 第 7 期 1 HR 法 律 月 刊

2015 年 第 7 期 修 订 前 修 订 后 第 十 八 条 第 二 十 条 第 二 十 五 条 第 二 十 七 条 第 三 十 六 条 国 家 稳 定 现 行 生 育 政 策, 鼓 励 公 民 晚 婚 晚 育, 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 ; 符 合 法 律 法 规 规 定 条 件 的, 可 以 要 求 安 排 生 育 第 二 个 子 女 育 龄 夫 妻 应 当 自 觉 落 实 计 划 生 育 避 孕 节 育 措 施, 接 受 计 划 生 育 技 术 服 务 指 导 预 防 和 减 少 非 意 愿 妊 娠 公 民 晚 婚 晚 育, 可 以 获 得 延 长 婚 假 生 育 假 的 奖 励 或 者 其 他 福 利 待 遇 自 愿 终 身 只 生 育 一 个 子 女 的 夫 妻, 国 家 发 给 独 生 子 女 父 母 光 荣 证 独 生 子 女 发 生 意 外 伤 残 死 亡, 其 父 母 不 再 生 育 和 收 养 子 女 的, 地 方 人 民 政 府 应 当 给 予 必 要 的 帮 助 ( 三 ) 实 施 假 节 育 手 术 进 行 假 医 学 鉴 定 出 具 假 计 划 生 育 证 明 的 国 家 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 两 个 子 女 符 合 法 律 法 规 规 定 条 件 的, 可 以 要 求 安 排 再 生 育 子 女 夫 妻 双 方 户 籍 所 在 地 的 省 自 治 区 直 辖 市 之 间 关 于 再 生 育 子 女 的 规 定 不 一 致 的, 按 照 有 利 于 当 天 人 的 原 则 适 用 育 龄 夫 妻 自 主 选 择 计 划 生 育 避 孕 节 育 措 施, 预 防 和 减 少 非 意 愿 妊 娠 符 合 法 律 法 规 规 定 生 育 子 女 的 夫 妻, 可 以 获 得 延 长 生 育 假 的 奖 励 或 者 其 他 福 利 待 遇 在 国 家 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 期 间, 自 愿 终 身 只 生 育 一 个 子 女 的 夫 妻, 国 家 发 给 独 生 子 女 父 母 光 荣 证 获 得 独 生 子 女 父 母 光 荣 证 的 夫 妻, 独 生 子 女 发 生 意 外 伤 残 死 亡 的, 按 照 规 定 获 得 扶 助 在 国 家 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 期 间, 按 照 规 定 应 当 享 受 计 划 生 育 家 庭 老 年 人 奖 励 扶 助 的, 继 续 享 受 相 关 奖 励 扶 助 ( 三 ) 进 行 假 医 学 鉴 定 出 具 假 计 划 生 育 证 明 的 广 东 省 率 先 完 成 条 例 修 订 实 施 全 面 二 孩 政 策 在 人 口 与 计 划 生 育 法 首 次 提 交 审 议 之 时, 广 东 省 卫 计 委 相 关 负 责 人 曾 表 示, 广 东 省 人 口 与 计 划 生 育 条 例 的 修 订 需 要 等 待 人 口 与 计 划 生 育 法 修 订 完 成 后 方 可 进 行, 为 时 需 要 3 个 月 左 右, 但 已 经 组 建 多 个 条 例 修 订 研 究 小 组, 为 条 例 修 订 做 好 充 分 准 备 而 人 口 与 计 划 生 育 法 修 订 通 过 后, 为 保 持 与 上 位 法 规 定 相 一 致, 省 人 大 常 委 会 加 快 了 修 订 本 省 条 例 的 进 程 12 月 29 日, 广 东 省 十 二 届 人 大 常 委 会 第 二 十 二 次 会 议 表 决 通 过 了 广 东 省 人 口 与 计 划 生 育 条 例 ( 修 订 草 案 ) ( 以 下 简 称 新 条 例 ) 新 条 例 对 生 育 政 策 计 划 生 育 管 理 计 划 生 育 奖 励 扶 助 流 动 人 口 计 生 服 务 管 理 等 内 容 进 行 了 修 改 和 调 整, 将 于 2016 年 1 月 1 日 起 与 新 修 订 的 人 口 与 计 划 生 育 法 同 步 实 施, 而 这 是 全 国 计 划 生 育 地 方 性 法 规 修 订 首 例 提 倡 生 育 两 个 子 女, 符 合 条 件 者 可 再 生 育 新 条 例 第 十 八 条 规 定 提 倡 一 对 夫 妻 生 育 两 个 子 女, 并 明 确 界 定 不 符 合 法 律 法 规 规 定 多 生 育 子 女 的, 属 于 超 生 第 十 九 条 规 定, 因 子 女 死 亡 无 子 女 的, 可 再 生 育 两 个 子 女 ; 因 子 女 死 亡 只 有 一 个 子 女 的, 可 再 生 育 一 胎 子 女 ; 其 他 符 合 法 律 法 规 规 定 可 再 生 育 条 件 的 情 形, 经 夫 妻 双 方 共 同 申 请, 可 再 生 育 其 他 情 形, 例 如 再 婚 家 庭 的 再 生 育, 本 次 修 订 并 未 明 确, 还 需 要 等 待 国 家 出 台 指 导 意 见 及 进 一 步 研 究 论 证 后 再 明 确 规 定 此 外, 新 条 例 删 除 了 收 养 子 女 对 家 庭 生 育 行 为 的 限 制, 夫 妻 双 方 收 养 子 女 不 影 响 其 按 照 条 例 可 享 有 的 生 育 权 利, 也 不 影 响 其 获 得 计 划 生 育 奖 励 扶 助 的 权 利 取 消 晚 婚 晚 育 假, 符 合 法 律 法 规 生 育 可 享 受 30 天 奖 励 假 新 条 例 取 消 了 晚 婚 假 晚 育 假 独 生 子 女 假, 设 立 女 方 生 育 奖 励 假 30 天, 同 时, 男 方 陪 产 假 由 10 天 增 加 至 15 天 只 要 是 符 合 法 律 法 规 规 定 的 均 可 享 受 前 述 假 期, 无 论 是 生 育 一 孩 二 孩 还 是 可 再 生 育 三 孩 的 2 HR 法 律 月 刊

新 条 例 实 施 前 自 愿 终 身 只 生 育 一 个 子 女 的 可 继 续 享 受 相 关 待 遇 3 HR 法 律 月 刊 2015 年 第 7 期 条 例 新 三 十 三 条 规 定, 在 国 家 提 供 一 对 夫 妻 生 育 一 个 子 女 期 间 ( 即 新 条 例 实 施 前 ) 自 愿 终 身 只 生 育 一 个 子 女 的, 可 继 续 享 受 优 待 奖 励 补 助, 例 如 独 生 子 女 保 健 费 农 村 居 民 的 政 府 奖 励 独 生 子 女 死 亡 伤 残 后 的 政 府 给 予 的 扶 助 金 及 其 他 相 关 优 待 等 而 如 果 在 新 条 例 实 施 后 再 生 育 子 女 的, 则 不 再 继 续 享 受 相 关 待 遇, 但 此 前 已 领 取 或 享 受 的 待 遇 无 需 退 还 或 收 回 二 孩 生 育 审 批 制 度 改 为 二 孩 生 育 登 记 制 度 新 条 例 第 三 十 七 条 规 定, 实 行 生 育 登 记 和 再 生 育 审 批 制 度 生 育 第 一 个 和 第 二 个 子 女 的 夫 妻, 应 当 办 理 生 育 登 记 公 民 计 划 生 育 情 况 纳 入 社 会 信 用 体 系 新 条 例 规 定 各 级 政 府 应 将 公 民 计 划 生 育 情 况 纳 入 社 会 信 用 体 系 违 反 法 律 法 律 及 条 例 将 会 对 夫 妻 双 方 的 个 人 社 会 信 用 造 成 影 响, 对 今 后 的 贷 款 申 请 出 行 享 受 公 共 服 务 等 方 面 受 到 限 制 自 主 选 择 避 孕 节 育 措 施 新 条 例 将 原 规 定 中 的 育 龄 夫 妻 应 自 觉 落 实 计 划 生 育 避 孕 节 育 措 施, 参 加 孕 情 检 查 修 改 为 育 龄 夫 妻 自 主 选 择 计 划 生 育 避 孕 节 育 措 施, 上 环 结 扎 查 环 查 孕 不 再 具 有 强 制 性, 也 不 再 进 行 处 罚 未 婚 生 育 一 孩 的 不 再 征 收 社 会 抚 养 费 条 例 修 订 前 规 定 未 办 理 结 婚 登 记 生 育 第 一 个 子 女 且 60 日 内 未 补 办 结 婚 登 记 的, 将 按 照 相 关 规 定 征 收 社 会 抚 养 费, 而 新 条 例 对 未 婚 生 育 第 一 胎 的 则 只 责 令 补 办 结 婚 登 记, 不 再 征 收 社 会 抚 养 费 但 对 于 未 婚 生 育 第 二 胎 子 女 的, 则 要 按 照 相 关 规 定 征 收 社 会 抚 养 费 取 消 招 用 无 计 划 生 育 证 明 流 动 人 口 育 龄 妇 女 的 限 制 条 例 修 订 前 规 定, 用 人 单 位 和 个 人 应 当 负 责 被 招 用 的 已 婚 育 龄 流 动 人 口 的 计 划 生 育 管 理 工 作 对 没 有 计 划 生 育 证 明 的 流 动 人 口 育 龄 妇 女, 不 得 招 聘 雇 用 据 此 条 规 定, 用 人 单 位 在 招 用 女 员 工 时 都 会 要 求 其 提 供 计 划 生 育 证 明 新 条 例 则 删 除 了 要 求 提 供 计 划 生 育 证 明 的 规 定, 修 改 为 用 人 单 位 应 当 配 合 当 地 做 好 已 婚 育 龄 流 动 人 口 计 划 生 育 服 务 管 理 工 作 婚 假 女 员 工 产 假 假 期 修 订 前 修 订 后 变 化 基 础 婚 假 3 天 3 天 不 变 晚 婚 假 10 天 无 取 消 总 计 13 天 3 天 减 少 10 天 基 础 产 假 98 天 98 天 不 变 难 产 假 30 天 30 天 不 变 晚 育 假 15 天 无 取 消 独 生 子 女 假 35 天 无 取 消 奖 励 假 无 30 天 增 加 生 育 多 胞 胎 15 天 / 每 多 生 育 一 个 每 多 生 育 一 个 婴 儿 增 加 15 天 不 变 总 计 ( 按 单 胎 计 ) 最 长 178 天 最 长 158 天 减 少 20 天 男 员 工 陪 护 假 10 天 15 天 增 加 5 天 备 注 : 由 于 与 上 位 法 不 一 致, 本 表 未 将 深 圳 条 例 增 加 的 15 天 晚 育 假 计 算 在 内

2015 年 第 7 期 深 圳 修 订 计 生 条 例 出 生 入 户 与 计 生 证 明 脱 钩 12 月 24 日 闭 幕 的 深 圳 市 六 届 人 大 常 委 会 第 四 次 会 议 表 决 通 过 了 深 圳 市 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 关 于 修 改 深 圳 经 济 特 区 人 口 与 计 划 生 育 条 例 的 决 定, 深 圳 市 的 出 生 入 户 与 计 生 证 明 正 式 脱 钩 本 次 修 订 的 背 景 是 2015 年 6 月 省 公 安 厅 和 省 卫 计 委 联 合 下 发 了 关 于 进 一 步 加 强 出 生 小 孩 户 口 登 记 管 理 工 作 的 通 知, 要 求 公 安 机 关 不 得 将 持 有 计 划 生 育 证 明 或 结 扎 证 明 等 作 为 办 理 出 生 入 户 的 前 置 条 件 十 八 届 五 中 全 会 确 定 了 全 面 二 孩 政 策, 出 生 小 孩 入 户 无 需 查 验 计 划 生 育 证 明 已 成 为 确 定 政 策 而 深 圳 在 办 理 出 生 小 孩 户 口 登 记 时, 执 行 的 是 深 圳 经 济 特 区 人 口 与 计 划 生 育 条 例, 该 条 例 根 据 当 时 的 政 策 要 求, 规 定 公 安 机 关 办 理 出 生 入 户 登 记 应 当 核 查 申 请 人 的 计 划 生 育 证 明 因 此, 深 圳 经 济 特 区 人 口 与 计 划 生 育 条 例 的 有 关 规 定 与 党 的 十 八 届 三 中 全 会 五 中 全 会 最 新 精 神 不 一 致, 也 与 广 东 的 最 新 文 件 精 神 不 一 致, 迫 切 需 要 修 改 本 次 修 订 针 对 此 问 题, 按 照 急 用 先 改 的 思 路, 删 除 了 公 安 部 门 办 理 出 生 入 户 登 记 应 当 核 查 申 请 人 的 计 划 生 育 证 明 相 关 内 容, 先 对 条 例 中 有 关 出 生 小 孩 入 户 登 记 的 内 容 进 行 修 改, 待 中 华 人 民 共 和 国 人 口 与 计 划 生 育 法 及 广 东 省 人 口 与 计 划 生 育 条 例 修 订 后, 再 对 深 圳 经 济 特 区 人 口 与 计 划 生 育 条 例 全 面 梳 理, 根 据 实 际 情 况, 进 行 与 全 面 二 孩 政 策 相 关 的 修 订 工 作 案 例 导 读 如 何 防 范 劳 动 合 同 签 订 风 险 案 例 一 : 谭 某 于 2011 年 2 月 入 职 深 圳 市 某 艺 术 品 有 限 公 司, 担 任 总 经 理 助 理 入 职 当 天, 谭 某 填 写 了 一 张 入 职 登 记 表, 并 在 一 份 服 务 自 愿 书 上 签 名 两 个 月 后, 谭 某 以 公 司 未 与 其 签 订 劳 动 合 同 为 由 申 请 劳 动 仲 裁, 要 求 公 司 向 其 支 付 未 签 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资 差 额 经 过 仲 裁 一 审, 公 司 均 败 诉, 谭 某 的 请 求 得 到 支 持 案 例 二 : 陈 某 在 北 京 某 公 司 担 任 设 备 维 修 工, 入 职 后 签 订 了 期 限 为 2012 年 6 月 10 日 至 2015 年 6 月 9 日 的 劳 动 合 同 劳 动 合 同 到 期 后, 陈 某 继 续 在 该 公 司 工 作, 工 资 待 遇 不 变, 但 公 司 一 直 未 与 其 续 签 劳 动 合 同 2015 年 11 月 7 日, 陈 某 提 出 辞 职, 并 要 求 公 司 支 付 双 倍 工 资 后 经 过 仲 裁 一 审 二 审, 均 支 持 了 陈 某 的 请 求, 要 求 公 司 向 陈 某 支 付 自 2015 年 7 月 10 日 至 2015 年 11 月 7 日 期 间 未 签 订 书 面 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资 差 额 案 例 评 析 疑 难 解 读 Interpretation 根 据 劳 动 合 同 法 第 三 条 规 定, 订 立 劳 动 合 同, 应 当 遵 循 合 法 公 平 平 等 自 愿 协 商 一 致 诚 实 信 用 的 原 则 这 一 条 是 对 用 人 单 位 与 劳 动 者 订 立 劳 动 合 同 行 为 的 原 则 性 规 定, 从 中 也 可 以 看 出 订 立 劳 动 合 同 是 双 方 都 应 参 与 的 行 为, 也 在 一 定 程 度 上 反 映 出 法 律 对 于 劳 动 合 同 订 立 双 方 的 要 求 而 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 六 条 规 定, 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 4 HR 法 律 月 刊

2015 年 第 7 期 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 依 照 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 的 规 定 向 劳 动 者 每 月 支 付 两 倍 的 工 资, 并 与 劳 动 者 补 订 书 面 劳 动 合 同 ; 劳 动 者 不 与 用 人 单 位 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 应 当 书 面 通 知 劳 动 者 终 止 劳 动 关 系, 并 依 照 劳 动 合 同 法 第 四 十 七 条 的 规 定 支 付 经 济 补 偿 前 款 规 定 的 用 人 单 位 向 劳 动 者 每 月 支 付 两 倍 工 资 的 起 算 时 间 为 用 工 之 日 起 满 一 个 月 的 次 日, 截 至 时 间 为 补 订 书 面 劳 动 合 同 的 前 一 日 这 一 条 则 分 别 对 未 依 法 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 两 种 情 形 做 出 了 具 体 规 定, 也 是 用 人 单 位 处 理 相 关 问 题 的 法 律 依 据 具 体 来 看, 由 于 用 人 单 位 的 原 因 导 致 自 用 工 之 日 起 超 过 一 个 月 不 满 一 年 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 是 过 错 方, 应 当 依 法 向 劳 动 者 支 付 期 间 的 双 倍 工 资, 并 与 劳 动 者 补 订 书 面 劳 动 合 同 由 于 劳 动 者 的 原 因, 不 与 用 人 单 位 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 劳 动 者 是 过 错 方, 用 人 单 位 应 当 书 面 通 知 劳 动 者 终 止 劳 动 关 系, 并 依 法 支 付 经 济 补 偿 实 务 操 作 从 以 上 法 律 法 规 及 分 析 可 见, 一 旦 劳 动 合 同 订 立 方 中 的 任 何 一 方 未 依 法 参 与 到 订 立 劳 动 合 同 中, 则 法 律 所 引 导 和 规 定 的 义 务 平 衡 被 破 坏 尤 其 是 在 劳 动 者 不 与 用 人 单 位 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 情 形 下 对 此 情 形, 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 已 经 赋 予 了 用 人 单 位 依 法 及 时 终 止 劳 动 关 系 的 权 利, 这 也 能 避 免 用 人 单 位 因 劳 动 者 过 错 导 致 未 与 劳 动 者 订 立 书 面 劳 动 合 同 而 承 担 支 付 双 倍 工 资 的 责 任 实 践 中, 个 别 劳 动 者 因 出 差 休 假 需 要 仔 细 阅 读 劳 动 合 同 条 款 或 其 他 理 由 等 主 客 观 原 因, 拖 延 签 订 劳 动 合 同, 而 用 人 单 位 可 能 在 管 理 上 也 存 在 一 定 漏 洞, 未 能 及 时 梳 理 发 现 有 仍 未 签 订 劳 动 合 同 的 劳 动 者, 最 终 导 致 超 过 法 律 规 定 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 期 间 因 此, 用 人 单 位 应 加 强 劳 动 合 同 管 理, 从 多 方 面 避 免 相 关 情 形 的 发 生 具 体 可 从 以 下 方 面 入 手 : 第 一, 建 立 完 善 的 入 职 管 理 制 度 或 劳 动 合 同 管 理 制 度, 使 劳 动 合 同 签 订 制 度 化 规 范 化 流 程 化 其 中 应 包 括 新 入 职 劳 动 者 劳 动 合 同 的 签 订 在 职 劳 动 者 劳 动 合 同 到 期 续 签 第 二, 在 法 律 法 规 及 制 度 的 约 束 管 理 下, 严 格 执 行 对 于 新 入 职 劳 动 者, 尽 量 安 排 在 劳 动 者 入 职 当 天 即 在 人 事 管 理 人 员 的 见 证 下 签 订 劳 动 合 同 ; 对 于 在 职 劳 动 者 劳 动 合 同 即 将 到 期 的, 应 提 前 梳 理, 需 要 续 签 的, 提 前 通 知 如 有 特 殊 情 况 的 ( 例 如 长 时 间 在 外 办 公 ), 可 通 过 EMS 邮 寄 送 达, 并 在 签 字 后 回 寄 对 于 在 规 定 期 间 内 未 给 予 明 确 答 复 或 以 各 种 理 由 不 与 用 人 单 位 订 立 劳 动 合 同 的, 应 依 法 终 止 劳 动 关 系, 避 免 拖 延 或 遗 忘, 及 时 解 决, 以 避 免 用 人 单 位 承 担 更 不 利 的 后 果 第 三, 提 高 人 事 管 理 人 员 的 管 理 水 平, 及 时 梳 理 排 查 劳 动 合 同 签 订 相 关 隐 患 热 点 问 答 Q&A Q: 某 员 工 1995 年 入 职, 目 前 工 资 2 万 / 月 现 因 企 业 经 营 调 整 需 与 其 解 除 劳 动 合 同, 如 何 计 算 经 济 补 偿? A: 对 于 1995 年 至 2008 年 之 前 期 间 的 工 作 年 限, 根 据 违 反 和 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 办 法, 因 协 商 一 致 或 劳 动 者 不 胜 任 工 作 而 解 除 劳 动 合 同 的, 用 人 单 位 应 按 其 劳 动 者 在 单 位 的 工 作 年 限, 每 5 HR 法 律 月 刊

2015 年 第 7 期 满 一 年 支 付 一 个 月 工 资 的 经 济 补 偿, 最 多 不 超 过 十 二 个 月 ; 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 或 用 人 单 位 濒 临 破 产 经 营 状 况 发 生 严 重 困 难 的, 经 济 补 偿 支 付 不 受 最 多 十 二 个 月 的 限 制 根 据 广 东 省 高 级 人 民 法 院 广 东 省 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 院 关 于 审 理 劳 动 人 事 争 议 案 件 若 干 问 题 的 座 谈 会 纪 要,(1) 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商 一 致 解 除 劳 动 合 同 或 因 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 经 培 训 及 调 整 岗 位 仍 不 能 胜 任 工 作 为 由 解 除 劳 动 合 同 的, 劳 动 者 在 劳 动 合 同 法 实 施 以 前 计 发 经 济 补 偿 的 工 作 年 限 最 多 不 超 过 12 年 (2) 劳 动 者 月 工 资 高 于 用 人 单 位 所 在 地 上 年 度 职 工 月 平 均 工 资 的 三 倍, 非 因 协 商 一 致 或 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作 为 由 解 除 劳 动 合 同 的, 劳 动 者 在 劳 动 合 同 法 实 施 以 前 计 发 经 济 补 偿 的 工 作 年 限 自 用 工 之 日 起 计 算, 不 受 最 多 不 超 过 12 年 的 限 制 针 对 该 员 工, 企 业 因 经 营 调 整 需 要 解 除 劳 动 合 同, 若 双 方 就 解 除 劳 动 合 同 达 成 一 致, 则 2008 年 之 前 的 经 济 补 偿 最 多 支 付 十 二 个 月,2008 年 之 后 的 工 作 年 限 为 八 年, 若 协 商 确 定 的 标 准 为 法 定 标 准, 则 共 计 应 支 付 20 个 月 工 资 的 经 济 补 偿 ( 假 设 按 足 年 计 算 ) 若 企 业 以 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 为 由 解 除 劳 动 合 同 的, 按 照 上 述 规 定 及 劳 动 合 同 法 第 四 十 条, 共 计 应 支 付 21 个 月 工 资 的 经 济 补 偿 该 员 工 的 月 工 资 超 过 了 目 前 深 圳 市 社 平 工 资 的 三 倍 ( 即 6064*3=18192), 则 其 经 济 补 偿 计 算 基 数 为 18192 元, 不 再 以 2008 年 为 界 分 段 计 算 Q: 如 何 做 好 招 聘 广 告 中 的 风 险 防 范? A: 劳 动 合 同 法 赋 予 了 用 人 单 位 可 根 据 劳 动 合 同 期 限 确 定 试 用 期 试 用 期 是 用 人 单 位 对 被 聘 用 的 劳 动 者 进 行 观 察 考 核 的 期 间, 在 试 用 期 内 被 证 明 不 符 合 岗 位 录 用 条 件 的, 用 人 单 位 可 以 与 劳 动 者 解 除 劳 动 合 同 但 实 践 中 不 少 用 人 单 位 往 往 忽 视 了 试 用 期 内 解 除 劳 动 合 同 的 关 键 点, 即 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 两 点, 以 不 符 合 一 些 与 录 用 条 件 不 同 的 标 准 为 由 解 除 劳 动 合 同 这 种 做 法 是 有 极 大 法 律 风 险 的, 一 旦 被 劳 动 者 提 起 劳 动 行 政 或 司 法 救 济, 将 可 能 承 担 不 利 后 果 因 此, 在 劳 动 者 被 聘 用 入 职 时, 应 将 岗 位 录 用 条 件 作 为 劳 动 合 同 附 件 或 让 劳 动 者 签 字 确 认 此 外, 在 招 聘 广 告 中 不 应 设 置 各 种 涉 及 就 业 歧 视 的 条 件, 如 性 别 身 高 身 体 健 康 状 况 等 否 则 不 但 可 能 招 致 法 律 风 险, 还 可 能 让 用 人 单 位 形 象 受 损 Q: 可 以 解 聘 试 用 期 内 不 符 合 录 用 条 件 的 怀 孕 女 职 工 吗? A: 女 职 工 入 职 后 即 怀 孕, 且 有 足 够 证 据 可 以 证 明 其 不 符 合 录 用 条 件 的, 根 据 劳 动 合 同 法 第 三 十 九 条 规 定, 劳 动 者 在 试 用 期 内 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 但 有 人 会 质 疑 怀 孕 女 员 工 不 是 受 到 特 别 保 护 吗? 相 关 的 依 据 是 女 职 工 劳 动 保 护 特 别 规 定 第 五 条 用 人 单 位 不 得 因 女 职 工 怀 孕 生 育 哺 乳 降 低 其 工 资 予 以 辞 退 与 其 解 除 劳 动 或 聘 用 合 同 需 要 注 意 的 是, 这 条 规 定 适 用 的 前 提 条 件 是 无 法 定 情 形 不 得 解 除 劳 动 合 同, 但 一 旦 出 现 法 律 规 定 的 情 形, 例 如 上 述 怀 孕 女 职 工 在 试 用 期 内 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的, 则 优 先 适 用 劳 动 合 同 法 第 三 十 九 规 定, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 6 HR 法 律 月 刊

FESCO Adecco 深 圳 劳 动 法 律 咨 询 服 务 您 是 否 知 悉 并 理 解 国 家 及 地 方 法 律 法 规? 您 希 望 节 省 企 业 用 工 管 理 的 时 间 成 本 吗? 我 们 的 团 队 将 为 您 提 供 专 业 法 律 咨 询 服 务 企 业 薪 酬 设 计 服 务 规 章 制 度 设 计 审 核 修 订 劳 动 法 律 法 规 政 策 咨 询 劳 动 用 工 管 理 专 项 培 训 班 员 工 背 景 调 查 服 务 专 项 协 议 用 工 管 理 文 本 审 核 制 定 劳 动 用 工 风 险 防 范 处 置 指 导 劳 动 法 律 咨 询 服 务 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 诉 讼 代 理 招 聘 入 职 管 理 指 导 离 职 方 案 设 计 实 施 指 导 企 业 裁 员 注 销 方 案 设 计 实 施 指 导 劳 动 监 察 指 导 0755-26010611 26010440 Contact us for more legal consultation ou.ming.fang@fescoadecco.com zhang.wenfeng@fescoadecco.com http://www.fescoadecco.com/sz