网 络 出 版 服 务 管 理 规 定 焦 点 问 题 分 析 作 者 : 杨 洪 泉 安 杰 律 师 事 务 所 合 伙 人 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 ( 广 电 总 局 ) 和 工 业 和 信 息 化 部 ( 工 信 部 ) 联 合 公 布 的 网 络 出 版 服 务 管 理 规 定 ( 管 理 规 定 ) 已 于 3 月 10 日 正 式 生 效 自 其 于 2016 年 2 月 4 日 颁 布 之 日 起, 已 成 为 互 联 网 行 业 的 焦 点 话 题 之 一, 国 内 和 国 外 媒 体 进 行 了 大 量 报 道, 媒 体 业 内 人 士 以 及 法 律 界 也 进 行 了 多 方 位 的 解 读, 虽 不 乏 真 知 灼 见, 但 也 存 在 一 些 猜 测 和 误 解 本 文 试 对 管 理 规 定 涉 及 的 几 个 焦 点 问 题 进 行 分 析, 以 便 厘 清 管 理 规 定 的 监 管 边 界, 并 为 相 关 从 业 人 士 提 供 实 践 指 导 焦 点 问 题 一 : 网 络 出 版 服 务 以 及 网 络 出 版 物 的 边 界 管 理 规 定 用 概 括 和 列 举 的 方 式 定 义 了 网 络 出 版 物 和 网 络 出 版 服 务 这 两 个 核 心 概 念 i 网 络 出 版 服 务, 是 指 通 过 信 息 网 络 向 公 众 提 供 网 络 出 版 物 ; 网 络 出 版 物 是 指 通 过 信 息 网 络 向 公 众 提 供 的, 具 有 编 辑 制 作 加 工 等 出 版 特 征 的 数 字 化 作 品, 范 围 主 要 包 括 :( 一 ) 文 学 艺 术 科 学 等 领 域 内 具 有 知 识 性 思 想 性 的 文 字 图 片 地 图 游 戏 动 漫 音 视 频 读 物 等 原 创 数 字 化 作 品 ;( 二 ) 与 已 出 版 的 图 书 报 纸 期 刊 音 像 制 品 电 子 出 版 物 等 内 容 相 一 致 的 数 字 化 作 品 ;( 三 ) 将 上 述 作 品 通 过 选 择 编 排 汇 集 等 方 式 形 成 的 网 络 文 献 数 据 库 等 数 字 化 作 品 ;( 四 ) 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 认 定 的 其 他 类 型 的 数 字 化 作 品 上 述 定 义 没 有 对 网 络 出 版 硬 件 终 端 的 具 体 形 态 ( 例 如 PC 手 机 平 板 电 视 盒 子 等 ) 进 行 规 定, 但 根 据 广 电 总 局 负 责 人 答 记 者 问 中 所 述 的 立 法 意 图, 应 理 解 为 管 理 规 定 适 用 于 所 有 硬 件 终 端, 即 只 要 是 符 合 在 信 息 网 络 上 发 布 上 述 定 义 的 内 容 即 应 受 管 理 规 定 监 管 而 对 于 网 络 出 版 物 的 具 体 内 容, 根 据 对 上 文 的 文 义 解 释, 已 基 本 涵 盖 在 网 络 上 发 布 的 各 种 信 息 内 容 而 使 用 多 个 等 和 兜 底 条 款 ( 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 认 定 的 其 他 类 型 的 数 字 化 作 品 ), 也 为 监 管 将 来 出 现 的 新 型 网 络 内 容 和 出 版 形 态 留 下 空 间 业 内 普 遍 关 注 的 一 个 问 题 是 : 依 托 于 第 三 方 网 络 出 版 平 台 ( 例 如 微 信 微 博 ) 而 发 布 的 自 媒 体 内 容 是 否 也 需 受 管 理 规 定 监 管? 对 此 问 题 管 理 规 定 没 有 详 细 说 明, 但 根 据 上 文 的 文 义 解 释, 凡 是 符 合 上 述 规 定 的 出 版 行 为, 无 论 是 通 过 自 有 或 第 三 方 的 网 络 出 版 平 台, 其 网 络 出 版 行 为 均 应 受 管 理 规 定 的 约 束 因 此, 自 媒 体 运 营 主 体 也 同 样 需 要 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可 方 可 运 营 尽 管 如 此, 考 虑 到 对 自 媒 体 出 版 行 为 进 行 监 管 所 需 付 出 的 巨 大 行 政 资 源 和 管 理 成 本, 出 版 行 政 部 门 在 实 践 中 将 很 可 能 仅 要 求 第 三 方 网 络 出 版 平 台 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可, 而 对 于 自 媒 体 运 营 者 并 不 要 求 其 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可 而 对 其 内 容 管 控 将 通 过 其 依 1
托 的 网 络 出 版 平 台 进 行 间 接 管 理 ii 业 内 关 注 的 另 一 个 问 题 是 : 管 理 规 定 是 否 也 适 用 于 个 人 运 营 的 网 站 信 息 网 络 智 能 程 序 等 信 息 网 络 内 容 发 布 平 台? 个 人 是 否 也 需 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可? 管 理 规 定 第 二 章 ( 网 络 出 版 服 务 许 可 ) 仅 对 图 书 音 像 电 子 报 纸 期 刊 出 版 单 位 和 其 他 出 版 单 位 申 请 网 络 出 版 服 务 许 可 所 需 具 备 的 条 件 进 行 规 定, 没 有 对 个 人 申 请 网 络 出 版 服 务 许 可 的 条 件 进 行 规 定 笔 者 据 此 认 为, 个 人 运 营 的 网 站 和 智 能 程 序 等 并 不 在 管 理 规 定 的 范 围 内, 与 个 人 网 站 和 智 能 程 序 相 关 的 监 管 仍 应 适 用 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 以 及 相 关 的 ICP 备 案 要 求 等 但 由 此 产 生 的 一 个 疑 问 是, 由 于 管 理 规 定 似 乎 将 网 络 出 版 服 务 界 定 为 仅 可 由 单 位 从 事 的 行 为, 那 么 以 个 人 名 义 运 营 相 关 网 络 出 版 平 台 则 可 能 成 为 规 避 监 管 的 一 种 方 式, 而 这 种 方 式 是 否 会 被 监 管 部 门 认 定 为 非 法 经 营 行 为? 笔 者 认 为, 不 能 排 除 监 管 部 门 会 对 个 别 个 人 网 站 或 智 能 程 序 进 行 清 理 的 可 能 性, 但 对 全 部 个 人 网 站 和 智 能 程 序 进 行 清 理 似 乎 不 具 有 操 作 性 焦 点 问 题 二 : 外 资 准 入 和 涉 外 合 作 管 理 规 定 规 定, 中 外 合 资 经 营 中 外 合 作 经 营 和 外 资 经 营 的 单 位 不 得 从 事 网 络 出 版 服 务 iii 经 媒 体 渲 染, 上 述 规 定 在 很 大 程 度 上 被 理 解 为 中 国 政 府 新 出 台 的 限 外 措 施, 并 由 此 引 起 境 内 境 外 互 联 网 行 业 的 广 泛 担 忧 但 实 际 上 述 规 定 并 非 新 规 定 中 国 政 府 对 于 互 联 网 信 息 服 务 领 域 一 直 严 格 限 制 外 资 进 入 ;2005 年 的 文 化 部 国 家 广 播 电 影 电 视 总 局 新 闻 出 版 署 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 商 务 部 关 于 文 化 领 域 引 进 外 资 的 若 干 意 见 中, 外 资 被 明 确 禁 止 投 资 互 联 网 出 版 业 务 ; 而 2015 年 版 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 也 列 明 网 络 出 版 服 务 为 外 资 禁 止 投 资 类 产 业 因 此, 管 理 规 定 对 于 禁 止 中 外 合 资 经 营 中 外 合 作 经 营 和 外 资 经 营 的 单 位 从 事 网 络 出 版 行 为 的 规 定, 实 际 上 是 对 中 国 已 有 法 规 和 实 践 的 重 述, 而 并 非 新 创 设 的 要 求 由 于 管 理 规 定 说 明 其 仅 适 用 于 在 中 华 人 民 共 和 国 境 内 的 网 络 出 版 服 务 因 此 对 于 外 国 公 司 和 个 人 在 境 外 设 立 的 网 络 出 版 平 台 和 网 络 出 版 行 为, 管 理 规 定 并 不 适 用 但 值 得 注 意 的 是, 管 理 规 定 规 定 网 络 出 版 服 务 单 位 不 得 转 借 出 租 出 卖 网 络 出 版 服 务 许 可 证 或 以 任 何 形 式 转 让 网 络 出 版 服 务 许 可, 也 不 得 允 许 其 他 网 络 信 息 服 务 提 供 者 以 其 名 义 提 供 网 络 出 版 服 务 v 鉴 于 中 国 政 府 对 网 络 出 版 行 业 的 管 制, 网 络 出 版 服 务 许 可 资 质 将 不 可 避 免 成 为 互 联 网 行 业 内 的 稀 缺 资 源, 不 排 除 有 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可 的 经 营 者 将 其 网 络 出 版 平 台 通 过 协 议 安 排 等 形 式 交 由 未 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可 的 其 他 境 内 实 体 或 境 外 公 司 实 际 控 制 的 中 国 境 内 实 体 进 行 运 营, 也 不 排 除 境 外 网 络 出 版 平 台 通 过 与 境 内 有 网 络 出 版 服 务 许 可 的 单 位 进 行 协 议 安 排 而 曲 线 实 现 该 境 外 网 络 出 版 平 台 在 中 国 的 落 地 根 据 上 述 规 定, 监 管 部 门 对 此 类 做 法 无 疑 持 否 定 态 度, 但 监 管 部 门 是 否 会 予 以 积 极 清 理 仍 有 待 于 在 实 践 中 观 察 管 理 规 定 还 规 定, 网 络 出 版 服 务 单 位 与 境 内 中 外 合 资 经 营 中 外 合 作 经 2 iv,
营 外 资 经 营 企 业 或 境 外 组 织 及 个 人 进 行 网 络 出 版 服 务 业 务 的 项 目 合 作, 应 当 事 前 报 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 审 批 vi 除 非 监 管 部 门 将 项 目 合 作 进 行 进 一 步 界 定, 否 则 根 据 文 义 解 释, 上 述 规 定 应 理 解 为 适 用 于 网 络 出 版 服 务 单 位 所 有 类 型 的 涉 外 合 作, 无 论 是 域 名 授 权 内 容 引 进 或 是 技 术 服 务, 均 有 可 能 被 纳 入 需 报 审 批 的 范 围 内 对 于 境 外 网 络 游 戏 的 引 进, 上 述 规 定 仅 是 对 中 国 现 有 法 规 和 实 践 的 重 述 vii, 但 对 于 其 他 类 型 的 内 容, 除 非 监 管 部 门 明 确 项 目 合 作 的 边 界, 否 则 例 如 引 进 境 外 组 织 和 个 人 提 供 的 文 字 音 乐 作 品 等 内 容 也 应 获 得 广 电 总 局 的 审 批 这 无 疑 增 加 了 网 络 出 版 服 务 者 的 负 担, 也 将 占 用 大 量 的 行 政 资 源 焦 点 问 题 三 : 网 络 出 版 运 营 条 件 管 理 规 定 对 于 网 络 出 版 服 务 单 位 的 设 施 管 理 制 度 人 员 等 也 提 出 了 详 细 的 要 求, 例 如 要 求 其 他 单 位 从 事 网 络 出 版 服 务, 还 应 当 有 符 合 国 家 规 定 的 法 定 代 表 人 和 主 要 负 责 人, 法 定 代 表 人 必 须 是 在 境 内 长 久 居 住 的 具 有 完 全 行 为 能 力 的 中 国 公 民, 法 定 代 表 人 和 主 要 负 责 人 至 少 1 人 应 当 具 有 中 级 以 上 出 版 专 业 技 术 人 员 职 业 资 格 ; 除 法 定 代 表 人 和 主 要 负 责 人 外, 有 适 应 网 络 出 版 服 务 范 围 需 要 的 8 名 以 上 具 有 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 认 可 的 出 版 及 相 关 专 业 技 术 职 业 资 格 的 专 职 编 辑 出 版 人 员, 其 中 具 有 中 级 以 上 职 业 资 格 的 人 员 不 得 少 于 3 名 viii 上 述 内 容 对 网 络 出 版 服 务 提 供 者 的 运 营 条 件 提 出 了 更 高 的 要 求 对 于 规 模 较 大 的 网 络 出 版 服 务 提 供 者 而 言, 很 多 已 根 据 管 理 规 定 之 前 的 互 联 网 出 版 相 关 规 定 获 得 了 互 联 网 出 版 许 可 证, 并 有 实 力 迅 速 调 整 其 设 施 制 度 和 人 员 配 置, 以 满 足 管 理 规 定 中 的 新 要 求 但 对 于 尚 处 于 创 业 阶 段 或 较 小 规 模 的 网 络 出 版 服 务 提 供 者, 为 满 足 这 些 运 营 条 件 将 使 其 背 负 沉 重 的 人 员 和 管 理 成 本, 不 利 于 此 类 经 营 者 的 发 展 监 管 部 门 是 否 会 立 即 清 理 所 有 未 符 合 条 件 的 运 营 者? 是 否 会 给 这 些 创 业 和 小 规 模 网 络 出 版 服 务 提 供 者 一 定 的 宽 限 期 来 使 其 逐 渐 满 足 管 理 规 定 所 述 的 运 营 条 件? 监 管 部 门 对 此 如 何 处 理 仍 有 待 观 察 焦 点 问 题 四 : 管 理 规 定 与 其 他 互 联 网 法 规 的 衔 接 和 重 叠 中 国 互 联 网 行 业 的 监 管 部 门 除 工 信 部 广 电 总 局 外, 还 包 括 网 信 办 文 化 部 公 安 部 工 商 总 局 等 多 个 部 门, 每 个 部 门 均 颁 布 了 与 互 联 网 相 关 的 规 定 和 管 理 办 法 等 除 管 理 规 定 外, 还 包 括 电 信 条 例 电 信 业 务 分 类 目 录 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 互 联 网 站 从 事 登 载 新 闻 业 务 管 理 暂 行 规 定 互 联 网 文 化 管 理 暂 行 规 定 等 一 系 列 重 要 的 条 例 和 规 定 等 由 于 管 理 规 定 下 定 义 的 网 络 出 版 物 几 乎 包 含 了 信 息 网 络 上 的 所 有 内 容, 其 规 定 的 行 政 许 可 事 项 与 上 述 其 他 规 定 下 有 关 互 联 网 信 息 服 务 互 联 网 文 化 经 营 互 联 网 新 闻 等 领 域 的 行 政 许 可 事 项 实 质 上 出 现 了 重 叠, 而 重 叠 监 管 无 疑 是 对 行 政 资 源 的 极 大 浪 费 在 管 理 规 定 正 式 实 施 后, 其 他 法 律 法 规 以 及 相 关 监 管 体 制 是 否 会 进 行 必 要 调 整 以 减 少 监 管 重 叠? 鉴 于 管 理 规 定 的 颁 布 部 门 为 工 信 部 和 经 合 并 后 的 广 电 总 局 ix 笔 者 认 为, 3
对 于 其 他 部 门 颁 布 的 有 关 在 互 联 网 上 发 布 信 息 的 相 关 行 政 许 可 事 项 的 可 能 性 并 不 大 例 如, 根 据 文 化 部 颁 布 的 互 联 网 文 化 管 理 暂 行 规 定, 文 化 部 仍 将 继 续 按 互 联 网 文 化 产 品 的 定 义 对 互 联 网 上 内 容 进 行 管 理, 凡 是 符 合 提 供 互 联 网 文 化 产 品 的 网 络 平 台, 既 需 要 网 络 出 版 服 务 许 可, 也 需 要 互 联 网 文 化 经 营 许 可 而 对 于 工 信 部 和 广 电 总 局 固 有 管 理 权 限 内 的 其 他 行 政 许 可 事 项, 其 调 整 的 可 能 性 似 乎 也 并 不 大, 例 如 在 2016 年 1 月 11 日 颁 布 的 互 联 网 新 闻 信 息 服 务 管 理 规 定 ( 修 订 征 求 意 见 稿 ) 中 仍 规 定, 通 过 互 联 网 站 应 用 程 序 论 坛 博 客 微 博 客 即 时 通 信 工 具 搜 索 引 擎 以 及 其 他 具 有 新 闻 舆 论 或 社 会 动 员 功 能 的 应 用 向 社 会 公 众 提 供 新 闻 信 息 采 编 发 布 转 载 服 务, 以 及 提 供 新 闻 信 息 发 布 平 台 服 务, 应 当 取 得 互 联 网 新 闻 信 息 服 务 许 可 x 可 见, 至 少 在 互 联 网 新 闻 信 息 领 域, 监 管 部 门 的 立 法 趋 势 仍 为 加 强 监 管 而 不 是 简 政 放 权, 因 此, 网 络 出 版 平 台 发 布 新 闻 信 息, 既 需 要 网 络 出 版 许 可, 也 仍 可 能 需 要 互 联 网 新 闻 信 息 服 务 许 可 此 外,2000 年 颁 布 的 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 中 对 互 联 网 信 息 服 务 区 分 为 经 营 性 互 联 网 信 息 服 务 和 非 经 营 性 互 联 网 信 息 服 务, 经 营 性 互 联 网 信 息 服 务 实 行 许 可 制 度, 非 经 营 性 互 联 网 信 息 服 务 实 行 备 案 制 度 xi 而 管 理 规 定 并 未 将 网 络 出 版 区 分 为 经 营 性 网 络 出 版 及 非 经 营 性 网 络 出 版 鉴 于 管 理 规 定 对 网 络 出 版 物 的 广 泛 定 义, 在 实 践 中 可 能 出 现 原 本 管 理 较 为 宽 松 仅 办 理 ICP 备 案 即 可 运 营 的 网 络 平 台 被 要 求 获 得 网 络 出 版 服 务 许 可 的 现 象 结 语 管 理 规 定 体 现 了 监 管 部 门 对 互 联 网 行 业 加 强 监 管 的 意 图 虽 然 其 定 位 为 对 网 络 出 版 行 为 进 行 监 管, 但 其 实 际 监 管 范 围 覆 盖 了 几 乎 所 有 在 信 息 网 络 上 发 布 信 息 的 行 为 管 理 规 定 为 监 管 部 门 在 实 践 中 留 下 巨 大 的 解 释 空 间, 相 关 从 业 人 士 需 就 个 案 与 监 管 部 门 进 行 沟 通 才 能 掌 握 监 管 部 门 的 执 法 尺 度 此 外, 受 制 于 有 限 的 行 政 资 源, 管 理 规 定 中 的 内 容 是 否 将 全 部 得 到 有 效 执 行 各 个 地 方 监 管 部 门 是 否 会 出 现 执 行 尺 度 不 一 的 情 形, 我 们 仍 需 在 实 践 中 观 察 根 据 管 理 规 定, 网 络 出 版 服 务 的 具 体 业 务 分 类 将 另 行 制 定 xii 该 业 务 分 类 将 有 望 对 管 理 规 定 过 于 笼 统 的 规 定 予 以 细 化 我 们 将 对 此 予 以 密 切 关 注 并 及 时 予 以 解 读 i 管 理 规 定 第 二 条 ii 对 此, 广 电 总 局 负 责 人 在 接 受 记 者 采 访 时 已 间 接 证 实 见 总 局 解 读 网 络 出 版 服 务 管 理 规 定 热 点 问 题 (http://www.gapp.gov.cn/news/1656/277316.shtml) iii 管 理 规 定 第 十 条 iv 管 理 规 定 第 二 条 v 管 理 规 定 第 二 十 一 条 vi 管 理 规 定 第 十 条 vii 见 国 家 新 闻 出 版 署 于 2009 年 9 月 28 日 发 布 的 关 于 贯 彻 落 实 国 务 院 三 定 规 定 和 中 央 编 办 有 关 解 释, 进 一 步 加 强 网 络 游 戏 前 置 审 批 和 进 口 网 络 游 戏 审 批 管 理 的 通 知 viii 管 理 规 定 第 九 条 4
ix 2013 年 原 国 家 新 闻 出 版 署 和 原 国 家 广 播 电 影 电 视 总 局 合 并 为 新 的 国 家 新 闻 出 版 广 电 总 局 x 互 联 网 新 闻 信 息 服 务 管 理 规 定 ( 修 订 征 求 意 见 稿 ) 第 六 条 xi xii 互 联 网 信 息 服 务 管 理 办 法 第 三 条 第 四 条 管 理 规 定 第 二 条 5