一 著手 影片連結 : https://youtu.be/npcctinv8eq 1051120 地特刑法考前搶分講座壹 未遂全 甲與乙素有恩怨, 甲為報復乙日前羞辱之舉動, 心生不滿, 某日, 攜汽油一桶至乙宅, 將汽 油傾倒在乙宅四周, 正欲點火燃燒之際, 驚動鄰居丙探頭觀望, 甲怕被發覺, 乃作罷, 倉促 逃逸, 問甲之行為應如何論處?(98 調查局 ) 重點解答 甲尚未點火不成立放火既遂罪 又本罪有未遂犯之處罰 而甲主觀上有放火之故意, 但甲將 汽油傾倒, 正欲點火燃燒之際, 是否為放火之著手? ( 一 ) 若採形式客觀說 : 甲既然尚未點火, 則尚未實行嚴格意義的構成要件之行為, 因此, 尚未著手, 認為 僅屬預備階段 ( 二 ) 若採通說之主客觀混合說 : 亦即以行為人主觀想像為基礎, 再以客觀之旁觀者的角度, 判斷是否已直接導致相 關構成要件所保護之客體的危險 則本案中, 甲既已傾倒汽油, 下一步即可點火, 此時應已直接造成公共安全之危險, 而為放火之著手行為 ( 三 ) 小結 : 上述不同之結論錄, 實務上均有之 而管見依通說見解, 因此, 甲已著手, 而該當本罪 EX2 甲的腳踏車失竊, 但無力購買新的腳踏車, 他就想到要偷一部腳踏車, 解決代步工具問題 某日, 甲見到乙停放在商店門口未上鎖的新腳踏車, 甲即跨上該車, 尚未起步之際, 突然腦中出現父親生前常講的話 : 三思而後行, 勿一失足成千古恨 此時甲就從該車下來, 將該車仍置放原地 試問本案甲有無刑責?(100 年調查局調查工作組 ) 重點解答 甲跨上乙車的行為是否屬於竊盜罪之著手? ( 一 ) 依通說之主客觀混合說 : 以行為人主觀想像為基礎, 再以客觀之旁觀者的角度, 判斷是否已直接導致相關構成要件所保護之客體的危險 則本案中, 甲基於竊盜的意思, 並已跨坐在腳踏車上, 下一步就是騎走腳踏車而完全破壞他人持有關係, 因此該實行行為繼續不中斷進行, 就會直接導致構成要件的實現, 已直接造成乙對於腳踏車持有關係破壞之危險, 而進入著手階段 1
2 ( 二 ) 最高法院 82 年第 2 次刑庭決議認為 : 於行為人以行竊之意思接近財物, 並進而物色財物, 即可認為著手, 依上述見解之意旨行為人無須伸手接觸財物即可認為竊盜之著手, 則本案中甲不僅接觸財物更已 跨上乙的腳踏車上, 亦應屬於著手於竊盜行為 二 中止未遂全 甲與乙為多年恩愛夫妻, 未料甲卻暗中包養小三丙, 乙知情勃然大怒, 萌生殺甲意圖, 乙在甲座車裝置精密炸彈, 一旦甲駕駛超過 100 公尺路程就會引爆, 裝妥隔日, 甲上班駕駛該車, 尚未發動時, 乙用肉身阻擋車身前進 原來乙仍深愛甲, 不忍從此天人永隔, 案發後, 車輛經專家檢驗結果, 發現乙因欠缺專業知識, 根本沒將炸彈裝妥, 無法引爆, 乙殺甲的行為, 是否有減輕或免除刑罰的可能??( 張麗卿, 台灣法學 180 期 ) 重點解答 乙阻擋車身前進的行為, 適用刑法第 27 條第 1 項後段準中止犯之規定 : ( 一 ) 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 亦同 ( 二 ) 依題示, 乙不忍與甲從此天人永隔而阻擋車身前進, 其主觀上係因己意而中止犯 行 客觀上, 乙有中止行為, 甲亦未死亡, 但甲未死亡之結果與乙的中止行為之間, 並未有因果關係存在, 因為該炸彈根本無法引爆, 因此, 無中止未遂之適用 惟乙阻擋車身前進, 係以積極的行為防止結果不發生, 且若炸彈有裝妥, 該行為亦屬能有效防止結果發生之適當行為錄, 而具相當性, 符合真摯的努力要件 因此, 乙犯罪雖成立, 但能適用準中止犯的規定, 減輕或免除其刑 EX2 甲企圖殺乙, 持刀守候乙家附近, 傍晚時分, 乙偕同小女兒返家, 甲不忍小孩驚慌, 於是放棄行動 越數日, 甲再度持刀守候於乙家門前, 時近黃昏, 乙獨自返家, 甲揮刀刺殺乙, 乙血流如注, 但仍奮力抵抗 甲突生悔意, 逃離現場, 並即電召救護車 救護車未到, 乙已先行攔搭計程車就醫, 雖然傷勢不輕, 但倖得不死 試問, 如何論處甲的先 後行為?(99 年司法官 ) 重點解答 甲持刀守候乙家繼而放棄的行為, 成立刑法第 271 條 3 項殺人預備罪 : ( 一 ) 構成要件 : 主觀上甲具有殺人之故意, 客觀上, 乙未死亡, 甲的行為未達既遂, 而依主客觀混合理論, 以甲主觀之想像顯現於外部持刀守候乙家之行為, 再以實質客觀說判斷, 該行為尚未對於乙的生命法益造成直接危險, 因此尚未著手, 但與殺人行為之著手已具密接性, 為殺人之預備行為, 該當本罪
( 二 ) 違法性 罪責 : 無阻卻違法事由 具罪責, 成立本罪 ( 三 ) 預備階段是否有中止犯之適用? 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 全亦同, 本案是否能適用, 有不同見解 : 1. 實務 : 認為中止犯之成立, 依刑法第 27 條規定, 以已著手於犯罪之實行並因己意中止者為要件 本案既在預備階段中止, 即無適用 2. 學說 : (1) 類推中止犯規定 : 認為行為人於著手實行後, 倘因己意中止時, 仍可邀獲減免其刑之寬典 預備 陰謀行為, 對於犯罪之完成, 不僅較未遂更為遙遠, 其危險性亦較低 倘行為人以己意中止著手實行, 無法適用中止犯減免其刑之規定, 在刑罰之權衡上, 即失諸公平 (2) 不成立犯罪 : 認為行為人在陰謀中或預備中, 己意中止者, 在客觀上即難以顯現陰謀犯或預備犯之犯罪表徵, 故宜認定為根本不成立陰謀犯或預備犯 3. 小結 : 管見採類推中止犯規定, 因此, 甲之行為得減輕或免除其刑 3 錄貳 加重結果犯 甲對其父 A 欲將家族公司交由外人經營一事素有不滿 某日, 甲邀集網友乙, 並向乙稱 : 只是要教訓一下 A 乙同意幫甲出口氣, 甲 乙遂於翌日晚間 A 返家途中, 蒙面持棍棒加以毆打 A 僅手腳受傷, 傷勢並不嚴重, 但因 A 素有嚴重心臟疾病, 無法承受此般驚嚇而猝死 又甲明知 A 之心臟宿疾嚴重, 對其遭受過度刺激就可能有生命危險一事知之甚詳, 卻因怨憤而認為即使如此也不違背本意, 而乙對此則毫無所知, 請問甲 乙之刑責為何?(99 三等書記官 ) 重點解答 二 乙持棍棒毆打 A 的行為, 成立刑法第 277 條第 1 項普通傷害既遂罪之共同正犯 : ( 一 ) 構成要件 : 1. 客觀上,A 手腳受傷與乙持棍棒毆打 A 的行為之間, 具有因果關係與客觀可歸責性 主觀上乙僅係同意幫甲出口氣, 對於 A 有嚴重心臟病一事毫無所知, 因此僅 有傷害之故意 2. 刑法第 28 條規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯, 乙與甲
4 兩人對於傷害部分, 基於共同行為之決意, 而有共同行為之分擔, 為共同正犯 ( 二 ) 違法性 : 乙無阻卻違法事由 ( 三 ) 罪責 : 刑法第 31 條第 2 項規定 : 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者, 其無特定關係之人, 科以通常之刑 乙雖與甲共同傷害甲父全 ( 即 A), 但乙與甲父並無身分關係存在, 無刑法第 280 條加重其刑之適用, 應僅成立普通傷害罪 三 乙持棍棒毆打 A 的行為, 不成立刑法第 277 條第 2 項傷害致死罪 : ( 一 ) 刑法第 17 條規定 : 因犯罪致發生一定之結果, 而有加重其刑之規定者, 如行為人不能預見其發生時, 不適用之 又對於加重結果是否 能預見? 依實務見解, 所謂能預見, 是指行為人在客觀上能預見, 即依一般人之知識經驗, 可得預見而言 ( 二 ) 乙不僅對於 A 有嚴重心臟病一事毫無所知, 其主觀上對於死亡結果並無預見, 也不能預見, 且依提示, 乙毆打 A 僅造成手腳受傷, 傷勢並不嚴重,A 居然有嚴重心臟疾病, 無法承受此般驚嚇而猝死, 亦為依一般人之知識經驗, 不能預見 因此, 乙對於加重結果之發生毋庸負責, 不成立本罪 參 不純正不作為犯 -- 保證人地位 ( 一 ) 室友 獄友? ( 二 ) 喝醉酒搭計程車? 未滿 20 歲答應替人看顧小孩? ( 三 ) 登山響導未到現場? ( 四 ) 未阻止老婆打人? 錄甲某日持 500 元鈔至書店購買一本價值 200 元之書籍, 店員乙誤認為 1,000 元紙鈔, 而欲找予 800 元時, 對甲云 : 找您 800 元吧! 甲雖明知乙找錯錢, 仍取之而去 甲是否成立詐欺罪?( 改編自 99 地特四等政風 ) 解答 約 450 字一 甲的行為是否成立刑法第 339 條之詐欺罪 : 甲並未以積極的行為實現詐欺罪之構成要件, 甲是否成立本罪應檢視是否成立不純正不作為犯, 討論如下 : ( 一 ) 甲是否具有保證人地位? 通說認為保證人地位之形成, 可區分為兩種類型 : 1. 對特定法益的保護義務 : 其來源包括依法令之規定 自願承擔義務 密切之共同生活關係 危險共同體等 2. 對於特定危險源監督的責任 : 來源包括危險源之監督 以及第 15 條第 2 項所規定 : 因自己行為致有發生犯罪 結果之危險者, 負防止其發生之義務, 即危險前行為 ( 二 ) 本案中, 依法令之規定 自願承擔義務 密切之共同生活關係 危險共同體 危險
源之監督等保證人地位類型, 明顯無適用餘地 ( 三 ) 而甲以必須要店員找錢的方式購買物品亦並非危險前行為, 其理由在於, 讓店員找 錢當然有使店員找錯錢的風險存在, 但在生活中並無法要求消費者都必須帶剛好的錢付款, 因此, 在商業活動上, 應由商家承受此一風險, 而非消費者, 是以, 甲的行為並不是違反義務的前行為所招致, 並非危險前行為 二 結論 : 全甲無保證人地位, 在店員找錯錢的情況下, 並無告知義務, 不成立不作為犯, 無本罪適用 肆 教唆 甲為了剷除政敵 A, 以重金聘請黑道兄弟乙殺害 A 乙受甲之指示, 深夜在目前獨居的 A 家門口埋伏等待, 見有黑影來到門前, 即上前以水果刀猛刺, 該人隨即倒地死亡 惟當場被刺死者並非 A, 而是 A 甫學成歸國之兒子 B 試問甲 乙觸犯刑法上何罪名?(105 檢事官財經組 ) 考點分析 ( 一 ) 乙誤將 B 當成 A 而殺之, 是否仍具有殺人故意? ( 二 ) 被教唆者發生客體錯誤時, 教唆犯之刑事責任為何? 解答 約 800 字一 乙殺害 B 之行為, 成立刑法第 271 條第 1 項普通殺人既遂罪 : ( 一 ) 客觀上, 乙以水果刀刺 B,B 因此倒地死亡, 乙的行為與 B 的死亡結果間具條件理論下的因果關係及客觀可歸責性 錄 ( 二 ) 惟乙主觀上, 原欲殺 A 而誤殺 B, 對 B 是否仍具殺人故意? 1. 刑法第 13 條第 1 項規定, 行為人對於構成犯罪之事實, 明知並有意使其發生者, 為故意 因此, 故意須具備知與欲, 所謂知, 係指行為人主觀上所認識者, 符合所有客觀構成要件要素而言 2. 本題中, 乙於行為當時, 對於刺殺行為 刺殺所特定之客體為人 該人會因其刺殺行為而導致死亡之客觀構成要件之事實均有認識, 並未發生錯誤, 故乙於此情況下刺殺 B, 並想要讓在乙面前的 B 這個人發生死亡之結果, 其主觀上具有殺人故意 此即學說上所稱之等價的客體錯誤, 國內亦有依法定符合說, 認為乙亦具殺人故意, 結論相同 ( 三 ) 乙無阻卻違法事由, 且具罪責, 成立本罪 5
6 二 甲教唆乙殺 A 之行為, 成立刑法第 271 條第 1 項 第 29 條第 1 項之教唆殺人既遂罪 : ( 一 ) 刑法第 29 條第 1 項規定, 教唆他人使之實行犯罪行為者, 為教唆犯 ( 二 ) 客觀上, 甲重金聘請原無犯意之乙殺害 A, 有教唆行為, 且其主觀上亦具有教唆故 意, 依限制從屬性, 正犯乙成立殺人既遂罪, 甲之教唆行為即可附麗 ( 三 ) 惟甲係教唆乙殺 A, 而乙卻誤殺 B, 甲是否仍對於 B 成立教唆既遂犯? 不同意見如下 : 1. 既遂說 : 全若該客體錯誤按一般生活經驗, 係教唆人能夠預見, 則教唆人仍成立教唆既遂犯 此為通說及實務所採 2. 未遂說 : 應視為教唆人之打擊錯誤, 教唆人應成立未遂犯與過失犯之想像競合 3. 區分說 : 若教唆人把將被害人特定之任務交由被教唆人, 則被教唆人之客體錯誤係在一般經驗所得預見之範圍, 故仍成立教唆既遂犯 4. 小結 : 管見採既遂說 本題中, 甲請不認識 A 之黑道兄弟乙殺害 A, 按一般生活經驗, 乙於行為時可能會發生認錯人之情況, 應屬甲所能預見, 故乙誤 B 為 A 而殺之, 甲對於 B 亦須負教唆殺人既遂之責 ( 四 ) 甲無阻卻違法事由, 且具罪責, 成立本罪 爭點 甲教唆乙殺 A, 乙誤 B 為錄 A 而殺之, 乙發現殺錯人後又再殺去 A, 教所犯甲之刑事責任? ( 一 ) 若承上題之既遂說 : 1. 甲對於 B 成立殺人既遂教唆犯 2. 甲對於 A 亦成立殺人既遂教唆犯 3. 競合部分則因甲一個教唆行為侵害不同法益, 以第 55 條想像競合犯處理之 ( 二 ) 若承上題之未遂說 : 則依打擊錯誤之方式處理 1. 甲對於 B 成立過失致死 2. 甲對於 A 亦成立殺人既遂教唆犯 3. 競合部分則因甲一個教唆行為侵害不同法益, 以第 55 條想像競合犯處理之
EX2 尚未考取駕駛執照之甲, 於某日晨間, 請已有駕照之哥哥乙坐在駕駛座旁, 友人丙坐在後座 ; 在山區產業道路上練習駕駛汽車, 因誤踩油門, 不慎撞及一騎機車之老農 A,A 倒臥血泊中 三人見狀, 一時不知所措, 不久, 見警方巡邏車從遠處開來, 甲因無駕照恐受重罰, 乃央請乙出面頂罪, 乙因護弟心切而應允 當警員到達現場處理之際, 乙即自承是撞傷 A 之嫌犯, 並說明車禍情況 隨後, 全在警局接受調查並製作筆錄時, 乙仍供述自己確係肇事人 ; 而被移送法辦後, 在檢察官開偵查庭時, 傳喚丙作證, 甲亦唆使丙作出對自己有利之供述, 丙具結後作不實的陳述 A 送醫後成植物人 問甲 乙 丙三人之刑責各應如何論處?(103 三等書記官 ) 解答 約 950 字一 甲的刑責 : ( 一 ) 甲撞及 A 的行為, 成立刑法第 284 條之重傷害罪 : 植物人為刑法第 10 條第 4 項第 6 款重大不治或難治之重傷害之結果 甲主觀上不具故意, 但甲不慎撞及 A 的行為, 製造不被容許的風險而有客觀注意義務之違反, 此一結果之出現亦具有客觀預見可能性, 因此, 重傷害之結果是在甲所製造的風險中實現, 無阻卻違法事由, 具罪責 ( 二 ) 甲央請乙出面頂罪的行為, 不成立頂替罪之教唆犯 : 最高法院 24 年上字第 4974 號判例認為, 犯人自行隱避, 在刑法上既非處罰之行為, 則教唆他人頂替自己以便隱避, 當然亦在不罰之列, 因此, 甲不成立教唆犯 ( 三 ) 甲唆使丙作偽證的行為, 是否成立偽造罪之教唆犯 : 1. 實務上曾認為被告並無自證己罪之義務, 故被告為自己脫罪而教唆他人偽證, 此乃人性防禦之本能 其行為欠缺期待可能性錄, 不構成犯罪 2. 但實務上近期則認為被告在訴訟上固有緘默權, 且受無罪推定之保障, 不需舉證證明自己無罪, 為此屬消極之不作為, 如被告積極教唆他人偽證, 為自己有利之供述, 已逾越上揭法律對被告保障範圍, 最高法院二十四年上字第四九七四號判例, 乃針對刑法第一百六十四條第二項頂替罪所作之解釋, 尚不得比附援引, 藉為教唆偽證罪之免責事由 3. 小結 : 本文從後說, 因此, 丙該當教唆偽證罪, 無阻卻違法事由, 具罪責, 成立教唆犯 二 乙的刑責 : ( 一 ) 乙自承是撞傷 A 之嫌犯的行為, 成立刑法第 164 條第 2 項之頂替罪 : 客觀上乙自承是撞傷 A 之嫌犯, 為頂替行為, 主觀上乙具有故意, 且乙主觀上亦具有出於藏匿犯人甲的意圖 無阻卻違法事由, 具罪責 ( 二 ) 乙在製作筆錄時供述自己是肇事人的行為, 不成立刑法第 214 條之使公務員登載不實罪 : 1. 本罪之成立須一經他人之聲明或申報, 公務員即有登載之義務, 並依其所為之聲 7
8 明或申報予以登載, 而屬不實之事項者, 始足構成, 若其所為聲明或申報, 公務 員尚須為實質之審查, 以判斷其真實與否, 始得為一定之記載者, 即不成立本罪 2. 警方對於乙之供述內容, 是否屬實, 尚須調查判斷, 即具有實質審查義務, 因此, 乙不成立本罪 三 丙的刑責 : 丙作偽證的行為, 成立刑法第全 168 條之偽證罪 : 本罪以於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時, 證人 鑑定人 通譯於案情有重要關係之事項, 供前或供後具結, 而為虛偽陳述為要件 客觀上, 丙居於證人地位, 於檢察官偵查時具結後, 對於重要案情部分作不實的陳述, 主觀上具有故意 無阻卻違法事由, 具罪責 伍 身分犯 甲男與乙女為男女朋友, 乙女任職於某公司擔任會計工作 甲男因生活奢華, 需大量金錢, 遂不斷甜言蜜語對乙女表示, 為了兩人結婚後之創業基金所需, 要求乙女利用職務之便挪用公司資金 乙女為甲男之言語迷惑, 兩人共同策劃, 在半年內挪用乙女公司資金共 1 千萬元 試問甲男 乙女之刑責?(99 法制 政風 ) 解答 約 950 字一 乙挪用公司資金的行為, 成立刑法第 336 條第 2 項之業務上侵占罪 : ( 一 ) 本罪以意圖為自己或第三人不法之所有, 而侵占自己因業務上持有他人之物為要件 錄 ( 二 ) 客觀上, 乙因為職務關係而持有該公司資金, 乙將公司資金挪用為己有, 乃為類似所有權人地位之作為, 而屬易持有為所有之侵占行為, 主觀上亦具有故意與意圖為自己或第三人不法所有之意圖, 該當本罪 ( 三 ) 無阻卻違法事由存在 ( 四 ) 於罪責部分, 乙為該公司之會計, 因業務上持有他人之物, 成立本罪 二 甲是否成立刑法第 336 條第 2 項業務上侵占罪之共同正犯? ( 一 ) 業務上侵占罪, 具有雙重身份犯之特色 : 所謂雙重身分犯是指法條中, 同時具有純正與不純正身分犯之性質 侵占罪之行為主體須為具有持有關係之人, 屬純正身分犯之性質 ; 而若不具備業務此一身分, 行為人為侵占之行為仍會構成普通侵占罪, 顯見業務之身分在此為加重或減輕刑罰之作用, 屬不純正身分犯之性質 ( 二 ) 甲應如何適用法律 : 本案之爭點在於無身分關係之人與有身分關係之人共同違犯純正身分犯之犯罪 時, 該無身分關係之人得否成為純正身分犯之正犯? 不同見解如下 :
9 1. 實務見解 : 依刑法第 31 條第 1 項規定 : 因身分或其他特定關係成立之罪, 其共同實行 教唆或幫助者, 雖無特定關係, 仍以正犯或共犯論 但得減輕其刑 第 28 條 規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯 實務上因上述規定, 而認為無身分關係之人仍得成立純正身分犯之正犯, 因此, 依題示, 甲乙兩人共同策劃挪用公司資金全, 甲乙兩人主觀上具有共同行為之決意, 客觀上亦有共同行為之分擔, 甲所成之罪名為業務上侵占罪之共同正犯 2. 學說見解不一, 有認為 : (1) 應先依第 31 條第 1 項擬制持有關係之身分後, 再依第 31 條第 2 項, 對於該不具備業務身分之人, 論以普通侵占罪之共同正犯 (2) 亦有認為, 無身分關係之人不可能成為純正身分犯之正犯, 因此, 甲僅能成立普通侵占罪之共犯 管見採之 3. 結論 : 依題示, 乙女為甲男之言語迷惑, 兩人共同策劃, 挪用公司資金, 因此, 甲客觀上有教唆行為, 主觀上具有教唆故意, 該當於普通侵占罪之教唆犯, 無阻卻違法事由存在, 且依限制之從屬性亦得從屬於正犯乙, 於罪責部分, 依第 31 條第 2 項之規定, 因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者, 其無特定關係之人, 科以通常之刑 甲並非公司之會計, 並無加重刑罰之事由, 因此, 成立第 335 條普通侵占罪之教唆犯 錄陸 刑總新修法 5 新增第 11 款, 第三百三十九條之四之加重詐欺罪