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1 2012 年第 1 期 总第 3 期 中伦建设工程法律评论 本期要目 : 招标投标法 修法的反思 朱茂元 招标投标法实施条例 初步解读 张炯等 招标投标法 研究系列专题文章 招标投标法 与 招标投标法实施条例 条款对比 0 中伦建设工程法律评论 编委会 二〇一二年五月

2 中伦简讯 中伦荣获钱伯斯两项年度大奖, 多项业务位列钱伯斯亚太 2012 第一级别 著名的国际法律服务市场分析与评级机构钱伯斯 (Chambers and Partners) 于 2012 年 2 月 23 日在北京举行了第三届钱伯斯中国法律卓越奖的颁奖 该等奖项肯定了在各专业领域表现出众的律师事务所, 并反映了各获奖律师事务所在过去十二个月内的显赫成就 中伦律师事务所从众多竞争者中脱颖而出, 分别获得以下奖项 : 国际贸易法年度最佳律师事务所和房地产年度最佳律师事务所 在发布的钱伯斯亚太 2012 客户指南中, 中伦共在 18 项业务领域受到推荐, 其中在 12 项业务领域位于第一级别, 包括 : 一般公司法律 ; 银行与金融 ; 资本市场 ; 竞争法 / 反垄断 ; 建设工程 ; 公司并购 ; 国际贸易 ( 应诉 ); 投资基金 ; 私募股权 ; 房地产 ; 重组及破产 ; 信息技术 通讯 媒体 按照位于第一级别的业务领域数量, 中伦以 12 项位居首位 中伦荣获亚洲法律事务两项大奖 2012 年 3 月 28 日, 在北京举行的亚洲法律事务 Asian Law Business(ALB) 中国颁奖典礼上, 中伦律师事务所荣获 房地产年度最佳律师事务所 的荣誉 这已是中伦连续第四次获得该项荣誉 同时, 中伦作为唯一的中国律师事务所参与其中的上海迪斯尼乐园合资项目被评为 ALB 年度最佳科技 媒体和通信交易 张学兵律师连任北京市律师协会会长 第九届北京律师代表大会于 2012 年 4 月 26 日至 28 日间在京召开 大会选举产生了第九届北京市律师协会理事会和监事会 本所管委会主任张学兵律师再次当选为北京市律师协会新一届会长 北京市律师协会是首都律师的自律性行业组织 律协会长负责协会的总体工作, 每届任期三年 张学兵律师于 2009 年 3 月当选为第八届北京市律师协会会长 任期届满, 深孚众望, 再度当选 朱茂元律师受聘担任中国人民大学法学院及律师学院研究生导师 2012 年 3 月 25 日, 在中国人民大学法学院 律师学院 2011 级法律硕士专业学位研究生兼职导师聘任仪式上, 本所高级合伙人朱茂元律师受聘担任该校研究生兼职导师 中国人民大学副校长王利民教授 法学院院长韩大元教授 律师学院徐建院长参加仪式并为兼职导师颁授聘书 朱茂元律师自 2010 年起受聘担任该校律师学院客座教授, 为律师学院的学员讲授房地产律师实务课程 1

3 中伦近期建设工程法律服务业绩 ( 部分 ) 担任中信房地产股份有限公司法律顾问 2012 年 4 月, 中伦受中信房地产股份有限公司委托, 担任中信房地产股份有限公司常年法律顾问, 为其提供包括建设工程在内的投融资 开发 经营 管理等多个领域的法律服务 担任中化石油有限公司法律顾问 2012 年 4 月, 中伦受中化石油有限公司委托, 担任中化石油有限公司法律顾问, 为其提供包括建设工程 商事 公司 劳动等多个领域的法律服务 中化石油有限公司是中国中化集团公司的全资子公司, 主要从事原油 成品油的进出口 炼化 仓储物流等业务, 是中化公司在国内经营石油贸易的专业公司 为长沙先导土地开发建设有限公司提供工程设计专项法律服务 2012 年 4 月, 中伦受长沙先导土地开发建设有限公司委托, 为其精品酒店 培训中心和旅游服务中心项目的规划设计提供专项法律服务 长沙先导土地开发建设有限公司为中国长沙市先导区下属公司, 正通过委托在全球范围内选择具备国际声望的设计单位完成精品酒店 培训中心和旅游服务中心项目的规划 设计 为长沙梅溪湖实业有限公司提供建设工程全流程法律服务 2011 年 12 月, 中伦受长沙梅溪湖实业有限公司委托, 为其拟投资建造的长沙梅溪湖国际文化艺术中心提供建设工程全流程法律服务 梅溪湖国际文化艺术中心由世界顶级国际建筑大师扎哈 哈迪德设计, 其总用地面积约 10 万平方米, 总建筑面积约 10 万平方米, 核心为一个拥有 1800 座的大剧院和 2 万平方米艺术馆 建成后, 将能够承接国际顶级剧目 国际顶级音乐会 论坛和表演, 将成为国际一流 全国领先 湖南省规模最大 功能最全的国际文化艺术中心 为罗斯洛克集团提供法律服务 2011 年 12 月, 中伦受罗斯洛克集团委托, 为其拟在天津市滨海新区于家堡罗斯洛克金融中心商业地产项目的投资 开发及工程建设提供相关法律服务 罗斯洛克集团是美国十大财团之首 洛克菲勒财团的全资子公司, 是一家专注于中国的开发投资企业 罗斯洛克国际金融中心为中国天津市滨海新区正在兴建的地标式摩天大楼, 整体项目是由几座摩天大楼组成的城中城 其中主塔结构高度为 588 米, 总高度预计 600 米左右 为某中央国家机关的地方分支机构提供诉讼法律服务 2011 年 12 月, 中伦受某中央国家机关的地方分支机构委托, 为其在省级行政区域高级人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案提供诉讼专项法律服务, 诉讼标的额约为 3000 万元 2

4 中伦学术讨论活动 招标投标法实施条例 读书会在中伦北京总部举办 2012 年 3 月 10 日, 认证国际工程合同专家暨建设法律协会 ( 中国 ) 读书会在中伦律师事务所北京总部举办, 本次读书会的内容是解读 2012 年 2 月 1 日起实施的 中华人民共和国招标投标法实施条例 读书会由中伦朱茂元律师 张炯律师领读, 多位认证国际工程合同专家及中国人民银行 中信地产 英特宜家 铁狮门等单位委派的法律和工程专业人士参会, 参会人数近百人 中伦律师对 条例 的专业分析引起了与会者的强烈反响, 与会者就 条例 中的焦点问题进行了法律 工程专业的跨界交流和踊跃讨论 图一 图二 图三 图四 图五 图一 图一 : 朱茂元律师做主题发言图二 : 张炯律师解读 实施条例 图三 : 品诚梅森 合森中国项目与工程律师联盟负责人周显峰博士发言图四 : 中化石油国际有限公司法律部总经理张海枫主持读书会图五 : 与会专家学者及法律界 工程界人士近百人 朱茂元律师参加 联合建设管理 第 期讲座, 解读 招标投标法实施条例 联合建设管理讲座第 期分别于 2012 年 4 月和 5 月在北京仲裁委员会国际会议厅举办 本所高级合伙人朱茂元律师和联合建管 ( 北京 ) 国际工程技术研究院院长邱闯教授 北京市建设工程招投标管理办公室副主任冯志祥一起作为主讲嘉宾解读了 招标投标法实施条例 的热点问题 中伦律师事务所是本讲座赞助单位, 讲座还受到北京仲裁委员会 英国皇家特许建造学会 (CIOB) 建设法律协会( 中国 ) 等多家单位的热心支持 3

5 行业简讯 国务院办公厅通知要求做好 招标投标法实施条例 贯彻实施工作 2012 年 4 月 14 日, 国务院办公厅转发了发展改革委 法制办 监察部 关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作的意见 ( 以下简称 意见 ) 的通知 鉴于 中华人民共和国招标投标法实施条例 ( 以下简称 条例 ) 已于 2012 年 2 月 1 日起施行, 意见 提出了要充分认识贯彻实施 条例 的重要性和紧迫性, 加强对 条例 的宣传 学习和培训, 全面清理与招投标有关的规定, 抓紧完善 条例 配套制度, 进一步加强和改进行政监督, 确保 条例 贯彻实施工作落到实处等 6 项意见 住建部要求进一步加强工程招投标监管 2012 年 4 月 18 日, 住房和城乡建设部印发了 关于进一步加强房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理工作的指导意见 该 意见 为全面贯彻 招标投标法实施条例, 深入落实工程建设领域突出问题专项治理有关要求, 进一步规范房屋建筑和市政工程项目 ( 以下简称房屋市政工程项目 ) 招标投标活动, 严厉打击招标投标过程中存在的规避招标 串通投标 以他人名义投标 弄虚作假等违法违规行为, 维护建筑市场秩序, 保障工程质量和安全, 就加强房屋市政工程项目招标投标监管有关重点工作提出了 6 项意见 工程建设领域将开展资质专项清理 有关部门将对工程建设中挂靠借用资质投标 违规出借资质问题进行专项清理 查处工作 近日, 中央工程治理领导小组办公室发出通知, 部署工程建设中违法 违规现象专项清理工作 依据部署, 各地区 各有关部门对 2011 年以来新开工 投资额 500 万元以上的政府投资和使用国有资金的工程项目进行排查, 检查处理工程项目涉及的施工 监理 勘察设计 招标代理等单位和个人在工程建设中存在的挂靠借用资质投标 违规出借资质问题 水利部规范水利工程建设项目招投标 为深入贯彻落实 中共中央国务院关于加快水利改革发展的决定 和 招标投标法实施条例, 进一步规范水利工程建设项目招标投标活动, 水利部 2012 年 5 月 2 日印发了 关于推进水利工程建设项目招标投标进入公共资源交易市场的指导意见, 就推进水利工程建设项目招标投标活动进入统一规范的公共资源交易市场交易工作作出全面部署 按照规定, 政府投资和使用国有资金 必须依法招标的水利工程建设项目, 自 2012 年 7 月 1 日起逐步进入公共交易市场, 其中, 大中型或总投资 3000 万元以上的水利工程建设项目招标投标应于 2013 年 1 月 1 日起全部进入公共交易市场, 其他水利工程建设项目招标投标应于 2013 年 7 月 1 日起全部进入公共交易市场 宁夏实行工程监理质量终身负责制 2012 年 5 月初, 宁夏回族自治区住房和城乡建设厅要求全区各建设单位和建筑施工 监理企业 物业服务企业严格执行安全生产规定, 对违规操作发生安全生产事故的企业严肃处理, 严格追究事故各方责任和相关人员责任, 并依法吊销资质证书 暂扣安全生产许可证 建立重大建设项目安全生产责任台账, 实行安全生产 工程质量终身负责制 4

6 招标投标法 修法的反思 朱茂元 自 1999 年 8 月 中华人民共和国招标投标法 颁布,2000 年 1 月 1 日开始实施, 迄今已经十三年 ;2011 年 12 月国务院颁布 中华人民共和国招标投标法实施条例, 这个条例自 2012 年 2 月 1 日起开始实施 据不完全统计, 最近 15 年来, 国家除了颁布实施了 招标投标法 和 政府采购法 这两部法律外, 还颁布实施了 招标投标法实施条例 工程建设项目施工招标投标办法 等行政法规及部门规章文件, 总数达到 58 件之多 如果加上中央国家机关颁布实施一件法律法规, 各级地方政府机构就习惯性地再随之颁布实施的地方性法规规章等规范性文件, 可以说, 我国现在的招投标法规文件已经够多的了, 已经建成了管理规范招投标领域的法律法规体系 那么, 招投标领域的法律秩序如何? 建设工程行业的规范程度如何? 如果你关注这个行业, 留心各方的评论意见, 就会发现舆论对招投标法律制度毁誉两极, 莫衷一是 国务院法制办 国家发改委 监察部负责人就 招标投标法实施条例 答记者问时说 : 招标投标法 自 2000 年 1 月 1 日施行以来, 对于推进招标采购制度的实施, 促进公平竞争, 加强反腐败制度建设, 节约公共采购资金, 保证采购质量, 发挥了重要作用 认真总结 招标投标法 实施以来的实践经验, 制定出台配套行政法规, 将法律规定进一步具体化, 增强可操作性, 并针对新情况 新问题充实完善有关规定, 进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障, 维护招标投标活动的正常秩序, 是必要的 制定出台 条例, 是落实中央部署 推动工程建设领域反腐败长效机制建设的一项重要任务, 是解决招标投标领域突出问题 促进公平竞争 预防和惩治腐败的一项重要举措 但是, 学者王涌针对从天价高铁到 本期目录简讯 封二 招标投标法 修法的反思朱茂元 第 1 页 招标投标法实施条例 初步解读张炯 张文靖 郑永鑫 张贤 第 7 页 招投标法实施条例 异议答复制度梳理朱茂元 郑永鑫 第 29 页关于评标专家库制度的建议朱茂元 郑永鑫 第 34 页浅析 招标投标法 的适用范围于达 第 37 页关于依法必须进行招标的建设工程项目的梳理郑永鑫 于达 第 46 页关于 招标投标法实施条例 效力性强制性规范的简要梳理郑志平 第 69 页工程建设项目招标核准与登记备案流程梳理于涛 第 77 页重新合理划分依法必须招标项目的具体范围和规模标准的必要性岳超超 第 82 页 招标投标法 与 实施条例 对比汇总 第 88 页本期编委会简介 第 118 页中伦房地产和建设工程业务概要 封三 1

7 武汉地铁广告招标门等社会热议招投标领域的腐败大要案, 发出感慨 : 招标投标法 自 2000 年 1 月 1 日实施, 至今已 13 年, 但招标投标的腐败未偃旗息鼓, 反而愈演愈炽 说明工程招投标领域已经黑透 这是对 招标投标法 巨大的讽刺, 显然, 这部法律失败了 如果法治失效, 即病入膏肓, 而所谓政治救济, 无非消疼止肿而已 这就是工程招标投标领域的令人绝望的腐败现状 王涌并进一步给出诊断处方 : 一是监管制度布局混乱 ; 二是 招标投标法 没有确立透明化原则作为监管手段; 三是技术落后 这是一部什么样的法律? 在 招标投标法实施条例 颁布后, 官方或半官方陆续召开了一些宣贯会, 从社会各界人士参加宣贯会的情况看来, 动辄每场次四 五百人参加, 且场场爆满 相比较与 刑法 历次修编, 合同法 物权法 等也是关乎人民切身利益的法律的颁布, 从社会学习的情况看, 似乎没有哪部法律的风头盖过一部不起眼的 招标投标法实施条例 从一个多年来实际参与工程项目招投标操作的法律服务团队的观感看来, 社会如此关注 招标投标法, 以及如此毁誉两极的评价, 均在于这是一部必须需要的法律, 又是一部管的过宽过死, 逐渐窒息社会组织生长呼吸功能的法律 招标投标法 第三条规定: 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购, 必须进行招标 : ( 一 ) 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 ;( 二 ) 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目 ;( 三 ) 使用国际组织或者外国政府贷款 援助资金的项目 从法律本身的规定看, 必须招标的项目都是关乎社会公共利益 公众安全的项目, 以及使用国有资金 政府贷款 国际援助的项目 涉及公共利益和公众安全的项目, 谁也不敢掉以轻心! 该等工程必须招投标以选择合乎资格, 有能力的承包商, 这是任何人都可以理解的 使用公币 ( 包括使用外国政府贷款 援助资金 ) 的项目, 因涉及纳税人的钱的使用, 应该向社会公众透明资金使用的细节, 该等项目应该招投标也是容易理解的 妥善对待公共利益以及公众安全, 就这个意义说, 这是一部必须的法律 但是大家都知道, 自 招标投标法 颁布实施后, 从国家发改委, 到地方建设委, 地方政府发改委等主管部门不断颁布实施的规范性文件来看, 就涉及公共利益 公众安全必须招投标的项目被不断扩大解释, 强制招投标项目的范围不断扩大, 已经使强制招投标项目无所不包了 目前就此和业内人士研讨, 就新条例颁布后一系列规范性文件需要重新修编的讨论情况看, 强制招投标项目的范围是扩大还是缩小, 讲起来都是认为应该缩小, 但是落到纸上, 似乎谁都不敢把已经绑上的哪个项目放下, 如果放下, 出了事情怎么办? 顺着这个思路, 就只有一条路, 把社会所有建设项目都强制招投标算了 把所有项目都强制招投标, 能不能解决这些项目的安全呢, 从新闻高频率报道楼歪歪 桥塌塌的情况看, 强制招投标没有解决项目建设安全问题 从大家都能耳熟能详的一些腐败大案看, 强制招投标也没有解决腐败问题 法律法规已经细如牛毛, 安全 腐败的痼疾仍在, 我们是不是要反思一下这些法律的根本问题? 我们认为 : ( 一 ) 需要反思立法监管的目的是什么? 毫无疑问, 招投标立法监管的目的, 一是控制公共利益不受损害和保障公众安全 ; 二是管理好政府资金 ( 包括外国政府贷款援助资金 ) 和 2

8 国有资金的使用效率, 因为关乎纳税人利益 但是需要反思的是强制招投标能够解决安全问题吗? 汶川地震中除了桑枣中学的校舍没有倒塌外, 其他校舍几乎无一幸免, 那些校舍倒塌的学校建设工程都没有招投标吗? 应该都是有的, 再结合那些被报道出来的楼歪歪 桥塌塌事件, 可见, 强制招投标本身不能解决工程安全问题 如果你认真地梳理一下 招标投标法 和 招标投标法实施条例, 这些法律是严格规定招投标的程序和违反程序的法律责任的, 其目的是经过法定的公开 公正 透明的选拔流程, 最终产生一家符合资格条件, 有合适履行能力的承包商 有资格和有能力并不能保障安全 工程安全是所有工程参与方在施工作业过程中, 严格按照国家 行业 甚至企业的各种规范 流程进行施工作业来保障的, 可见, 这个问题已经超过招投标法的管理范围了 如果不能靠强制招投标制度来解决工程安全问题, 我认为就应该放弃这点法律监管目的 这样的话, 这部法律的监管目的就只有一个, 管理好政府资金 ( 包括外国政府贷款援助资金 ) 和国有资金的使用效率 因为招标投标法被工程安全这个任何人都不敢妄言的魔咒绑架了, 导致那些在资金性质上没有强制监管要求的工程项目也被强制招投标 按照很多地方规范性文件要求, 几乎所有资金金额超过一定数额的工程项目和单项工程都需要招投标, 实在是没有必要 观察整个社会的工程建设, 其资金来源无外乎财政拨款资金及国有资金, 政府 ( 包括外国政府, 国际援助机构, 世界银行等 ) 贷款资金, 社会资金三种大类别, 只有前两种存在需要法律监管的要求 社会资金包括各种社会资金的运用, 其资本所有者的管理积极性毫无疑问大过这部 走形式 的法律, 而且这些资金资本的运用如果不损害国家 集体以及第三人的合法利益, 招标投标法对其严格监管的合法性都是问题 如果存在前述损害情况, 权利人通过民法, 合同法, 侵权法等一系列法律进行救济的渠道和路径都是成熟的 如果认可社会资金在工程项目上的运用不需要招标投标法进行监管, 强制招投标的工程项目范围就极大的缩小了 如果监管机关能够理清这一点, 招标投标法 及其 实施条例 就可以卸下沉重的包袱, 来解决它应该解决的问题 ( 二 ) 需要反思监管模式问题 也就是说, 应该是预先防范还是事后追惩 从招投标法和条例的规定来看, 所有的强制招标项目其招标的预先审批 招标文件备案制度 资格预审制度 强制使用监管者认可的标准招标文件制度 ( 包括合同文件 ) 评标专家委员会保密制度 ( 特别对专家委员会的组成人员保密这点 ) 建设统一交易场所 对招标人限制和排斥投标人的各种情况的罗列 对投标人的各种限制禁止情况的罗列等等, 这些制度的建设无疑都是为了预防招投标过程中的各种违法情况 但是我们认为监管模式的选择和监管目的是结合在一起的, 同时需要考虑监管成本和监管效率 我们已经提出, 招投标法监管的大目的有两个, 一是项目安全, 一是资金效率 就所有涉及财政资金 国有资金以及各类政府贷款的项目工程, 我们主张应该采用严格的预先防范和事后追惩的制度安排, 而对利用其他各种社会资金资本的项目工程, 仅需要采用事后追惩的制度安排就可以了 且事后追惩仅在有利益相关人投诉, 并且投诉成立的情况下才可以实施 所有涉及项目工程安全的问题, 通过 建筑法 等一系列针对建设行为的管理法律, 加强勘察 设计 施工 材料 设备等的准入制度 资质管理 市场退出机制建设来解决, 以此给招标投标法松绑 目前采用的预先防范的制度设计, 最大的弊病在于, 首先是制度配套建设任务繁重, 前文已经指出, 目前颁布的数十件规范文件远远没有完成招标投标法律体系的制度建设工作 有关部门负责人就 招标投标法实施条例 答记者问时也承认 : 随着招标采购方式的广泛应用, 招标投标活动也出现了一些亟待解决的突出问题 : 一些依法必须招标的项目规避招标 3

9 或者搞 明招暗定 的虚假招标, 有的领导干部利用权力插手干预招标投标活动, 搞权钱交易, 使工程建设和其他公共采购领域成为腐败现象易发 多发的重灾区 ; 一些招标投标活动当事人相互串通, 围标串标, 严重扰乱招标投标活动正常秩序, 破坏公平竞争 招标投标活动中存在的突出问题, 明显违反法律 法规已有的规定, 同时也有相关制度需进一步完善的问题 其次是, 为了执行这些已经推出的制度, 行政机构或其事业单位机构膨胀, 设岗招人, 其运行成本成为纳税人的负担 其三, 经过 13 年执行实施 招标投标法 的实践证明, 工程领域的腐败愈演愈烈, 证明这种预先防范的监管模式的效率很低 是在这条看起来的漫漫黑路上继续走下去, 还是改弦更张, 是立法者 监管机构必须要认真思考的问题 ( 三 ) 需要反思政府在招投标活动中的地位和角色 改变行政模式, 精简政府机构, 建设服务型政府, 是全社会已经达成的共识, 但是其实施还是非常艰难的 政府在具体的事项上, 依然什么都要管, 什么权力都死死的攥在手里 在这次 招标投标法实施条例 里也是到处可见的 仅举两个例子 : 一是标准招标文件的强制使用, 招标投标法实施条例 第十五条规定 编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件, 应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本 而 招标投标法 第三条的依法必须招标项目范围在项目性质 ( 关系社会公共利益 公众安全 ) 和资金来源 ( 使用国有资金 国家融资和国际贷款 ) 两大标准的限制下, 经过国家部委 地方政府 地方委办局层层加码之下, 已经无所不包 也就是说, 这部条例一实施, 会以立法的手段, 强制的将目前在国内建设工程市场上流通使用的大量合同文件清除出场 这件事情, 如果你放眼世界看看, 可能也是绝无仅有的 其一, 国家制定的标准文件好不好, 历来就是仁者见仁的事 以我从事工程行业法律服务 20 年的经验看, 我们国家制定的标准文本,FIDIC 各版次的推荐工程合同文件, 以及香港 日本 美国 新加坡 英国等各国各组织主持修订 推荐业界使用的合同文件在本质上没有什么区别, 所谓区别在于能不能适应工程所在地的法律环境, 合同规定的风险管理机制能不能与业主和承包商的风险管理机制相互匹配, 使用的合同文本与该工程计量 计价 质量控制的其他文件能不能相互匹配 相互支撑, 工程参与方的文化水平 管理水平 认知水平能不能和合同文件相互适应, 能不能准确理解并执行合同文件等, 这些都是至关重要的 其二, 我们理解, 国家制定并推荐使用的标准合同文件, 应该是一种比社会平均水平稍高的管理要求和水平的体现, 至少不应该是最高水平的要求 如果是最高水平的要求, 就意味着全社会的工程管理都要在最高层次上运行, 那是不现实的 如果承认这个标准文件是社会平均水平的风险管理要求, 就应该允许那些有更高管理水平的公司采用更加严格的风险管理体系, 包括风险规范管理更加精细的合同文件使用, 并且应该倡导使用 但是条例一出, 就是主管部门愿意这样做, 也是违法的, 那岂不是立法禁止社会进步吗? 这个逻辑推演的结论, 显然不是立法者的初衷 其三, 稍稍了解 研究工程合同和工程风险控制的专家都应该知道, 工程风险管理绝对不是简单确定一份标准工程合同文件就可以解决的 那是围绕着工程核心风险 ( 质量 价款 工期 ) 组建的一整套管理体系, 包括合同文件, 也包括公司的管理系统的配合, 还包括以合同文件为基础的各种专业技术工作, 如计量 核价 确认索赔和支付 保留权利以及行使权利 正是因为工程风险控制的体系庞大复杂, 所以有很多在这个行业里找饭吃的咨询公司, 包括律师服务机构, 一辈子就是吃透一个体系的合同文件并反复应用以获取越来越丰富的经验 比如以 FIDIC 合同为基础的工程管理风险控制体系, 有的公司可能几十年来都在使用这个体系的文件 条例一出, 这些数量庞大的从业人员必须改弦更张, 来学习 使用 配套中国国家标准文件 我相信这也是一个奇观, 这也可能是条例宣贯场面如此火爆 4

10 的原因吧 二是评标专家库的组建问题 招标投标法实施条例 第四十五条规定 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法 具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库 但看这个条文规定, 今后招投标的评标专家来源只有一个, 就是省级人民政府和国务院有关部门组建的综合评标专家库 但是请看看 招标投标法 第三十七条规定 前款专家 由招标人从国务院有关部门或者省 自治区 直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定 以及原国家计委二 OO 三年二月颁布的 评标专家和评标专家库管理暂行办法 第三条规定 评标专家库由省级 ( 含, 下同 ) 以上人民政府有关部门或者依法成立的招标代理机构依照 招标投标法 的规定自主组建 评标专家库的组建活动应当公开, 接受公众监督 从这些上位法以及实施细则看来, 招标代理机构也是可以组建专家库的 不知道条例一出, 招标代理机构的专家库的命运如何? 因为招投标工作有一定的专业性, 为招标人提供专家组成评标委员会以有序选拔合乎要求的承包商, 是可以理解也是必要的一项制度安排 从项目性质 ( 公共利益和公众安全 ) 和资金来源两个标准衡量来看, 涉及公共利益和公众安全的项目, 以及财政 国有资金来源的项目必须使用政府专家库组建评标委员会是可以理解的 那些社会资金资本建设的普通工业民用项目, 为什么要一定使用政府专家库, 不大好理解 政府专家库的专家们, 又为什么要殚精竭虑为那些私营企业家, 外国投资人等投资建设的项目来认真工作呢? 有什么机制保障他们认真工作呢? 他们不认真工作有什么责任呢? 我认为他们的责任心不会高过那些掏自己腰包, 或负债建设项目工程的投资人们 另一层意思是, 现在社会建设的主力军已经越来越是民营资本, 这个也是一个公民社会发育的重要考察点 投资人 招标业主 提供招标代理或招标服务的专业咨询机构 投标人 以及为这些商业主体服务的各种服务单位, 他们自然地组成了一个围绕着工程的生态环境, 在这个市场上, 这个环境里, 应该充分发育发展行业组织的作用, 比如各地的招标投标协会的行会功能 使行业协会起到行业自我发展的公共资源平台的作用 由招标投标协会组建专家库, 其适用的广泛性可能好过招标代理机构单体, 前者可以发育出行业公共资源, 后者各自为山头, 也造成专家资源的浪费 如果行业协会真正认识到招投标市场诚信建设的重要性, 就没有理由不建设并维护好这个区域性的民间专家库 因为专家库建设还涉及专家遴选机制 专家入库标准 入库专家的专业水准的提高及考核 专家库对招投标市场发挥专业力量的平台建设 专家考核惩戒机制 专家报酬等一系列问题 是一个行业建设的长期问题, 需要一个组织为了切身利益而长期建设之 这点从政府的功能看来, 没有这个动力 从条例出台看来, 招标代理机构的专家库似乎命运堪忧, 行业组织建设专家库没有法律依据, 只剩下国家政府的专家库 熊培云在 重新发现社会 这本书里写到 : 回顾改革开放以来的中国道路, 社会建设 的首次着重提出, 或可视为中国政府职能回归的标志性事件, 中国政府告别过去国家至上的单向度思维 建国以来多少年, 都是有 国家 没 社会, 有 主义 没 社会 以市场 以社会为主导的经济形态, 其最大优势在于其自我创新的活力和自我完善的机能, 但如经济个体长期处于被指挥 被操纵的状态下, 则难免变成木偶 在促进社会建设的过程中, 政府应当尊重这一社会规律, 更多地充当经济活动的守护者而不是指挥者 这需要政府有魄力从社会组织能自己完成 自行处理的事务性工作中退出, 当有违法违规的情形出现时才挺身而 5

11 出, 发挥其守卫社会秩序的职能 就工程招投标领域的几个具象情况看, 我们社会建设的任务还有漫漫长途要跋涉 如果卸下以上几个大包袱, 这次 招标投标法实施条例 的颁布也不乏亮点 比如 : 分阶段招标的设计, 异议答复机制的设计, 明确阶段性不规范或违法招投标行为的法律效果, 违反公开 公正 透明原则的一些围标 串标 虚假招投标行为的认定标准的明确细化, 统一建设区域交易场所, 禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动等, 都是值得业界研究体会的细致规定 尽管我们对招投标法律制度建设的一些原则 制度安排有不同的看法, 但是我们还是认为, 应该秉持专业精神去理解和执行这部新条例 大家都关注一部法律的修订完善, 这是中国社会进步的最典型例证 只有大家都来关注 研讨法律实施过程中的问题, 并将这些反思 研究的成果向社会表达出来, 逐渐形成社会共识, 进一步影响下一个阶段的法律修编 我们认为这是中国社会理性发展的必由之路 改良有时比革命达成的长期社会影响效果要更好 作为一家致力于为各项工程建设行为提供专业法律服务的机构, 中伦所的工程法律服务团队历时数月, 研究探讨这部新条例的各种机制和制度 也组织了多场研讨会及报告会, 和社会各界人士一起探讨学习这部新条例 由此形成的一些体会 心得, 编辑成文, 就是现在呈现给大家的这期 中伦建设工程法律评论 希望各界朋友批评指正 6

12 招标投标法实施条例 初步解读 1 张炯张文靖郑永鑫张贤 招标投标法实施条例 ( 下称 条例 ) 是对 招标投标法 一次全面 系统的完善, 旨在细化上位法之原则, 修补上位法之缺失, 因此, 想要准确解读 条例, 必须将其与 招标投标法 相贯通 ; 同时, 条例 作为行政法规, 特别是一部希望解决旧法积弊的行政法规, 其自身的独立性亦十分突出, 其内部逻辑同样值得仔细剖析 本文即是从这两个方面出发, 对 条例 进行的纲领性导读, 主要分为以下三个部分 : 第一部分, 是 条例 创设的新制度, 针对 条例 中可能对招标投标活动产生重大影响的制度性内容进行了解读 第二部分, 是 条例 解决的问题, 主要结合 招标投标法 实施过程中产生的问题, 就 条例 制订的有关应对条款及其影响进行了分析 第三部分, 是 条例 的焦点问题初探, 条例 实施之后, 在法律的解释 执行和运用方面, 都难免产生讨论乃至争议, 本部分重点选择了一些可能成为业界关注热点的问题, 进行了初步探讨 本文的出发点是从法律角度对 条例 进行研读和讨论, 目的在于为业界熟悉和掌握 条例 贡献视角, 引发思考和讨论 据悉, 针对 条例, 有关部门已经制定了 招标投标法实施条例释义 ( 下称 释义 ), 对 条例 未尽事宜予以澄清 明确, 我们尤其希望, 本文也能够为更好地理解 释义 有所帮助 一 条例 创设的新制度 ( 一 ) 标准文本制度 条例 第十五条规定: 编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件, 应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本 这一规定在行政法规的层面, 赋予了标准文本的法定强制适用性 同时, 也产生了如下问题 : 一 哪些文本属于标准文本? 到目前为止, 符合 条例 规定的标准文本如下 : 2007 年国家发展与改革委员会 ( 以下简称 发改委 ) 等九部委制定的 标准施工招标资格预审文件 和 标准施工招标文件, 适用于施工总承包项目 1 本文及本刊系列专题文章, 均由中伦合伙人朱茂元律师和合伙人张炯律师主持编撰, 作者均为中伦律师事务所律师 本文在写作过程中还受益于发改委法规司副司长张治峰 中国招标投标协会副秘书长李小林和建设法律协会 ( 中国 ) 主席邱闯等多位专家学者的意见, 在此一并致谢 7

13 2012 年发改委等九部委制定的 简明标准施工招标文件, 适用于工期短 技术简单的小型工程的施工总承包项目 2012 年发改委等九部委制定的 标准设计施工总承包招标文件, 适用于设计施工一体化的工程总承包项目 由于 条例 第二条明确规定, 除工程建设外, 货物 勘查 设计和监理等服务采购也应该招投标, 因此, 已制定的三个合同文本尚不足以完全满足 条例 实施的需要 对此,2012 年 4 月 14 日发布的 国务院办公厅转发发展改革委法制办监察部关于做好招标投标法实施条例贯彻实施工作意见的通知 第三条 ( 四 ) 款进行了规定, 健全标准招标文件体系 发展改革委要会同有关部门, 抓紧编制标准货物 服务招标文件和资格预审文件, 构建覆盖主要采购对象 多种合同类型 不同项目规模的标准招标文件体系, 提高资格预审文件和招标文件编制质量和效率 可见, 发改委还将出台后续其他标准文本 二 非标准文本还能用吗? 2007 版 标准施工招标资格预审文件 和 标准施工招标文件 推出以后, 在建设工程市场上并未得到广泛应用, 而是面临着大量其他类型合同文本的竞争 : 首先, 以 1999 年建设部 ( 现住房和城乡建设部, 以下简称 住建部 ) 建设工程施工合同 为代表的各部委自主制定的合同文本, 特别是建设部的合同范本, 由于推行较早, 在建设工程市场上的地位一直相对稳定, 现在仍然在被广泛使用 2011 年住建部还推出了最新的 建设工程施工合同 ( 示范文本 ) 征求意见稿 其次, 以北京 上海 天津 广东等各地制定的建设工程标准施工合同为代表的地方性合同示范文本 在天津等地, 这些合同文本甚至早已被作为当地政府备案时不得不用的合同文本 第三, 以 FIDIC 红皮书 黄皮书 银皮书等为代表的国际性合同文本, 在中国投资工厂和基础设施的外资企业多倾向于使用此类文本 第四, 以利比 威宁谢 罗富国 伟历信 务腾 KPK 等为代表的国外或香港地区工料测量行编制的合同文本, 随着外国测量师在中国业务的不断拓展, 也被较广泛地采用, 在房地产领域运用尤其常见 最后, 是招标企业内部自主制定的标准合同文本, 很多专业从事房地产 能源 化工 交通等领域开发建设的大型企业, 根据自身特点编制了本企业专用的标准合同文本 虽然 条例 只是规定法定强制招标的项目应该使用标准文本, 但按照目前各地的相关规定, 法定强制招标项目的范围很广, 因此, 标准文本制度推行以后, 以上各类非标准文本的适用性将会大大降低 尽管有消息称, 新制定的法定招投标的范围和规模标准将受到一定限制, 法定招标的项目可能会因此相应减少, 但毋庸置疑, 发改委主导制定的标准文本将成为建筑工程市场新的研究热点和重点 三 标准文本是否的修改余地多大? 在 关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知 ( 发改法规 号文 ) 中规定, 对 标准文件 中的 投标人须知 和 评标办法 部分, 招标人仅能够补充相应文件的前附表内容, 而对文本本身则应当 不加修改地引用 ; 但对 8

14 通用合同条款 部分, 则可以在 专用合同条款 部分中予以补充 细化和修改 根据 3018 号文的思路, 标准文件中关于约束招标投标活动本身的程序性规定必须严格遵守, 而对涉及承发包双方权利义务的合同则有相对较大的调整余地 然而, 虽然有前述规定, 现实中的情况是, 在 条例 出台之前, 很多地方的建设行政主管部门已经在要求招标人强制使用国家或地方的标准合同文本, 而且在专用条款中对通用条款仅能 补充 时间 金额等极有限的具体内容, 而不容许有更多的 细化 或 修改 条例 出台之后, 一方面, 可能助长地方建设行政主管部门强化合同备案审查的严格程度, 剥夺当事人在专用条款中修改通用条款的权利, 催生更多的阴阳合同 另一方面, 由于住建部等其他部委及地方政府亦不乏自己制定的标准合同文本, 而使用哪一个合同文本, 涉及到政府部门之间 中央与地方之间的权力划分, 故该制度落实到具体执行时, 又可能演变出千差万别的标准 因此, 标准文本制度推行的实际效果如何, 尚有待观察 四 使用非标准文本有什么法律后果? 合同法 第五十二条第( 五 ) 项及其司法解释规定, 违反法律 行政法规效力性强制性规定的, 合同无效 条例 规定法定强制招标的项目 应当 使用标准文本, 但是, 我们倾向于认为, 该条款并不属于效力性强制性规定, 而是管理性强制规定 尽管 条例 并未规定, 不使用标准文本招标的招标投标活动无效, 但是, 受招标文件和施工合同备案制度的影响, 如果不使用标准招标文件, 则难以在政府主管部门备案, 如由此导致阴阳合同, 可能产生更为复杂的法律后果 ( 二 ) 两阶段招标制度 条例 第三十条规定: 对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目, 招标人可以分两阶段进行招标 第一阶段, 投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议, 招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求, 编制招标文件 第二阶段, 招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件, 投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件 这一规定解决了由于图纸 技术规格等不明确造成的投标平台不统一 难以科学评标的问题, 在复杂的设计施工一体化工程总承包项目中, 作用尤其明显 需要明确的是, 分两阶段进行招标 既不是 两次招标投标, 也不是 先开技术标 后开经济标 两阶段招标是一轮招标的两个阶段, 第一阶段的作用实际上是通过招标人与投标人之间的商讨产生招标的标的物的过程, 不应受投标 开标 评标的程序约束 招标人也不是必须在第一阶段选择某一个 中标方案, 而是可以与多个投标人交流 协商, 既可以对投标人的方案予以修改 整合, 也可以最终不使用任何投标人的方案 这一制度值得招投标双方注意的是对第一阶段投标人的利益保护, 招标人在第一阶段可能最终全部或大部分选择了某一投标人的技术方案, 但该投标人很可能在第二轮的投标中出局, 在这种情况下, 如果对投标人没有合理的利益补偿, 将会造成严重的不公平 为解决这一问题, 招标人可针对不同情况对第一阶段投标人提供不同的补偿方式 : 对技术方案中的专 9

15 利部分, 可以进行估价 ; 对投标人提供的独创性方案, 可以约定补偿或在评分时予以加分 ; 但对市场上已经非常公开的非独创性方案, 则可以考虑不再进行补偿 如果招标人没有相应的安排, 那么, 投标人在编制第一轮投标文件时, 应当注意其技术方案的编制深度, 既让招标人了解其技术优势, 又避免在不能中标时因过多透露了技术方案而使自身利益受损 在前后两个阶段的衔接上也可能出现问题 : 条例 规定, 招标文件应向 第一阶段提交技术建议的投标人 提供, 这意味着第二阶段不应再加入新的投标人 但问题在于, 当处于第一阶段时, 招标人和投标人对标的的认识都是不清晰的, 在这种情况下, 投标人一般会相对乐观, 而当招标人确定技术方案以后, 第一阶段投标人可能会发现该方案与自己的想法 能力差距很大, 从而退出投标 从 条例 规定投标保证金应在第二阶段提交来看, 第一阶段投标人的退出应当是相对自由的 这就可能会出现第二阶段的竞争程度不足, 甚至少于三个人的局面 在这种情况下, 是否能够允许新的投标人作为替补加入? 招标人能够通过什么样的机制设置避免及解决这一问题? 这可能会成为两阶段招标制度实际操作中的一个难点 ( 三 ) 异议答复制度 招标投标法 没有规定对招标程序的异议制度, 只是在第六十五条原则性地规定, 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的, 有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉 但是, 没有规定如何异议 招标人如何答复, 以及异议和答复有什么后果 为保障利害关系人的正当权利, 同时促进招标活动效率的最大化, 条例 对资格预审文件 招标文件 开标及中标结果四种情况的异议程序进行了明确, 分别规定了各自的异议期间和答复期间 具体如下 : 第二十二条规定的是对资格预审文件和招标文件的异议程序 潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的, 应当在提交资格预审申请文件截止时间 2 日前提出 ; 对招标文件有异议的, 应当在投标截止时间 10 日前提出 招标人应当自收到异议之日起 3 日内作出答复 ; 作出答复前, 应当暂停招标投标活动 第四十四条规定了对开标的异议程序 : 投标人对开标有异议的, 应当在开标现场提出, 招标人应当当场作出答复, 并制作记录 第五十四条规定了对评标结果的异议程序 依法必须进行招标的项目, 招标人应当自收到评标报告之日起 3 日内公示中标候选人, 公示期不得少于 3 日 投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的, 应当在中标候选人公示期间提出 招标人应当自收到异议之日起 3 日内作出答复 ; 作出答复前, 应当暂停招标投标活动 同时, 为了让异议答复期间更具约束力, 条例 还设定了一系列的配套责任: 第六十条设定了异议前置的原则, 就本条例第二十二条 第四十四条 第五十四条规定事项投诉的, 应当先向招标人提出异议 根据本条规定, 如果利害关系人未能及时提出异议, 再向行政监督部门进行投诉则不合法定程序, 行政监督部门完全有权拒绝受理 相对于 招标投标法 的原则性规定, 利害关系人的异议变成了分阶段 有期限 程序要求非常严格的行为 第七十七条则是对招标人的约束 : 招标人不按照规定对异议作出答复, 继续进行招标 10

16 投标活动的, 由有关行政监督部门责令改正, 拒不改正或者不能改正并影响中标结果的, 依照本条例第八十二条的规定处理 ( 即可能导致招标 投标 中标无效 ) 在 条例 实施之前, 实践中, 由于投标人总是希望谋求中标, 因此, 在中标结果确定之前会尽量避免与招标人产生冲突, 即使有异议, 一般也不会在招标投标过程中提出, 而是在中标结果确定之后, 一旦发现自己未中标, 才会 秋后算账 这就导致对招投标活动的投诉大量集中在中标之后, 而一旦投诉成功, 结果很可能就是中标无效, 招标人本来完全有机会与投标人通过沟通早早防范 解决问题, 却不得不面对整个招标投标活动失败的严重后果, 造成资源的巨大浪费 另一方面, 由于 招标投标法 没有招标人限期答复异议的制度, 在招标投标活动中, 即使利害关系人的异议确实成立, 招标人也完全可以对相关异议置之不理, 在做出答复之前抢签合同, 造成既成事实 一旦合同签订, 再认定其无效将是非常困难的, 投标人通常也只能无可奈何 异议答复制度的意义在于对招标人和投标人等利害关系人的双重约束 首先, 是约束投标人等利害关系人, 将矛盾及时消化在招标投标过程之中, 避免了秋后算账造成的资源浪费 其次, 是限制招标人, 异议使招投标活动暂停, 招标人强行继续可能产生导致招标活动无效的严重后果, 避免了招标人通过抢签合同造成既成事实, 招标投标活动中的违法和错误再难纠正的情形 ( 四 ) 利益冲突制度在 招标投标法 原则性要求招标投标活动公平 公正的基础上, 条例 进一步从招标投标活动参与者利益冲突的角度, 明确了影响招标投标活动公平 公正的情形 一 关于咨询单位的利益冲突, 条例 中规定如下: 1 对于招标代理机构第十三条 : 招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标, 也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询 限制招标代理机构在招标代理的同时, 在同一项目参与投标或为投标人服务 2 对于标底编制机构第二十七条 : 接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标, 也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询 限制造价咨询机构同时为招标人和投标人提供服务或参与同一项目的投标 二 关于招标投标双方当事人的利益冲突, 条例 中规定如下: 1 对于利害关系人作为招投标方第三十四条 : 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人 其他组织或者个人, 不得参加投标 我们理解, 该条旨在限制目前招标投标市场严重的 父招子中 等不公平现象 2 对于关联公司作为投标方 11

17 第三十四条 : 单位负责人为同一人或者存在控股 管理关系的不同单位, 不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标 我们理解, 该条旨在限制关联公司 ( 从法条本身看, 主要是母子公司 ) 同时参与投标可能导致的围标 串标情形 3 对于联合体各方作为投标方 第三十七条 : 联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的, 相关投标均无效 三 第三十四条的疑问 : 在 条例 设置的前述利益冲突制度中, 第三十四条中的 存在利害关系 和 可能影响招标公正性 可能引起最多的疑问 1 如何界定 与招标人存在利害关系? 条例 没有明确何为 与招标人存在利害关系 利害关系 这一用语在其他法律法规条文中也有规定, 但对于 利害关系 并没有统一的理解或定义 2 如 招标投标法 第三十七条第三款规定的 利害关系 主要是指评标委员会委员与投标人之间存在亲属关系 隶属关系或者中标结果的确定涉及其利益等情形 从 建筑法 3 第三十四条第三款规定来看, 隶属关系属于 利害关系 的一种情形 民事诉讼法 第四 4 十五条第一款规定的 利害关系 主要是指案件的处理结果会涉及案件的审判人员或其他有关人员在法律上的利益 从现行法律法规来看, 利害关系 的界定范围还是模糊的, 只有 隶属关系 是可以被准确认定为利害关系的 但是, 隶属关系 只是对上下级单位之间的描述, 甚至还透着浓重的计划经济味道, 市场经济发展到现在, 仅以 隶属关系 作为判断标准显然是不够的 5 可能会最多地被借鉴的, 是 公司法 中 关联关系 的概念 该法第二百一十七条规定任何 可能导致公司利益转移 的关系都可能被认定为 关联关系 我们理解, 该条的立法目的在于创造公平竞争的市场环境 促进企业间的公平竞争, 尤其是要打破招投标在政府部门与系统内企业内部循环 父招子中 的局面 但是, 在市场经济中, 企业集团多元化经营 全产业链发展也是正常和常见的 现在, 大多数企业集团都在其主营业务的基础上进行全产业链的拓展 例如 : 以施工为主营业务的集团下属企业也从事房地产开发, 以化工行业为主营业务的集团下属企业也从事化工领域的工程建设 集团内部的工程施工由集团内部成员负责施工, 这种 肥水不流外人田 的做法对于一个集团而言非常有利于工期 质量和价款的控制, 很难说这样的经营模式不公平 ( 通 2 招标投标法 第 27 条第三款规定 : 与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会 ; 已经进入的应当更换 3 建筑法 第 34 条第三款规定 : 工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料 建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系 4 民事诉讼法 第 45 条第一款规定 : 审判人员有下列情形之一的, 必须回避, 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 :( 一 ) 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 ;( 二 ) 与本案有利害关系 ;( 三 ) 与本案当事人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的 5 公司法 第 217 条 ( 四 ) 款规定 : 关联关系, 是指公司控股股东 实际控制人 董事 监事 高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系, 以及可能导致公司利益转移的其他关系 但是, 国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系 12

18 过不公平定价违法转移利润的除外 ) 但是, 按照 条例 的规定, 今后这种经营模式的合法性将受到质疑 此外, 利害关系 外延过于模糊, 有很多情形都可能被认定构成 利害关系, 比如正常的商业往来关系 如 A 工程的投标人, 此前已通过公平竞标承包了由招标人开发的另一项 B 工程, 是否能够被认定为利害关系人? 说二者因为商业上的往来而存在利害关系, 似乎是无可辩驳的, 接纳投标人的投标很有可能引发其他投标人的投诉, 但以此为由拒绝其投标 A 工程, 显然又并不合理 因此, 我们强烈期待看到 释义 对 可能影响招标公正性 的情形予以明确, 以减少对正常经营活动的影响 2 与招标人存在利害关系 是否可能 不影响招标公正性? 从条文的表述来看, 存在利害关系 并不能直接构成 条例 禁止投标的情形, 能否投标还要判断是否 可能影响投标公正性 换言之, 判断能否参与投标的标准有两个 : 是否 存在利害关系 和是否 可能影响招标公正性, 并且, 这两个标准必须同时具备 因此, 从文义解释, 仅 存在利害关系, 是可能参与投标的, 只要不 影响招标公正性 但是, 从法条文义来看, 无论要谁抗辩自己在存在利害关系的同时 不可能影响招标公正性, 理论上需要自行穷尽所有可能并逐一反驳, 在举证上几乎就是不可能的 同时, 根据我们向住建部市场监管司招标投标处的咨询, 政府亦并不太接受这个观点, 他们倾向于认为, 只要 存在利害关系 就必然 可能影响招标公正性, 后者只是对前者的强调 是否属于这种严格认定的方式, 我们希望在 释义 中能够得到澄清 3 判断是否 可能影响招标公正性 的标准是什么? 如果是投标后去判断是否有可能影响公正性, 可以通过招标和投标过程的行为作为客观事实依据 但是, 根据本条第一句 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人 其他组织或者个人, 不得参加投标 又像是一种事先监管, 应在投标前做出判断, 那么, 做出判断的似乎只有主观标准 如前所述, 在未投标前, 要说服公众接受 与招标人存在利害关系 却 不可能影响公正性, 缺乏依据和合理性 因此, 行政主管机关将面临考验 基于对现阶段行政管理水平的判断, 在实际操作中, 很可能发生的情况是, 为降低行政责任风险, 行政主管机关可能倾向于从严 一刀切 处理 更何况, 如前所述, 政府主管部门对该条的倾向性意见是明确的, 只要有 利害关系 就影响公正性 4 对本条适用的情形是否应该根据项目情况区别对待? 从项目的资金来源来看, 政府投资和国有资金的项目, 因为其资金的公共属性, 应该严格保障所有招投标主体在投标时的平等地位, 以避免出现腐败情形 但是, 对那些非政府投资和国有资金的项目, 甚至是国有公司管理但却由社会资本投资的项目, 如果利害关系人的参加投标已经得到了招标人的投资人的同意, 并且其他投标人也不存在异议, 在这种情况下, 由政府来强行阻止其投标, 甚至使其一概要承受 投标无效 的严重后果, 则是在没有使任何人受益的前提下, 剥夺了招标人选择最优承包商的权利, 反而降低了招标投标的竞争性和社会效率 13

19 ( 五 ) 专家评选制度 条例 从专家库的建立和专家的选择方法等方面建立了专家评选制度, 让评标专家的产生由政府全面主导 相比 招标投标法, 进一步减弱了招标人对评标专家的选择和控制能力 一 关于专家库的建立 : 第四十五条规定 : 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法 具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库 根据本条规定, 组建综合评标专家库的责任主体是省级人民政府和国务院, 专家的分类标准由国家统一制定 专家库的政府色彩强烈 同时, 这似乎也是 条例 要求对专家绝对信任的基础和来源 二 关于专家的选择 : 第四十六条规定 : 除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外, 依法必须进行招标的项目, 其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定 任何单位和个人不得以明示 暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员 根据本条规定, 招标人选择评标专家时只能通过随机抽取的方式, 无法指定特定的专家, 事实上意味着招标人对评标专家没有任何选择权 相对于 招标投标法 可以采取随机抽取方式, 更强调了专家选择的随机性, 以避免政府或招标人对专家的影响 三 关于专家的更换 : 第四十六条规定 : 依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由, 不得更换依法确定的评标委员会成员 更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行 根据本条规定, 招标人在随机抽取评标专家之后, 不但不能凭自己主观好恶决定评标专家的去留, 即使被抽取的专家在客观上水平较低或责任心较差, 也同样不能成为招标人更换该专家的依据 招标人仅在法定情形出现时 ( 即有回避事由 擅离职守或因健康等原因不能继续评标的 ) 才有权更换评标专家 四 关于评选时间的确定 条例 第四十八条规定: 招标人应当根据项目规模和技术复杂程度等因素合理确定评标时间 超过三分之一的评标委员会成员认为评标时间不够的, 招标人应当适当延长 这是 条例 赋予招标人的一项重要权利 招标人有权合理确定评标时间, 有利于增强招标人对专家评审制度的信心 五 专家库制度的不足及其影响 : 专家库制度强调了评标专家的范围限定 选择随机 招标人不得自主更换, 尽可能地降低招标人对评标专家及评标结果的控制力, 有助于减少 明招暗定 及招标投标活动中的腐败情形 14

20 但问题在于, 条例 的专家库制度在追求评标的中立性 公正性的同时, 是否过多地削弱了招标人的权利? 事实上, 无论在欧盟 美国, 其政府采购制度中都没有设置专门的评标委员会制度 我国的评标委员会制度, 其目的在于通过对招投标环节的管制, 消除招标投标活动中的腐败现象, 是一项以廉政建设为出发点的中国特色制度 但毕竟, 招标人才是建设工程的权益人和责任主体, 是评标结果最大的受影响人, 评标委员会作为一个非招标投标双方当事人的临时机构, 却决定着上亿乃至数百亿标的额的评标结果, 法律赋予他们代表招标人选择中标人的巨大权利, 但是, 评标委员会成员承担责任的能力却非常微小 这很难不引起一些制度性的困扰 条例 假定的专家库运行前提是专家是可以信赖的, 因此, 规定了专家随机选择制度并禁止随意更换, 甚至当招标人认为评标专家不具备评标能力, 可能对招标结果造成不良影响时, 也没有好的解决方法, 招标人不但没有定标权, 还失去了对不良评标结果进行防范的权利, 在这种情况下, 可能会刺激产生更多的虚假招标 二次招标 专家评选制度是 招标投标法 法定的中标人选择机制的核心 但坦率地讲, 现行招投标体制下的专家评选制度并不成功 实践中, 大量招标人通过内部招标确定中标人的做法, 很大程度上是源于对专家评选的不信任 因此, 专家库管理制度的完善, 将会成为保障 条例 专家评审机制运行的重中之重 条例 规定, 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法 对此, 国办发 21 号文 第四条规定了 建立综合评标专家库制度 发展改革委要会同国务院有关部门, 起草制定规范评标专家入库审查 考核培训 动态管理和抽取监督的管理办法 此外, 住建部 4 月 18 日 关于进一步加强房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理工作的指导意见 第三条进一步明确要 建立完善综合评标专家库, 探索开展标后评估制度 住建部和各省级住房城乡建设主管部门将建立 完善全国和各地房屋市政工程项目综合评标专家库 对于不能胜任评标工作或者有不良行为记录的评标专家, 暂停或者取消其评标专家资格 ; 对于有违法违规行为 不能公正履行职责的评标专家, 应当依法从严查处 清出 要解决专家的专业能力和执业操守是一个系统工程, 不仅要确保真正的专家入库, 还要通过激励机制和竞争机制来保证专家自律和评审质量, 更应当要求专家承担相应的法律后果和责任 但最要紧的, 是应当明确专家在评标过程中的法律地位和责任 招标投标法 第四十四条规定, 评标委员会成员应当客观 公正地履行职务, 遵守职业道德, 对所提出的评审意见承担个人责任, 但没有具体规定承担何种责任 现状是, 招标人是建设单位, 是要为专家评标结果最终买单的, 无论中标人好坏 ; 专家职权是法定的, 但并非招标人的咨询顾问, 而是中立的第三方, 他们对中标结果有决定权, 但对于其可能存在的失职却没有相应的责任 按照现有规定的逻辑, 只要没有违法, 最坏的后果就是不当专家 如果仅仅如此, 要想真正建立招标人对专家评标的信任感, 并不容易 我们期待看到相关部门更智慧的解决方案 ( 六 ) 交易场所统一规范制度 条例 第五条规定 : 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要, 建立统一规范 15

21 的招标投标交易场所, 为招标投标活动提供服务 招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系, 不得以营利为目的 国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标 本条规定虽然简短, 但信息量非常丰富, 具体如下 : 第一, 建立交易场所主体应当是 ( 设区的 ) 市级以上的人民政府, 县 区级的交易场所没有法律依据 第二, 交易场所应统一 规范, 目前不同级别 不同类型的市场并行存在的现场应得到消除 第三, 交易场所的定位是服务, 而不是管理和经办 第四, 交易场所不能与行政监督部门存在隶属关系 第五, 交易场所不得以营利为目的 第六, 招标投标交易将趋向公开化 透明化 电子化 以上 条例 第五条中透露出的信息, 无一不是针对当前全国招标投标交易场所多级并存 多头管理 身份各异 定位不清的混乱状态 其中一个突出的问题就是招标投标交易场所超越服务平台职能, 行使管理职权, 以至于无端干涉招标投标活动的实体内容 许多交易场所和行政监督部门存在隶属关系, 从而相互之间更为彼此的越权管理行为提供了方便 交易场所统一 规范, 解除与行政监督部门的隶属关系之后, 政府工作人员对招标投标活动的越权干预情况有望减轻 但是, 对招标投标活动的干预能否做到政府的归政府 市场的归市场, 并非一项交易场所的统一规范制度所能解决 即使市场平台与政府相脱离, 招标人在招标合同备案 申请开工许可证等涉及工程合法性的重大程序上, 仍然无法脱离政府监管 行政监督介入市场的程度和方式, 很难因为交易场所性质的调整而改变 但无论如何, 条例 的交易场所统一规范制度, 体现了在招标投标活动中尊重市场规律的立法精神 具体实施效果如何, 还须拭目以待 二 条例 解决的问题 : ( 一 ) 招标投标法 与 政府采购法 的衔接问题 政府采购法 第四条规定: 政府采购工程进行招标投标的, 适用招标投标法 而该法第二条对工程的定义 : 本法所称工程, 是指建设工程, 包括建筑物和构筑物的新建 改建 扩建 装修 拆除 修缮等 同时, 在 招标投标法 第三条中也规定了 : 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购, 必须进行招标 这就带来了一个问题, 即 : 政府采购建设和工程建设有关的货物和服务, 是适用 招标投标法 还是 政府采购法? 在 条例 出台以前, 实践中各地 各部门在此问题上的理解存在不小的冲突 条例 用第二条和第八十四条来解决两法之间的衔接问题 第二条规定: 招标投标 16

22 法第三条所称工程建设项目, 是指工程以及与工程建设有关的货物 服务 前款所称工程, 是指建设工程, 包括建筑物和构筑物的新建 改建 扩建及其相关的装修 拆除 修缮等 ; 所称与工程建设有关的货物, 是指构成工程不可分割的组成部分, 且为实现工程基本功能所必需的设备 材料等 ; 所称与工程建设有关的服务, 是指为完成工程所需的勘察 设计 监理等服务 为解决两法衔接问题, 本条对 工程 的表述与 政府采购法 中完全一致 在对 工程 采用统一定义的基础上, 明确了适用 招标投标法 的 工程建设项目 还包括与工程建设有关的货物 服务 条例 第八十四条进一步规定: 政府采购的法律 行政法规对政府采购货物 服务的招标投标另有规定的, 从其规定 根据官方宣贯的解释, 这明确了在两法之间应优先适用 招标投标法, 仅对 招标投标法 没有规范的 与工程建设无关的其他货物和服务, 政府进行采购才适用 政府采购法 尽管有上述解释, 且该解释在业界已取得相对一致的认同 但 条例 第八十四条单纯从文义上来看, 仍然是有一定歧义的, 另有规定的, 从其规定 也未尝不可理解为两法之间要优先适用 政府采购法, 包括政府采购的所有货物和服务 另一方面, 由 条例 这一行政法规来彻底解决两部上位法之间的适用衔接问题, 在法理上其实是很难成立的, 因此, 相信关于两部法律适用界限的讨论仍然会继续下去 ( 二 ) 强制招标适用范围的调整根据 招标投标法 第三条授权, 国计委 3 号令 工程建设项目招标范围和规模标准规定 规定了强制招标项目的具体范围和规模标准 其中, 第二 四 五 六条的界定相对比较清晰, 而第三条则将众多不限于国有资金来源的项目划入依法必须招标的范围, 其规定为 : 关系社会公共利益 公众安全的公用事业项目的范围包括 :( 一 ) 供水 供电 供气 供热等市政工程项目 ;( 二 ) 科技 教育 文化等项目 ;( 三 ) 体育 旅游等项目 ;( 四 ) 卫生 社会福利等项目 ;( 五 ) 商品住宅, 包括经济适用住房 ;( 六 ) 其他公用事业项目 在全国人大法工委所出的 中华人民共和国招标投标法释义 中对公用事业的定义为 : 为公众提供服务的自来水 电力 燃气等行业 而在国计委 3 号令中, 则将商品住宅都列入了公用事业, 大大突破了 释义 的 公用事业 概念, 并规定了 其他公用事业项目 这一兜底性条款, 几乎可以装下任何工程 另外, 国计委 3 号令第十条规定 : 省 自治区 直辖市人民政府根据实际情况, 可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准, 但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围 这一权力的下放, 进一步造成了强制招标适用范围的扩大 导致在许多地方的实践中, 强制招标项目几乎无所不包 条例 第三条规定: 依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准, 由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订, 报国务院批准后公布施行 表面上看起来, 仅仅是在重复 招标投标法 的规定 但从 条例 的立法轨迹看, 本条删除了此前征求意见稿中 省 自治区 直辖市人民政府根据实际情况, 可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准, 但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围, 不得提高国务院确定的规模标准, 也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准, 反映了 条例 严格控制强制招标项目范围和规模标准制定权的立法精神, 招标范围规模和标准 17

23 政出多门的现象将会得到解决 国办发 21 号文 第四条 ( 一 ) 款规定要 完善工程建设项目强制招标制度 发展改革委要会同有关部门, 抓紧修改 工程建设项目招标范围和规模标准规定, 科学合理地确定依法必须进行招标的工程建设项目的范围和规模标准, 报国务院批准后公布施行 官方透露, 新的强制招标项目具体范围和规模标准, 预计将在年内颁布实施 具体趋势如下 : 第一, 将收回各地方自主制定强制招标范围和标准的权力 ; 第二, 将根据不同行业 不同地区编制有差别的强制招标范围和标准 ; 第三, 将提高强制招标规模的金额要求 ; 第三, 将会把一部分属于非国有资金的项目从 影响公共利益 公众安全 的强制招标范围中分离出去, 对这些项目不再要求必须招标 如果真正能把大部分非国有资金项目从强制招标的范围中解脱出来, 这将是一个意义尤其重大的立法动向 按资金来源区分法定强制招标和自愿招标项目, 更能符合 招标投标法 设立严格 复杂的招标投标程序以促进廉政建设的本意, 也能够使得民营资金项目的工程采购方法更为多元 按照不同资金来源, 对于非国有资金的项目, 由招标人自主确定最为合理的采购方式, 使得工程建设项目的采购和实施更为符合市场规律, 这应该是完善我国招标投标制度的方向 ( 三 ) 招投标效力的分段处理通观整部 招投标法, 但凡关于招投标活动无效的规定都是 中标无效, 例如 招标投标法 第五十条 第五十二条 第五十三条 第五十四条 第五十五条 第五十七条 第五十八条 这给人一个错觉, 似乎招标投标活动的无效只能以中标为前提, 在中标之前的阶段无法适用无效条款 但是, 招投标活动的瑕疵在招标准备阶段 投标阶段 评标阶段和确定中标人时都有可能发生 而中标无效这个概念, 一方面意味着招标已经完成, 中标书已经发出 ; 另一方面又表明, 对整个招标投标各阶段活动的效力均归结在最后一步, 即中标是否有效上 这就给及时纠正招投标活动中的瑕疵行为在法律上造成了障碍 例如 : 在开标之前就发现了投标人串通投标的的情形, 严格按法律理解, 仍然在中标结果出来后才能认定 中标无效 另一方面, 根据 招标投标法 第六十四条, 一旦认定 中标无效, 招标人只能选择从其他中标人中重新确定中标人或重新招标, 而无法让招标投标程序回到瑕疵出现之前的环节继续进行 一旦重新招标, 往往都会造成社会资源的巨大浪费 与 招标投标法 一刀切的规定不同, 条例 第三十四条 第三十七条 第三十八条规定了 投标无效 的情形, 第四十八条 第七十条规定了 评审结论无效 的情形 此外, 第八十二条还规定了 : 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定, 对中标结果造成实质性影响, 且不能采取补救措施予以纠正的, 招标 投标 中标无效, 应当依法重新招标或者评标 这一系列规定, 将招标投标活动的效力进行分段认定 分段处理, 能够尽可能保持有效阶段及尽早处理招投标活动中的瑕疵行为, 减少社会资源的浪费 根据这一立法精神, 条例 第八十二条所称 招标 投标 中标无效, 并非指在八十二条规定情形下招标 投标 中标全部无效, 而是指在某些是情况下招标无效, 某些情况下是投标无效或者中标无效, 招标人可根据实际情况相应采取不同的措施来应对, 八十二条给 18

24 出重新招标和重新评标两个选项也印证了这一点 ( 四 ) 认定标准的细化 招标投标法 中一些规定过于原则, 特别是对于招投标活动中相关违法违规的情形缺乏具体的认定标准, 可操作性较差 例如 : 招标投标法 第十八条规定: 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人, 不得对潜在投标人实行歧视待遇 但并未提出其所称的不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的具体情形, 因而在实践中, 一方面由于欠缺具体标准造成了认定难, 另一方面又造成了认定的过于随意 针对此类问题, 条例 相关条款对一些过于原则的规定进行了细化 如: 第三十二条明确了招标人以不合理条件限制 排斥投标人的七种情形 ; 第三十九条明确了投标人相互串通投标的五种情形 ; 第四十条明确了视为投标人相互串通投标的六种情形 ; 第四十一条明确了招标人与投标人串通投标的六种情形 ; 第四十二条明确了投标人以他人名义投标的情形和以其他方式弄虚作假的五种情形 条例 的这些规定使得 招标投标法 里一些比较模糊 操作性比较差的规定有了实际的参考标准 当然, 条例 规定的具体标准又可能产生新的争议, 在解决老问题的同时带来新的问题, 有关问题将在后文详述 ( 五 ) 招标投标活动程序的细化除了认定标准之外, 条例 还细化了 招标投标法 中许多规定得较为原则和粗略的程序, 例如资格预审制度 招投标法 第十八条规定了招标人可以对投标人进行资格审查, 但对资格审查的具体方式 程序等并未作出规定 工程建设项目施工招标投标办法 工程建设项目勘察设计招标投标办法 工程建设项目货物招标投标办法 及一些地方规定中规定了资格审查的两种方式 : 资格预审和资格后审 但这些规定一直未能上升到法律层面 由于资格审查制度散见于不同的规章, 彼此之间的规定又不尽一致, 因而在实践中也就产生了多种多样的理解 两个较突出的问题是 : 第一 资格预审的随意性比较大 ; 第二 资格后审变相成为资格预审 很多招投标活动中, 由招标人或招标代理机构在开标前就自主对投标人进行了资格后审, 造成许多投标人浪费了大量的财力和时间精心编制了投标文件, 却被变相的资格预审淘汰了, 甚至没有机会进入评标委员会审查阶段 针对上述问题, 条例 对资格审查制度作了相对详细的规定 其中, 第十八条规定 : 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目, 招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件 资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定 第二十条规定 : 招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的, 应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查 19

25 这两条首先是对资格审查的主体进行了规定, 要求只能是资格审查委员会或评标委员会, 二是对资格审查的程序及标准进行了规定, 比如要求资格后审必须在开标后实施 将这两条与 条例 第十五条的标准文本制度相结合, 我们更可以发现 条例 将资格审查的程序严格化了 ( 六 ) 法律责任的配置对许多招标投标活动当事人的法定义务, 招标投标法 并未配置相关责任 当然, 在法律中对每一项义务都配置责任是不必要的, 但某些义务的责任配置缺失, 确实让行政监督机关在约束招标投标活动时缺乏制约手段 故 条例 在法律责任部分进行了很大的扩充, 例如 : 第六十三条规定了依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告的要承担的法律责任 ; 第六十四条规定了招标形式 招标活动时限不符合规定的, 接受不符合条件的投标人或投标文件所要承担的法律责任 ; 第六十五条规定了招标代理机构违反利益冲突规定所要承担的法律责任 ; 第六十六条规定了超额收取投标保证金 履约保证金及不退还投标保证金利息所要承担的法律责任 ; 第六十七条明确了四种招投标法所称的串标情节严重的具体情形 ; 第六十八条明确了四种招投标法所称骗取中标情节严重的具体情形 ; 第七十条规定了不按照规定组建评标委员会所要承担的法律责任 ; 第七十一条明确了评标委员会违规评标的八种具体情形 ; 第七十三条 七十四条 七十五条规定了不按照规定发出中标通知书及签订合同的具体情形及所要承担的法律责任 ; 第八十一条明确了国家工作人员干涉招投标活动的三种具体情形 值得特别注意的是, 除了前述条款内容外, 条例 还增加了一条兜底条款 即第八十二条 : 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定, 对中标结果造成实质性影响, 且不能采取补救措施予以纠正的, 招标 投标 中标无效, 应当依法重新招标或者评标 招标 投标 中标无效 涉及到对当事人行为效力的认定, 是一项极为严重的法律后果, 在 招标投标法 中, 中标无效仅针对少量的严重违法情形 但 条例 八十二条的规定, 使无效的风险扩展到整个 招标投标法 条例 体系, 违反任何一条法定义务都有可能引发最严重的后果 这使得行政监督部门能够更广泛地对招投标活动乃至合同的效力做出认定, 大大强化了其监管手段 招标投标活动的当事人在招标投标活动中也需要更加谨慎 三 条例 焦点问题初探 20

26 ( 一 ) 工程 货物和服务的定义 招标投标法实施条例 第二条规定了工程 货物和服务的定义: 前款所称工程, 是指建设工程, 包括建筑物和构筑物的新建 改建 扩建及其相关的装修 拆除 修缮等 所称与工程建设有关的货物, 是指构成工程不可分割的组成部分, 且为实现工程基本功能所必需的设备 材料等 ; 所称与工程建设有关的服务, 是指为完成工程所需的勘察 设计 监理等服务 如前所述, 主要是为了衔接 招标投标法 和 政府采购法, 条例 就 工程 采取了和 政府采购法 相同的定义 实际上, 这一定义不尽严谨, 因为不是所有的专业工程都能用 建筑物 和 构筑物 进行概括, 如大型的露天石化设备 工业生产线等 根据官方的宣贯解释, 建设工程质量管理条例 中关于建设工程的规定, 相对来说更为准确, 即 土木工程 建筑工程 线路管道和设备安装工程及装修工程 据悉, 释义 中还会对 工程 的内涵予以进一步明确 就货物而言, 如果界定 基本功能 和 不可分割 的关键 有些货物仅以货物本身的性质就可以判断, 例如 : 钢筋 商混等 但是, 对于有些货物, 无法仅仅根据货物本身的性质一概而论, 在不同项目中的判断标准应该是不同的, 例如 : 家具采购对于厂房工程而言, 与其基本功能无关, 但对酒店装修工程却是实现其基本工程不可或缺的内容 因此, 货物采购是否应适用 招标投标法, 还需要结合工程的特性来判断 在服务方面, 条例 仅例举了勘察 设计 监理三项, 但 等 字又给了无限扩展其涵盖范围的空间 一项工程可能囊括数种乃至数十种不同类型的服务, 除勘察 设计 监理外还有可研报告咨询 造价咨询 环境咨询 交通咨询 法律咨询等 是否每一种都可能被列入需要招标的范围? 如果我们从 招标投标法 及 条例 的廉政属性来看, 似乎这一范围应该尽可能的扩大, 但毕竟 招标投标法 及 条例 还在规范着非财政 国有资金投资的工程, 将一些与工程的质量 安全无关的服务包括进来, 会导致服务商选择手段的僵化和低效, 可能也并不符合 条例 的立法原意, 我们期待 释义 能对此予以进一步的澄清 ( 二 ) 可以不招标的项目在 条例 颁布之前, 招标投标法 第六十六条 国计委第 3 号令 工程建设项目招标范围和规模标准规定 第八条 国计委 9 号令 建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定 第五条都对可以不进行招标的情况进行了规定 条例 第九条在 招标投标法 基础上, 结合国计委 3 号令 9 号令, 对可以不招标的项目做了进一步规定 : 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外, 有下列情形之一的, 可以不进行招标 : ( 一 ) 需要采用不可替代的专利或者专有技术 ; ( 二 ) 采购人依法能够自行建设 生产或者提供 ; ( 三 ) 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设 生产或者提供 ; ( 四 ) 需要向原中标人采购工程 货物或者服务, 否则将影响施工或者功能配套要求 ; ( 五 ) 国家规定的其他特殊情形 21

27 容易引发不同理解的是第 ( 二 ) ( 三 ) 项, 法律条文中所述的 自行 是仅指 自身, 还是可以包括关联公司? 仅从文义解释, 即使是 采购人 或者 特许经营项目投资人 的全资子公司, 也不能视为 条例 所述的 自身 但是, 是狭义地认定为 自行, 还是可以视情况适当做扩大解释, 还有一定的讨论空间 如前所述, 多元化经营是企业发展的方向, 而按照现代公司的一般模式, 每个业务领域都将由一个独立的法人主体来负责的, 以实现商业风险隔离 例如 : 一个以电梯制造和安装为主的集团公司, 下属企业中既有电梯生产单位, 也有工程安装单位 如果该集团公司在自建办公楼项目有电梯工程, 按照 条例 第九条第 ( 二 ) 项的规定, 该集团公司仍然是需要招标的, 因为作为采购人的集团公司自己并不生产 安装电梯, 而是其关联公司可以 甚至, 结合 条例 第三十四条的规定, 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人 不得参加投标 如果按照狭义解释, 相当于规定, 一个以电梯为主业的集团公司自建项目, 却不得不采用第三方的电梯, 由第三方负责 这样的结果是否符合立法原意, 还有待商榷 ( 三 ) 招标文件的修改 招标投标法 第二十三条规定: 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的, 应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前, 以书面形式通知所有招标文件收受人 该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分 条例 第二十一条规定: 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改 澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的, 招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少 3 日前, 或者投标截止时间至少 15 日前, 以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人 ; 不足 3 日或者 15 日的, 招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间 条例 的规定相对于 招标投标法 更为灵活, 只有那些可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的澄清或修改, 才需要提前一定时间通知, 对于那些不影响投标人编制文件的内容, 招标人则可以随时通知澄清或修改 此外, 值得注意的是, 如果招标文件修改内容涉及投标资格条件和招标范围变更, 原则上还是以重新发布招标公告更为妥当 ( 四 ) 投标保证金限额和利息返还 条例 第二十六条规定: 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的, 投标保证金不得超过招标项目估算价的 2% 投标保证金有效期应当与投标有效期一致 依法必须进行招标的项目的境内投标单位, 以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出 招标人不得挪用投标保证金 第五十七条规定 : 招标人最迟应当在书面合同签订后 5 日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息 该规定删除了过去部门规章中以固定金额作为投标保证金上限的做法, 有助于投标保证金真正发挥作用 22

28 关于投标保证金的数额, 在规章层面此前已有规定 按照原来的规定, 投标保证金上限都是按比例计算的, 但同时, 按照招标内容不能超过固定金额上限 其中 : 施工和货物招标的投标保证金上限为 80 万元人民币, 勘察设计招标的投标保证金上限为 10 万元人民币, 公路监理招标的投标保证金上限为 5 万元人民币 6 对于金额较大的工程而言, 原有规定的投标保证金上限较低, 即便被没收, 投标人的违约成本不高, 不利于真正起到保证金的作用 条例 仅采用了按比例计算的方法对投标保证金进行了限制, 但并未限制最高的固定金额 这就使得在某些项目的投标保证金, 仅从金额上看可能非常高, 比如一个 10 亿元的项目, 投标保证金可以达到 2000 万 由于投标保证金在投标人出现法定的违法行为时可能被没收, 从而会起到敦促投标方诚实守信 规范操作的作用 但同时, 由于投标保证金条款的表述存在一定的模糊性, 使其成为 条例 引发讨论最多的内容之一 : 1 条例 对于 招标项目估算价 缺乏定义, 容易产生歧义 条例 二十六条并未明确 招标项目估算价 具体是指什么, 可能产生备案招标估算金额 招标人预算价格和投标人投标价格等各种理解 (1) 从文义来看, 招标项目估算价理解为发改委核准或备案的项目招标估算金额最为合理, 但该招标估算金额除了勘察 设计和监理服务单独列项估算外, 就建筑 安装和采购都是总额估算, 并没有各专业项目的具体估算金额, 按此理解, 各类大小不同的总分包施工 安装和采购合同都应采用相同基数, 显然不合理, 也不利于保护投标人 (2) 理解为招标人在具体招标项目之前制定的预算价格 这听起来似乎也是合理的, 但是, 由于预算价格和标底本质上并无区别, 同时, 招标人天然地会倾向于尽可能提供投标保证金, 很可能就采用法定最高上限作为保证金, 因此, 很容易导致反推出标底, 违背了 条例 标底保密的原则 (3) 理解为投标人投标价格 事实上, 条例 草案确实曾规定投标保证金限额是 投标报价的 2%, 而且, 早在 2003 年 2005 年七部委颁布的 工程建设项目施工招标投标办法 工程建设项目货物招标投标办法 和 工程建设项目勘察设计招标投标办法 就一直以投标报价为计算基数, 因此也有不少专家持这一观点 但问题在于, 前述三个 办法 分别是以 10 万和 80 万元为上限的, 而通常而言, 工程合同金额都比较大, 投标价的百分之二一般都超过 10 万或 80 万元, 因此, 在实践中不会有什么问题 然而, 条例 已经取消固定金额的上限, 在这种情况下, 可能出现两种情况 : 招标文件规定按照投标价的比例缴纳保证金, 则由于投标价款各不相同, 投标保证金的金额也势必高低不一 招标文件规定按照固定金额缴纳保证金, 则对于投标价格较低的投标人, 可能存在投标 年 工程建设项目施工招标投标办法 第三十七条规定 : 投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二, 但最高不得超过八十万元人民币 2003 年 工程建设项目勘察设计招标投标办法 第二十四条规定 : 招标文件要求投标人提交投标保证金的, 保证金数额一般不超过勘察设计费投标报价的百分之二, 最多不超过十万元人民币 2005 年 工程建设项目货物招标投标办法 第二十七条规定 : 投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二, 但最高不得超过八十万元人民币 2006 年 公路工程施工监理招标投标管理办法 第二十条规定 招标人要求投标人提交投标担保的, 投标人应当按照要求的金额和形式提交 投标保证金金额一般不得超过五万元人民币 23

29 保证金高于百分之二的情况, 从而出现招标投标双方的合法合理行为制造出 招标投标活动违规 结果的尴尬 自 条例 颁布以来, 有关投标保证金的计算方法已经出现了为数不少的迥异观点, 我们强烈期盼 释义 能针对这一问题作出明确的解答 2 条例 对保证金的形式规定不清, 容易产生歧义 另外一个值得讨论的问题是, 条例 所述保证金是否包括保函? 从文义上来看, 保证金理应包含包括保函 但从 条例 规定保证金应返还利息 不得挪用等规定来看, 保证金似乎只是狭义的现金 支票等形式的保证金而不包括保函 3 条例 不但规定招标人支付利息的法定义务, 还规定了利息标准 招标人特别需要注意的是, 条例 第五十七条明确了招标人在决标后退还投标保证金时应一并退还银行同期存款利息 同时, 第六十六条还规定了相应的法律责任 : 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金 履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的, 由有关行政监督部门责令改正, 可以处 5 万元以下的罚款 ; 给他人造成损失的, 依法承担赔偿责任 从这一条来看, 招标人如果不想退还投标保证金利息, 是很难通过在投标须知中明确或与投标人约定的方式来解决的 ( 五 ) 标底保密和投标限价公开 条例 第二十七条规定: 招标人可以自行决定是否编制标底 一个招标项目只能有一个标底 标底必须保密 招标人设有最高投标限价的, 应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法 招标人不得规定最低投标限价 第五十条规定 : 招标项目设有标底的, 招标人应当在开标时公布 标底只能作为评标的参考, 不得以投标报价是否接近标底作为中标条件, 也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件 在建设工程招投标活动中, 标底的编制是工程招标中重要的环节之一, 是评标 定标的重要依据 根据本条规定, 标底 ( 含设置幅度范围或复合基准价 ) 应保密且不能作为判断报价入围 有效和中标的直接依据 最高投标限价与标底不同, 是指招标人在招标过程中向投标人公示的工程项目总价格的最高限价标准 因此, 最高投标限价具备在招标文件中公开的条件 但是, 为了避免投标人为谋求中标而集体靠拢最低投标限价, 使得投标失去竞争性, 条例 规定不得设置最低投标限价 ( 六 ) 暂估价招标 条例 第二十九条规定: 招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物 服务全部或者部分实行总承包招标 以暂估价形式包括在总承包范围内的工程 货物 服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的, 应当依法进行招标 前款所称暂估价, 是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程 货物 服务的金额 24

30 过去, 在总承包完成招标后, 暂估价项目的选定程序是否仍需要招投标, 实践中各地执行标准不统一 该条规定明确了暂估价项目的选定应当招标的原则, 避免了利用暂估价规避法定招标限制的情况 这一点是清楚的 暂估价招标项目中, 最重要的是暂估价分包工程招标, 此类招标中首先要解决的是招标主体的问题 暂估价分包工程招标主体有三种可能, 即总包单位招标 建设单位招标 总包和建设单位联合招标, 都不为法律所禁止 但建设单位招标事实上构成指定分包, 鉴于住建部规章和一些地方规定不允许指定分包, 司法解释亦规定建设单位应对指定分包项目承担过错责任 从建设单位角度来说, 采取联合招标方式更为妥当 事实上, 很多暂估价工程是总包有能力 有意愿完成, 而且, 由总包来完成也是最有利于节约成本和促进工程效率的 这时, 就会产生总包通过何种方式承揽暂估价工程的问题 : 1 总包是否可以直接与建设单位议价而自己承揽暂估价工程? 如总包合同安排的暂估价工程招标人就是总包单位, 则其属于发包自己施工范围内的工程, 其身份构成了是 采购人, 条例 第九条规定, 采购人依法能够自行建设 生产或者提供 的, 不需要招标 看起来, 总包单位似乎可以援引本条不经招标而直接承揽工程 但是, 根据我们的理解, 条例 第二十九条明确了需要招标的是 总承包范围内 的工程 货物和服务, 这是希望通过招标投标竞争机制来确定暂估价工程, 总包直接承揽暂估价工程应该是不符合立法精神的 但 条例 第九条又的确给了总包单位以抗辩和操作的空间, 这也许是需要通过 释义 予以弥补的 2 总包单位参与投标是否构成利害关系人? 如果总包单位也参与暂估价工程的投标, 那么首先在合同体系中, 只能将业主安排为暂估价分包工程的招标人, 而不能是总包单位招标或联合招标, 否则, 就会出现总包单位自己招自己的矛盾 在这种情况下, 首先, 由于业主招标构成指定分包, 在某些地方可能遇到合同监管上的障碍 ; 其次, 总包单位也可能被解释成为 条例 第三十四条规定的影响投标公正性的 利害关系人, 从而被排除在投标范围之外 当然, 总包可以抗辩, 自己合法中标总包工程这一事实, 就足以说明自己作为投标人并非属于 有利害关系可能影响投标公正性, 但其签署总包合同的行为是否产生了新的利害关系, 则又回到 利害关系 的判断标准这个问题上来了 我们希望在实践中, 监管部门能够在这个问题上适当收缩 利害关系 的判断标准, 否则, 总包单位承揽暂估价工程的路就很可能被堵住了 事实上, 如果总承包人希望承揽暂估价工程, 最有效的途径还是直接与业主进行协商, 如果就合同条件达成一致, 总承包人只是增加了一部分实际施工的工作量, 只有在总承包人与业主无法达成一致的时候, 才需要通过招标确定暂估价的专业分包人或专业供应商 具体理由如下 : 1 暂估价项目已经包括在总承包范围内, 只是标的 价格等部分合同内容未确定 但是, 标的不明确 价格暂估, 不能改变暂估价项目是总承包范围组成部分的合同基础 既然是总承包范围内工程, 总承包人当然有权按照建筑法规定和合同约定自行施工, 只要与业主就待定事项能够达成一致 2 暂估价项目是在总承包合同项下, 业主在招标时确定可以分包的项目 与其他分包项目相比, 区别在于这个分包项目的标的和价格都是在总包合同签订后由业主确定的 25

31 3 总承包人能够承揽总承包范围内工程是通过招标投标获得的, 因此, 如果总承包人自行施工, 则没有理由要求其再次参与投标 但是, 看起来 条例 并不支持这一模式, 因此, 就总包单位如何合法承揽暂估价工程这一问题, 将来还可能有更多的讨论 我们认为, 总包承揽暂估价工程的道路是不应被堵死的, 否则是将工程建设引导到了低效和不符合市场逻辑的方向, 因此, 我们期待监管部门在把握有关条款时, 尤其是把握 条例 第三十四条的 利害关系 时, 能够给予总包单位合理的活动空间 ( 七 ) 限制 排斥投标人的情形 条例 第三十二条对限制 排斥投标人的情形做了规定: 招标人不得以不合理的条件限制 排斥潜在投标人或者投标人 并对招标人属于以不合理条件限制 排斥潜在投标人或者投标人的情形进行了七项列举 其中, ( 三 ) 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩 奖项作为加分条件或者中标条件 和 ( 五 ) 限定或者指定特定的专利 商标 品牌 原产地或者供应商 值得注意 本条第 ( 三 ) 项所述 特定行业的业绩, 极易引发误解, 可能会被理解为投标人所取的任何专业业绩都不能再成为加分条件 根据官方宣贯的解释, 该规定的主要目的在于约束招标人通过行业限制排斥投标人的行为 换言之, 招标人不能只以水利行业 交通行业 通讯行业等某一特定行业内的业绩作为加分条件, 而应根据招标项目本身的性质提出业绩要求, 只要满足招标项目本身的特质, 就应对任何行业中取得的业绩一视同仁 在这种情况下, 投标人的每一项业绩都会有用武之地 第 ( 五 ) 项同样容易引发争议, 招标人对品牌 产地等有特殊要求的是工程建设项目中的常见现象, 在很多时候, 也确实只有某一个或某几个品牌能够满足招标人要求 在这种情况下, 如何满足招标人的招标要求呢? 条例 的宣贯专家给出了一种解决方法, 即可以用 相当于某品牌或同类品牌 的方式表达 ( 八 ) 视为串标的情形 条例 第四十条对视为串通投标的情形进行了列举: 有下列情形之一的, 视为投标人相互串通投标 :( 一 ) 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制 ;( 二 ) 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜 ;( 三 ) 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人 ;( 四 ) 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异 ;( 五 ) 不同投标人的投标文件相互混装 ;( 六 ) 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出 根据 条例 规定, 发生前述情形, 只要出现客观事实, 不需要进一步查实主观故意, 即可确认为串标 该条款以结果作为判断标准, 应该是综合吸收了部分省市的地方规定, 我们认为这种处理原则比较简便 高效, 但也可能存在一些问题 就第 ( 二 ) 项而言, 既然不同投标人事先依法不能相互沟通, 不同投标人不约而同委托同一单位办理投标事宜的可能性是存在的, 应当明确受托单位负有告知义务 ; 就第 ( 四 ) 项而言, 由于投标人都是根据招标人给出的工程量清单来编制报价, 而且可能采用相同的模板, 无法完全排除投标报价呈规律性差异的情形, 而 规律性差异 的标准倒底是什么, 条例 26

32 并未给出明确指引 因此, 第四十条规定的情形存在一定的误判风险, 可能会伤及无辜 ( 九 ) 中标人的确定 条例 第五十三条规定: 评标完成后, 评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单 中标候选人应当不超过 3 个, 并标明排序 第五十五条规定 : 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目, 招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人 排名第一的中标候选人放弃中标 因不可抗力不能履行合同 不按照招标文件要求提交履约保证金, 或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形, 不符合中标条件的, 招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人, 也可以重新招标 问题是, 对于非国有资金占控股或者主导地位的招标项目, 招标人应当如何确定中标人? 根据 条例 第五十五条可推理出, 非国有资金占控股或主导地位的招标项目中, 招标人能够直接选择第二 第三名中标候选人作为中标人, 这和发改委及中国招标投标协会对 条例 的宣贯解释是一致的 但是, 这与上位法 招标投标法 的规定产生了冲突 招标投标法 第四十一条规定 : 中标人的投标应当符合下列条件之一 :( 一 ) 能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准 ;( 二 ) 能够满足招标文件的实质性要求, 并且经评审的投标价格最低 ; 但是投标价格低于成本的除外 可见, 最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准, 其判断标准显然应当就是综合评标法中的 排名第一 也就是说, 在综合评标法中, 招标人不能够跳过最高排名的候选人而取其次 因此, 条例 和 招标投标法 之间在确定中标人的问题上衔接, 可能会成为 条例 在执行过程中必须解决的一项难题 ( 十 ) 合同的签订 条例 第五十七条规定: 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同, 合同的标的 价款 质量 履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 招标投标法 第四十六条规定: 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 招标投标法 第四十六条系原则性规定, 仅规定双方应按照招投标文件订立合同, 根据本条规定, 招投标文件所成就的任何内容都是不能在合同中被更改的 而 条例 则明确了合同的 标的 价款 质量 履行期限等主要条款 应与招投标文件一致, 在明确主要条款内容, 限制招标人和中标人修改招投标文件的同时, 又将对非主要条款的修改权交还给了招投标双方, 双方在签署合同时对主要条款以外的内容进行细化和补充, 其法律上的依据将比以前更为充分 随 条例 第五十七条引发的问题是, 标的 价款 质量 履行期限 的解释空间仍 27

33 然很大 如不允许根据实际情况而对工程范围进行调整, 必然是不合理的, 但工程范围调整到何种程度是变更了标的呢? 同样地, 在其他方面也会产生一系列问题, 如付款进度是否可看作 价款 的内容之一, 工程进度计划与 履行期限 有无关联? 在实践中难免会衍生出不同的执行标准, 具体效果还须在实践中检验 28

34 招标投标法实施条例 异议答复制度梳理 朱茂元 郑永鑫 在 招标投标法实施条例 ( 以下简称 条例 ) 出台以前, 招标投标法 ( 以下简称 标法 ) 关于招标投标活动无效的法律用语非常单一, 即 中标无效, 见于 标法 50 条 52 条 53 条 54 条 55 条 57 条 同时, 标法 仅在第 65 条笼统提及对招投标活动的异议, 规定了 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的, 有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉 而 条例 则将招投标活动进行了分段处理 : 其中条例 34 条 37 条 38 条规定了 投标无效, 条例 48 条 70 条规定了 评审结论无效 的情形, 条例 82 条更是兜底地规定了 招标 投标 中标无效 此外, 条例 还在 22 条 44 条 54 条具体规定了在招投标活动各阶段的具体异议事项 条例 的这种分阶段异议答复制度一方面对招标投标活动的效力进行分段认定 分段处理, 以尽可能保持有效阶段 ; 另一方面通过规定各阶段的具体异议事项, 通过异议答复制度将矛盾及时消化在招标投标过程之中 通过及时处置各阶段异议事项, 保障招投标活动继续往前推进, 产生一个有效的法律结果, 提高了招投标活动的成功率, 减少了失败的可能性, 对守法的招标人和投标人的利益进行了保障 本文拟通过对 条例 规定的各阶段异议事项及异议成立的法律效果进行分析, 从而对异议答复制度进行梳理, 便于招投标活动中的相关主体明晰异议事项, 并通过异议答复制度更好地维护自身的合法权益 一 标法 及 条例 规定的招投标步骤根据 标法 和 条例 的相关规定, 将招投标活动分为以下步骤 : 1 发布资格预审公告或邀请 ( 条例 15 条 ) 2 发售资格预审文件 ( 条例 16 条 ) 3 停止发售资格预审文件 ( 条例 16 条 ) 4 提交资格预审申请文件截止 ( 条例 17 条 ) 5 资格预审 ( 条例 18 条 ) 6 资格预审结束 ( 条例 19 条 ) 7 发出结果通知书 ( 条例 19 条 ) 8 发售招标文件 ( 条例 16 条 ) 9 停止发售招标文件 ( 条例 16 条 ) 10 投标截止( 开标 )( 标法 34 条 ) 11 评标 ( 标法 37 条 ) 12 评标完成( 条例 48 条 ) 13 公示中标候选人( 条例 54 条 ) 14 公示结束( 条例 54 条 ) 29

35 15 发出中标通知书 ( 标法 45 条 ) 16 签订合同 ( 标法 46 条 ) 步骤详图如下所示 : 图一招投标步骤图 二 异议及异议成立的法律效果 ( 一 ) 异议内容 时限及涉及条款 实施条例 共规定了四个异议内容, 分别为 : 异议主体异议内容异议时限条款 潜在投标人或其他利害关系人资格预审文件 提交预审申请文件截止 2 日前 22 条 潜在投标人或其他利害关系人招标文件投标截止 10 日前 22 条 投标人开标现场 44 条 投标人或其他利害关系人评标结果中标候选人公示期 54 条 ( 二 ) 具体异议事项及异议成立的法律效果 1. 对资格预审文件的异议 (a) 对自资格预审文件停止发售之日至提交资格预审申请文件截止之日少于 5 日 ( 条例 17 条 ), 对资格预审方法 ( 条例 18 条 ) 等问题提出异议, 对异议的答复内容不影响资格预审申请文件编制 ; 法律效果 : 暂停招投标活动 ( 条例 22 条 ), 澄清或修改资格预审文件, 不补充答复时间 ( 根据宣贯解释 ) 不顺延提交资格预审申请文件截止时间( 条例 21 条 ) 30

36 (b) 对投标人资格要求不同 不当 ( 条例 32 条 ), 对未载明是否接受联合体投标 ( 条例 37 条 ) 等问题提出异议, 对异议的答复内容影响资格预审申请文件编制 ; 法律效果 : 暂停招投标活动 ( 条例 22 条 ), 澄清或修改资格预审文件, 先补上答复时间, 再顺延提交资格预审申请文件截止时间 ( 若仍不足 )( 条例 21 条 ) 假设某招标活动在第 10 天提交资格预审申请文件截止, 潜在投标人或其他利害关系人在第 8 天提出上述异议, 招标人在第 11 天进行答复, 则提交资格预审申请文件最终截止时间改为第 14 天, 如下图所示 : 图二资格预审申请文件截止时间影响表示图 (c) 对强制招标项目中, 招标人违反 条例 23 条, 影响资格预审结果或潜在投标人投标的问题提出异议法律效果 : 暂停招投标活动 ( 条例 22 条 ), 修改后重新招标 ( 条例 23 条 ) 2. 对招标文件的异议 (a) 对自招标文件发出之日至提交投标文件截止之日少于 20 日 ( 标法 24 条 ), 对资格审查方法 ( 条例 20 条 ) 评标方法( 条例 49 条 ) 等问题提出异议, 对异议的答复内容不影响投标文件编制 ; 法律效果 : 暂停招投标活动 ( 条例 22 条 ), 澄清或修改招标文件, 不补充答复时间 ( 宣贯解释 ) 不顺延提交投标文件截止时间( 条例 21 条 ) (b) 对投标人资格要求不同 不当 ( 条例 32 条 ), 对未载明是否接受联合体投标 ( 条例 37 条 ), 对划分标段不当 ( 条例 24 条 ), 对要求投标保证金过高 ( 条例 26 条 ), 对规定最低投标限价 ( 条例 27 条 ) 等问题提出异议, 对异议的答复内容影响投标文件编制 ; 法律效果 : 暂停招投标活动 ( 条例 22 条 ), 澄清或修改招标文件, 先补上答复时间, 再顺延提交投标文件截止时间 ( 若仍不足 )( 条例 21 条 ) 假设某招标活动在第 20 天提交投标文件截止, 潜在投标人或其他利害关系人在第 10 天提出上述异议, 招标人在第 13 天进行答复, 则提交投标文件最终截止时间改为第 28 天, 如下图所示 : 31

37 图三投标文件截止时间影响表示图 (c) 对强制招标项目中, 招标人违反 条例 23 条, 影响潜在投标人投标的问题提出异议法律效果 : 暂停招投标活动 ( 条例 22 条 ), 修改后重新招标 ( 条例 23 条 ) 3. 对开标的异议 (a) 对开标程序性事项的异议 ; 对开标时间及开标地点 ( 标法 34 条 ) 开标主持及参加人( 标法 35 条 ) 开标程序及开标事项 ( 标法 36 条 ) 等的程序性事项提出异议 ; 法律效果 : 改正 (b) 对涉及投标的事项提出异议 (i) 对逾期送达 未按招标文件要求密封 未通过资格预审 ( 条例 36 条 ) 未送达指定地点 ( 工程建设项目施工招标投标办法 50 条, 工程建设项目货物招标投标办法 41 条 ) 等应予废标而未予废标的事项提出异议 ; 法律效果 : 应予废标, 拒收其投标文件 (ii) 对未发生上述应予废标事项而被废标提出异议 ; 法律效果 : 接收其投标文件 (iii) 发生上述废标后, 导致投标人少于 3 个 ; 法律效果 : 不得开标, 并应重新招标 ( 条例 44 条 ) 4. 对强制招标项目评标结果的异议 (a) 对以低于成本的报价竞标 以他人名义投标 以其他方式弄虚作假 ( 标法 34 条 ), 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性 单位负责人为同一人或存有控股 管理关系的不同单位参加同一投标 ( 条例 34 条 ) 资格预审后联合体增减更换成员 联合体各方另行投标 ( 条例 37 条 ), 投标文件未盖章签字 联合体未提交共同协议 投标人不 32

38 符合资格条件 同一投标人提交两个以上不同投标文件或投标报价 投标报价高于最高投标限价 串标 行贿等违法行为 未对招标文件实质性要求作出响应 ( 条例 51 条 ) 等应予废标而未予废标的事项提出异议 ; 法律效果 : 相关投标应予废标并依次重新确定其他中标候选人的排名 ( 条例 55 条 ), 或者重新招标或评标 ( 条例 82 条 ); 公示的中标候选人都被废标, 则重新招标或评标 ( 条例 82 条 ) (b) 不按招标文件规定的评标标准和方法评标 ( 条例 49 条 ); 法律效果 : 重新招标或评标 ( 条例 82 条 ) 三 对异议不予答复的法律效果对上述异议事项, 若招标人未按规定进行答复, 则投标人及相关利害关系人可向行政监督机关进行投诉, 由有关行政监督部门责令改正, 拒不改正或者不能改正并影响中标结果的, 依照 条例 第八十二条造成招标 投标 中标无效, 重新招标或评标 ( 条例 77 条 条例 82 条 ) 33

39 关于评标专家库制度的建议 1 朱茂元郑永鑫 评标专家库作为评标环节保证评标公平公正和提高评标质量与效率的基本措施, 是我国招标投标活动中的一项重要制度 2000 年 1 月 1 日起施行的 招标投标法 规定了, 评标专家库包括国务院有关部门或者省 自治区 直辖市人民政府有关部门提供的专家名册和招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单两大部分 自 招标投标法 对专家库提出上述要求以来, 国务院各部委先后从行业主管角度, 各省从地区管理角度, 建立了专家库管理制度, 并相应设立了各自的专家库, 而招标代理机构也同时建立了各自的评标专家库 专家库制度运行至今, 也产生了专家资源亟需整合 部分专家素质不能满足评标人要求 评标专家能力考核管理体系尚不健全等问题 本文针对现有评标专家库制度的弊端, 提出一种依托招投标行业协会, 独立于招标人 招标代理机构 投标人的中立第三方组建并维持运营的专家库建设构想, 包括专家库建设主体 入库专家遴选 评标专家素质提高 评标专家的考核评价及责任和评标专家的薪酬标准等方面 一 我国现有评标专家库制度简介为了建立健全专家库制度, 国务院各部委先后对专家库制度按各自主管行业进行了规定 : 2000 年 5 月 12 日铁道部颁布了 铁路建设工程招标评标委员会评委专家库管理办法 ( 铁建设 号 );2001 年 6 月 11 日交通部发布了 公路建设项目评标专家库管理办法 ( 试行 )( 交公路发 [2001] 年 300 号 );2004 年 11 月 22 日国务院南水北调工程建设委员会办公室颁布了 南水北调工程评标专家和评标专家库管理办法 ( 国调办建管 [2004]72 号 );2003 年 2 月 22 日国家发展计划委员会审议通过了 评标专家和评标专家库管理暂行办法 ( 原国家计委 29 号令 ), 对评标专家库制度进行了整体规定和要求 ;2010 年 7 月 15 日国家发展改革委及国务院法制办等十部委联合发布了 评标专家专业分类标准 ( 试行 ), 对评标专家库专业分类调整工作提出具体要求 除各部委上述规定外, 各地区根据 招标投标法 和 评标专家和评标专家库管理暂行办法 对本地区专家库制度进行了细化规定, 例如 :2004 年 12 月 21 日北京市发展和改革委员会颁布 北京市评标专家库和评标专家管理办法 ( 京发改 [2004]2898 号 );2006 年 4 月 13 日河南省政府常务会议审议通过并公布的 河南省评标专家和评标专家库管理办法 ( 河南省人民政府令第 99 号 );2006 年 11 月 20 日辽宁省人民政府办公厅印发 辽宁省评标专家和评标专家库管理办法 ( 辽政办发 (2006)73 号 );2011 年 4 月 13 日重庆市人民政府办公厅印发 重庆市综合评标专家库和评标专家管理办法 ( 渝办发 号 ) 等 2012 年 2 月 1 日起实行的 招标投标法实施条例 第四十五条规定 : 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法 具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定 省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库 招标投标法实施条例 在省级人民政府和国务院有关部门组建综合评标专家库等方面, 对于专家库制度提出了新的要求 2011 年 12 月 29 日交通运输部结合上述新规定对 公路建设项目评标专家库管理办法 进行了相应修订 1 感谢于涛律师在本文写作过程中提供的研究支持 34

40 结合上述法律法规规定, 我国目前专家库制度主要有以下内容和特点 : 第一 评标专家库由省级人民政府和招标代理机构分别组建, 政府投资项目必须使用政府专家库 ; 第二 对评标专家入库条件和程序进行了简要规定, 对权利和义务进行了列举, 对评标专家的培训考核进行了相关规定, 列举了取消专家资格的情形 ; 第三 对评标专家和组建评标专家库的政府部门或招标代理机构的责任, 进行了规定 ; 第四 通过 评标专家专业分类标准 对评标专家库专家分类进行了系统规定 二 专家库制度存在的问题与构想 ( 一 ) 专家库的建设主体根据 招标投标法 的规定, 由政府和招标代理机构组建专家库, 政府投资项目必须使用政府专家库, 招标投标法实施条例 进一步规定省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库, 招标投标法 和 招标投标法实施条例 的相关规定, 促成了我国评标专家库建设中政府组建的评标专家库为主, 招标代理机构组建的专家库为辅的格局 由政府主导建立的专家库, 政府集专家库制度规则制定者 组织执行者 运行监管惩戒者的角色于一身, 且政府管理激励有限, 容易导致专家库内专家素质不一 评标浮于形式等众多问题 而由招标代理机构组织的专家库, 一方面权威性不足, 另一方面因其受雇于招标人, 其利益相关性也容易受到质疑 既然由政府和招标代理机构设置专家库均存在着根本体制的问题, 我们提出一种构想 : 由一个民间主导的行业协会来设置评标专家库 其应为依托于招投标行业协会, 运行在政府监管下, 作为独立于招标人 招标代理机构 投标人的中立第三方组建并维持运营的专家库, 包括以下几个方面的内容 : 第一 发挥行业协会的作用, 用好行业协会的中立地位, 建设招投标协会主持运行的评标专家库 ; 第二 政府责任是制定规则, 监督专家库一系列制度的执行情况, 并惩戒犯规者 ; 第三 强调中介组织的自律性, 自我完善, 自我提高, 可以不断提升专家库的专业性和权威性, 保障评标活动公平公正 ; 第四 将评标专家库定位于服务机构, 对行业协会维持和运行专家库有促进作用, 促进行业发育发展 ( 二 ) 入库专家遴选 评标专家和评标专家库管理暂行办法 ( 国计委 29 号令 ) 第七条规定了入库专家遴选的主要标准 : 入选评标专家库的专家, 必须具备如下条件 :( 一 ) 从事相关专业领域工作满八年并具有高级职称或同等专业水平 ;( 二 ) 熟悉有关招标投标的法律法规 ;( 三 ) 能够认真 公正 诚实 廉洁地履行职责 ;( 四 ) 身体健康, 能够承担评标工作 此外,29 号令第十条还规定了由政府部门或者招标代理机构对专家入库遴选进行审核 然而, 负责此工作的政府部门并没有动力去好好完成此工作, 在某些地区甚至成为权力寻租的最佳对象, 许多完全达不到专家标准的关系户入选了专家库 针对此一弊端, 在我们提出的由民间行业协会设置的专家库中, 应对专家入库遴选采取以下措施 : 第一 将入选标准进一步细化 比如 : 在相关专业领域工作, 工作持续年限, 以及法律法规的熟悉度等方面的认定上进行细化 ; 第二 由行业协会构建资格审查委员会 投诉听证委员会 纪律惩戒委员会等基本组织来建设 运行 监管专家库, 以解决入库遴选的审核主体等问题 ; 第三 设立专家背景调查程序, 对初审通过的申请 ( 推荐 ) 人选, 由中立第三方机构根据入选标准进行背景调查 ; 专家入库程序至少包括 : 提交书面申请 ( 推荐 ) 材料, 初审 ( 书面审 ), 背景调查, 审 35

41 核 公示, 入库发证等 ( 三 ) 评标专家素质的提高进入专家库的专家背景不同, 例如有来自工程咨询造价公司的, 也有来自设计院的 ; 有大学教师, 也有公司工程师和管理人员 ; 有在职人员, 也有退休返聘人员 专家库专家的水平也并不统一, 尤其是目前专家库普遍入库标准较低, 入库考核和流程较为简单 29 号令第 10 条第 3 款规定政府部门可以对申请人或者被推荐人进行必要的招标投标业务和法律知识培训, 并非强制要求 在各地实践中也各有不同, 例如北京原则上每年组织一次培训, 重庆规定对评标专家进行上岗培训 基本上, 现有的专家库制度只解决具体的项目评标问题, 而很少关注专家库的自身建设问题 我们认为, 应充分运用专家库的自身资源, 加强专家库的自身建设, 注重对专家的培训提高, 并推动行业的整体素质提高, 具体包括以下几方面 : 第一 专家库有足够多的资源 ( 每库至少 500 以上专家 ), 可以进行自我培训, 提高素质以及加强交流 ; 第二 建设招投标业务的学术平台, 对招投标过程中的共性问题进行专业经验的共享和学术交流活动 ; 第三 通过评标专家的学术平台进行个案交流 个案项目的投标方案和技术信息是相互隔离的 如是公平市场, 这些商务方案的竞争和技术方案的交流将有益于市场和承包商水平的提高 ; 第四 面向招标人 中介 承包商举办行业培训和专业学术活动, 加强行业以及全社会的招投标业务知识 ; 第五 通过制定较为全面的道德行为规范, 结合考评进行道德建设 ; 第六 专家库专家有丰富的实务经验和良好的学术背景, 可以提供立法咨询 ( 四 ) 评标专家的考核评价及责任惩戒目前对于评标专家实行动态管理一般分为日常考核和年度考核, 日常考核是对聘任期内评标专家参加历次评标活动情况的考核, 包括参加评标活动情况 遵守评标工作纪律情况 公正履行职责情况等, 而年度考核在日常考核的基础上进行 现有评标专家考核主要是由政府部门对评标活动参加情况和纪律情况进行的考核, 该种考核方式过于单一, 往往容易造成考核流于形式 相应地, 现有的专家库制度对评标专家的责任惩戒也未成体系 在我们提出的由民间行业协会设置的专家库中, 应对评标专家的考核评价及责任惩戒采取以下措施 : 第一 由招投标行业协会组织对专家库专家的考评 ; 第二 设立专门的听证委员会受理对专家的投诉等问题 ; 第三 设立专门的纪律惩戒委员会根据听证委员会的听证结果等对专家库专家进行责任惩戒 ; 第四 建立完整的责任惩戒体系, 根据不同的情形划分不同的惩戒层次, 从警告 训诫, 罚款到取消资格 承担刑事责任 ( 五 ) 评标专家的薪酬标准现有的评标专家库管理规定并没有明确规定评标专家的薪酬体系和标准 评标专家的薪酬与评标专家的工作量和工作质量也没有建立关系, 没有激励专家增加评标工作积极性 专业性的措施 在我们提出的由民间行业协会设置的专家库中, 应建立科学标准的薪酬体系, 将评标专家知识成果 评标质量与报酬进行联系, 不仅解决评标质量的问题, 更能促进专家库的成长, 更好地发挥专家库在各方面的作用 36

42 浅析 招标投标法 的适用范围 于达 引言 : 对 招标投标法 适用范围的困惑 法的适用范围, 或称法的调整范围, 是指一套法律规范所规范的空间 时间 主体以及行为的范围 就 招标投标法 的适用范围, 招标投标法 主要由第二条做出了规定, 在中华人民共和国境内进行招标投标活动, 适用本法 对此, 招标投标法实施条例 ( 以下简称 实施条例 ) 并未作进一步阐释 这一条的规定看似清晰, 实则不然 招标投标法 第二条以及其他条文规定了空间 ( 中华人民共和国境内 ) 时间( 招标投标法 生效之后) 以及主体的适用范围, 却没有规定该法所调整行为的范围 从第二条的字面上看, 招标投标法 适用于招标投标行为 但是, 什么是 招标投标 法律并没有做出定义, 而现实中很多选择性的交易行为都被泛称为招投标 在人大法工委编写的 中华人民共和国招标投标法释义 中也指出了这一问题, 什么是法律上所称的招标投标活动, 则需要国家的有关规定 这是因为招标投标这个名词在社会上近几年的广泛应用, 一些有选择性的事物都被称为可以招标投标 1 法工委对第二条的释义也指出, 社会上很多活动叫做招标投标, 但是从本质上看并非 招标投标法 所调整的行为 2 笔者认为释义的含义是, 社会上很多领域都在使用 招标投标 这一说法, 但是这些招标投标行为的涵义却并不统一, 有的属于 招标投标法 的调整范围, 有的则不然 尽管意识到了这一问题, 人大法工委却并未给出答案, 其他相关法律法规也没有界定 招标投标法 所规范的 招标投标 行为的范围 由于 招标投标法 第三条明确规定了工程建设项目及其相关货物 服务的采购必须进行招标, 虽然具体实践中对工程招标的具体范围和规模标准有不同意见, 但这不是本文论述的问题 本文关注的是, 除工程项目以外, 现实中其他招标行为是否属于 招标投标法 的调整范围 从立法的过程来看, 招标投标法 所调整的招标投标行为, 实际上是从工程招投标行为发展来的 : 从 1980 年国务院颁布的 关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定, 到 1983 年城乡建设部颁布的 建筑安装工程招投标试行办法, 到 1984 年国家计委和城乡建设部联合颁布的 建设工程招投标暂行规范, 再到 1992 年建设部颁布的 工程建设施工招投标管理办法, 招标投标法 与之前建设工程招投标有关规定是一脉相承的 甚至在其草案的审议过程中, 有的人大代表建议将这部法律定位为 建设工程招标投标法 3 虽然 招标投 4 标法 规定中国境内所有招投标活动均适用该法, 但该法唯一明确的必须招标的内容就是 1 < 中华人民共和国招标投标法 > 释义, 法律出版社,2000 年出版, 第 3 页 2 < 中华人民共和国招标投标法 > 释义, 法律出版社,2000 年出版, 第 11 页 3 < 中华人民共和国招标投标法 > 释义, 法律出版社,2000 年出版, 第 2 页 4 招标投标法 第二条规定 37

43 5 工程建设项目 为明晰这一问题, 下文将从实证法和司法实践的角度出发, 分析政府招标采购 建设用地招标出让 特许经营权招标授予等几种招投标活动是否属于 招标投标法 以及 实施条例 所调整的 招标投标 行为 一 有关招标投标程序的法律规范的现状 如前所述, 在建设工程以外的范围内, 很多法律规范都规定了招标投标程序, 它们适用于不同的交易行为, 效力层级不同, 制定规范的依据不同, 所规定的 招标投标 程序也不尽相同 下表梳理了这类规范的现状 : 序号所调整的行为法律规范的名称说明 1. 政府采购工程以外的货物 服务 政府采购法 政府采购货物和服务招标管理办法 2. 土地使用权出让 城市房地产管理法 物权法 国土资源部 招拍挂规定 等 3. 特许经营权授予 建设部 市政公用事业特许经营管理办法 4. 机电产品国际采购招标 商务部 机电产品国际招标投标实施办法 5. 出口配额授予 对外贸易法 货物进出口管理 条例 出口商品配额招标办法 6. 中小学教材出版发行 7. 国家科研计划课题招标 国务院关于扩大中小学教材出版发行招标投标试点有关问题的批复 科技部 国家科研计划课题招标投标管理暂行办法 未规定招标程序, 也未指向依据的规定 依据 招标投标法 制定 8. 企业国有其产转让 国资委 企业国有产权转让管理暂 行办法 第十七条 采取招投标方式转让企业国有产权的, 按照国家有关规定组织实施 下节将从实体法和司法实践两个角度分别分析建设工程以外各领域所适用的招投标法律规范, 从而得出 招标投标法 是否在实践中适用于该领域的结论 二 政府招标采购根据 政府采购法 第二条, 该法所规范的政府采购行为范围是对工程 货物 服务的采购 该法第四条明确规定, 政府采购工程进行招标投标的, 适用招标投标法 ; 但并未规 5 招标投标法 第三条规定, 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察 设计 施工 监理以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购, 必须进行招标 38

44 定政府采购货物 服务是否适用 招标投标法 由于 招标投标法 第二条规定, 在中国境内所有招投标均适用该法, 同时, 第三条还规定了勘察 设计 监理服务以及与工程建设有关的重要设备 材料等的采购必须进行招标, 可见, 两个法律中都规定货物 服务的招标应当适用该法 这里就有两个问题需要解决 : 1. 与工程有关的货物和服务的采购是否适用 招标投标法? 2. 工程以外的其他货物 服务, 是否适用 政府采购法? 关于第一个问题, 实施条例 第二条和八十四条已经给出了明确结论 实施条例 第二条规定, 招标投标法第三条所称工程建设项目, 是指工程以及与工程建设有关的货物 服务 同时, 实施条例 第八十四条进一步规定: 政府采购的法律 行政法规对政府采购货物 服务的招标投标另有规定的, 从其规定 换言之, 实施条例 规定, 政府采购与工程有关的货物和服务的, 执行 招标投标法 关于第二个问题, 需要研究 政府采购法 对招标采购程序的规定, 如果该法规定的招标采购程序不同于 招标投标法, 那么就可以认为政府采购货物 服务不适用 招标投标法 笔者注意到, 政府采购法 第四章 政府采购程序 仅以三个条款规定公开招标采购程序, 极为简略和原则, 虽然与 招标投标法 并无冲突, 但无法为政府采购货物 服务的行为提供规范依据 财政部 2004 年出台 政府采购货物和服务招标管理办法 ( 以下简称 货物和服务办法 ), 对货物 服务的招标采购程序进行了细化规定, 填补了 政府采购法 的空白 货物和服务办法 在总则中说明, 该办法是依据 政府采购法 制定的, 旨在规范政府采购货物和服务行为, 加强招标采购的管理 货物和服务办法 共九十条, 体例与 招标投标法 相同, 分为六章 货物和服务办法 的规定覆盖了 招标投标法 的全部内容, 大部分条款与 招标投标法 相同, 且在评标等章节做了更为详细的规定 政府采购法 与 招标投标法 位阶相同, 其规定排除了 招标投标法 在政府招标采购货物 服务中的适用 并且 政府采购法 的配套规定足够详细, 能够为政府招标采购行为提供充分的规范依据 这样一来, 政府招标采购工程以外的货物 服务所适用的法律规范就很清楚了, 即适用 政府采购法 货物和服务规定 这种判断既有制度上的依据, 也有现实的可行性 三 国有建设用地使用权招标出让国有建设用地招标出让是否属于 招标投标法 的调整范围, 法律界对这一问题的认识并不统一, 也鲜有著述 国有建设用地使用权招标出让, 是国有建设用地使用权公开竞价出让的一种方式 国有建设用地招标出让成交额大, 对土地资源的配置意义重大, 是一种很重要的资产交易行为 国有土地使用权招标出让这一法律概念, 出现早于 招标投标法, 已经发展出了一套自成体系的法律规范, 且这套法律规范与 招标投标法 及 实施条例 存在冲突 正如人大法工委所说的, 在社会上广泛使用但并不属于 招标投标法 调整范围的行为 笔者认为, 国有土地使用权招标出让虽然叫做招标, 但并不适用 招标投标法 1. 自成体系的法律规范 39

45 国有建设用地招标出让在法律层面上的规定, 最早见于 1995 年生效的 城市房地产管理法 第十二条 : 土地使用权出让, 可以采取拍卖 招标或者双方协议的方式 后经 招标挂牌出让国有建设用地使用权规定 ( 以下简称 招拍挂规定 ) 物权法 等一系列法律 法规及部门规章确认和细化规定, 已形成一套自成体系的规范, 详见下表 : 规范名称内容总结生效日期 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 城市房地产管理法 国务院 关于加强国有土地资产管理的通知 国土资源部 招拍挂规定 国土资源部 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范 ( 试行 ) 物权法 第十三条规定国有土地使用权可以招标出让 第十二条规定国有土地使用权可以招标出让 商业性用地, 同一地块有两个以上意向用地者的, 必须招标 拍卖出让 各类经营性用地必须通过招标 拍卖 挂牌出让 对土地使用权招标出让进行了定义 在中国境内招标出让国有土地使用权的, 适用该规定 是 招拍挂规定 的配套技术型规范化文件, 对招标出让流程进行了详细规定 规定经营性用地及同一地块上有两个以上意向用地者的, 应当通过招拍挂形式出让 城市房地产管理法 和 物权法 在法律层面上提出了国有土地使用权招标出让这一行为, 国土资源部以 招拍挂规定 和 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范 ( 以下简称 招拍挂规范 ) 两个部门规章, 对法律中规定的 国有土地使用权招标出让 进行定义并提供操作流程 上述法律规范一脉相承, 自成体系, 为国有土地招标出让行为提供了一套完整的规则 6 从时间上看, 国有土地招标出让的概念在法律和行政法规中首次出现在 1990 年生效的 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 中, 早于 2000 年生效的 招标投标法 提出的 招标投标 在 招标投标法 生效后, 国土资源部继续依据 城市房地产管理法 等法律法规制定国有土地招标出让的详细规范 另一方面, 招标投标法 及 实施条例 与国有土地招标出让的法律法规存在多处不同, 无法同时适用 ( 详见本节第 3 部分 ) 综合上述分析可以看出, 国有土地招标出让这一法律概念出现更早, 且相关规范独立于 招标投标法, 能够自给自足 立法机关对此没有做出任何回应 笔者认为, 国有土地招 6 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范( 试行 ) 规定了招标出让的详细流程, 并提供了招标 投标 中标环节的示范文本 40