封二：

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2 卷首语 慎始而敬终 忧懈怠, 则思慎始而敬终 ; 虑壅蔽, 则思虚心以纳下 唐 魏征 谏太宗十思疏 时光荏苒, 岁月穿梭 光阴在时间老人的驱动下慢慢流逝, 不断前进 新的开始, 正因为担忧自己转松那根上弦的发条, 行动前才更应三思, 否则, 无论多么潇洒的离去, 多么豪迈的不回头, 身后都只是一地碎英 2016 新的挑战仍源源不断, 政府将继续简政放权, 金融市场将会更加灵活多变, 今年是中国 十三五规划 的开局之年, 经济形势依旧比较严峻, 面临的问题和矛盾将更加错综复杂, 经济发展正处在阶段更替 结构转换 模式重建 风险释放的关键期, 宏观政策将保持宽松总基调, 在扩大需求的同时, 更加重视供给侧的管理和改革, 宏策将继续秉承谦虚 严谨 恪己 仁爱的精神为您一招定局, 保驾护航, 防范风险, 实现共赢 担心意志松懈就想到做事要慎始慎终, 担心信息不全面就要虚心听取别人的意见 企业发展更是如此, 市场政策变幻多端, 更需要全面的信息和谨慎的分析以便在错综复杂的市场中占有一席之地 人是要 慎始 敬终 的, 具备 忧懈怠 的思虑才为上策 在新的征程中, 宏策将与您一同忧懈怠, 思慎始而敬终 2

3 目 录 立法新知关于发布 私募投资基金信息披露管理办法 的通知 私募投资基金管理人内部控制指引 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 中基协发 号 最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释( 一 ) 法释 号 专业解读不良资产处置的重点法律问题研究建设工程纠纷中 擅自使用建设工程 的司法认定标准剖析公司僵局及其相关法律应对 实战案例研习如何行使房屋买卖合同的解除权 房 与 地 分别抵押时, 效力如何认定 经典经济读物鉴赏 经济学通识 如果别人对我们施加贸易制裁, 那么改善我们生活的最佳途径只能是 : 口头上扬言报复, 行动上则进一步开放, 绝不报复! 名家语录 人生是跋涉, 也是旅行 ; 是等待, 也是重逢 ; 是探险, 也是寻宝 ; 是眼泪, 也是歌声 3

4 立法新知 金融形势瞬息万变, 地产风云变幻莫测, 立法新知将为您传递 金融 地产领域最新的法律 法规 政策, 为您准确把握政策, 洞悉市场走势提供法律依据 关于发布 私募投资基金信息披露管理办法 的通知 各私募基金管理人 : 根据 证券投资基金法 私募投资基金监督管理暂行办法 有关规定, 经中国基金业协会理事会表决通过, 现予以发布 私募投资基金信息披露管理办法 本办法自发布之日起施行, 其中, 本办法第五条 第六条的具体实施安排, 另行通知 特此通知 中国基金业协会 二〇一六年二月四日 私募投资基金信息披露管理办法 第一章总则第一条为保护私募基金投资者合法权益, 规范私募投资基金的信息披露活动, 根据 证券投资基金法 私募投资基金监督管理暂行办法 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 等法律法规及相关自律规则, 制定本办法 第二条本办法所称的信息披露义务人, 指私募基金管理人 私募基金托管人, 以及法律 行政法规 中国证券监督管理委员会 ( 以下简称中国证监会 ) 和中国证券投资基金业协会 ( 以下简称中国基金业协会 ) 规定的具有信息披露义务的法人和其他组织 同一私募基金存在多个信息披露义务人时, 应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务 4

5 信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的, 不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务 第三条信息披露义务人应当按照中国基金业协会的规定以及基金合同 公司章程或者合伙协议 ( 以下统称基金合同 ) 约定向投资者进行信息披露 第四条信息披露义务人应当保证所披露信息的真实性 准确性和完整性 第五条私募基金管理人应当按照规定通过中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息 私募基金管理人过往业绩以及私募基金运行情况将以私募基金管理人向私募基金信息披露备份平台报送的数据为准 第六条投资者可以登录中国基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台进行信息查询 第七条信息披露义务人 投资者及其他相关机构应当依法对所获取的私募基金非公开披露的全部信息 商业秘密 个人隐私等信息负有保密义务 中国基金业协会应当对私募基金管理人和私募基金信息严格保密 除法律法规另有规定外, 不得对外披露 第八条中国基金业协会依据本办法对私募基金的信息披露活动进行自律管理 第二章一般规定第九条信息披露义务人应当向投资者披露的信息包括 : ( 一 ) 基金合同 ; ( 二 ) 招募说明书等宣传推介文件 ; ( 三 ) 基金销售协议中的主要权利义务条款 ( 如有 ); ( 四 ) 基金的投资情况 ; ( 五 ) 基金的资产负债情况 ; ( 六 ) 基金的投资收益分配情况 ; ( 七 ) 基金承担的费用和业绩报酬安排 ; ( 八 ) 可能存在的利益冲突 ; ( 九 ) 涉及私募基金管理业务 基金财产 基金托管业务的重大诉讼 仲裁 ; ( 十 ) 中国证监会以及中国基金业协会规定的影响投资者合法权益的其他重 5

6 大信息 第十条私募基金进行托管的, 私募基金托管人应当按照相关法律法规 中国证监会以及中国基金业协会的规定和基金合同的约定, 对私募基金管理人编制的基金资产净值 基金份额净值 基金份额申购赎回价格 基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认 第十一条信息披露义务人披露基金信息, 不得存在以下行为 : ( 一 ) 公开披露或者变相公开披露 ; ( 二 ) 虚假记载 误导性陈述或者重大遗漏 ; ( 三 ) 对投资业绩进行预测 ; ( 四 ) 违规承诺收益或者承担损失 ; ( 五 ) 诋毁其他基金管理人 基金托管人或者基金销售机构 ; ( 六 ) 登载任何自然人 法人或者其他组织的祝贺性 恭维性或推荐性的文字 ; ( 七 ) 采用不具有可比性 公平性 准确性 权威性的数据来源和方法进行业绩比较, 任意使用 业绩最佳 规模最大 等相关措辞 ; ( 八 ) 法律 行政法规 中国证监会和中国基金业协会禁止的其他行为 第十二条向境内投资者募集的基金信息披露文件应当采用中文文本, 应当尽量采用简明 易懂的语言进行表述 同时采用外文文本的, 信息披露义务人应当保证两种文本内容一致 两种文本发生歧义时, 以中文文本为准 第三章基金募集期间的信息披露第十三条私募基金的宣传推介材料 ( 如招募说明书 ) 内容应当如实披露基金产品的基本信息, 与基金合同保持一致 如有不一致, 应当向投资者特别说明 第十四条私募基金募集期间, 应当在宣传推介材料 ( 如招募说明书 ) 中向投资者披露如下信息 : ( 一 ) 基金的基本信息 : 基金名称 基金架构 ( 是否为母子基金 是否有平行基金 ) 基金类型 基金注册地( 如有 ) 基金募集规模 最低认缴出资额 基金运作方式 ( 封闭式 开放式或者其他方式 ) 基金的存续期限 基金联系人和联系信息 基金托管人 ( 如有 ); ( 二 ) 基金管理人基本信息 : 基金管理人名称 注册地 / 主要经营地址 成立时间 组织形式 基金管理人在中国基金业协会的登记备案情况 ; 6

7 ( 三 ) 基金的投资信息 : 基金的投资目标 投资策略 投资方向 业绩比较基准 ( 如有 ) 风险收益特征等; ( 四 ) 基金的募集期限 : 应载明基金首轮交割日以及最后交割日事项 ( 如有 ); ( 五 ) 基金估值政策 程序和定价模式 ; ( 六 ) 基金合同的主要条款 : 出资方式 收益分配和亏损分担方式 管理费标准及计提方式 基金费用承担方式 基金业务报告和财务报告提交制度等 ; ( 七 ) 基金的申购与赎回安排 ; ( 八 ) 基金管理人最近三年的诚信情况说明 ; ( 九 ) 其他事项 第四章基金运作期间的信息披露第十五条基金合同中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容 披露频度 披露方式 披露责任以及信息披露渠道等事项 第十六条私募基金运行期间, 信息披露义务人应当在每季度结束之日起 10 个工作日以内向投资者披露基金净值 主要财务指标以及投资组合情况等信息 单只私募证券投资基金管理规模金额达到 5000 万元以上的, 应当持续在每月结束之日起 5 个工作日以内向投资者披露基金净值信息 第十七条私募基金运行期间, 信息披露义务人应当在每年结束之日起 4 个月以内向投资者披露以下信息 : ( 一 ) 报告期末基金净值和基金份额总额 ; ( 二 ) 基金的财务情况 ; ( 三 ) 基金投资运作情况和运用杠杆情况 ; ( 四 ) 投资者账户信息, 包括实缴出资额 未缴出资额以及报告期末所持有基金份额总额等 ; ( 五 ) 投资收益分配和损失承担情况 ; ( 六 ) 基金管理人取得的管理费和业绩报酬, 包括计提基准 计提方式和支付方式 ; ( 七 ) 基金合同约定的其他信息 第十八条发生以下重大事项的, 信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露 : 7

8 ( 一 ) 基金名称 注册地址 组织形式发生变更的 ; ( 二 ) 投资范围和投资策略发生重大变化的 ; ( 三 ) 变更基金管理人或托管人的 ; ( 四 ) 管理人的法定代表人 执行事务合伙人 ( 委派代表 ) 实际控制人发生变更的 ; ( 五 ) 触及基金止损线或预警线的 ; ( 六 ) 管理费率 托管费率发生变化的 ; ( 七 ) 基金收益分配事项发生变更的 ; ( 八 ) 基金触发巨额赎回的 ; ( 九 ) 基金存续期变更或展期的 ; ( 十 ) 基金发生清盘或清算的 ; ( 十一 ) 发生重大关联交易事项的 ; ( 十二 ) 基金管理人 实际控制人 高管人员涉嫌重大违法违规行为或正在接受监管部门或自律管理部门调查的 ; ( 十三 ) 涉及私募基金管理业务 基金财产 基金托管业务的重大诉讼 仲裁 ; ( 十四 ) 基金合同约定的影响投资者利益的其他重大事项 第五章信息披露的事务管理第十九条信息披露义务人应当建立健全信息披露管理制度, 指定专人负责管理信息披露事务, 并按要求在私募基金登记备案系统中上传信息披露相关制度文件 第二十条信息披露事务管理制度应当至少包括以下事项 : ( 一 ) 信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容 披露频度 披露方式 披露责任以及信息披露渠道等事项 ; ( 二 ) 信息披露相关文件 资料的档案管理 ; ( 三 ) 信息披露管理部门 流程 渠道 应急预案及责任 ; ( 四 ) 未按规定披露信息的责任追究机制, 对违反规定人员的处理措施 第二十一条信息披露义务人应当妥善保管私募基金信息披露的相关文件资料, 保存期限自基金清算终止之日起不得少于 10 年 8

9 第六章自律管理第二十二条中国基金业协会定期发布行业信息披露指引, 指导信息披露义务人做好信息披露相关事项 第二十三条中国基金业协会可以对信息披露义务人披露基金信息的情况进行定期或者不定期的现场和非现场自律检查, 信息披露义务人应当予以配合 第二十四条私募基金管理人违反本办法第十五条规定, 未在基金合同约定信息披露事项的, 基金备案过程中由中国基金业协会责令改正 第二十五条信息披露义务人违反本办法第五条 第九条 第十六条至第十八条的, 投资者可以向中国基金业协会投诉或举报, 中国基金业协会可以要求其限期改正 逾期未改正的, 中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒 书面警示 要求参加强制培训 行业内谴责 加入黑名单等纪律处分 第二十六条信息披露义务人管理信息披露事务, 违反本办法第十九条至第二十一条的规定, 中国基金业协会可以要求其限期改正 逾期未改正的, 中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒 书面警示 要求参加强制培训 行业内谴责 加入黑名单等纪律处分 第二十七条私募基金管理人在信息披露中存在本办法第十一条 ( 一 ) ( 二 ) ( 三 ) ( 四 ) ( 七 ) 所述行为的, 中国基金业协会可视情节轻重对基金管理人采取公开谴责 暂停办理相关业务 撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分 ; 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 中国基金业协会可采取要求参加强制培训 行业内谴责 加入黑名单 公开谴责 认为不适当人选 暂停或取消基金从业资格等纪律处分, 并记入诚信档案 情节严重的, 移交中国证监会处理 第二十八条私募基金管理人在一年之内两次被采取谈话提醒 书面警示 要求限期改正等纪律处分的, 中国基金业协会可对其采取加入黑名单 公开谴责等纪律处分 ; 在两年之内两次被采取加入黑名单 公开谴责等纪律处分的, 由中国基金业协会移交中国证监会处理 第七章附则第二十九条本办法自公布之日起施行 第三十条本办法所称以上 以内, 包括本数 9

10 第三十一条本办法由中国基金业协会负责解释 律师解读 : 04 年中国证券投资基金协会颁布了 证券投资基金信息披露管理办法, 那时 私募 概念还没有纳入到证券体系之中, 它只对公募基金的信息披露进行了规定 16 年 2 月 4 日 私募投资基金信息披露管理办法 ( 以下简称 办法 ) 正式出台, 填补了私募基金信息披露制度的空白 办法 的落地对于保护私募基金投资者合法权益, 规范私募基金活动具有重要意义 办法 规范的私募投资基金, 包括私募证券投资基金 私募股权基金 (PE) 私募风险投资基金 (VC/ 创投类 ) 并购基金 产业投资基金等 办法 主要从信息披露的主体和对象 信息披露的内容和方式 基金募集期间的信息披露 基金运作期间的信息披露 信息披露的事务管理 信息披露的自律管理等方面进行规定, 初步构建起私募基金信息披露的自律监管框架 并还将在日后继续完善信息披露备份 信息披露查询等方面规范 与 征求意见稿 相比, 定稿明确了私募基金信息披露义务人之间的关系 增加了相关主体的披露义务, 增加了保密义务的内容 主体, 细化了披露信息的内容, 取消了基金管理团队主要成员的相关信息披露, 增加修改了信息披露制度和不当披露的责任 近期连发了好几个文件都是针对非法集资, 而私募基金是非法集资的重灾区, 制度空白以及打击非法集资的迫切需求, 促使一系列私募基金相关管理办法加速出台, 如 私募投资基金信息披露管理办法, 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告, 这些措施的出台恰逢其时, 都是为了进一步规范私募基金运作, 防范非法集资等金融法律风险 期待未来在现实中不断的实践, 并加以完善 私募投资基金管理人内部控制指引 10

11 第一章总则第一条为了引导私募基金管理人加强内部控制, 促进合法合规 诚信经营, 提高风险防范能力, 推动私募基金行业规范发展, 根据 证券投资基金法 私募投资基金监督管理暂行办法 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ), 制定本指引 第二条私募基金管理人内部控制是指私募基金管理人为防范和化解风险, 保证各项业务的合法合规运作, 实现经营目标, 在充分考虑内外部环境的基础上, 对经营过程中的风险进行识别 评价和管理的制度安排 组织体系和控制措施 第三条私募基金管理人应当按照本指引的要求, 结合自身的具体情况, 建立健全内部控制机制, 明确内部控制职责, 完善内部控制措施, 强化内部控制保障, 持续开展内部控制评价和监督 私募基金管理人最高权力机构对建立内部控制制度和维持其有效性承担最终责任, 经营层对内部控制制度的有效执行承担责任 第二章目标和原则第四条私募基金管理人内部控制总体目标是 : ( 一 ) 保证遵守私募基金相关法律法规和自律规则 ( 二 ) 防范经营风险, 确保经营业务的稳健运行 ( 三 ) 保障私募基金财产的安全 完整 ( 四 ) 确保私募基金 私募基金管理人财务和其他信息真实 准确 完整 及时 第五条私募基金管理人内部控制应当遵循以下原则 : ( 一 ) 全面性原则 内部控制应当覆盖包括各项业务 各个部门和各级人员, 并涵盖资金募集 投资研究 投资运作 运营保障和信息披露等主要环节 ( 二 ) 相互制约原则 组织结构应当权责分明 相互制约 ( 三 ) 执行有效原则 通过科学的内控手段和方法, 建立合理的内控程序, 维护内控制度的有效执行 ( 四 ) 独立性原则 各部门和岗位职责应当保持相对独立, 基金财产 管理人固有财产 其他财产的运作应当分离 11

12 ( 五 ) 成本效益原则 以合理的成本控制达到最佳的内部控制效果, 内部控制与私募基金管理人的管理规模和员工人数等方面相匹配, 契合自身实际情况 ( 六 ) 适时性原则 私募基金管理人应当定期评价内部控制的有效性, 并随着有关法律法规的调整和经营战略 方针 理念等内外部环境的变化同步适时修改或完善 第三章基本要求第六条私募基金管理人建立与实施有效的内部控制, 应当包括下列要素 : ( 一 ) 内部环境 : 包括经营理念和内控文化 治理结构 组织结构 人力资源政策和员工道德素质等, 内部环境是实施内部控制的基础 ( 二 ) 风险评估 : 及时识别 系统分析经营活动中与内部控制目标相关的风险, 合理确定风险应对策略 ( 三 ) 控制活动 : 根据风险评估结果, 采用相应的控制措施, 将风险控制在可承受范围之内 ( 四 ) 信息与沟通 : 及时 准确地收集 传递与内部控制相关的信息, 确保信息在内部 企业与外部之间进行有效沟通 ( 五 ) 内部监督 : 对内部控制建设与实施情况进行周期性监督检查, 评价内部控制的有效性, 发现内部控制缺陷或因业务变化导致内控需求有变化的, 应当及时加以改进 更新 第七条私募基金管理人应当牢固树立合法合规经营的理念和风险控制优先的意识, 培养从业人员的合规与风险意识, 营造合规经营的制度文化环境, 保证管理人及其从业人员诚实信用 勤勉尽责 恪尽职守 第八条私募基金管理人应当遵循专业化运营原则, 主营业务清晰, 不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务 第九条私募基金管理人应当健全治理结构, 防范不正当关联交易 利益输送和内部人控制风险, 保护投资者利益和自身合法权益 第十条私募基金管理人组织结构应当体现职责明确 相互制约的原则, 建立必要的防火墙制度与业务隔离制度, 各部门有合理及明确的授权分工, 操作相互独立 第十一条私募基金管理人应当建立有效的人力资源管理制度, 健全激励约 12

13 束机制, 确保工作人员具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力 私募基金管理人应具备至少 2 名高级管理人员 第十二条私募基金管理人应当设置负责合规风控的高级管理人员 负责合规风控的高级管理人员, 应当独立地履行对内部控制监督 检查 评价 报告和建议的职能, 对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的, 应承担相关责任 第十三条私募基金管理人应当建立科学的风险评估体系, 对内外部风险进行识别 评估和分析, 及时防范和化解风险 第十四条私募基金管理人应当建立科学严谨的业务操作流程, 利用部门分设 岗位分设 外包 托管等方式实现业务流程的控制 第十五条授权控制应当贯穿于私募基金管理人资金募集 投资研究 投资运作 运营保障和信息披露等主要环节的始终 私募基金管理人应当建立健全授权标准和程序, 确保授权制度的贯彻执行 第十六条私募基金管理人自行募集私募基金的, 应设置有效机制, 切实保障募集结算资金安全 ; 私募基金管理人应当建立合格投资者适当性制度 第十七条私募基金管理人委托募集的, 应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国证券投资基金业协会 ( 以下简称 中国基金业协会 ) 会员的机构募集私募基金, 并制定募集机构遴选制度, 切实保障募集结算资金安全 ; 确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募 第十八条私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度, 私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间 不同私募基金财产之间 私募基金财产和其他财产之间要实行独立运作, 分别核算 第十九条私募基金管理人应建立健全相关机制, 防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突, 公平对待管理的各私募基金, 保护投资者利益 第二十条私募基金管理人应当建立健全投资业务控制, 保证投资决策严格按照法律法规规定, 符合基金合同所规定的投资目标 投资范围 投资策略 投资组合和投资限制等要求 第二十一条除基金合同另有约定外, 私募基金应当由基金托管人托管, 私募基金管理人应建立健全私募基金托管人遴选制度, 切实保障资金安全 基金合同约定私募基金不进行托管的, 私募基金管理人应建立保障私募基金 13

14 财产安全的制度措施和纠纷解决机制 第二十二条私募基金管理人开展业务外包应制定相应的风险管理框架及制度 私募基金管理人根据审慎经营原则制定其业务外包实施规划, 确定与其经营水平相适宜的外包活动范围 第二十三条私募基金管理人应建立健全外包业务控制, 并至少每年开展一次全面的外包业务风险评估 在开展业务外包的各个阶段, 关注外包机构是否存在与外包服务相冲突的业务, 以及外包机构是否采取有效的隔离措施 第二十四条私募基金管理人自行承担信息技术和会计核算等职能的, 应建立相应的信息系统和会计系统, 保证信息技术和会计核算等的顺利运行 第二十五条私募基金管理人应当建立健全信息披露控制, 维护信息沟通渠道的畅通, 保证向投资者 监管机构及中国基金业协会所披露信息的真实性 准确性 完整性和及时性, 不存在虚假记载 误导性陈述或重大遗漏 第二十六条私募基金管理人应当保存私募基金内部控制活动等方面的信息及相关资料, 确保信息的完整 连续 准确和可追溯, 保存期限自私募基金清算终止之日起不得少于 10 年 第二十七条私募基金管理人应对内部控制制度的执行情况进行定期和不定期的检查 监督及评价, 排查内部控制制度是否存在缺陷及实施中是否存在问题, 并及时予以改进, 确保内部控制制度的有效执行 第四章检查和监督第二十八条中国基金业协会对私募基金管理人内部控制的建立及执行情况进行监督 第二十九条私募基金管理人应当按照本指引要求制定相关内部控制制度, 并在中国基金业协会私募基金登记备案系统填报及上传相关内部控制制度 第三十条中国基金业协会按照相关自律规则, 对私募基金管理人的人员 内部控制 业务活动及信息披露等合规情况进行业务检查, 业务检查可通过现场或非现场方式进行, 私募基金管理人及相关人员应予以配合 第三十一条私募基金管理人未按本指引建立健全内部控制, 或内部控制存在重大缺陷, 导致违反相关法律法规及自律规则的, 中国基金业协会可以视情节轻重对私募基金管理人及主要负责人采取书面警示 行业内通报批评 公开谴责 14

15 等措施 第五章附则 第三十二条本指引由中国基金业协会负责解释 第三十三条本指引自 2016 年 2 月 1 日起施行 律师解读 : 中国证券投资基金业协会 2 月 1 日正式发布本指引, 指引主要从私募基金管理人内部控制的目标与原则 内部环境风险评估 控制活动 信息与沟通及内部监督等方面的制度建设进行自律管理 从指引的内容看, 关于业务规范的指向性很清晰 比如, 指引明确规定, 私募基金管理人应当遵循专业化运营原则, 主营业务清晰, 不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务 据了解, 经过多年发展, 我国私募基金的规模和数量大有赶超公募基金之势 但同时, 私募基金也出现一些问题 有些私募基金违规开展多种经营, 从事 P2P 网贷 股权众筹等业务 有些失联私募从未发售过产品, 就打着 代客理财 的幌子, 进行发售原始股 非法集资等活动 指引强调了私募基金公司的专业性, 不得在从事基金管理业务的同时经营实业或 P2P 网络贷款业务, 目前从事兼营业务的私募基金都要有所调整 实际上, 为了打击违法私募 规范私募行业发展, 中国基金业协会多次明确要求包括 P2P 众筹等在内的相关平台将不予登记私募基金管理人资格 显然, 此时实施内控指引非常及时和必要, 对促进私募基金行业的运营管理 风险控制水平的提高, 促进私募基金管理人向专业化 规范化基金管理机构发展都将发挥重要作用 从指引的特点看, 公募基金和私募基金的区别主要体现在资金募集环节上 内控指引既尊重私募基金相对灵活的管理形式, 又吸收借鉴公募基金管理的优秀经验 一旦涉及私募的其他若干规则实施后, 私募基金行业运行环境必将更加优化 15

16 内控指引是目前业内首个私募基金监管规则, 后续还将有涉及募集行为 信 息披露 合同指引 投资顾问 私募托管与外包服务等多个私募规则发布 内控 指引的出台并实施标志着我国私募行业步入规范发展时代 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告 中基协发 号根据 证券投资基金法 私募投资基金监督管理暂行办法 和中央编办相关通知要求, 中国证券投资基金业协会 ( 以下简称中国基金业协会 ) 自 2014 年 2 月 7 日起正式开展私募基金管理人登记 私募基金备案和自律管理工作 两年来, 私募基金登记备案制度得到行业和社会的广泛认同, 私募基金行业发展迅 16

17 速, 初步形成了以信息披露为核心, 诚实信用为基础的自律监管体制 一段时间以来, 私募基金行业存在的问题倍受社会各界和监管机构关注 私募基金管理人数量众多 鱼龙混杂 良莠不齐, 一些机构滥用登记备案信息非法自我增信, 一些机构合规运作和信息报告意识淡薄, 一些机构甚至从事公开募集 内幕交易 以私募基金为名的非法集资等违法违规活动 从上述问题和两年来私募基金管理人登记的工作实践出发, 为切实保护投资者合法权益, 督促私募基金管理人履行诚实信用 谨慎勤勉的受托人义务, 促进私募基金行业规范健康发展, 现就进一步规范私募基金管理人登记相关事项公告如下 : 一 关于取消私募基金管理人登记证明鉴于私募基金登记备案信息共享机制已基本建成, 为加强对私募基金行业的社会监督, 实现对私募基金管理人登记的有效 动态管理, 自本公告发布之日起, 中国基金业协会不再出具私募基金管理人登记电子证明 中国基金业协会此前发放的纸质私募基金管理人登记证书 私募基金管理人登记电子证明不再作为办理相关业务的证明文件 根据 私募投资基金监督管理暂行办法 和 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 的规定, 中国基金业协会以通过协会官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式, 为私募基金管理人办结登记手续 私募基金管理人登记备案最新情况, 以中国基金业协会网站 私募基金管理人公示平台 ( 和 私募汇 手机 APP 客户端公示的私募基金管理人登记的实时基本情况为准 社会公众和投资者可通过上述两个官方渠道查询相关信息 二 关于加强信息报送的相关要求 ( 一 ) 私募基金管理人应当依法及时备案私募基金为实现对私募基金管理人的有效监管, 督促已登记的私募基金管理人依法展业, 及时备案私募基金产品, 中国基金业协会对私募基金管理人依法及时备案私募基金提出以下要求 : 1 自本公告发布之日起, 新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起 6 个月内仍未备案首只私募基金产品的, 中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记 2 自本公告发布之日起, 已登记满 12 个月且尚未备案首只私募基金产品 17

18 的私募基金管理人, 在 2016 年 5 月 1 日前仍未备案私募基金产品的, 中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记 3 自本公告发布之日起, 已登记不满 12 个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人, 在 2016 年 8 月 1 日前仍未备案私募基金产品的, 中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记 被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要, 可按要求重新申请私募基金管理人登记 对符合要求的申请机构, 中国基金业协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式, 为该申请机构再次办结登记手续 ( 二 ) 私募基金管理人应当及时履行信息报送义务按照 私募投资基金监督管理暂行办法 和 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 的规定, 私募基金管理人应当通过私募基金登记备案系统及时履行私募基金管理人及其管理的私募基金的季度 年度和重大事项信息报送更新等信息报送义务 1 自本公告发布之日起, 按照 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 和中国基金业协会的相关规定, 已登记的私募基金管理人未按时履行季度 年度和重大事项信息报送更新义务的, 在私募基金管理人完成相应整改要求之前, 中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请 2 私募基金管理人未按时履行季度 年度和重大事项信息报送更新义务累计达 2 次的, 中国基金业协会将其列入异常机构名单, 并通过私募基金管理人公示平台 ( 对外公示 一旦私募基金管理人作为异常机构公示, 即使整改完毕, 至少 6 个月后才能恢复正常机构公示状态 3 自本公告发布之日起, 已登记的私募基金管理人因违反 企业信息公示暂行条例 相关规定, 被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的, 在私募基金管理人完成相应整改要求之前, 中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请 同时, 中国基金业协会将其列入异常机构名单, 并通过私募基金管理人公示平台 ( 对外公示 一旦私募基金管理人作为异常机构公示, 即使整改完毕, 至少 6 个月后才能恢复正常机构公示状态 新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法 18

19 企业公示名单的, 中国基金业协会将不予登记 ( 三 ) 私募基金管理人应当按时提交经审计的年度财务报告根据 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 第 21 条规定, 私募基金管理人应当于每年度四月底之前, 通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告 1 自本公告发布之日起, 已登记的私募基金管理人未按要求提交经审计的年度财务报告的, 在私募基金管理人完成相应整改要求之前, 中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请 同时, 中国基金业协会将其列入异常机构名单, 并通过私募基金管理人公示平台 ( 对外公示 一旦私募基金管理人作为异常机构公示, 即使整改完毕, 至少 6 个月后才能恢复正常机构公示状态 2 新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的, 中国基金业协会将不予登记 三 关于提交法律意见书的相关要求自本公告发布之日起, 新申请私募基金管理人登记 已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更, 需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书 法律意见书对申请机构的登记申请材料 工商登记情况 专业化经营情况 股权结构 实际控制人 关联方及分支机构情况 运营基本设施和条件 风险管理制度和内部控制制度 外包情况 合法合规情况 高管人员资质情况等逐项发表结论性意见 私募基金管理人登记法律意见书具体适用情形如下 : ( 一 ) 自本公告发布之日起, 新申请私募基金管理人登记机构, 需通过私募基金登记备案系统提交 私募基金管理人登记法律意见书 作为必备申请材料 对于本公告发布之日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构, 应按照上述要求提交 私募基金管理人登记法律意见书 ( 二 ) 已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人, 应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提 私募基金管理人登记法律意见书 ( 三 ) 已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人, 中国基金业协会将视具体情形要求其补提 私募基金管理人登记法律意见书 19

20 ( 四 ) 已登记的私募基金管理人申请变更控股股东 变更实际控制人 变更法定代表人 \ 执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的, 应提交 私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书 私募基金管理人登记法律意见书指引, 详见附件 四 关于私募基金管理人高管人员基金从业资格相关要求从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人, 其高管人员 ( 包括法定代表人 \ 执行事务合伙人 ( 委派代表 ) 总经理 副总经理 合规\ 风控负责人等 ) 均应当取得基金从业资格 从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人, 至少 2 名高管人员应当取得基金从业资格, 其法定代表人 \ 执行事务合伙人 ( 委派代表 ) 合规\ 风控负责人应当取得基金从业资格 各类私募基金管理人的合规 \ 风控负责人不得从事投资业务 私募基金管理人的高管人员符合以下条件之一的, 可取得基金从业资格 : ( 一 ) 通过基金从业资格考试 基金从业资格考试的考试科目含科目一 基金法律法规 职业道德与业务规范 及科目二 证券投资基金基础知识 根据中国基金业协会 关于基金从业资格考试有关事项的通知 ( 中基协字 [2015]112 号 ), 符合相关考试成绩认可规定情形的, 可视为通过基金从业资格考试 ( 二 ) 最近三年从事投资管理相关业务并符合相关资格认定条件 此类情形主要指最近三年从事资产管理相关业务, 且管理资产年均规模 1000 万元以上 ( 三 ) 已通过证券从业资格考试 期货从业资格考试 银行从业资格考试并符合相关资格认定条件 ; 或者通过注册会计师资格考试 法律职业资格考试 资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件 ( 四 ) 中国基金业协会资格认定委员会认定的其他情形 拟通过上述第 ( 二 ) ( 三 ) 情形的认定方式取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员, 还应通过基金从业资格考试科目一 基金法律法规 职业道德与业务规范 考试, 方可认定取得基金从业资格 已取得基金从业资格的私募基金管理人的高管人员, 应当按照 私募投资基金管理人登记和基金备案办法 ( 试行 ) 及 关于基金从业资格考试有关事项的通知 的要求, 每年度完成 15 学时的后续培训方可维持其基金从业资格 已登记的私募基金管理人应当按照上述规定, 自查相关高管人员取得基金从 20

21 业资格情况, 并于 2016 年 12 月 31 日前通过私募基金登记备案系统提交高管人员资格重大事项变更申请, 以完成整改 逾期仍未整改的, 中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请及其他重大事项变更申请 中国基金业协会将持续在私募基金管理人公示平台 ( 对外公示该机构相关高管人员的基金从业资格相关情况 中国基金业协会已发布的有关规定和解释与本公告不一致的, 以本公告为准 特此公告 中国基金业协会 二〇一六年二月五日 附件 : 私募基金管理人登记法律意见书指引申请机构向中国证券投资基金业协会 ( 以下简称中国基金业协会 ) 申请私募基金管理人登记, 应当根据 中华人民共和国律师法 等相关法律法规, 聘请中国律师事务所依照本指引出具 私募基金管理人登记法律意见书 ( 以下简称 法律意见书 ) 中国基金业协会将在私募基金管理人登记公示信息中列明出具 法律意见书 的经办执业律师信息及律师事务所名称 一 按照本指引, 经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责, 根据相关法律法规 律师事务所从事证券法律业务管理办法 律师事务所证券法律业务执业规则 ( 试行 ) 及中国基金业协会的相关规定, 在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见, 制作工作底稿并留存, 独立 客观 公正地出具 法律意见书, 保证 法律意见书 不存在虚假记载 误导性陈述及重大遗漏 二 法律意见书 应当由两名执业律师签名, 加盖律师事务所印章, 并签署日期 用于私募基金管理人登记的 法律意见书 的签署日期应在私募基金管 21

22 理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内 法律意见书 报送后, 私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料 ; 若确需补充或更正, 经中国基金业协会同意, 应由原经办执业律师及律师事务所另行出具 补充法律意见书 三 法律意见书 的结论应当明晰, 不得使用 基本符合条件 等含糊措辞 对不符合相关法律法规和中国证监会 中国基金业协会规定的事项, 或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项, 律师事务所及经办律师应发表保留意见, 并说明相应的理由 四 经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上, 就下述内容逐项发表法律意见, 并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见 不存在下列事项的, 也应明确说明 若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查 ( 一 ) 申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续 ( 二 ) 申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定 申请机构的名称和经营范围中是否含有 基金管理 投资管理 资产管理 股权投资 创业投资 等与私募基金管理人业务属性密切相关字样 ; 以及私募基金管理人名称中是否含有 私募 相关字样 ( 三 ) 申请机构是否符合 私募投资基金监督管理暂行办法 第 22 条专业化经营原则, 说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务 ; 申请机构的工商经营范围或实际经营业务中, 是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务 是否兼营与 投资管理 的买方业务存在冲突的业务 是否兼营其他非金融业务 ( 四 ) 申请机构股东的股权结构情况 申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东, 若有, 请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定 ( 五 ) 申请机构是否具有实际控制人 ; 若有, 请说明实际控制人的身份或工商注册信息, 以及实际控制人与申请机构的控制关系, 并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用 22

23 ( 六 ) 申请机构是否存在子公司 ( 持股 5% 以上的金融企业 上市公司及持股 20% 以上的其他企业 ) 分支机构和其他关联方( 受同一控股股东 / 实际控制人控制的金融企业 资产管理机构或相关服务机构 ) 若有, 请说明情况及其子公司 关联方是否已登记为私募基金管理人 ( 七 ) 申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员 营业场所 资本金等企业运营基本设施和条件 ( 八 ) 申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度 是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度, 包括 ( 视具体业务类型而定 ) 运营风险控制制度 信息披露制度 机构内部交易记录制度 防范内幕交易 利益冲突的投资交易制度 合格投资者风险揭示制度 合格投资者内部审核流程及相关制度 私募基金宣传推介 募集相关规范制度以及 ( 适用于私募证券投资基金业务 ) 的公平交易制度 从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度 ( 九 ) 申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议, 并说明其外包服务协议情况, 是否存在潜在风险 ( 十 ) 申请机构的高管人员是否具备基金从业资格, 高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求 高管人员包括法定代表人 \ 执行事务合伙人委派代表 总经理 副总经理 ( 如有 ) 和合规 \ 风控负责人等 ( 十一 ) 申请机构是否受到刑事处罚 金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施 ; 申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分 ; 是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息 ; 是否被列入失信被执行人名单 ; 是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录 ; 是否在 信用中国 网站上存在不良信用记录等 ( 十二 ) 申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况 ( 十三 ) 申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实 准确 完整 ( 十四 ) 经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项 五 已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东 变更实际控制人 变更法定代表人 \ 执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项, 需向中国基金业协会提交 私募基金管理人重大事项变更专项法律意见 23

24 书, 对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见 私 募基金管理人重大事项变更专项法律意见书 的要求参见上述 法律意见书 的 相关要求 律师解读 : 两年以来, 在私募基金行业快速发展的过程中, 私募基金行业的各种问题和风险也不断凸显, 不容忽视 这些问题对私募基金行业形象和声誉造成了恶劣的社会影响, 危及私募行业的长远发展和全局利益 一是滥用中国基金业协会的登记备案信息, 非法自我增信, 甚至从事违法违规行为 中国基金业协会在官方网站及公开场合多次强调, 私募基金登记备案不是行政许可, 协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查 但有些机构利用私募基金管理人登记身份 纸质证书或电子证明, 故意夸大歪曲宣传, 误导投资者以达到非法自我增信目的 有的 挂羊头卖狗肉, 借此从事 P2P 民间借贷 担保等非私募基金管理业务 有的借私募基金之名从事非法集资等违法犯罪活动 还有的倒卖私募基金管理人登记身份, 非法代办私募基金管理人登记 这些行为严重损害投资者利益和行业整体利益, 严重悖离了私募基金登记备案统计监测 行业自律管理的制度设计初衷 二是私募基金行业鱼龙混杂 良莠不齐 目前, 已登记但尚未备案基金的机构数量占已登记私募基金管理人的 69%, 其中部分机构长期未实质性开展私募基金管理业务, 甚至根本没有展业意愿 ; 有些机构不具备从业人员 营业场所 资本金等企业运营的基本设施和条件 ; 有些机构内部管理混乱, 缺乏有效健全的内控制度 ; 有些从业人员自律意识不强, 不具备从事资产管理业务的基本素质和能力 三是有些机构法律意识淡薄 合规意识缺乏, 没有按规定持续履行私募基金信息报告义务 尽管机构在申请时已书面承诺其登记备案信息真实 准确 完整, 并将按要求持续向中国基金业协会报送季度 年度和重大事项信息, 但为数不少的机构存在不如实填报信息, 不如实登记多地注册的多个关联机构或分支机构, 未按要求更新报送信息的情况, 甚至长期 失联 24

25 四是违法违规经营运作 有些机构公开推介私募基金, 承诺保本保收益, 向非合格投资者募集资金 ; 有些机构不能勤勉尽责, 因投资失败而 跑路 ; 更有甚者, 借私募基金名义搞非法集资, 从事利益输送 内幕交易 操纵市场等违法犯罪行为 为保护投资者合法权益, 促进私募基金行业规范健康发展, 发挥行业自律的基础性作用, 中国基金业协会于 2 月 5 日对外发布 关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告, 从取消私募基金管理人登记证明 加强信息报送 法律意见书 高管人员资质要求等四个方面加强规范私募基金管理人登记相关事项, 督促私募基金管理人恪尽职守, 切实履行诚实信用 专业勤勉的受托人义务, 促进私募基金行业规范健康发展 最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若 干问题的解释 ( 一 ) 法释 号 为正确审理物权纠纷案件, 根据 中华人民共和国物权法 的相关规定, 结合民事审判实践, 制定本解释 第一条因不动产物权的归属, 以及作为不动产物权登记基础的买卖 赠与 抵押等产生争议, 当事人提起民事诉讼的, 应当依法受理 当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议, 且人民法院一并审理的除外 第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符 其为该不动产物权的真实权利人, 请求确认其享有物权的, 应予支持 第三条异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后, 当事人提起民事诉讼, 请求确认物权归属的, 应当依法受理 异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理 25

26 第四条未经预告登记的权利人同意, 转移不动产所有权, 或者设定建设用地使用权 地役权 抵押权等其他物权的, 应当依照物权法第二十条第一款的规定, 认定其不发生物权效力 第五条买卖不动产物权的协议被认定无效 被撤销 被解除, 或者预告登记的权利人放弃债权的, 应当认定为物权法第二十条第二款所称的 债权消灭 第六条转让人转移船舶 航空器和机动车等所有权, 受让人已经支付对价并取得占有, 虽未经登记, 但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的 善意第三人 的, 不予支持, 法律另有规定的除外 第七条人民法院 仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书 裁决书 调解书, 以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书 以物抵债裁定书, 应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立 变更 转让或者消灭的人民法院 仲裁委员会的法律文书 第八条依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权, 但尚未完成动产交付或者不动产登记的物权人, 根据物权法第三十四条至第三十七条的规定, 请求保护其物权的, 应予支持 第九条共有份额的权利主体因继承 遗赠等原因发生变化时, 其他按份共有人主张优先购买的, 不予支持, 但按份共有人之间另有约定的除外 第十条物权法第一百零一条所称的 同等条件, 应当综合共有份额的转让价格 价款履行方式及期限等因素确定 第十一条优先购买权的行使期间, 按份共有人之间有约定的, 按照约定处理 ; 没有约定或者约定不明的, 按照下列情形确定 : ( 一 ) 转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的, 以该期间为准 ; ( 二 ) 通知中未载明行使期间, 或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的, 为十五日 ; ( 三 ) 转让人未通知的, 为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日 ; 26

27 ( 四 ) 转让人未通知, 且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确 定的同等条件的, 为共有份额权属转移之日起六个月 第十二条按份共有人向共有人之外的人转让其份额, 其他按份共有人根据 法律 司法解释规定, 请求按照同等条件购买该共有份额的, 应予支持 其 他按份共有人的请求具有下列情形之一的, 不予支持 : ( 一 ) 未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买, 或者虽主张优先购买, 但提出减少转让价款 增加转让人负担等实质性变更要求 ; ( 二 ) 以其优先购买权受到侵害为由, 仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效 第十三条按份共有人之间转让共有份额, 其他按份共有人主张根据物权法第一百零一条规定优先购买的, 不予支持, 但按份共有人之间另有约定的除外 第十四条两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时, 请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的, 应予支持 第十五条受让人受让不动产或者动产时, 不知道转让人无处分权, 且无重大过失的, 应当认定受让人为善意 真实权利人主张受让人不构成善意的, 应当承担举证证明责任 第十六条具有下列情形之一的, 应当认定不动产受让人知道转让人无处分权 : ( 一 ) 登记簿上存在有效的异议登记 ; ( 二 ) 预告登记有效期内, 未经预告登记的权利人同意 ; ( 三 ) 登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定 决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项 ; ( 四 ) 受让人知道登记簿上记载的权利主体错误 ; ( 五 ) 受让人知道他人已经依法享有不动产物权 真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的, 应当认定受让人具有重大过失 第十七条受让人受让动产时, 交易的对象 场所或者时机等不符合交易习惯的, 应当认定受让人具有重大过失 第十八条物权法第一百零六条第一款第一项所称的 受让人受让该不动产 或者动产时, 是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时 当事 27

28 人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的, 转让动产法律行为生效时为动产 交付之时 ; 当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的, 转让人与受让人 之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时 法律对不动 产 动产物权的设立另有规定的, 应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意 第十九条物权法第一百零六条第一款第二项所称 合理的价格, 应当根据转让标的物的性质 数量以及付款方式等具体情况, 参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定 第二十条转让人将物权法第二十四条规定的船舶 航空器和机动车等交付给受让人的, 应当认定符合物权法第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的条件 第二十一条具有下列情形之一, 受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的, 不予支持 : ( 一 ) 转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效 ; ( 二 ) 转让合同因受让人存在欺诈 胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销 第二十二条本解释自 2016 年 3 月 1 日起施行 律师解读 : 解释 共 22 个条文, 重点内容包括以下六个方面 : ( 一 ) 关于不动产登记与物权确认或基础关系争议权法 第十四条规定, 不动产物权的设立 变更 转让和消灭, 依照法律规定应当登记的, 自记载于不动产登记簿时发生效力 实践中, 有观点认为, 除非法律另有规定, 未经不动产登记机构登记就不能取得及享有不动产物权, 不动产物权争议涉及到登记就应通过行政诉讼解决 这种观点受众颇广, 在很大程度上导致实践中出现了民事 行政审判部门互相推诿以及民事裁判与行政裁判冲突的现象, 这不仅徒增当事人讼累, 也有损司法的权威和公信 针对这一情况, 解 28

29 释 从两个方面作出规定 : 一是在案件的受理上, 规定因不动产物权的归属, 以及作为不动产物权登记基础的买卖 赠与 抵押等产生争议而提起诉讼的, 属于人民法院民事诉讼受案范围, 人民法院应依法予以受理, 民事审判部门应依法予以审理 二是从诉讼中不动产登记簿证明力的角度, 规定对发生争议的不动产物权归属的最终判断, 应当依赖于对原因行为或基础关系的审查, 故在当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符 其为该不动产物权的真实权利人的情况下, 应当支持其诉讼请求 ( 二 ) 关于预告登记的效力 物权法 第二十条第一款规定, 预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力 实践中, 对于现实登记权利人针对不动产的何种处分, 会因违反法律规定而不发生物权效力, 存在模糊认识, 一些案件中甚至出现不当扩大预告登记效力的倾向 基于预告登记制度的内涵, 正确适用预告登记制度, 必须注意坚持依法兼顾保障登记权利人的请求权与限制登记义务人的处分权的平衡原则, 为此, 解释 第四条对 物权法 第二十一条所称的不发生物权效力的 处分行为 进行了限缩性解释, 即将其限于未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权, 或者设定建设用地使用权 地役权 抵押权等其他物权的在法律上危及或者妨碍债权如期实现的行为 ( 三 ) 关于特殊动产转让中的 善意第三人 近年来, 有关船舶 航空器和机动车等特殊动产引发的纠纷呈逐年上升趋势 尤其是随着人们物质生活水平的提高, 机动车逐步走入普通百姓的日常生活, 据统计, 截至 2015 年 5 月, 全国机动车总保有量达 2.69 亿辆 机动车的二手交易也大量增加, 实践中机动车名实不符的情况也并不鲜见 加之因机动车抵押 交通事故引发损害赔偿 机动车所有权人破产等原因而形成的权利人, 也会在诸多情形下与机动车买卖交易的双方当事人的权利产生交集, 因此, 如何处理好相关纠纷成为审判实践中的热点和难点 基于此, 解释 第六条以实践中经常发生的权利冲突类型为导向, 遵循特殊动产物权变动的物权法规则, 通过排除转让人的债权人作为物权法第二十四条所称 第三人 的角度进行了规定 ( 四 ) 关于发生物权变动效力的人民法院 仲裁委员会的法律文书的范围 29

30 根据 物权法 第二十八条规定, 人民法院 仲裁委员会的法律文书直接导致的物权变动, 不以登记 交付为生效要件, 法律文书一经生效, 即发生物权效力 对于直接导致物权变动的人民法院 仲裁委员会作出的法律文书的范围问题, 一直是司法实践中争论不休的难题 我们认为, 基于维护物权变动模式体系安定的目的, 应当注意防止实践中不适当地扩大化适用 物权法 第二十八条, 损害相关权利人的合法权益, 故需要对该条所称人民法院 仲裁委员会的生效法律文书进行目的性限缩解释 基于此, 解释 第七条规定: 人民法院 仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书 裁决书 调解书, 以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书 以物抵债裁定书, 应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立 变更 转让或者消灭的人民法院 仲裁委员会的法律文书 ( 五 ) 关于按份共有人优先购买权的司法保护 物权法 第一百零一条确立了按份共有人优先购买权制度, 但该条表述较为简单, 远远不能解决优先购买权行使的前提条件 方法及法律效果等实践中亟需明确的重要问题, 这还导致按份共有人优先购买权的实践运用及司法判断标准不一 尺度各异, 严重影响按份共有人优先购买权制度功能的发挥 解释 根据 物权法 第一百零一条的立法精神和目的, 对按份共有人优先购买权制度进行了细化, 通过第九条至第十四条共计六个条文, 分别从按份共有人优先购买权行使的起始条件 同等条件的认定 行使期间 主体范围以及裁判保护等方面进行了规定, 极大地完善了按份共有人优先购买权行使的制度架构, 使得这一制度从法律的原则规定成为走入现实的具有高度可操作性的鲜活制度 ( 六 ) 关于善意取得制度的适用 物权法 第一百零六条规定了善意取得制度 从司法实践看, 与善意取得相关的纠纷非常常见, 它不仅存在于物权确认纠纷 执行异议之诉等纠纷中, 而且更为广泛地遍布在为数众多的合同 侵权乃至婚姻家庭继承纠纷中 而 物权法 第一百零六条在理解上存在诸多争议之处, 如何正确适用善意取得制度是 物权法 适用中的一个重点 难点和热点 对此, 解释 第十五条规定了 善意 认定的基本标准, 即 物权法 第一百零六条规定的善意取得中的 善意 具体指什么, 以及在诉讼中由谁承担举证责任 ; 第十六条 第十七条则分别就不动产 30

31 善意取得中受让人非善意的认定 动产善意取得中受让人重大过失的认定作出具体规定 ; 这三条规定与第十八条关于善意的判断时间的规定, 共同构成了对 物权法 第一百零六条第一款第一项 受让人受让该不动产或者动产时是善意的 的具体解释 第十九条则针对 物权法 第一百零六条第一款第二项 以合理的价格转让, 指出应严循立法目的与价值取向, 立足个别交易的具体情况, 深刻体察社会一般交易认知感受, 准确判断价格是否合理 第二十条对机动车等特殊动产如何适用 物权法 第一百零六条第一款第三项规定进行了明确 上述条文形成了对善意取得适用的较为完整的规则体系 此外, 解释 还基于增进司法裁判的社会认同, 简化裁判理据的目的, 立足于法律不保护非法交易的价值理念, 对善意取得制度适用的排除情形进行了规定 专业解读 法律风险无处不在, 此处专业解读了各企业在运营过程中极 31

32 易混淆疏忽的法律问题, 有助您规避法律风险, 为您保驾护航! 不良资产处置的重点法律问题研究 从我国立法实践看, 主要采用以风险 营利能力和变现能力为基础的方法对资产进行分类, 以明确 良性 与 不良 资产 对于权属明确 权利未受严重限制和侵害 具有营利能力和较强变现能力的资产作为优质资产, 反之则为 不良资产 不良资产包括坏帐 存货 投资 待摊费用 固定资产 在建工程 无形资产和担保损失以及经营证券 期货 外汇交易等 我们曾经把不良资产比喻成冰棍, 意思是说不良资产要尽早出手, 否则拿在手里的时间越长就会像冰棍一样化得越多, 因此, 应该通过多种方式合理处置不良资产 本文以下将具体探究不良资产处置过程中遇到的诸多重点法律问题 一 不良资产处置的方式及实务操作不良资产处置是指通过综合运用法律允许范围内的一切手段和方法, 对不良资产进行的价值变现和价值提升的活动 主要包括主要包括债转股 债务重组 债权转让 破产清算 诉讼追偿等处置方式 ( 一 ) 债转股 1 含义目前, 通常所指的债转股是指通过金融资产管理公司等方式, 对一部分产品有市场 发展有前景, 由于负债过重而陷入困境的重点企业, 变其对银行的负债为其所有, 银行将其债权转让给金融资产管理公司, 金融资产管理公司将该部分债权作为向企业的投资入股资金, 以股东的身份参与企业的经营管理 2 债转股的一般法律程序债转股企业确定后, 一般按照如下法律程序操作 : (1) 确认债权 : 本金 利息和其他损失 ; (2) 论证债转股的可行性 ; 1 产品的市场分析 2 资产的量化和产权明晰程序 3 设备的先进程度 32

33 4 管理制度的完善程度 5 经营层的品德与和谐 6 建立现代企业制度的可行性 (3) 由会计师事务所等中介服务机构对债转股企业的资产进行评估 ; (4) 由律师出具差全和债转股可行性的法律意见书 ; (5) 签订 债转股协议书 ; (6) 原股东会决议, 通过吸收新股东和增加注册资本的董事会决议 ; (7) 签订解除债权债务的合同, 签订解除有担保债务的担保合同 ; (8) 制定新的公司章程 ; (9) 对新的公司进行验资, 由会计师事务所出具验资报告 ; (10) 办理变更工商登记手续 ; (11) 新公司向股东签发 股东出资证明书 ; ( 二 ) 债务重组债务重组的内容和形式丰富多样, 在此主要介绍以处置不良资产为目的的剥离与兼并 1 不良资产的剥离不良资产的剥离是要求企业内部设立不良资产管理公司 ( 或管理部门 ), 通过多种合法有效的方式将企业不良资产予以剥离并转入不良资产管理公司 ( 或管理部门 ), 运用市场机制和不同于一般企业的管理政策 管理手段对企业不良资产进行集中与专业化的管理 具体的剥离方式主要有 : (1) 以减资方式剥离不良资产这种方式的实施主体主要是集团母公司, 一般分三步操作 第一步, 清理子公司 ( 多为全资 控股公司 ) 资产, 根据其资产状况进行分类 ; 第二步, 剥离并收回其中的不良资产, 同时相应减少对子公司的投资, 子公司按规定办理相关的减资登记手续 ; 第三步, 母公司再将收回的不良资产划转给内部设立的管理部门, 由其进行经营管理 33

34 (2) 以资产置换方式剥离不良资产根据实施主体的不同, 这种方式又可分为两种情况 : 第一种情况, 其实施的主体是母公司, 即母公司以其优良资产与子公司的不良资产进行等值置换, 这样既剥离了子公司的不良资产, 优化了子公司资产结构, 又减少了繁琐的公司变更登记手续 ; 第二种情况是先由母公司设立专门的不良资产管理公司, 该公司再以其优质资产与母公司本部及其子公司的不良资产进行等值置换, 好坏资产籍此完全分离, 但前提是不良资产管理公司必须有可以置换的优良资产, 这需要母公司在内部政策 企业资源等方面予以统筹安排 (3) 以收购方式剥离不良资产这种方式也有两种情况 : 第一种情况是母公司以货币资金收购子公司所清理出来的不良资产 ; 第二种情况是母公司所设立的不良资产管理公司以货币资金收购子公司的不良资产, 前提是不良资产管理公司有足够支付的货币资金 这种方式的好处是出让不良资产的企业不会减资, 也不需要进行繁琐的公司变更登记手续 (4) 以投资方式剥离不良资产这种方式主要针对母公司而言 母公司将其不良资产 ( 包括本部形成的不良资产和以减资方式 以置换方式 以收购方式从子公司收回的不良资产 ) 经评估后作为投资注入到母公司所专门设立的不良资产管理公司 这种方式在实际工作中比较常见, 但其突出的缺点是, 当专门设立的不良资产管理公司清理完不良资产后, 由于可变现资产价值的有限性, 可能会造成公司形成巨大的未分配利润赤字, 而相对应的是实收资本或资本公积的巨额正数 (5) 以委托管理方式 剥离 不良资产这种方式是企业集团将其本部及子公司存在的全部不良资产整体打包后委托给不良资产管理公司进行专业化管理 该方式不改变企业法人财产的权属关系, 剥离的只是企业不良资产的经营管理权 不良资产所属企业与不良资产管理公司之间仅仅只是一种委托代理关系, 存在着代理成本 这种 剥离 是一种有限剥离 采用这种方式, 将不良资产托管之后, 企业可以集中精力开展其他业务, 参与市场竞争 34

35 2 不良资产兼并不良资产兼并是指企业通过兼并 资产注入 股份化 出售 建立核心公司等方式, 实现不良资产主体的重新选择和组合, 优化企业资产结构, 建立符合市场经济要求的 富有竞争力的优质资产组织体系 不良资产兼并重组的目的是企业旨在取得另一企业的经营控制权及所有权, 并将其纳入所属的企业或企业群体的经营体系中 其方式主要有跨企业重组 企业集团内部重组 行业整体重组等方式 ( 三 ) 转让不良资产转让是指将一定数量的债权 股权和实物等资产进行组合, 形成具有某一特性的资产包, 再将该资产包通过协议转让 招标 拍卖 资产置换等手段进行处置的方式 转让尤其是通过资产打包处置方式一般适用于单笔资产处置成本高而回收价值小 资产过于分散 单笔资产处置难度大 处置周期长及其它适合打包处置的情形, 以提高处置效率 对于这种处置方式应关注以下两个方面 : 1 转让的审核程序及实施步骤根据 金融资产管理公司资产处置管理办法 ( 修订 ) 的规定, 不良资产的审核程序分别如下 : (1) 资产管理公司资产处置实行 评处分离 审处分离 集体审查 分级批准 上报备案 的办法 具体程序由办事处资产管理和处置部门制定处置方案, 经征询资产评估 资金财务 法律等部门意见后, 在授权范围内的处置方案及相关资料 ( 如评估报告 法律意见书等 ) 提交办事处资产处置专门审核机构审查通过后, 由办事处总经理 ( 主任 ) 批准实施 对超出授权范围的, 上报公司审批 ; (2) 公司以出售方式处置资产时, 原则上应先经合法 独立的评估机构评估, 参照评估价值确定折股价或底价, 并合法 合理地评估 认定回收资产的公允价值 ; (3) 公司转让不良资产时, 原则上应采取竞标 竞价方式 公司在处置资产的过程中应及时取得有关评估 竞标 竞价 公示 公证的法律文书 公司资产处置必须杜绝暗箱操作, 严禁私下处置和内部交易 公司以招标投标方式处置不良资产, 按公开 公平 公正的原则, 可采取公开招标和邀请招标的形式进行, 至少有 3 家以上 ( 含 3 家 ) 投标人投标方为有效 ; 35

36 (4) 公司以拍卖方式处置资产, 应采取公开方式选择有资质的拍卖中介机构, 按照 中华人民共和国拍卖法 的规定进行 拍卖底价的确认按资产处置程序办理 公司在组织拍卖不良资产时, 应当事先通知财政部驻当地财政监察专员办事处参加, 专员办对拍卖底价的确认及拍卖程序是否符合有关规定进行监督 ; (5) 公司可对债权资产进行打包转让, 打包转让的单包资产账面原值 ( 包括贷款本金和表内应收利息, 下同 ) 合计 1 亿元 ( 含 1 亿元 ) 以下 完全由呆账类债权构成的单包资产账面原值的合计 5 亿元 ( 含 5 亿元 ) 以下时, 转让方式和价格由公司按资产处置程序自行确定 打包转让的单包资产账面原值合计超过 1 亿元 完全由呆账类债权构成的单包资产账面原值合计超过 5 亿元时, 公司应先就打包的必要性和适当性征求债权所在地专员办意见后, 再由公司资产处置专门审核机构审议决定, 并报财政部备案 2 转让方案的主要内容和审核重点 (1) 处置原则资产公司采取打包转让方式既要有利于加速处置, 降低成本, 又要符合回收最大化的原则, 不能单方面追求处置速度和节约费用而忽视损失 (2) 打包规模资产包规模应适中, 既防止资产包过大而限制投资者范围, 影响资产转让的公平性, 也防止资产包规模过小而达不到打包处置的基本目的 (3) 资产包结构应该科学合理组包, 保证包内资产质量 形态 行业 地区分布等的合理性 (4) 转让方式具体方式包括招标 拍卖 要约邀请和协议转让等 采取协议转让等非公开方式的, 应说明理由, 并采取相关措施保证转让的公正性和透明度 (5) 转让对象包括是否具有确定的转让对象, 对受让对象的资格和条件有何具体要求 (6) 价格包括定价的依据 方式和过程, 是否评估和评估方式 采取外部评估的, 应说明评估机构的选择过程和评估情况 ; 未采取外部评估的, 应说明原因以及替代定价方法的科学性和合理性 36

37 ( 四 ) 利用外资和民间资本解决不良资产利用外资和民间资本解决不良资产是我国近几年出现的一种新的不良资产处理方式 利用民间资本和外资处置不良资产的主要方式和途径主要有 : 1 直接向民营资本 外商出售股权 债权 实物资产包括由外商组建外商独资企业, 利用外资参与国内企业并购重组 具体出售方式可以采取单项资产或批量资产协议转让 招标 拍卖等 2 以所拥有的企业股权 实物资产作价出资以所拥有的企业股权 实物资产作价出资, 与民营资本 外商组建合资企业 3 以资产组合出资以资产组合出资与民营资本 外商投资组建合资公司, 合资公司主要对不良资产进行管理 重组和处置 双方按投资比例分享资产处置收益 4 资产证券化以适宜资产组合的未来现金流为担保支持在境内对国内外投资者或在境外对国外投资者发行证券 5 分包 托管主要将资产组合分包 托管给民营企业或境外机构, 利用其专业技术 管理经验和国际市场进行处置 上述外商包括境外金融机构 非金融机构 跨国企业 中介机构 专业资产管理机构等, 也包括境内外商投资企业 二 不良资产处置程序存在的法律问题不良资产处置是一项复杂的工作, 一般来说, 都会需要公司内部包括财务 法律 项目管理 人事等诸多业务部门的相互配合, 任何一个环节出现问题都可能触发法律风险, 导致资产流失 与此同时, 不良资产处置本身会涉及一系列复杂的法律关系, 其中包含了诸如借贷 担保 合同 破产等不同的法律关系, 对这些复杂法律关系的任何不正确判断都可能产成法律风险 ( 一 ) 债务追索程序中存在的法律风险及其解决对策债务追索在不良资产处置工作中理应占用很大的工作量, 作为债权人依法享有的向债务人追索债务的权利, 债务追索主要包括主债权 从债权和债权人的其它权利三个方面 37

38 1 主债权指依照法律规定债权人应当向债务人主张的权利 一般来说, 不良资产的主债权比较清晰, 但也存在不明确的情况, 如债务人与债权人在债务本金和利息的计算上可能产生不一致, 这就要求依法正确主张债权本金和利息 另外一种特殊情况, 是由于债务人的合并 分立 重组等债务人的法律主体可能发生了变化, 如债务人尚未进行债务清算就被有关主管部门撤消的, 对此, 应根据国家有关法律规定, 将其主管部门或债务变更后的当事人作为偿债主体进行追索 此外, 向主债务人主张债权应当在法律规定的诉讼时效期间内, 否则, 就会失去法律的保护 2 从债权它主要包括保证债权 抵押债权 质押债权三种, 其中抵押债权和质押债权在债务追索中的法律性质相近 所谓保证债权, 是指设定了保证担保, 债权人可依法向保证人主张权利的一种债权 按照国家法律规定, 保证人应当在合同约定的保证期限内依约承担保证责任 否则, 就构成违约, 就要承担相应的违约责任 据此 : (1) 我们应当在合同约定的保证期限内向保证人及时主张权利, 否则, 就会失去保证合同效力, 就不能依法追究保证人的保证责任 (2) 债权人应当在法律规定的诉讼时效期限内向保证人及时主张权利, 否则, 就会失去诉讼时效, 就会得不到法律的保护 (3) 对保证合同无效的保证人, 也可依法追索其相应的赔偿责任 此外, 在对保证人的债务追索过程中, 也要注意债权主体和债权金额的确定问题 所谓抵押 ( 质押 ) 债权, 是指在债权上设立了抵押或质押担保的债权 一般来说, 提供债权抵押或质押的是债务人自己, 有时候也有第三人提供抵押品或质押品的情况 在债务人提供抵押品或质押品的情况下, 虽然债务人本身已经承担了偿还债务的义务, 但由于债权人 ( 抵押权人或质押权人 ) 对抵押财产或质押财产有依法处分权和优先受偿权, 因而抵押权或质押权的有效与否, 对最大限度的维护债权人 ( 抵押权人或质押权人 ) 的合法权益, 尽量减少不良资产损失, 提高不良资产的处置收回率等具有十分重要的意义 3 其他依法应当承担债务的责任人 38

39 如根据国家有关法律规定, 股东或投资人应当在其出资或约定出资的额度范围内对外承担民事责任, 因而在股东或投资人出资不实或出资后抽逃出资的情况下, 债权人可依法向股东或投资人追索相应的连带责任 又如承担验资责任的会计师事务所, 根据国家有关法律规定, 会计师事务所应当对其验资的注册资本的真实性负责, 在资产处置工作, 若发现会计师事务所存在虚假出资或验资不实, 可依法追究其相应的赔偿责任 ( 二 ) 资产处置方案中存在的法律风险及其解决对策资产处置方案是在债务追索的基础上制定的资产处置具体措施 实践证明, 在制定资产处置方案应当注意以下几点 : 1 资产处置方案采取的处置方式必须是国家法律规定可以采取的资产处置方式根据国家有关法律规定, 一般可以采取的资产处置措施主要有 : 债务重组 以物抵债 债权转让或出售 拍卖 招标 租赁 债转股 资产证券化 公开发行股票上市 诉讼 破产清算等 可以说, 凡依法可采取的资产处置方式, 公司都可以采取 但在采取某种具体资产处置方式时, 应当注意不得违反国家有关法律规定, 否则就是违法, 就会影响资产处置工作的顺利开展, 并可能承担相应的法律责任 2 资产处置有关协议 程序必须符合国家有关法律规定一是进行资产处置必须签订有关协议或合同 ; 二是所签订的协议内容必须符合 合同法 担保法 等有关法律规定, 符合国家关于处置不良资产的有关法律 政策 制度规定 例如就债权转让的程序而言, 根据我国 合同法 规定 : 债权人转让权利的, 应当通知债务人 未经通知, 该转让对债务人不发生效力, 但是, 法律对 通知 的形式未作明确规定, 对是否要以债务人确实收到为要件, 某些公司 企业的债权, 涉及的金额往往较大且债务人数较多, 如果要求每笔债权的转移均以债务人确认为要件, 实践操作的可行性较小, 特别是还存在有些债务人为了逃废债务, 故意不签收通知的情形, 因此, 建议通过在新闻媒体上进行公告的方式, 合理防止债务人以没收到债权转移通知为由, 拒绝向受让人履行债务, 以逃废债务, 最大限度地保护资产的安全 39

40 ( 三 ) 破产程序中存在的法律风险及其解决对策破产制度是市场经济中的一种企业运营机制, 它通过法律保障的方式自动 筛选 和 淘汰 为整个市场经济运行提供了一种淘汰落后的途径 但是即使是在新的破产法实施以后, 我们也必须注意防范采取破产方式处置不良资产时可能存在的法律风险 1 清偿有限风险对债权人来说, 通过申请债务企业破产清算能够得到的清偿非常有限 这主要是由于走入破产程序的企业, 一般都是没有发展前景 资不抵债, 不能偿付到期的债务, 继续经营无望的企业 对这些企业进行清算, 债权人不但不能得到足够的清偿, 而且对于通过破产接收的实物资产, 还必须妥善保管好相关的权属证明 尽快出售, 这又将花费其一定的时间 人力和财力, 加大了不良资产重组的成本, 降低了资产重组效益 因此, 在对这些企业进行清理的过程中, 必须及时接管破产企业, 妥善保管 清理 估价 处理和分配破产财产, 防止低价转移 隐瞒等损害债权人利益的行为发生 2 破产欺诈风险对于抽逃资产, 另立企业 ; 不当扩大优先偿还债权范围和缩小破产财产范围的行为 ; 低价处置破产财产问题等一系列破产欺诈行为 一方面要加重负责人的责任 ; 另一方面要完善相关的法律法规 此外, 还应当重视地方保护主义倾向和不当干预的问题 在不良资产处置中, 同时还存在, 还存在债权人追偿力度不够 激励约束机制不足 产权过户手续繁琐 评估程序复杂 交易价格难以确定等诸多问题, 这些问题都直接或者间接的影响了我们对不良资产的处置, 拖延了不良资产处置进度 因此, 我们必须严格按照相关法律程序 在现有地法制基础上完美管理机制, 把控法律风险, 妥善处置好不良资产, 实现企业资产保值增值 40

41 建设工程纠纷中 擅自使用建设工程 的司法认定标准剖析 建设工程施工合同履行过程中, 竣工验收是常态, 但有时候发包人为了提前获得收益或者为了达到拖欠工程款等目的, 对建设工程不予验收就直接投入使用 这就是我们日常所说的 擅自使用 最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 以下简称 司法解释 ) 第 13 条和第 14 条对 擅自使用 的后果进行了规定 认定发包人如 擅自使用 的, 则以 擅自使用 之日作为竣工日期, 并由发包人承担法律责任 但实践中对于何为 擅自使用, 即 擅自使用 的认定标准, 仍没有一个统一的司法认定意见 本文对建设工程施工合同纠纷中 擅自使用 的认定标准进行了梳理和分析 一 擅自使用 认定标准的重要性工程的竣工日期对承发包双方来说, 具有重大的意义, 工程竣工验收合格, 证明承包人完成了合同约定的施工任务, 交付给发包人后, 工程的风险也发生了转移 正因为如此, 对竣工日期的把握显得尤为重要 由于实践中对竣工日期的认定存有不少争议, 故, 司法解释 第十四条对此作了界定, 该条规定, 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的, 按照以下情形分别处理 : ( 一 ) 建设工程经竣工验收合格的, 以竣工验收合格之日为竣工日期 ; ( 二 ) 承包人已经提交竣工验收报告, 发包人拖延验收的, 以承包人提交验收报告之日为竣工日期 ; ( 三 ) 建设工程未经竣工验收, 发包人擅自使用的, 以转移占有建设工程之日为竣工日期 前两种情形, 实践中争议较少 第三种情形 ( 即 擅自使用 ), 是最高人民法院从司法审判意见上第一次进行了确认, 但如仅以 转移占有 为认定 擅自使用 的标准, 尚无法解决实践中的复杂情形 故, 对 擅自使用 的认定标准进行界定, 可有利于对发包人未经验收, 擅自使用情况下实际竣工日期的认定, 41

42 也有利于界定承发包双方的风险转移点, 对工程款的支付起算点和竣工结算均有重要影响 二 擅自使用 认定标准的实践问题分析对于 擅自使用 的认定标准, 可说五花八门 在此, 笔者结合最近几年所承办的案件, 对实践中涉及 擅自使用 的三种情形进行分析 ( 一 ) 经承发包双方协商一致转移占有建设工程, 发包人的使用行为是否属于 擅自使用 实践中, 很多发包人在抗辩 擅自使用 时, 常常把 擅自使用 解释为 : 发包人未经承包人同意而使用工程 反之, 如果发包人使用工程已获得了承包人同意而转移占有的, 就不应认为是 擅自使用 那么, 该解释是否合理呢? 笔者认为, 该理解是不符合法律法规规定的 对 擅自使用 的理解, 我们应从该司法解释所依据的法律法规的整体性上进行解释, 而不能仅从字面上分析 司法解释 开篇就强调 根据 民法通则 合同法 招标投标法 民事诉讼法 等法律规定 制定本解释 我国的 合同法 第 279 条 建筑法 第 61 条, 均作了同样的规定 : 建设工程竣工验收合格后, 方可交付使用, 未经验收或者验收不合格的, 不得交付使用 而国务院于 2000 年颁布的 建设工程质量管理条例 第十六条也作了类似的规定: 建设工程经验收合格的, 方可交付使用 法律 行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用, 主要考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象, 一旦不合格工程在使用过程中出现事故, 则会造成大量的人员伤亡和财产损失 并且在使用未经竣工验收的建设工程过程中, 一旦发生质量问题, 责任往往难以分清, 易产生纠纷 所以笔者认为, 法律规定的 擅自使用 应该是针对是否竣工验收, 如果通过竣工验收了, 则不管承包人是否同意使用, 都不属于擅自使用 如果工程没有通过竣工验收, 即使承包人出于各方面原因同意移交给发包人使用, 仍属于发包人擅自使用 也就是说, 发包人擅自使用建设工程是违法行为, 不会因为承包人和发包人之间约定可以使用, 而改变其违法性质 ( 二 ) 承包人能否仅以向发包人交付钥匙, 作为发包人 擅自使用 的标准这种情况在装饰工程中比较常见, 尤其是酒店客房的装饰工程, 承包人完成 42

43 了装饰工程, 并将客房的钥匙移交给了发包人, 以便发包人组织验收, 但双方未进行验收, 后发包人投入使用 那么, 能否以承包人交付钥匙的日期作为发包人 擅自使用 的起算日期呢? 笔者认为, 我们应认清 使用 的含义, 才能更好得辨明该问题 针对工程而言, 它的 使用, 首先针对的就是建设工程的使用功能或者说是用途, 但这里说的使用功能或者用途, 应该按照建设工程 ( 建筑物 ) 的通常 一般用途来理解 比如建筑物通常用途之一是可以用来住宿 避风挡雨 可用来堆放物品等, 因此发包人利用宿舍或者生产车间等堆放产品, 利用宿舍楼住人等就是使用 其当然包含直接利用建设工程的使用功能, 如 : 发包方在车间内进行设备安装活动就是对厂房的使用 其次是要在一定时间 空间内的实际占用或控制 这就排除了发包方短时间或偶尔进入建筑物内的行为, 以及对建筑物本身不具有实际意义的使用行为, 如仅仅利用外墙悬挂横幅的行为等就不应认定为使用 最后, 还要注意 使用 的范围 ( 数量 ), 并不是说对其中部分建筑物的使用就认定是对整个工程的使用, 只能对已使用部分做使用认定, 而不能一概而论 具体到上述问题中, 如果发包人仅仅收取了承包人递交的钥匙, 并未真正进入营业, 只能说该工程的保管责任转移给了发包人, 不能据此认定为发包人已投入使用 ; 而如果发包人不予验收, 又实际投入使用 ( 如进行了试营业, 甚至是正式营业 ), 则可认定为发包人实际使用了, 但对于实际使用的日期应结合交钥匙和营业日期, 来综合认定比较适宜, 而不能仅以交钥匙作为实际使用的开始日期 ( 三 ) 对整个工程未有竣工验收手续, 但进行了消防验收, 消防验收合格后, 发包人投入使用, 是否属于发包人 擅自使用 在笔者接触的部分装饰工程中, 尤其是酒店 宾馆等类型的装饰工程中, 在装饰工程尚未验收的情况下, 发包人为了提前投入使用以尽快获得收益, 要求承包人先行提供消防验收资料, 并进行了消防验收, 消防验收合格后, 发包人就投入了正式营业, 但并未有整个装饰工程的验收手续 那么, 对于承包人承包施工的工程未经承发包双方验收合格, 仅有消防验收合格文件, 发包人投入使用, 进行营业的, 是否仍属于 擅自使用 的情形? 笔者认为, 针对这种经过消防验收, 却未有正式的工程验收手续, 发包人就 43

44 投入使用的行为, 笔者认为应以工程初验合格的日期, 作为工程的实际竣工日期比较妥当 因为这种情形, 并非完全的未经验收, 而是发包人为达到拖延支付工程款等目的不予进行最终验收, 而且, 发包人一般情况已组织各方进行了初验, 确认工程质量合格, 在消防验收合格后, 发包人实际上也正式投入了使用, 以实际行为进一步确认了承包人的施工质量符合发包人的要求 故, 该种情形应属于正常的验收合格, 承包人应从初验合格之日起, 承担工程的质量保修义务 三 擅自使用 的司法认定标准和建议综合以上几种情况, 笔者认为, 对于 擅自使用 的认定标准, 应符合以下几个原则 : ( 一 ) 以未经正常验收程序为前提, 如正常验收合格 ( 即使承包人未有验收资料 ), 再投入使用, 就不属于 擅自使用 ; ( 二 ) 如未验收通过, 即使承包人双方一致同意发包人使用的, 仍属于 擅自使用 ; ( 三 ) 应处于发包人控制 自由支配下的正常使用, 以满足建设工程的使用用途为准 ; 由于实践中发包人擅自使用的情形逐渐增多, 但承包人, 尤其是个人挂靠建筑企业进行施工管理的, 往往经验法律意识不强, 不知道 擅自使用 的法律后果, 也未重视对发包人 擅自使用 情形的证据保全 在发生纠纷时, 再去收集发包人 擅自使用 的证据, 往往会很困难, 且对于 擅自使用 日期的认定会晚于实际使用的日期, 承包人会处于极其不利的地位 故, 笔者建议 : ( 一 ) 承包人应在自行验收合格后, 及时向发包人递交书面竣工报告, 要求发包人在合理期限内组织验收, 并要求发包人现场代表签收, 必要时, 可通过公证邮寄的方式邮寄给发包人 如发包人拖延验收的, 则可根据 司法解释 第十四条的规定, ( 二 ) 承包人已经提交竣工验收报告, 发包人拖延验收的, 以承包人提交验收报告之日为竣工日期 ; 认定为承包人提交竣工报告之日为竣工日期 ( 二 ) 如承包人未提交书面竣工报告, 发包人就要求承包人移交钥匙, 其后发包人也投入使用的, 则承包人一定要做好钥匙移交记录表, 并通过摄像 拍照等 44

45 方式, 必要时通过公证处进行公证, 及时收集发包人实际使用的第一手凭证 ( 三 ) 如承发包双方和设计 监理等单位进行了验收, 并确认验收合格的, 承包人应保存一份原始的验收合格凭证, 并在验收合格表上注明具体的验收合格日期, 避免手中无凭证或者有凭证却无实际竣工日期的尴尬局面 公司僵局及其法律应对 公司僵局直接表现为股东和董事因相互之间的对抗致使公司决策机构瘫痪, 管理活动停滞, 工作效率低下, 是一个企业发展受阻 陷入困境的开端 公司的衰败 公司财产的损耗, 投资者利益无法保障, 这是社会整体利益的损失 因此, 应当为公司提供预防和化解僵局的必要法律途径, 尽可能通过事前的筹划和约定防范僵局以及妥善地处理僵局 一 概述 公司僵局 是指公司在存续运行中由于股东 董事之间矛盾激化而处于僵持状况, 导致股东会 董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策, 从而使公司陷入无法正常运转, 甚至瘫痪的状况 公司僵局往往表现为股东之间的冲突或者是公司管理层内部的对抗 一旦股东之间的矛盾激化, 各方就会借助所持或所控制股权进行牵制进而形成股东之间的对抗, 而股东之间的冲突往往体现为代表他们利益的董事之间的冲突 由此可见, 公司僵局根本上是股东之间的冲突对抗形成的僵局 有限责任公司的股东人数较少, 此种股权结构本身就比较容易造成股东间的对抗, 而且股权的交易市场也不活跃, 冲突引发后异议股东难以通过退出公司解决僵局 类似的股权集中于少数股东的股份有限公司也可能出现公司僵局, 但由于股份有限公司股权的转让比较灵活, 异议股东的退出途径比较有保障, 所以股东通过诉讼解散公司释放公司僵局的情形并不多见 二 公司僵局的预防 45

46 既然公司僵局的出现会带来一系列的不良后果, 我们就应该积极防患于未然, 通过事先有效规划来避免公司出现僵局 我们认为可以通过以下安排为企业减少僵局产生的法律风险 1 在股权结构上尽量避免持股比例出现对等如果由于两方出资相等而导致持股比例相等, 此时建议就相关事项表决时采取不同于出资比例的表决权比例 实践中可以考虑在章程中规定, 特定事项上其中某一方拥有超过半数的表决权 2 规定利害股东 董事表决回避制度股东或董事与股东会或董事会讨论的决议事项有特别利害关系 可能导致有害于公司利益的情形发生时 ( 如关联交易, 为股东 董事提供担保等 ), 该股东或董事及其代理人不得行使表决权, 股东也不得代理其他股东行使表决权, 以免损害公司和其他股东利益 3 制定限制控股股东所享有表决权的最高数额制度即由公司章程规定, 一个股东持有的股份达到一定比例时, 实行表决权的最高数额限制, 以防止其利用资本多数决制度, 侵害少数股东的合法权益 4 设定打破表决僵局的制度可以考虑在章程中规定, 就某事项形成僵局时就由特定机构或人员来居中解决, 包括但不限于独立董事 独立监事 行业协会, 甚至是相关行政主管部门或者仲裁机构, 还有学者建议可以由特定机构或人员暂时接管公司事务, 来防止公司因僵局而受到损失 5 设定股权强制回购条款此时可以在章程中约定, 一旦公司出现表决僵局, 持有多数股权的股东要以经独立评估机构评估的价格或按章程规定的计算方式得出的价格等来强制收购异议股东的股权 三 公司僵局的解决虽然我们可以通过在章程里设置一定的制度或者机制来预防公司僵局的出现, 但是还有一方面不应当忽视, 即一旦公司遇到了表决僵局如何有效地应对 1 导致公司僵局的某一方退出公司 46

47 对抗的某一方退出冲突, 是结束对抗或者僵局的最直接的办法 比如在公司僵局发生后, 由冲突一方收购另一方的股权或者由公司回购其中某一方的股权, 再或者公司可以启动减资程序实现其中某一方的退出 另外, 虽然公司法规定了异议股东的退出规则, 比如 公司法 第七十四条 有下列情形之一的, 对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权 : ( 一 ) 公司连续五年不向股东分配利润, 而公司该五年连续盈利, 并且符合本法规定的分配利润条件的 ; ( 二 ) 公司合并 分立 转让主要财产的 ; ( 三 ) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现, 股东会会议通过决议修改章程使公司存续的 自股东会会议决议通过之日起六十日内, 股东与公司不能达成股权收购协议的, 股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼 但是这些规定都不太具有操作性, 而且一旦形成公司僵局, 任何一方通常都不会愿意主动退出 所以, 依据预先设定的公司章程内容实现退出打开僵局是比较可行的 2 无利害关系的第三方介入经过在公司章程内事先约定, 一旦条件满足由第三方介入推动异议股东退出公司或者由其暂时接管公司 如果对抗双方同意还可以在公司僵局产生后达成请无厉害关系第三方介入解决的一致意见 3 通过诉讼解散公司实践中常常因为没有在章程中预先约定防止公司僵局出现或者解决公司僵局的制度措施, 致使公司僵局出现时股东们会被迫采取起诉方式请求法院解散公司 应当说, 通过诉讼来判决解散公司是不得已的一种解决方案, 适用前提是已经穷尽了其他解决方法 而且人民法院要判决解散一个公司, 除了要证明 公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失 外, 还必须考虑公司僵局是否 通过其他途径不能解决 此外, 人民法院在判决做出前应当进行调解, 在诉讼程序中也要尽可能通过冲突的一方退出来化解公司的僵局 (1) 公司经营管理发生严重困难的理解 : 47

48 公司法 第一百八十二条规定 公司经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 通过其他途径不能解决的, 持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 可以请求人民法院解散公司 最高人民法院关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定 ( 二 ) 第一条第一款规定 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东, 以下列事由之一提起解散公司诉讼, 并符合公司法第一百八十二条规定的, 人民法院应予受理 : ( 一 ) 公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会, 公司经营管理发生严重困难的 ; ( 二 ) 股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例, 持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议, 公司经营管理发生严重困难的 ; ( 三 ) 公司董事长期冲突, 且无法通过股东会或者股东大会解决, 公司经营管理发生严重困难的 ; ( 四 ) 经营管理发生其他严重困难, 公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形 第二款规定 股东以知情权 利润分配请求权等权益受到损害, 或者公司亏损 财产不足以偿还全部债务, 以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由, 提起解散公司诉讼的, 人民法院不予受理 最高人民法院发布的指导案例 8 号在裁判要点中明确 判断 公司经营管理是否发生严重困难, 应从公司组织机构的运行状态进行综合分析 公司虽处于盈利状态, 但其股东会机制长期失灵, 内部管理有严重障碍, 已陷入僵局状态, 可以认定为公司经营管理发生严重困难 公司经营管理发生严重困难 的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍, 如股东会机制失灵 无法就公司的经营管理进行决策等, 不应片面理解为公司资金缺乏 严重亏损等经营性困难 在证明公司处于 经营管理困难 的状态下, 再证明已无法通过其他途径解决, 只能解散公司 (2) 穷尽其他救济途径 48

49 关于 通过其他途径不能解决 公司经营管理的严重困难中的 其他途径, 有观点表示应该包括按照公司章程规定 股东间协议约定等手段, 股份内部转让 对外转让以及非诉请解散公司的其他司法救济, 比如股东提起股份回购请求之诉另外, 根据最高人民法院关于适用 中华人民共和国公司法 若干问题的规定 ( 二 ) 第五条规定 人民法院审理解散公司诉讼案件, 应当注重调解 当事人协商同意由公司或者股东收购股份, 或者以减资等方式使公司存续, 且不违反法律 行政法规强制性规定的, 人民法院应予支持 当事人不能协商一致使公司存续的, 人民法院应当及时判决 据此, 公司减资也应该作为打破公司表决僵局的一条有效途径 司法实践中, 由作为被告的股东或股东外第三人收购作为原告股东的股权是人民法院经常采用的替代性方案来避免公司被强制解散, 因此如果原告股东在起诉请求解散公司前没有尝试向被告股东或其他第三人转让其所持股份, 审理法院很可能会认定原告股东没有穷尽其他救济途径 同理, 如果作为原告一方的股东在解散公司的诉讼过程中不同意和被告股东就股权抓让事宜进行有效协商, 那么审理法院也很可能会认定原告没有穷尽 其他途径, 由此导致原告股东的诉请不被支持 综上, 即使案件审理中能够证明涉案公司确实 经营管理发生严重困难, 继续存续会使股东利益受到重大损失, 但如果认定仍有其他途径可采用, 人民法院本着尽量维持公司存续的原则, 往往推动不希望解散公司的股东与原告股东达成调解, 公司免于解散 : 由公司回购原告股权或者原告股东将其股权转让给其他股东 第三方从而退出公司 49

50 实战案例研习 本栏目将分享亲自实操的典型案例, 运用清晰的逻辑思维 能力进行案例的研究学习 答疑解惑, 为您规避风险, 成 竹在胸 如何行使房屋买卖合同的解除权 一 案情简介 2012 年 3 月 8 日, 甲公司将某房产转让给乙公司并签订了 转让协议, 2013 年 7 月 11 日, 甲公司与乙公司及丙签订 补充协议, 甲公司在与乙公司签订转让协议后就将案涉房屋交付给乙公司管理 经营, 乙公司已支付了首付款 3400 万元, 并自 2012 年 5 月 17 日起至 2014 年 6 月 26 日共计向案涉房屋内的租户收取租金 元及保证金 元 后因故上述两份协议未能履行 2013 年 12 月 18 日, 乙公司向甲公司发出 通报函, 提议解除上述两份协议 2014 年 6 月 28 日, 甲公司提起诉讼, 请求解除 转让协议 及 补充协议, 一审 二审 再审判决均予以支持 乙公司申请再审称, 参照 商品房买卖合同司法解释 第十五条第二款的规定, 甲公司未在乙公司 通报函 发出后三个月内行使解除权, 其解除权已在起诉前消灭 二 重点问题研习 商品房买卖合同司法解释 第十五条: 根据 合同法 第九十四条的规定, 出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款, 经催告后在三个月的合理期限内仍未履行, 当事人一方请求解除合同的, 应予支持, 但当事人另有约定的除外 法律没有规定或者当事人没有约定, 经对方当事人催告后, 解除权行使的合理期限为三个月 对方当事人没有催告的, 解除权应当在解除权发生之日起一年内行使 ; 逾期不行使的, 解除权消灭 本案的争议焦点为乙公司是否可以参照 商品房买卖合同司法解释 第十五条第二款的规定主张甲公司的解除权已经在起诉前消灭 根据案情可知, 法院判决支持了甲公司的诉求, 在此我们也认为法院的判决是合理无误的, 那么到底为什么本案中不能适用 商品房买卖合同司法解释 第十五条第二款的规定呢? 我们一起来分析三个问题 ( 一 ) 商品房买卖合同司法解释 的适用范围 50

51 商品房买卖合同司法解释 第一条明确规定: 本解释所称的商品房买卖合同, 是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人, 买受人支付价款的合同 甲公司并非房地产开发企业, 而且其是向特定的对象乙公司及丙出售房屋, 而并不是向社会销售, 所以本案所涉及的协议并非该司法解释所称的商品房买卖合同, 本案不适用上述司法解释 解除权行使期限属于除斥期间, 超过权利行使期限, 解除权消灭, 故该期限的确定对当事人的权利义务具有重大影响, 在法无明文规定的情况下, 普通的房屋买卖合同参照适用上述司法解释就商品房买卖合同所规定的解除权行使期限, 缺乏事实与法律依据 ( 二 ) 普通的房屋买卖应该如何确定解除权的行使期限根据 中华人民共和国合同法 第九十五条的规定 : 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限, 经对方催告后在合理期限内不行使的, 该权利消灭 对普通房屋买卖合同的解除权行使期限, 法律没有规定, 本案当事人在合同中亦未约定, 何为 合理期限, 应当由人民法院结合具体案情予以认定 结合本案案情, 让我们分析下何为 合理期限 本案中, 转让协议 签订后, 甲公司已将案涉房屋交付给乙公司管理 经营, 乙公司已支付了首付款 3400 万元, 并自 2012 年 5 月 17 日起至 2014 年 6 月 26 日共计向案涉房屋内的租户收取租金 元及保证金 元 一旦合同解除, 不仅涉及甲公司 乙公司及丙之间的权利义务关系, 还涉及到资产及租户移交等诸多问题, 且乙公司在 2013 年 12 月 18 日发出的 通报函 亦只是表明 拟与贵公司 ( 甲公司 ) 协商解除上述协议, 因此, 甲公司需要充分时间对是否解除合同进行研究 其次, 乙公司在发出 通报函 后至甲公司起诉前, 既未履行 补充协议 项下的付款义务, 亦未表达过继续履行合同的意愿, 其违约行为始终处于延续状态 综合本案情况, 甲公司收到 通报函 后, 于 2014 年 6 月 28 日提起诉讼, 并未超出合理期限 ( 三 ) 合同当事人没有解除权可否解除合同了解了本案例中的上述两个问题, 我们不禁会想, 无合同解除权者行使 合同解除权, 异议期过后, 是否发生合同解除的法律效果呢? 合同解除权是一种形成权, 依 ( 形成权 ) 权利人一方的意思表示就能发生权 51

52 利发生 变更 消灭的法律后果 因此, 如果合同当事人无合同解除权, 不论经过多长期限, 都不能通过行使 合同解除权 而解除合同 最高人民法院研究室对 关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 ( 二 ) 第二十四条理解与适用的请示的答复(2013 年 6 月 4 日法研 号 ): 当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的, 必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件, 才能发生解除合同的法律效力 当事人没有约定异议期间, 一方当事人在 合同法解释 ( 二 ) 施行前已依法通知对方当事人解除合同, 对方当事人在 合同法解释 ( 二 ) 施行之日起三个月以后才起诉的, 人民法院不予支持 本答复下发之前已经终审的案件, 不适用本款规定 最高人民法院研究室对 关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 ( 二 ) 第二十四条理解与适用的请示的答复(2013 年 6 月 4 日法研 号 ) 也印证了该观点 房 与 地 分别抵押时, 效力如何认定一 案情简介 甲公司为融资之需要, 以其受让的土地使用权为抵押, 向 A 银行借款 5000 万元, 并在土地管理部门完成抵押登记 其后, 甲公司在该土地上建成房屋后又以该房屋作为抵押物, 向 B 银行借款 4000 万元, 并在房屋管理部门办理抵押登记 后因甲公司无力还贷,A 和 B 两银行皆诉请人民法院实行其抵押权 二 重点问题研习本案的主要焦点问题为 A 银行与 B 银行的抵押权应如何实现? ( 一 ) 的 52

53 的 主要有两种 1 房地单独抵押指房屋产权和土地使用权单独抵押给抵押权人, 只登记了其中的一项, 另一项未予以登记 2 分别抵押指抵押人将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押, 并分别就各自的抵押权设立登记 ( 二 ) 房地分别抵押的法律效力 1 法律依据 物权法 第 182 条 : 以建筑物抵押的, 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的, 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的, 未抵押的财产视为一并抵押 物权法 第 146 条 : 建设用地使用权转让 互换 出资或者赠与的, 附着于该土地上的建筑物 构筑物及其附属设施一并处分 物权法 第 147 条 : 建筑物 构筑物及其附属设施转让 互换 出资或者赠与的, 该建筑物 构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分 2 房地单独抵押的效力对于单独抵押的效力, 目前的争议主要是对 物权法 第 182 条第二款的理解存在不同的看法 但审判实务中大部分认可单独抵押的效力, 即在房地单独抵押时, 抵押权人就未抵押财产所取得的抵押权, 属于法定抵押权, 非依法律行为而取得的抵押权, 无需登记即成立 在完成相关抵押权设立登记手续之后, 抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权, 就未抵押财产取得法定抵押权, 建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押 抵押权实现时, 抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿 3 房地分别抵押的效力关于房地产分别抵押问题的处理, 审判实践中形成四种观点 : 第一种意见认为, 分别登记的两个抵押权皆违反 房随地走 地随房走 双向统一原则, 故应认定两个抵押权均无效 53

54 第二种意见认为, 因土地使用权抵押设定并登记在先, 依法律规定, 地上房屋已视为一并抵押, 不能再为 B 银行设定抵押, 故 A 银行抵押权有效,B 银行抵押权无效 第三种意见认为, 甲公司以房屋及其占用范围内的建设用地使用权分别为 A 银行和 B 银行设定抵押的, 并不因违反 物权法 第 182 条第 1 款 一并抵押 的规定而无效, 且第 182 条第 2 款 视为一并抵押 亦无适用余地 第四种意见认为, 应根据 担保法 第 42 条第 2 款关于 一并抵押 之规定, 将土地使用权和房屋所有权解释为在一个集合体设定抵押, 故该集合体上先后设定了两个抵押权, 构成一物两押, 两个抵押权皆应认定为有效, 并按照登记先后顺位实行抵押权 目前审判实务中见占主导观点的为第三种意见 具体而言 : 其一, 将房地产分别设定抵押, 是当事人签订抵押权合同时真实的意思表示 因两个抵押合同均未违反物权法定原则, 故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效 其二, 分别抵押在实行时系采分别估价 一并处分的方式, 已经确保房地产权同时转移和权属最终同一性, 并不违反 房随地走 地随房走 原则 其三, 分别抵押的实质是对房屋所有权和土地使用权的价格分割, 虽然抵押权设定时导致价值分属于不同主体, 但在实行时并未最终导致权利分别归属不同主体 第四, 分别抵押中的抵押权人在缔约时已有明确法律预期, 即仅对土地使用权或房屋所有权的价值享有优先受偿权 若将分别抵押解释为集合抵押, 会出现先登记的抵押权获得超出合同预期之外的利益, 而后登记的抵押权人一无所获的结果, 则不仅违反抵押合同的约定, 而且有违民法公平原则 其五, 担保法 允许多重抵押, 物权法 认可重复抵押, 充分彰显物尽其用之原则 实践中, 房屋数人共有, 土地一人所有 或者 房屋分别所有, 土地共同所有 的现象比比皆是, 若将 房随地走 地随房走 原则机械地理解为禁止分别抵押, 将严重限制融资渠道, 人为地设置不动产融资障碍, 并出现某层房屋可以抵押, 而其他层的房屋不能抵押的不合理结论 54

55 ( 三 ) 房地分别抵押的抵押权如何实现? 基于上述之分析, 房地分别抵押的两个抵押合同和抵押登记皆有效, 在实行抵押权时, 应就土地使用权和房屋所有权分别估价, 一并处分, 并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权 因此本案应对房屋及其占用范围内的土地一并进行拍卖,A 银行和 B 银行依据土地和房产分别所占比例对拍卖价款享有优先受偿权 经典经济读物鉴赏 业精于勤, 荒于嬉 行成于思, 毁于随 知之者不如好 之者, 好之者不如乐之者 读书足以怡情, 读书足以养 性 经典读物鉴赏带您一同领略四季的变换, 体会知识 的奥妙 一 东西不够 经济学通识 薛兆丰 ( 一 ) 免费才是最贵的 55

56 道路的作用是疏导交通 ; 被疏导的交通的价值越高, 道路的价值就越高, 这是机场跑道和乡间小路之间的区别 严重的拥堵可以让高价值的机场跑道沦落为乡间小路 ; 而治堵的目标, 就是要设法让道路所实现的价值达到最大, 即确保在任何时段, 都让对使用道路的需求为最高的车辆顺利通过 这目标清楚, 而许多带来反效果的措施, 都是因为把这一目标与其他目标混为一谈造成的 从经济学上看, 道路不是公用品 (public goods), 而是私用品 (private goods) 所谓公用品, 指的是一个人用不影响其他人用的物品 典型的例子就是音乐旋律 故事情节 私用品, 指 一个人用了别人就不能用 的物品, 包括粮食 电力 用水 医疗服务 因此, 尽管政府提供了私用品, 但政府模仿私营机构的做法, 向使用者收费, 就仍然具有双重意义 一, 收费能区分使用者的需求, 能把 一个人用了别人就不能用 的私用品, 分配给需求更大的人 二 收费能帮助政府进行成本核算, 让政府好像私营机构那样了解它们提供的设施是否划算 从而为将来的公共建设规模提供指南 可能有人会说, 政府收的钱已经够多了 这确实是个问题, 但私用品 哪怕是有政府提供的私用品 是否应该收费, 与收费的费用应该用于何处, 是两个不同的问题 政府分文不收拥堵费, 与收取足够高的拥堵费后把收入全部均分给全体市民, 这两种做法虽然都能阻止政府增加收入, 但对治理拥堵的效果是完全不同的 广州地铁试行免费乘车的经验, 是绝好的旁证 加入对地铁这种私用品完全不收费, 那么哪怕是需求很低的人也都会涌来 ; 相反, 收费后把收入返还给居民, 需求低的乘客就会主动回避高峰 ( 二 ) 愈让步, 愈进步! 中国正式加入 WTO, 是以国际协议的形式, 为中国的经济改革设立明确的标准和时问表, 这与过去 摸着石头过河 的酌情式 随意式改革, 效果迥然不同 有人说, 即使中国不加入 WTO, 中国照样改革 这是没有认识到 事前规则 与 酌情处理 的差别了 当我们泛泛地提问 中国搞自由贸易好不好? 时, 大家都不难正确地回答 : 56

57 好! 这叫 事前规则 但是, 如果我们就逐个具体问题提问 : 中国开放农产品好不好? 开放电信市场好不好? 开放汽车工业好不好? 那样, 答案就往往会五花八门, 辩论就会无穷无尽 不胜其烦 这是 酌情处理 了 用一句话总结世界各国经济改革的进程, 就是 知易而行难 要知道计划经济的症结所在? 容易 除了活生生的现实, 还有源自米瑟斯和哈耶克的尖锐批评 要了解市场经济如何运转? 也不难 除了活生生的现实, 还有从亚当? 斯密到弗里德曼的透彻讲解 知道此岸, 也了解彼岸, 改革的困难, 都是过渡的困难 过渡期内, 各种既得利益团体, 会用冠冕堂皇 似是而非的理由, 阻碍产权的分配, 阻碍现代企业制度的建立 经济改革如果不定下 事前规则, 而靠 酌情处理 来推进, 就必然阻力重重, 越改越难, 越改越慢 因此, 中国加入 WTO, 一大好处就是避免了大量无休止的酌情争论 这在对自由贸易认识尚浅的中国, 意义非同寻常 其实, 成功的经济制度, 并不在于改造人们的思想, 而在于激励人们的行动 你跑到自由经济的典范之地香港, 问贩夫走卒 自由经济 的含义, 他们是不知道的 ; 但是, 看不见的手 自然会引导他们的行动, 在不知不觉之中推动公益 一旦 开放 成为中国对国际社会的法律承诺, 小团体利益 政治变动 经济学谬误 义和团式的民族激情, 就会大失它们往日干扰改革开放的影响力 中国的改革, 将会更加有章可循 有法可依, 中国人的生活将彻底改变 有人支持中国加入 WTO, 理由是 WTO 可以刺激出口 这种人不是自由贸易的可靠支持者 因出口而支持 WTO 的人, 同样会因进口而反对 WTO 很多人以为出口总比进口好, 赚美元总比花掉外汇好 其实, 出口我们的廉价商品, 与进口国外的廉价商品, 对于改善中国人的生活, 同样重要, 缺一不可 也有人说, 中国为了加入 WTO, 作出了很多让步 但这是无法自圆其说的谬论! 我没有见过谁可以解释 : 既然由于开放对中国有利, 中国才试图加入 WTO, 那为什么中国加速开放, 就反而是一种让步? 不知道需要多少岁月, 才能通过传媒让大众明白 : 贸易对等 原则完全错误 如果别人对我们施加贸易制裁, 那么改善我们生活的最佳途径只能是 : 口 57

58 头上扬言报复, 行动上则进一步开放, 绝不报复! 不知道需要多少岁月, 才能通过传媒让大众明白 : 中国加入 WTO, 的确会对落后产业造成冲击, 产生失业, 而失业人员需要救济 ; 但是, 仅仅为了补贴一群人, 为什么非要撑起一间厂 撑起一个行业呢? 让亏损的企业及时关停并转, 国家的负担就肯定会减轻, 而工人可能拿到的生活费就只会更多, 不会更少 不知道需要多少岁月, 才能通过传媒让大众明白 : 尽快改造我们受保护的落后产业, 是我们自己的最大改善! 让老百姓享受几毛钱的国际长途 让老百姓乘坐 5 万公里行程后才出毛病的轿车 让中国农民放下锄头走进城市 让戏迷多看几部美国电影, 这难道是让步? 在双边贸易争执中, 政治家口头上的 让步, 就是老百姓切身的 实惠, 就是中国的进步 愈让步, 就愈进步! ( 三 ) 你毁你的独木桥, 我修我的阳关道假如附近的村子为了妨碍我们去做买卖, 故意捣毁了他们自己村口的道路, 那么作为报复, 我们是否应该毁坏自己村口的道路呢? 很多人会说 不 这是对的 然而, 到了另外某些非常类似的场合, 仍然坚持说 不 的人就大大减少了 最近美国国会又决定延续对中国的 最惠国待遇 其实 最惠 是夸大其辞的, 因为美国并没有在贸易方面给予中国什么额外的 优惠, 中国所受到的待遇和世界上几乎所有其他国家所受到的并无二致 所谓 最惠待遇, 充其量只不过是 不刁难待遇 而已 目前只有古巴 伊朗 伊拉克 利比亚 朝鲜 叙利亚和苏丹等七个国家得不到这个待遇 即使这样, 美国对这些少数国家实施经济制裁, 对中国年复一年地议决 刁难 或 不刁难, 仍然是损人害己的做法 在经济学理论的研究中, 有一个课题已经不再盛行, 那就是自由贸易理论 但是, 这个课题被冷落的原因并非因为它荒谬, 而是因为经过几代经济学大师的雕琢, 它已经变得足够稳固和清晰了 自由贸易理论是说, 由于生产资料在不同国家的分布不同, 而每一种产品都需要消耗不同比例的生产资料, 所以同样的产品, 在不同的国家相对生产成本就不一样 如果每个国家都集中精力生产其相对成本比较低的产品, 然后与别国进行贸易, 那么所有这些国家的生活就都会比各 58

59 自自力更生时好得多 一个更容易理解的例子是, 比尔 盖茨即使在编写程序和烧饭洗碗两方面都干得比他的保姆出色, 他也还是应该集中精力写程序, 而把烧饭洗碗的工作让给比他逊色的保姆完成 这样, 两人的处境都会得到改善 完全不同意自由贸易理论的人是罕见的, 但持种种特殊理由推断自由贸易应该缓行的却大有人在 报复论 是其中一个颇得人心的理由, 它声称 : 自由贸易虽好, 但不切实际 你想公平交易, 可人家不干 我们只好如法炮制, 以便自卫 实际上, 以为制裁可以给对方造成伤害的想法是不够全面的 制裁确实造成了伤害, 但所造成的伤害不是单方面的, 而是双方面的 制裁在伤害了别人的同时, 也伤害了自己 永远不要忘记, 交易能够使双方 而不是单方受益 ; 同样, 禁止交易也必定使双方 而不是单方受损 例如, 那些歧视黑人的白人雇主, 无疑剥夺了黑人工作的机会, 但他们自己也必须为此付出代价 他们的选择范围窄了, 劳动力成本高了, 本企业的竞争力弱了 美国禁止本国的企业跟别国做贸易, 同样是既损人又害己的 问题是那些受到美国刁难的国家应该采取什么对策 禁止贸易好像捣毁道路 别人既然愚蠢地捣毁了贸易道路, 对双方都已经造成了损害, 那么我们就不应该靠进一步捣毁贸易道路来报复对方, 因为这样只会加重双方所遭受的损害, 而且往往还会诱使对方变本加厉 我们可以在某些特定的场合扬言报复, 那是希望靠虚张声势来逼迫对方改弦更张 但是, 我们假如没能把对方吓住, 就不应该真的实施任何损人害己的报复行动 明智的对策是 : 你毁你的独木桥, 我修我的阳关道 ( 四 ) 相对优势永不消失一位在攻读理工专业的同学, 最近接二连三给我长信, 声称自己发现了一个 没学过经济学就能发现 却长期被人忽视的 经济原理 是的, 时不时就会遇上这样的朋友 我以前公司的火头军, 业余时间都泡在图书馆, 撰写关于修筑连接深圳和珠海的大坝 藉此增加淡水供应的可行性报告 这几年, 又有几个说自己创造了什么经济理论体系的找上门来 这些朋友喜欢闭门造车, 有锲而不舍的精神 不是说他们的东西必定没有价值, 只是机会不高 回头说那位理工科的同学 我给他回信说 : 读到第二行, 我就决定不读下 59

60 去了, 因为你说一个国家的相对优势会消失 相对优势是永远不会消失的 为什么? 你随便找本教科书琢磨琢磨, 把自己的理解, 用一百字写出来再说吧 他没理会, 继续长篇大论 我倒是出于好奇, 自己试了一下, 把自己所理解的相对优势原理写出来 果然一百字就够了, 没有为难他 是这样 : 每个人的资源和时间有限, 用来生产此, 就不能生产彼 顾此 的成本就是 失彼 ; 选择 失彼 最小的 顾此, 就是这个人的相对优势 由于这始终是自己跟自己比的结果, 所以任何人都永远具有相对优势 这是说, 没有人会在每一种工作上都是成本最高或成本最低的 想来真奇妙 : 即使别人样样都比我出色, 但只要我跟他共处, 只要我们有交换的自由, 那么我就不可能一无是处 换言之, 只要我从事与自己相比成本较低的工作, 然后与他交换, 那么双方就都会得益 成本的概念是要点 成本就是放弃了的最好机会 即使盖茨写程序比我快, 做饭也比我香, 但只要我跟他住一屋, 他就会让我做饭 ( 尽管没他做得香 ) 并不是因为我做饭比他好, 而是因为他做饭的成本是放弃了的程序 他做饭的成本比我的高得多 二 生命有限 ( 一 ) 向费雪致敬在这里谈利息理论, 感觉特别过瘾 正是知道有很多不同意见, 才有必要直陈自己的心得 费雪的不朽贡献, 是坚实地奠定了利息理论, 并澄清了一些流传甚广的谬误 例如, 很多人把货币的价格看成是利息, 这是错的 金钱的价格不是利息, 而是购买力 换言之, 一块美金能买一瓶汽水, 那么一块美金的价格就是一瓶汽水 用金钱来买汽水, 也同样可以看作是用汽水买金钱 买家和卖家的地位相同, 需求与供给没有根本区别, 这才是扎实的价格分析框架 事实上, 利率影响极其深远, 只要与实践有关的额现象, 都涉及利息 三 相互依赖 ( 一 ) 从经济学角度看剥削 60

61 剥削的意图人皆有之, 但要让剥削得逞, 谈何容易! 三十年前, 某西方记者到苏联考察 问到工人的月薪, 竟然只是几个美元, 他大呼 剥削! 再到车间参观, 看见工人没有一个不是吊儿郎当在磨洋工的, 他才晓得大呼 不知道是工厂剥削工人 还是工人在剥削工厂! 从经济学的角度去看人际关系, 或具体地看劳资关系, 我们永远不能忘记这个规律 : 每个人都是会形成对策的! 劳动经济学, 是一门根据经济规律考察劳资关系的经济学分支 其最核心的发现之一, 是大规模地靠剥削来牟利并不可能 四 需要协调 ( 一 ) 理性胡闹理性胡闹 (rational irrationality) 是乔治 梅森大学经济学教授卡普兰 (Bryan Capian) 研究民主投票机制的核心问题之一 要寻求知识是辛苦的, 保持理性是吃力的, 但如果得自己承受后果, 就不得不小心翼翼 ; 否则, 何妨放纵一把, 图个爽字? 其实, 我的一位老朋友 20 年前就告诉我 : 人的思想五花八门, 而人的行动却大同小异 ; 因为前者不承受代价, 后者承受代价 这是我从他那里学到的极其宝贵的见解之一 我也因此深信, 思想界的伪劣商品, 比市场上的伪劣商品多得多 我们身边可以观察到大量的 理性胡闹 的实例 人在美国上班, 但呼吁同胞不要为世界打工, 是一例 ; 自己买大屋, 却坚持预测楼价普遍大跌, 是一例 ; 用塑料瓶子砸所谓仇人, 以确保对方毫发无损, 又是一例 还有吗? 五 经济学随想 ( 一 ) 企业家须回报社会吗? 昨天拜读张军教授文章 企业家为什么挣钱 观点有趣, 但我不同意联想到最近国内兴起的什么 仇富心态, 觉得问题重要, 需要商榷一下 61

62 我认为, 企业家就是是不是为了追求金钱而创办企业, 外人是永远无法 观察 的 别人的动机, 天晓得! 经济学者能观察到的, 永远是且只是两点 : 一 企业家必须造福他人, 造福他人才能挣钱, 二, 企业家必须挣钱, 挣钱才能生存 斯密的名句 : 我们的晚餐, 并非来自屠夫 酿酒商和面包师的恩惠, 而是出自他们自利的打算 我们不说唤起他们利他心的话, 而说起唤起他们利己心的话 ; 我们不说自己有需要, 而说对他们有利 与张教授第一点差别, 是我不以为 有人可以想赚钱就赚钱 别人的钱不容易赚 别人不是傻瓜 微软为什么赚那么多钱? 有人答 垄断企业很贪婪 ; 怎样让穷人改善生活? 有人答 可以实施最低工资法 ; 火车票为什么那么贵? 有人答 因为有黄牛党 而我认为, 这些假设用户 雇主 乘客是傻瓜的说法, 称不上是经济分析 看来, 商学院的训练与经济学院的训练, 是有很大差别的 学经济的朋友, 往往会读弗里德曼的 企业的社会道德 弗里德曼说, 企业家是股东的代理人, 所以必须尽忠职守, 不负委托, 通过提供产品和服务, 尽量为股东赚钱 企业家无权拿股东的钱去回报社会, 否则就是盗窃 而我老师威廉斯更指出 : 成功人士可以不再回报社会 成功人士开工厂, 办商店, 雇工人, 搞发明, 投机套利, 承担风险, 传递信息 他们并没有亏欠社会 ; 相反, 他们已经对社会作出了很大贡献 当然, 商学院的同学不妨依然打着 回报社会 的旗号去做生意 经济学只是说, 当你向别人宣传时, 自己别当真 62

63 名家语录 我们若要生活, 就该为自己建造一种充满感受 思索和行动的时钟, 用它来代替 这个枯燥 单调 以愁闷来扼杀心灵, 带有责备意味和冷冷地滴答着的时间 高尔基 人生是跋涉, 也是旅行 ; 是等待, 也是重逢 ; 是探险, 也是寻宝 ; 是眼泪, 也是 歌声 汪国真 人们的举止应当象他们的衣服, 不可太紧或过于讲究, 应当宽舒一点, 以便于工 作和运动 培根 效率是做好工作的灵魂 切斯特菲尔德 一定要有自信的勇气, 才会有工作的勇气 鲁迅 为伟大的事业捐躯, 从来就不能算作是失败 乔 拜伦 生活中并非全是玫瑰花, 还有刺人的荆棘 冈察洛夫 真正的幸福只有当你真实地认识到人生的价值时, 才能体会到 穆尼尔 纳素夫 63

64 人生是要活的, 必须活得兴致勃勃, 充满好奇心, 无论如何也决不要背对着生活 安娜 罗斯福 斗争的生活使你干练, 苦闷的煎熬使你醇化 ; 这是时代要造成青年为能担负历史 使命的两件法宝 茅盾 权力, 高开了真理的束缚, 将会成为一种罪恶 蒋金镛 检验真理的工作也没有被过去某一个时代的一批学者一一劳永逸地完成 ; 真理必 须通过它在各个时代受到的反对和打击被人重新发展 泰戈尔 时间会刺破青春表面的彩饰, 会在美人的额上掘深沟浅槽 ; 会吃掉稀世之珍! 什 么都逃不过他那横扫的镰刀 莎士比亚 健全自己身体, 保持合理的规律生活, 这是自我修养的物质基础 周恩来 在今天和明天之间, 有一段很长的时间 ; 趁你还有精神的时候, 学习迅速地办事 歌德 伟大的思想能变成巨大的财富 塞内加 64