董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 管 同 僚 的 决 策 事 项, 亦 应 奉 公 司 利 益 和 股 东 利 益 至 上 为 圭 臬 但 是 在 实 践 中, 他 们 往 往 不 自 觉 地 认 人 认 情 认 面 子, 置 公 司 利 益 和 股 东 利

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1 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 朱 羿 锟 内 容 提 要 : 董 事 决 策 受 到 理 性 与 情 感 的 双 重 影 响 董 事 可 能 因 互 惠 群 体 思 维 和 群 体 偏 好 而 无 意 识 地 董 董 相 护, 大 脑 在 单 纯 接 触 效 应 框 定 效 应 群 体 共 同 行 动 以 及 恐 惧 性 反 应 下 的 认 知 偏 差 和 生 物 本 能 也 可 能 自 发 地 董 董 相 护 对 于 这 种 结 构 性 偏 见 的 问 责, 理 性 范 式 下 的 忠 实 路 径 过 于 苛 刻, 注 意 路 径 又 过 于 尊 重, 亦 步 亦 趋 地 与 其 相 挂 钩 的 中 间 审 查 标 准 亦 无 能 为 力 诚 信 路 径 契 合 了 结 构 性 偏 见 下 董 事 问 责 的 制 度 需 求, 通 过 对 董 事 决 策 实 施 合 理 性 审 查, 填 补 问 责 空 隙, 增 强 对 这 一 中 间 地 带 问 责 的 有 效 性 关 键 词 : 结 构 性 偏 见 董 董 相 护 心 理 学 解 释 行 为 经 济 学 解 释 诚 信 义 务 一 董 董 相 护 : 董 事 会 结 构 性 偏 见 董 事 会 决 策 关 乎 公 司 盛 衰 兴 亡 在 主 流 经 济 学 看 来, 有 血 有 肉 的 董 事 是 理 性 的 经 济 人, 1 是 自 利 的 若 其 与 决 策 事 项 有 利 害 关 系, 董 事 很 可 能 徇 私 决 策, 2 危 及 公 司 利 益 和 股 东 利 益 为 此, 公 司 法 构 筑 了 董 事 利 益 冲 突 隔 离 机 制, 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 被 寄 予 厚 望 对 于 董 事 自 我 交 易, 凡 是 有 利 害 关 系 的 董 事 均 应 回 避, 由 无 利 害 关 系 的 董 事 作 出 决 策 董 事 和 高 管 的 薪 酬 则 由 独 立 董 事 占 多 数 或 者 完 全 由 独 立 董 事 构 成 的 薪 酬 委 员 会 审 核 3 至 于 针 对 董 事 和 高 管 的 股 东 代 表 诉 讼 以 及 公 司 反 收 购 决 策, 同 样 也 是 由 无 利 害 关 系 的 董 事 和 独 立 董 事 作 出 决 策 但 是, 这 样 的 防 范 机 制 能 否 抵 制 董 事 徇 私? 这 样 的 疑 问 完 全 并 非 多 余 按 照 理 性 经 济 人 的 假 设, 董 事 即 使 是 面 对 涉 及 其 他 董 事 和 高 暨 南 大 学 法 学 院 教 授 本 文 是 作 者 主 持 的 教 育 部 十 一 五 规 划 课 题 全 球 金 融 危 机 背 景 下 的 高 管 薪 酬 控 制 机 制 研 究 (09YJA820027) 和 司 法 部 国 家 法 治 与 法 学 理 论 研 究 项 目 诚 信 义 务 与 董 事 行 为 的 司 法 审 查 标 准 研 究 (07SFB2030) 的 阶 段 性 成 果 本 文 写 作 过 程 中, 北 京 师 范 大 学 刘 荣 军 教 授 提 供 了 十 分 有 益 的 评 论 和 宝 贵 的 修 改 意 见, 谨 此 致 谢 1 这 样 的 人 能 够 利 用 掌 握 的 信 息 来 预 估 将 来 行 为 所 产 生 的 各 种 可 能 性, 完 全 满 足 自 己 的 偏 好, 最 大 化 自 己 的 期 望 效 用 参 见 何 大 安 : 理 性 选 择 向 非 理 性 选 择 转 化 的 行 为 分 析, 经 济 研 究 2005 年 第 8 期 2 从 广 义 上 讲, 徇 私 的 私 包 括 私 利 和 私 情, 而 狭 义 的 徇 私 仅 指 为 了 私 利, 即 经 济 利 益, 而 不 包 括 声 誉 人 际 关 系 个 人 爱 好 心 理 满 足 等 非 经 济 利 益 本 文 采 用 狭 义 的 徇 私, 这 种 区 分 也 是 本 文 要 论 证 的 重 要 内 容 其 实, 我 国 刑 法 第 399 条 第 1 款 已 有 将 两 者 区 别 对 待 的 先 例 参 见 牛 克 乾 阎 芳 : 试 论 徇 私 枉 法 罪 中 徇 私 的 理 解 与 认 定, 政 治 与 法 律 2003 年 第 3 期 3 参 见 我 国 上 市 公 司 治 理 准 则 (2002) 第 56 条 92

2 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 管 同 僚 的 决 策 事 项, 亦 应 奉 公 司 利 益 和 股 东 利 益 至 上 为 圭 臬 但 是 在 实 践 中, 他 们 往 往 不 自 觉 地 认 人 认 情 认 面 子, 置 公 司 利 益 和 股 东 利 益 于 不 顾, 自 然 而 然 地 见 情 忘 义 董 董 相 护 不 管 是 否 合 理, 只 要 是 董 事 和 高 管 同 僚 的 要 求, 就 习 惯 性 地 同 意 这 样, 尽 管 薪 酬 委 员 会 以 独 立 董 事 为 主 导, 却 对 执 行 董 事 和 高 管 的 天 价 薪 酬 变 味 薪 酬 问 题 薪 酬 视 而 不 见 ; 4 无 利 害 关 系 董 事 对 董 事 的 不 公 平 自 我 交 易 也 麻 木 不 仁 5 另 一 方 面, 对 于 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购, 他 们 又 往 往 不 假 思 索 地 予 以 拒 绝 无 论 是 习 惯 性 地 接 受 董 事 和 高 管 的 薪 酬 和 自 我 交 易, 还 是 习 惯 性 地 拒 绝 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购, 无 疑 都 是 董 董 相 护, 系 董 事 会 的 结 构 性 偏 见, 也 是 董 事 会 的 决 策 病 这 就 将 理 性 决 策 范 式 推 向 了 一 个 尴 尬 的 境 地 : 董 事 完 全 理 性 和 自 利 即 使 不 是 错 误 的, 也 至 少 是 不 完 善 的 从 表 面 上 看, 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 并 未 徇 私, 这 种 结 构 性 偏 见 无 足 轻 重 但 事 实 上, 董 董 相 护 也 构 成 董 事 的 不 当 行 为, 在 一 定 程 度 上 还 更 为 危 险, 因 为 它 更 具 有 隐 蔽 性 和 欺 骗 性 正 是 因 为 这 种 结 构 性 偏 见 的 存 在, 董 事 会 利 益 冲 突 隔 离 机 制 无 法 奏 效 虽 然 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 本 身 并 未 徇 私, 但 是 他 们 董 董 相 护, 徇 情 决 策, 会 放 纵 董 事 和 高 管 徇 私, 危 及 并 损 害 公 司 利 益 和 股 东 利 益 公 司 要 长 盛 不 衰, 就 必 须 根 治 这 种 决 策 病 如 何 对 董 事 会 结 构 性 偏 见 问 责 呢? 现 行 董 事 问 责 路 径 仅 局 限 于 理 性 决 策 范 式, 忠 实 路 径 和 注 意 路 径 分 别 针 对 董 事 徇 私 和 未 尽 到 合 理 注 意, 对 这 种 结 构 性 偏 见 却 无 能 为 力 为 防 范 董 事 见 情 忘 义, 徇 情 决 策, 寻 求 更 具 有 针 对 性 的 问 责 路 径, 就 需 要 对 结 构 性 偏 见 进 行 更 系 统 深 入 的 研 究 为 此, 本 文 跳 出 传 统 的 理 性 决 策 范 式, 尝 试 引 入 社 会 心 理 学 和 行 为 经 济 学 的 分 析 工 具, 以 新 的 视 角 来 透 视 这 种 结 构 性 偏 见, 并 在 此 基 础 上 剖 析 现 行 董 事 问 责 路 径 的 局 限 性, 探 索 与 董 事 会 结 构 性 偏 见 相 适 应 的 问 责 路 径 和 司 法 审 查 标 准 二 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 行 为 经 济 学 机 理 在 理 性 决 策 范 式 下, 董 董 相 护 无 疑 属 于 异 常 现 象 在 完 全 理 性 的 假 设 下, 情 感 因 素 在 董 事 决 策 中 的 作 用 在 公 司 法 上 根 本 没 有 受 到 重 视, 公 司 法 对 董 事 徇 情 决 策 视 而 不 见, 麻 木 不 仁 其 实, 行 为 经 济 学 神 经 经 济 学 行 为 金 融 学 和 社 会 心 理 学 等 理 论 已 经 对 人 类 的 非 理 性 行 为 开 展 了 系 统 的 研 究, 发 表 了 更 为 贴 近 现 实 更 具 有 解 释 力 的 研 究 成 果, 以 至 于 经 济 学 家 感 慨 今 日 的 经 济 学 已 经 是 理 性 决 策 和 非 理 性 决 策 两 大 理 论 共 分 天 下 6 为 此, 公 司 法 研 究 没 有 理 由 继 续 故 步 自 封, 而 是 应 该 大 胆 借 用 这 些 新 兴 边 缘 学 科 的 研 究 成 果 和 分 析 工 具, 揭 开 董 事 徇 情 决 策 和 董 董 相 护 的 内 在 机 理, 为 寻 求 更 具 有 针 对 性 的 问 责 路 径 打 下 坚 实 的 基 础 ( 一 ) 理 解 董 事 决 策 中 的 情 感 因 素 关 于 董 事 的 非 理 性 决 策, 社 会 心 理 学 和 行 为 经 济 学 已 经 取 得 了 令 人 振 奋 的 研 究 成 果, 可 以 提 4 对 此 社 会 各 界 早 有 诟 病, 主 要 问 题 是 :(1) 董 事 和 高 管 薪 酬 大 幅 度 领 跑 于 公 司 业 绩, 薪 酬 增 长 与 公 司 业 绩 极 不 协 调, 甚 至 不 相 关, 不 少 公 司 的 业 绩 下 降 甚 至 严 重 亏 损, 董 事 们 照 样 高 薪 丰 酬 ;(2) 董 事 和 高 管 吃 肉, 股 东 和 利 益 相 关 者 割 肉 参 见 彭 剑 锋 等 : 中 国 CEO 到 底 该 拿 多 少 钱, 中 国 企 业 家 2008 年 4 月 8 日 ; 苗 夏 丽 : 高 管 年 薪 vs 企 业 利 润, 媒 体 大 晒 上 市 公 司 高 管 薪 酬, 新 闻 晨 报 2008 年 4 月 26 日 ; 朱 羿 锟 : 经 营 者 自 定 薪 酬 的 控 制 机 制 探 索, 河 北 法 学 2006 年 第 1 期 5 经 济 学 家 的 多 项 实 证 研 究 表 明, 董 事 和 高 管 对 关 联 交 易 操 纵 自 如, 不 公 平 的 关 联 交 易 比 比 皆 是 : 董 事 或 高 管 效 用 最 大 化 是 不 公 平 关 联 交 易 的 内 在 动 力, 而 关 联 交 易 明 显 的 季 节 性 在 一 定 程 度 上 揭 示 了 公 司 利 用 关 联 交 易 操 纵 定 期 财 务 报 告 的 事 实 参 见 王 瑞 英 等 : 我 国 上 市 公 司 关 联 交 易 的 实 证 研 究, 财 贸 经 济 2003 年 第 12 期 ; 王 怀 栋 赵 智 全 : 上 市 公 司 关 联 交 易 盈 余 管 理 实 证 研 究, 现 代 管 理 科 学 2007 年 第 6 期 6 参 见 前 引 1, 何 大 安 文 93

3 法 学 研 究 2010 年 第 3 期 供 更 为 贴 近 现 实 和 令 人 信 服 的 解 释 社 会 心 理 学 侧 重 于 研 究 群 体 中 的 个 体 群 体 人 与 人 人 与 群 体 的 关 系, 观 察 和 分 析 个 人 在 社 会 情 境 中 的 感 情 思 想 和 行 为 社 会 心 理 学 所 关 注 的 人 并 非 冷 冰 冰 的 理 性 经 济 人, 而 是 有 血 有 肉 的 社 会 人 ( 现 实 人 ) 它 强 调 情 境 对 行 为 的 影 响, 聚 焦 于 那 些 在 很 大 程 度 上 自 动 的 无 意 识 的 行 为, 聚 焦 于 那 些 普 遍 性 的 与 社 会 生 活 密 切 相 关 并 可 能 先 天 性 地 存 在 于 人 类 基 因 的 习 惯 和 思 维 方 式 今 天 的 社 会 心 理 学 家 还 强 调 现 场 研 究 与 实 验 室 研 究 的 循 环 往 复, 相 互 论 证, 这 种 研 究 成 果 也 更 贴 近 现 实 无 疑, 这 一 分 析 工 具 有 助 于 人 们 识 别 情 感 在 董 事 决 策 中 的 作 用, 厘 清 影 响 董 事 决 策 的 情 势 性 因 素, 而 非 简 单 地 纠 缠 于 是 否 符 合 逻 辑 是 否 理 性 行 事 20 世 纪 50 年 代 以 来, 在 认 知 心 理 学 社 会 学 实 验 经 济 学 基 础 上 兴 起 的 行 为 经 济 学, 通 过 将 心 理 学 引 入 经 济 学, 大 大 增 强 了 经 济 学 对 经 济 现 象 的 解 释 能 力 通 过 实 验 观 察 现 实 人 可 以 发 现, 人 的 行 为 有 时 是 经 过 深 思 熟 虑 的, 有 时 则 是 无 意 识 潜 意 识 状 态 所 激 发 的 非 理 性 行 为, 人 的 情 绪 性 格 和 感 觉 等 主 观 心 理 因 素 会 对 其 决 策 产 生 重 要 影 响 这 样 的 决 策 才 符 合 现 实 中 决 策 的 真 实 状 态, 因 而 这 种 解 释 更 加 令 人 信 服 行 为 经 济 学 发 展 的 一 个 重 要 里 程 碑 就 是 前 景 理 论 (prospecttheory), 系 卡 尼 曼 和 特 维 斯 基 (KahnemanandTversky)1979 年 从 人 自 身 的 心 理 特 质 行 为 特 征 出 发, 去 揭 示 影 响 选 择 行 为 的 非 理 性 心 理 因 素, 将 决 策 者 的 心 理 因 素 和 认 知 方 式 吸 收 到 研 究 框 架 之 中 所 提 出 来 的 7 这 一 理 论 把 心 理 学 的, 特 别 是 关 于 不 确 定 条 件 下 人 的 判 断 和 决 策 的 研 究 思 想 结 合 到 经 济 科 学 中, 解 释 了 人 类 在 不 确 定 情 况 下 的 判 断 和 决 策 行 为, 卡 尼 曼 因 此 摘 得 2002 年 度 诺 贝 尔 经 济 学 奖 的 桂 冠 这 表 明, 人 的 选 择 及 其 行 为 过 程 是 理 性 和 非 理 性 的 统 一 相 应 地, 董 事 是 强 而 智 和 弱 而 愚 的 统 一 体, 潜 意 识 或 无 意 识 思 维 往 往 多 于 精 心 盘 算 同 一 个 董 事 既 可 能 强 而 智, 也 可 能 弱 而 愚 ; 可 能 此 时 此 地 强 而 智, 而 彼 时 彼 地 弱 而 愚, 或 者 两 者 兼 而 有 之 作 为 行 为 经 济 学 的 一 个 重 要 分 支, 神 经 经 济 学 通 过 观 察 人 的 大 脑 在 进 行 投 资 决 策 时 如 何 开 启 和 闭 合, 揭 示 了 大 脑 的 工 作 流 程 在 这 个 集 神 经 学 经 济 学 和 心 理 学 于 一 体 的 新 兴 领 域, 大 量 的 神 经 经 济 学 实 验 室 实 验 和 现 场 实 验 发 现, 人 不 仅 会 徇 情 决 策, 而 且 这 是 大 脑 的 生 物 本 能 大 脑 具 有 反 射 ( 直 觉 ) 和 思 维 ( 分 析 ) 两 个 系 统 反 射 系 统 虽 最 为 原 始, 但 这 些 神 经 细 胞 已 经 历 经 千 百 万 年 的 锤 炼, 其 速 度 极 快, 会 自 发 进 行 大 多 数 判 断 和 决 策 8 稚 嫩 而 微 薄 的 思 维 系 统 往 往 甘 拜 下 风, 通 常 处 于 备 用 状 态, 只 有 在 直 觉 无 能 为 力 时, 才 会 启 用 思 维 系 统 即 使 人 们 自 认 为 正 在 思 考, 自 发 性 的 非 意 识 部 分 产 生 的 作 用 也 大 得 惊 人 人 类 受 到 神 经 细 胞 发 出 的 本 能 刺 激 产 生 的 行 为 远 比 理 性 思 维 分 析 后 的 行 为 多 得 多 正 因 为 如 此, 大 脑 常 常 会 驱 使 人 们 作 出 非 理 性 行 为 虽 说 前 述 实 验 观 察 的 是 人 们 的 投 资 决 策, 但 其 考 察 的 是 大 脑 如 何 评 价 收 益 衡 量 风 险 和 计 算 概 率, 这 与 董 事 的 经 营 决 策 是 同 质 的, 故 也 可 以 用 于 解 释 董 事 的 经 营 决 策 ( 二 ) 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 社 会 心 理 学 解 释 社 会 心 理 学 的 人 际 吸 引 群 体 决 策 和 群 体 内 聚 力 等 理 论, 对 于 董 事 徇 情 决 策 的 形 成 机 理 有 着 淋 漓 尽 致 的 揭 示 以 下 从 董 事 互 惠 董 事 群 体 思 维 和 群 体 偏 好 予 以 解 说 1. 董 事 互 惠 人 情 和 面 子 在 情 理 社 会 受 到 人 们 的 高 度 重 视, 认 人 认 情 认 面 子 蔚 然 成 风, 公 事 常 常 需 要 私 办, 合 理 先 得 合 情, 人 们 常 常 用 不 同 的 方 式 来 对 待 和 自 己 关 系 不 同 的 人, 9 因 而 关 系 被 誉 为 社 会 资 本 董 事 也 不 例 外, 关 系 越 多, 拥 有 的 社 会 资 本 也 就 越 多, 办 事 能 力 也 就 越 强 10 董 事 7 参 见 前 引 1, 何 大 安 文 8 [ 美 ] 贾 森 茨 威 格 : 当 大 脑 遇 到 金 钱, 刘 寅 龙 译, 广 东 经 济 出 版 社 2009 年 版, 第 30 页 9 参 见 黄 光 国 : 人 情 与 面 子, 经 济 社 会 体 制 比 较 1985 年 第 3 期 10 参 见 孙 立 平 : 关 系 社 会 关 系 与 社 会 结 构, 社 会 学 研 究 1996 年 第 5 期 94

4 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 们 相 互 给 面 子 送 人 情 也 就 顺 理 成 章 了 董 事 倾 向 于 相 互 送 人 情 无 论 是 内 部 董 事 还 是 外 部 董 事 或 独 立 董 事, 都 具 有 相 似 的 社 会 地 位 11 我 国 上 市 公 司 董 事 主 要 来 自 其 他 公 司 的 董 事 和 高 管, 12 还 有 专 家 学 者 等 社 会 名 流 13 他 们 都 是 社 会 精 英, 不 仅 有 共 同 语 言, 而 且 还 因 为 交 叉 任 职 和 频 繁 的 互 动 交 往, 形 成 兄 弟 或 姐 妹 关 系 交 叉 任 职 使 他 们 可 以 跳 出 本 公 司 的 小 圈 子, 与 同 行 分 享 共 同 的 经 历 和 经 营 管 理 的 心 得 体 会 由 于 不 在 同 一 公 司, 少 了 许 多 顾 忌, 可 以 更 为 坦 诚, 有 的 甚 至 相 见 恨 晚 由 于 存 在 这 样 的 密 切 关 系, 无 论 是 无 利 害 关 系 的 董 事 审 议 董 事 的 自 我 交 易, 还 是 独 立 董 事 审 议 董 事 和 高 管 的 薪 酬, 自 然 会 相 互 支 持 了 这 可 能 是 出 于 认 同, 也 可 能 是 相 互 理 解 相 互 包 涵, 有 时 是 睁 一 只 眼 闭 一 只 眼, 这 种 感 情 因 素 一 旦 渗 透 到 选 择 和 判 断 之 中, 自 然 会 网 开 一 面 并 且, 抬 高 董 事 和 高 管 的 薪 酬 水 平 对 其 自 己 亦 是 有 益 无 害 这 就 好 比 科 学 研 究 中 的 同 行 评 议, 友 情 会 影 响 同 行 评 议 的 独 立 性 和 客 观 性, 早 已 为 科 学 界 诟 病 14 科 学 家 尚 且 如 此, 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 也 不 例 外 董 事 还 会 相 互 给 面 子 给 面 子 就 是 让 他 人 来 分 享 个 人 的 资 源, 有 面 子 者 愿 意 与 谁 共 享 脸 面 产 生 的 资 源, 就 是 在 赏 脸 给 他, 而 他 所 要 的 最 好 的 回 报, 不 在 于 物 质 帮 助, 而 是 多 多 的 恭 维 抬 举 和 捧 场 15 理 论 上 讲, 董 事 都 是 平 等 的, 每 人 都 只 有 一 票 但 是, 权 力 取 决 于 对 资 源 的 控 制 和 资 源 的 相 互 依 存 关 系, 依 仗 利 益 状 况 也 会 产 生 权 力 16 作 为 层 级 制 组 织 的 公 司, 不 仅 董 事 与 职 工 之 间 具 有 领 导 与 被 领 导 关 系, 董 事 长 或 首 席 执 行 官 (CEO) 与 其 他 执 行 董 事 之 间 也 有 事 实 上 的 领 导 与 服 从 关 系 董 事 长 或 CEO 可 以 决 定 其 他 执 行 董 事 的 晋 升 和 发 展 前 途, 为 了 获 得 其 庇 护 或 关 照, 执 行 董 事 们 自 然 要 毕 恭 毕 敬, 惟 命 是 从, 为 领 导 捧 场, 支 持 领 导 的 工 作 领 导 给 面 子, 自 然 也 是 希 望 得 到 更 多 的 支 持 和 捧 场 独 立 董 事 也 不 能 例 外, 他 们 要 发 挥 作 用, 也 得 融 入 董 事 会 群 体, 与 执 行 董 事 打 成 一 片, 否 则 就 会 沦 为 花 瓶 因 而 他 们 也 要 尊 重 领 导 支 持 领 导 的 工 作 为 领 导 捧 场, 领 导 自 然 会 投 桃 报 李 给 面 子, 这 就 不 难 理 解 为 何 他 们 普 遍 不 独 立 了 董 事 群 体 思 维 董 事 会 集 体 决 策, 意 在 集 中 集 体 智 慧, 群 策 群 力, 提 高 决 策 质 量, 促 进 公 司 价 值 最 大 化 但 是, 这 种 集 体 决 策 是 一 个 动 态 交 互 过 程, 涉 及 非 常 复 杂 的 多 阶 段 多 变 量 非 线 性 因 素, 不 仅 涉 11 SeeJamesD.CoxandHarryL.Munsinger, 犅 犻 犪 狊 犻 狀 狋 犺 犲 犅 狅 犪 狉 犱 狉 狅 犿 : 犘 狊 狔 犮 犺 狅 犾 狅 犵 犻 犮 犪 犾 犉 狅 狌 狀 犱 犪 狋 犻 狅 狀 狊 犪 狀 犱 犔 犲 犵 犪 犾 犐 犿 狆 犾 犻 犮 犪 狋 犻 狅 狀 狊 狅 犳 犆 狅 狉 狆 狅 狉 犪 狋 犲 犆 狅 犺 犲 狊 犻 狅 狀,48LawandContemporaryProblems83 (1985). 12 比 如,2002 年 上 海 证 券 交 易 所 702 家 上 市 公 司 中 就 有 652 家 上 市 公 司 出 现 交 叉 任 职, 占 总 数 的 92.88% 40.46% 的 上 市 公 司 董 事 长 系 控 股 股 东 或 第 一 大 股 东 的 董 事 长 或 总 经 理,61.4% 的 上 市 公 司 大 股 东 的 董 事 长 或 总 经 理 任 上 市 公 司 的 董 事 监 事 或 其 他 高 管 参 见 前 引 5, 王 瑞 英 等 文 13 44% 的 独 立 董 事 系 大 学 教 授 和 专 家 学 者 等 社 会 名 流, 一 些 小 公 司 甚 至 问 题 企 业 也 聘 请 知 名 独 立 董 事 参 见 杨 雄 胜 等 : 上 市 公 司 独 立 董 事 制 度 实 施 效 果 实 证 研 究, 财 会 通 讯 2007 年 第 6 期 ; 王 铮 : 上 市 公 司 高 管 薪 酬 暴 涨, 上 海 国 资 2008 年 第 6 期 14 这 种 情 况 国 内 外 均 有 2009 年 2 月, 九 三 学 社 在 全 国 范 围 内 就 我 国 科 技 和 高 等 教 育 发 展 情 况 所 作 的 实 证 研 究 发 现, 70.3% 的 受 访 者 认 为 我 国 科 技 成 果 的 鉴 定 和 评 奖 结 果 既 取 决 于 成 果 的 水 平, 也 需 要 一 定 的 公 关 活 动 对 于 评 奖 所 必 需 的 科 技 成 果 鉴 定,64.2% 的 被 调 查 者 评 价 负 面, 高 达 41.2% 的 人 认 为 科 技 成 果 鉴 定 普 遍 走 形 式, 草 率 了 事 参 见 叶 铁 桥 : 八 成 六 被 调 查 者 认 为 高 校 教 师 学 风 不 正 普 遍 存 在, 中 国 青 年 报 2009 年 9 月 9 日 美 国 也 不 例 外, 1975 年 在 美 国 国 会 科 学 研 究 与 技 术 委 员 会 举 行 的 听 证 会 上, 一 位 国 会 议 员 就 曾 批 评 过 同 行 评 议 制 度, 认 为 同 行 评 议 是 一 个 熟 人 关 系 网 1986 年 美 国 西 格 马 克 西 学 会 作 过 一 次 调 查,63% 的 科 学 家 认 为, 要 获 得 政 府 资 助 的 研 究 项 目, 取 决 于 你 是 什 么 人 参 见 吴 述 尧 : 同 行 评 议 方 法 论, 科 学 出 版 社 1996 年 版, 第 21 页 以 下 15 参 见 翟 学 伟 : 人 情 面 子 与 权 力 的 再 生 产 情 理 社 会 中 的 社 会 交 换 方 式, 社 会 学 研 究 2004 年 第 5 期 16 参 见 郑 春 燕 : 现 代 行 政 过 程 中 的 行 政 法 律 关 系, 法 学 研 究 2008 年 第 1 期 17 伊 利 股 份 案 就 是 一 个 典 型, 原 董 事 长 郑 俊 怀 与 独 立 董 事 俞 伯 伟 的 关 系 非 同 一 般, 以 俞 伯 伟 的 妻 兄 为 法 定 代 表 人 的 上 海 承 祥 商 务 有 限 公 司, 年 度 从 伊 利 股 份 拿 走 的 咨 询 项 目 合 计 510 万 元 若 非 俞 伯 伟 2004 年 6 月 15 日 的 一 纸 独 立 董 事 声 明, 相 互 给 面 子 与 捧 场 的 交 易 还 将 持 续 下 去 参 见 曙 光 : 伊 利 股 份 : 罢 免 独 董, 伊 利 错 还 是 独 董 错?, 羊 城 晚 报 2004 年 6 月 21 日 95

5 法 学 研 究 2010 年 第 3 期 及 了 群 体 成 员 的 态 度 价 值 观 偏 好 以 及 能 力 权 力 等, 而 且 会 因 群 体 成 员 间 的 社 会 交 互 而 带 来 一 系 列 的 社 会 心 理 问 题, 群 体 思 维 就 是 由 此 形 成 的 一 系 列 非 理 性 行 为 之 一 18 社 会 心 理 学 的 实 验 研 究 发 现, 高 水 平 的 群 体 凝 聚 力 (groupcohesion) 将 会 导 致 群 体 决 策 失 误, 如 与 其 他 前 提 条 件 交 互 作 用, 比 如 命 令 式 的 领 导, 则 更 容 易 引 起 群 体 思 维 ; 与 任 务 导 向 的 凝 聚 力 相 比, 基 于 人 际 吸 引 的 社 会 情 感 凝 聚 力 更 多 地 损 害 决 策 的 质 量 作 为 具 有 高 度 社 会 情 感 凝 聚 力 的 群 体, 董 事 会 的 决 策 质 量 深 受 群 体 思 维 的 危 害 究 其 原 因, 主 要 有 两 个 方 面 : 第 一, 董 事 遴 选 和 评 价 均 以 合 作 精 神 而 论, 董 事 会 倾 向 于 一 团 和 气 公 司 在 物 色 董 事 时, 不 仅 要 考 量 候 选 人 是 否 认 同 公 司 的 目 标 和 运 作 方 式, 是 否 相 互 合 拍 投 缘, 而 且 要 考 量 其 合 作 精 神 虽 然 集 体 决 策 的 确 需 要 多 方 面 的 信 息 和 不 同 观 点 的 交 锋, 但 是 需 要 争 而 不 吵, 而 非 争 吵 不 休, 议 而 不 决, 否 则 必 将 贻 误 商 机, 痛 失 机 遇 19 同 样, 候 选 人 在 考 量 是 否 加 入 特 定 董 事 会 时, 不 仅 会 考 虑 公 司 的 地 位 和 声 誉, 更 会 考 虑 董 事 会 这 一 群 体, 一 般 情 愿 加 入 有 合 作 精 神 令 人 愉 快 的 群 体, 而 对 争 吵 不 休 的 群 体 退 避 三 舍 第 二, 董 事 也 具 有 从 众 (conformity) 的 动 机 和 激 励 群 体 身 份 能 够 让 成 员 获 得 认 同 感 归 属 感 有 力 感 优 越 感 自 豪 感 等 心 理 感 受 当 群 体 成 员 对 群 体 身 份 有 着 很 高 的 评 价 时, 群 体 成 员 一 般 都 愿 意 继 续 维 持 群 体 身 份, 从 而 具 有 使 其 行 为 与 群 体 保 持 一 致 的 激 励 和 动 力 群 体 凝 聚 力 越 强, 群 体 身 份 也 就 越 有 价 值, 群 体 成 员 的 从 众 倾 向 也 越 强 20 董 事 就 是 这 样 的 身 份, 名 利 双 收, 价 值 极 高, 担 任 董 事 光 荣, 担 任 大 公 司 和 上 市 公 司 的 董 事 往 往 可 遇 不 可 求, 自 然 会 倍 加 珍 惜 为 了 维 持 董 事 职 位, 他 们 往 往 尽 量 使 其 行 为 与 群 体 保 持 一 致 对 于 议 题 有 疑 虑 时, 许 多 董 事 保 持 沉 默, 忽 视 自 己 心 中 的 疑 虑, 认 为 自 己 没 有 权 力 去 质 疑 多 数 人 的 决 定 或 智 慧, 即 使 不 赞 同 董 事 会 的 最 终 决 定, 也 会 顺 从 多 数 人 的 意 见 3. 董 事 群 体 偏 好 对 董 事 和 高 管 的 变 味 薪 酬 问 题 薪 酬 以 及 不 公 平 的 自 我 交 易 视 而 不 见, 而 对 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购 冷 酷 无 情, 这 些 体 现 了 董 事 们 偏 袒 内 群 体, 歧 视 外 群 体 泰 弗 尔 和 特 纳 (Tajfel andturner) 等 人 的 社 会 认 同 理 论 表 明, 人 们 会 自 动 地 将 事 物 分 门 别 类, 在 将 他 人 分 类 时 会 自 动 地 区 分 内 群 体 (in-group) 和 外 群 体 (out-group), 并 将 自 我 也 纳 入 这 一 类 别 中, 从 而 就 有 了 我 们 与 他 们 之 分, 我 群 与 他 群 有 别 21 群 体 身 份 乃 是 个 人 的 社 会 身 份, 成 员 可 以 通 过 社 会 比 较 获 取 和 提 高 自 尊 22 董 事 就 是 一 个 具 有 高 度 社 会 情 感 凝 聚 力 的 群 体 董 事 均 为 社 会 精 英, 社 会 地 位 相 当, 人 以 类 聚, 自 然 会 相 互 吸 引 并 且, 该 群 体 互 动 交 往 密 切, 通 过 各 种 共 同 的 人 际 网 络 养 成 了 许 多 共 同 的 生 活 方 式, 形 成 了 许 多 共 同 的 价 值 观, 群 体 自 我 意 识 也 日 益 明 显, 日 趋 成 为 一 个 不 可 忽 视 的 利 益 集 团 各 级 人 大 和 政 协 都 有 其 身 影, 23 其 呼 声 和 诉 求 渐 强, 部 分 地 方 已 经 针 对 这 个 阶 层 的 权 益 保 护 制 定 专 门 的 地 方 性 法 规, 24 就 是 明 证 18 参 见 毕 鹏 程 席 酉 民 : 群 体 决 策 过 程 中 的 群 体 思 维 研 究, 管 理 科 学 学 报 2002 年 第 2 期 19 DonaldC.Langevoort, 犜 犺 犲 犎 狌 犿 犪 狀 犖 犪 狋 狌 狉 犲 狅 犳 犆 狅 狉 狆 狅 狉 犪 狋 犲 犅 狅 犪 狉 犱 狊 : 犔 犪 狑, 犖 狅 狉 犿 狊, 犪 狀 犱 狋 犺 犲 犝 狀 犻 狀 狋 犲 狀 犱 犲 犱 犆 狅 狀 狊 犲 狇 狌 犲 狀 犮 犲 狊 狅 犳 犐 狀 犱 犲 狆 犲 狀 犱 犲 狀 犮 犲 犪 狀 犱 犃 犮 狅 狌 狀 狋 犪 犫 犻 犾 狋 狔,89Geo.L.J.797 (2001). 20 D.Cartwright, 犜 犺 犲 犖 犪 狋 狌 狉 犲 狅 犳 犌 狉 狅 狌 狆 犆 狅 犺 犲 狊 犻 狏 犲 狀 犲 狊,inD.CartwrightandA.Zander(eds.), 犌 狉 狅 狌 狆 犇 狔 狀 犪 犿 犻 犮 狊,Harper androw,1968,pp 参 见 张 莹 瑞 佐 斌 : 社 会 认 同 理 论 及 其 发 展, 心 理 科 学 进 展 2006 年 第 3 期 22 CatherineE.Amiot,RichardY.Bourhis, 犚 犲 犮 狅 狀 犮 犲 狆 狋 狌 犪 犾 犻 狕 犻 狀 犵 犜 犲 犪 犿 犐 犱 犲 狀 狋 犻 犳 犻 犮 犪 狋 犻 狅 狀 : 犖 犲 狑 犇 犻 犿 犲 狀 狊 犻 狅 狀 狊 犪 狀 犱 犜 犺 犲 犻 狉 犚 犲 犾 犪 狋 犻 狅 狀 狊 犺 犻 狆 狋 狅 犐 狀 狋 犲 狉 犵 狉 狅 狌 狆 犅 犻 犪 狊,9(2)GroupDynamics:Theory,Research & Practice75-86 (2005). 23 参 见 瞿 长 福 : 企 业 家 群 体 一 个 渐 强 的 声 音, 中 国 企 业 家 2000 年 第 4 期 ; 李 小 丽 : 中 国 企 业 家 和 职 业 经 理 人 阶 层 形 成 初 探, 中 外 企 业 家 2003 年 第 10 期 24 如 广 东 省 企 业 和 企 业 经 营 者 权 益 保 护 条 例 武 汉 市 企 业 和 企 业 经 营 者 权 益 保 护 条 例 海 南 省 福 建 省 和 安 徽 省 也 在 制 定 这 样 的 条 例 96

6 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 内 外 群 体 相 互 作 用 倾 向 于 引 发 竞 争, 群 体 成 员 会 尽 力 提 高 内 群 体 的 地 位, 如 偏 见 性 知 觉 和 歧 视 外 群 体, 25 因 而 无 意 识 的 内 外 有 别 也 会 影 响 董 事 决 策 公 司 微 利, 股 东 几 乎 颗 粒 无 收, 高 管 薪 酬 却 要 先 与 国 际 接 轨, 显 然 就 是 偏 袒 内 群 体 一 旦 面 临 外 群 体 的 威 胁, 如 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购, 他 们 就 会 一 致 对 外, 也 是 因 为 相 对 于 董 事 和 高 管, 股 东 是 外 群 体 股 东 要 代 位 行 使 公 司 诉 权, 尤 其 是 要 对 董 事 和 高 管 同 僚 问 责, 会 给 被 告 董 事 和 高 管 带 来 毁 灭 性 的 打 击, 一 致 对 外 乃 是 自 然 而 然 的 反 应, 特 别 诉 讼 委 员 会 的 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 也 就 不 会 怀 疑 和 审 视 被 告 董 事 的 行 为 26 由 此 可 见, 董 事 会 结 构 性 偏 见 乃 是 社 会 情 景 影 响 使 然, 董 事 可 能 因 互 惠 群 体 思 维 和 群 体 偏 好 而 徇 情 决 策 ( 三 ) 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 行 为 经 济 学 解 释 董 事 决 策 以 认 知 为 基 础, 而 认 知 又 是 大 脑 的 机 能 行 为 经 济 学 的 突 飞 猛 进, 为 我 们 从 生 物 本 能 的 层 面 更 深 刻 地 剖 析 董 事 会 的 结 构 性 偏 见 提 供 了 契 机 无 论 是 董 事 互 惠 还 是 董 事 群 体 思 维 和 群 体 偏 好, 均 可 从 认 知 偏 差 和 大 脑 工 作 流 程 方 面 获 得 令 人 信 服 的 解 释 下 面 从 单 纯 接 触 效 应 框 定 效 应 群 体 共 同 动 作 和 恐 惧 性 反 应 方 面 予 以 解 说 1. 单 纯 接 触 效 应 就 大 脑 工 作 流 程 而 言, 单 纯 接 触 效 应 (mereexposureefect) 从 生 物 本 能 层 面 解 释 了 董 事 互 惠 神 经 经 济 学 家 发 现, 人 有 家 庭 偏 见, 即 使 是 专 业 人 士 也 具 有 无 法 逃 脱 的 恋 家 情 节, 因 为 面 对 熟 悉 的 事 务, 人 们 会 感 到 愉 快 和 满 足 而 这 并 不 需 要 长 时 间 的 接 触, 非 常 短 暂 的 接 触 即 可 产 生 这 样 的 熟 悉 感 和 亲 切 感 这 就 是 历 经 千 百 万 年 锤 炼 出 来 的 高 速 运 转 的 反 射 系 统 的 玄 妙 之 处, 大 脑 耳 内 侧 1 英 寸 深 处 就 是 负 责 情 感 记 忆 的 海 马 体, 这 些 神 经 元 在 识 别 不 同 环 境 特 征 方 面 具 有 不 可 思 议 的 能 力, 而 且 细 致 入 微, 随 用 随 到, 因 而 又 称 为 位 置 细 胞 其 准 确 度 惊 人, 无 需 借 助 任 何 意 识 性 思 维, 就 可 以 帮 助 人 们 在 黑 暗 中 找 到 蜡 烛 27 凡 是 走 过 看 过 甚 至 想 象 到 的 特 定 事 物, 只 要 再 次 出 现, 该 细 胞 就 会 被 激 活, 从 而 产 生 熟 悉 感 和 亲 切 感 这 就 不 难 理 解 为 什 么 人 们 对 买 自 己 熟 悉 的 股 票 感 到 得 心 应 手, 为 什 么 喜 欢 自 己 人 和 熟 人 同 样 地, 公 司 选 择 独 立 董 事, 只 有 与 公 司 负 责 人 有 一 定 联 系 的 熟 人, 哪 怕 是 会 议 或 者 论 坛 上 有 过 一 面 之 交 的 人, 才 能 进 入 决 策 视 野 一 旦 当 选, 尽 管 独 立 董 事 是 兼 职 性 的, 也 很 少 在 公 司 抛 头 露 面, 但 是 从 当 选 的 那 一 刻 开 始, 他 就 成 为 董 事 会 的 自 己 人, 他 们 的 就 职 感 言 也 常 有 荣 幸 成 为 某 某 公 司 人 的 论 调 此 后, 通 过 共 同 参 与 董 事 会 决 策 出 席 股 东 大 会 以 及 各 种 社 交 活 动, 独 立 董 事 与 执 行 董 事 和 高 管 的 关 系 进 一 步 紧 密 熟 悉 让 人 感 觉 愉 快, 而 人 在 心 情 极 度 愉 快 时, 可 能 会 承 担 通 常 状 况 下 会 回 避 的 财 务 风 险 28 难 怪 独 立 董 事 审 核 执 行 董 事 和 高 管 的 薪 酬 时 那 么 慷 慨 大 方, 以 至 于 冒 险 文 化 充 斥 着 整 个 华 尔 街, 进 而 酿 成 全 球 性 的 金 融 危 机 2. 框 定 效 应 为 何 独 立 董 事 和 无 利 害 关 系 的 董 事 总 是 习 惯 性 地 同 意 呢? 框 定 效 应 (framing) 的 解 释 可 谓 入 木 三 分 前 景 理 论 认 为, 人 们 对 风 险 的 判 断 极 为 主 观 和 易 变 在 面 对 关 系 输 赢 的 选 择 时, 人 的 决 策 就 像 橡 皮 泥 一 样, 只 要 环 境 和 外 表 稍 有 变 化, 人 的 态 度 就 相 差 甚 远 换 言 之, 问 题 以 何 种 方 式 呈 现 在 决 策 者 面 前 会 在 一 定 程 度 上 影 响 其 对 风 险 的 态 度 29 这 就 是 框 定 效 应, 亦 称 定 式 思 维 25 H.Tafel&J.C.Turner, 犜 犺 犲 犛 狅 犮 犻 犪 犾 犐 犱 犲 狀 狋 犻 狔 犜 犺 犲 狅 狉 狔 狅 犳 犐 狀 狋 犲 狉 犵 狉 狅 狌 狆 犅 犲 犺 犪 狏 犻 狅 狉,inS.Worchel& W.Austin(eds.), 犘 狊 狔 犮 犺 狅 犾 狅 犵 狔 狅 犳 犐 狀 狋 犲 狉 犵 狉 狅 狌 狆 犚 犲 犾 犪 狋 犻 狅 狀 狊,NelsonHal,1986,pp 参 见 前 引 11,Cox 等 文 27 参 见 前 引 8, 茨 威 格 书, 第 119 页 28 同 上 书, 第 44 页 29 参 见 刘 志 远 刘 青 : 集 体 决 策 能 抑 制 恶 性 增 资 吗 一 个 基 于 前 景 理 论 的 实 验 研 究, 中 国 工 业 经 济 2007 年 第 4 期 97

7 法 学 研 究 2010 年 第 3 期 例 如, 股 份 一 分 为 二, 分 拆 之 后 的 每 股 价 值 相 当 于 原 来 的 一 半, 基 本 面 没 有 任 何 变 化, 但 这 还 是 能 够 让 投 资 者 产 生 追 加 投 资 的 错 觉 2004 年, 雅 虎 宣 布 对 其 股 份 进 行 一 分 为 二 的 分 拆 后, 次 日 股 价 上 涨 16% 30 独 立 董 事 和 无 利 害 关 系 的 董 事 往 往 轻 而 易 举 地 被 框 定, 自 然 而 然 地 接 受 执 行 董 事 和 高 管 提 出 的 方 案 这 是 因 为, 董 事 会 决 策 的 方 案 和 依 据 往 往 来 自 公 司 管 理 层 公 司 有 关 部 门 甚 至 外 部 专 家 或 顾 问, 这 些 方 案 呈 现 有 关 决 策 事 项 的 方 式 以 及 参 照 点 的 选 择 会 直 接 影 响 到 董 事 会 的 判 断 和 选 择 人 们 依 据 参 照 点 来 判 断 收 益 和 损 失, 不 同 的 参 照 点 就 会 影 响 人 的 判 断 和 选 择 制 定 方 案 的 管 理 层 有 意 识 地 选 择 符 合 其 需 要 的 参 照 点, 即 可 轻 而 易 举 地 诱 使 董 事 会 通 过 有 关 方 案 制 定 公 司 一 般 经 营 管 理 方 案 时, 管 理 层 可 能 基 于 其 偏 好 选 择 某 一 参 照 点, 而 制 定 与 执 行 董 事 和 高 管 利 益 攸 关 的 薪 酬 和 自 我 交 易 方 案 以 及 抵 制 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购 时, 管 理 层 更 会 有 刻 意 选 择 某 种 参 照 点 的 激 励, 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 往 往 被 他 们 框 定 3. 群 体 共 同 动 作 群 体 共 同 动 作 (tickingtogether) 则 可 以 解 释 为 什 么 独 立 董 事 也 会 人 云 亦 云, 董 事 会 为 什 么 往 往 变 成 董 事 长 或 CEO 的 一 言 堂 神 经 经 济 学 家 发 现, 人 处 于 群 体 时, 大 脑 前 额 叶 皮 层 的 活 跃 性 有 所 减 弱, 似 乎 是 社 会 性 压 力 压 制 了 其 思 维 系 统 31 比 如, 在 观 看 影 片 时, 情 节 进 入 高 潮, 观 众 情 绪 也 达 到 高 潮, 所 有 人 的 活 动 就 如 同 一 个 人, 兴 高 采 烈, 群 情 激 昂, 齐 声 喊 叫 哭 泣 等 等 类 似 地, 董 事 会 决 策 时, 尽 管 各 个 董 事 都 是 独 立 的 个 体, 但 是 他 们 面 对 共 同 的 经 营 环 境 经 营 条 件 和 经 营 管 理 难 题, 很 可 能 产 生 共 同 的 心 理 和 情 绪 尤 其 是, 董 事 长 和 CEO 作 为 领 导 往 往 具 有 导 向 作 用, 其 他 董 事 可 能 不 自 觉 地 与 其 合 拍, 产 生 了 共 鸣, 形 成 共 同 的 心 理 和 情 绪 可 见, 群 体 思 维 在 很 大 程 度 上 是 群 体 情 绪, 而 非 思 维 系 统 的 思 维 董 事 群 体 思 维, 随 波 逐 流, 也 是 生 物 本 能 使 然 4. 恐 惧 性 反 应 前 景 理 论 认 为, 人 是 认 知 吝 啬 鬼, 总 是 力 图 将 复 杂 问 题 简 单 化, 在 对 复 杂 问 题 作 出 判 断 时 主 要 是 应 用 启 发 式 简 化 (heuristicsimplification), 凭 借 经 验 来 解 决 问 题, 而 这 个 过 程 又 会 受 到 人 自 身 心 理 素 质 和 行 为 特 征 的 影 响 32 决 策 过 程 包 括 编 辑 和 评 估 两 个 阶 段 33 编 辑 就 是 为 了 简 化 处 理 各 种 可 能 的 选 择, 通 过 接 受 剥 离 编 码 合 成 和 取 消 等 机 制, 使 决 策 更 加 快 速 高 效 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 习 惯 性 地 拒 绝 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购, 就 是 恐 惧 性 反 应 的 结 果, 他 们 在 选 择 性 编 辑 过 程 中 就 已 经 取 消 了 这 个 选 项 34 人 对 恐 惧 何 以 如 此 敏 感 呢? 这 也 是 大 脑 高 度 发 达 的 反 射 系 统 无 意 识 地 发 挥 的 作 用, 起 着 警 报 系 统 作 用 的 是 位 于 大 脑 中 心 深 处 与 耳 朵 平 行 部 位 的 杏 仁 体 一 旦 面 临 危 险, 它 就 会 像 狼 烟 一 样 刺 激 思 维 系 统, 使 之 进 入 活 跃 状 态 该 系 统 速 度 极 快, 可 以 在 瞬 间 将 人 的 注 意 力 集 中 到 任 何 新 奇 不 常 见 快 速 变 化 或 者 无 缘 无 故 的 恐 惧 之 上, 这 就 是 恐 惧 性 反 应 例 如, 看 见 一 条 蛇 或 者 一 个 尖 锐 物 体 迎 面 飞 来, 人 会 无 意 识 地 迅 速 跳 开 缩 头 或 者 躲 避 这 种 恐 惧 性 反 应 不 仅 会 因 为 身 体 面 临 威 胁, 而 且 也 会 因 为 任 何 传 递 警 告 的 社 会 性 信 号 而 产 生 ; 不 仅 会 因 为 恐 惧 之 物, 也 会 因 为 恐 惧 本 身 产 生 可 以 说, 恐 惧 之 感 胜 于 恐 惧 之 物 35 无 论 是 股 东 代 表 诉 讼 还 是 恶 意 收 购, 均 属 传 递 恐 30 参 见 前 引 8, 茨 威 格 书, 第 159 页 31 同 上 书, 第 190 页 以 下 32 Kahneman,Slovic& Tversky, 犑 狌 犱 犵 犿 犲 狀 狋 狌 狀 犱 犲 狉 犝 狀 犮 犲 狉 狋 犪 犻 狀 狋 狔 : 犎 犲 狌 狉 犻 狊 狋 犻 犮 狊 犪 狀 犱 犅 犻 犪 狊 犲,CambridgeUniversityPress, 参 见 前 引 11,Cox 等 文 34 同 上 文 35 参 见 前 引 8, 茨 威 格 书, 第 178 页 以 下 98

8 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 惧 之 感 的 社 会 性 信 号, 由 此 产 生 的 恐 惧 诱 使 董 事 往 往 在 编 辑 阶 段 就 无 意 识 地 取 消 了 有 价 值 的 股 东 代 表 诉 讼 和 公 司 收 购 这 个 选 项 其 一, 股 东 代 表 诉 讼 和 恶 意 收 购 均 会 引 发 董 事 的 恐 惧 情 绪 诉 讼 就 意 味 着 对 抗, 股 东 代 表 诉 讼 往 往 意 味 着 对 董 事 和 高 管 问 责 尽 管 最 终 追 究 董 事 个 人 责 任 的 情 形 极 为 少 见, 但 是 在 旷 日 持 久 的 诉 讼 中, 通 过 各 种 媒 体 的 报 道 和 渲 染, 董 事 们 宁 信 其 有, 不 信 其 无, 倾 向 于 认 为 股 东 代 表 诉 讼 与 日 俱 增, 个 人 责 任 越 来 越 大, 从 而 形 成 对 董 事 个 人 责 任 的 恐 惧 情 绪 同 样, 收 购 意 味 着 董 事 和 高 管 可 能 要 下 岗 走 人, 因 而 一 提 到 恶 意 收 购, 就 会 触 发 董 事 和 高 管 的 敏 感 神 经, 自 然 会 产 生 恐 惧 感, 无 意 识 地 抵 制 收 购, 尤 其 是 恶 意 收 购 其 二, 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 对 这 种 恐 惧 也 会 感 同 身 受 他 们 或 者 与 被 告 董 事 和 高 管 关 系 密 切, 或 者 本 身 就 是 其 他 公 司 的 执 行 董 事 和 高 管, 自 然 不 愿 意 看 到 董 事 同 僚 被 诉 讼 拖 累, 并 严 重 影 响 其 职 业 声 誉 对 于 恶 意 收 购, 他 们 也 会 感 觉 到 同 病 相 怜, 从 而 产 生 移 情 (empathy), 会 无 意 识 地 反 问 如 果 我 是 被 告 呢 如 果 我 要 下 岗 呢 可 见, 虽 然 他 们 本 身 并 无 恐 惧 之 物, 却 有 感 同 身 受 的 恐 惧 之 感, 前 述 举 动 也 就 不 难 理 解 了 由 是 观 之, 董 事 会 结 构 性 偏 见 不 仅 是 董 事 互 惠 董 事 群 体 思 维 和 群 体 偏 好 等 情 景 的 产 物, 也 是 大 脑 在 单 纯 接 触 效 应 框 定 效 应 群 体 共 同 行 动 以 及 恐 惧 性 反 应 下 的 生 物 本 能 三 董 事 会 结 构 性 偏 见 在 理 性 决 策 范 式 下 的 问 责 真 空 董 董 相 护, 董 事 们 无 意 识 地 将 与 董 事 和 高 管 的 友 情 交 情 等 置 于 公 司 利 益 和 股 东 利 益 之 上, 显 然 有 悖 于 公 司 价 值 的 最 大 化, 自 应 对 这 种 不 当 行 为 予 以 问 责 然 而, 理 性 决 策 范 式 下 的 董 事 忠 实 义 务 和 注 意 义 务 却 无 法 克 服 这 种 结 构 性 偏 见 ( 一 ) 董 事 徇 情 决 策 并 未 违 反 忠 实 义 务 和 注 意 义 务 董 事 的 忠 实 义 务 要 求 董 事 不 得 徇 私, 而 注 意 义 务 则 要 求 董 事 尽 到 合 理 注 意, 因 此 无 法 通 过 要 求 董 事 履 行 忠 实 义 务 和 注 意 义 务 来 避 免 董 事 徇 情 决 策 首 先, 董 事 会 结 构 性 偏 见 并 非 自 我 交 易, 并 未 违 反 董 事 的 忠 实 义 务 我 国 公 司 法 虽 未 对 董 事 自 我 交 易 作 出 界 定, 但 依 据 上 海 和 深 圳 证 券 交 易 所 的 股 票 上 市 规 则, 交 易 是 指 当 事 人 之 间 发 生 的 转 移 资 源 或 者 义 务 的 事 项, 主 要 包 括 购 买 或 者 出 售 资 产 对 外 投 资 ( 包 括 委 托 理 财 委 托 贷 款 等 ) 提 供 财 务 资 助, 等 等 36 无 论 是 董 事 为 交 易 对 方 的 直 接 自 我 交 易, 还 是 董 事 为 交 易 对 方 的 直 接 或 者 间 接 控 制 人 在 交 易 对 方 任 职 在 能 直 接 或 间 接 控 制 该 交 易 对 方 的 法 人 或 其 他 组 织 任 职 在 该 交 易 对 方 直 接 或 者 间 接 控 制 的 法 人 或 其 他 组 织 任 职 所 形 成 的 间 接 自 我 交 易, 或 者 因 董 事 的 家 庭 关 系 37 所 形 成 的 间 接 自 我 交 易, 均 指 向 董 事 与 公 司 之 间 的 经 济 利 益 冲 突, 非 经 济 利 益 冲 突 则 不 在 涵 摄 范 围 内 对 此, 美 国 法 律 协 会 的 公 司 治 理 原 则 : 建 议 与 分 析 第 1.23 条 对 利 害 关 系 释 义 后, 在 评 论 中 专 门 指 出, 一 个 人 不 能 仅 仅 因 为 长 期 友 情 或 其 他 社 会 关 系, 或 者 仅 仅 因 为 长 期 在 同 一 个 董 事 会 共 事 或 者 其 他 不 直 接 涉 及 经 济 交 易 的 关 系, 而 被 视 为 有 利 害 关 系 这 说 明, 董 事 之 间 的 友 情 和 交 情 本 身 并 不 是 问 题, 更 不 是 董 事 自 我 交 易 所 说 的 利 益 冲 突 同 样, 董 事 群 体 偏 好 群 体 思 维 以 及 董 事 认 知 偏 差 根 本 无 交 易 可 谈, 更 谈 不 上 自 我 交 易 了 董 事 互 惠 虽 有 交 易 的 味 道, 但 交 易 的 是 董 事 的 人 情 和 面 子, 而 非 转 移 资 源 或 者 义 务 将 人 情 交 换 关 系 等 36 参 见 上 海 证 券 交 易 所 股 票 上 市 规 则 第 9.1 条 深 圳 证 券 交 易 所 股 票 上 市 规 则 第 条 37 与 董 事 关 系 密 切 的 家 庭 成 员 包 括 配 偶 年 满 18 周 岁 的 子 女 及 其 配 偶 父 母 及 配 偶 的 父 母 兄 弟 姐 妹 及 其 配 偶 配 偶 的 兄 弟 姐 妹 子 女 配 偶 的 父 母 参 见 上 海 证 券 交 易 所 股 票 上 市 规 则 第 条 第 ( 四 ) 项 深 圳 证 券 交 易 所 股 票 上 市 规 则 第 条 第 2 款 99

9 法 学 研 究 2010 年 第 3 期 同 于 一 般 的 市 场 交 易 也 是 不 妥 的 究 其 原 因, 人 情 固 然 有 利 益 交 换 的 含 义, 但 这 里 的 回 报 却 是 另 一 个 更 为 重 要 而 根 本 的 方 面 情 义 的 价 值 难 以 确 定 价 值 计 算 是 理 智 性 的, 而 回 报 恩 惠 则 是 情 感 性 的, 也 就 是 非 理 性 的 事 实 上, 多 数 人 情 投 资 并 非 纯 粹 的 相 互 利 用, 期 望 立 马 得 到 回 报, 而 是 目 标 培 养 式 的, 可 能 很 长 时 间 后 才 起 作 用 诚 如 费 孝 通 先 生 所 说 : 亲 密 社 群 的 团 结 性 就 倚 赖 于 各 分 子 间 都 相 互 地 拖 欠 着 未 了 的 人 情 来 来 往 往, 维 持 着 人 和 人 之 间 的 互 助 合 作 38 可 见, 董 事 互 惠 也 不 宜 纳 入 董 事 自 我 交 易 之 列 其 次, 董 事 徇 情 决 策 也 没 有 违 反 董 事 的 注 意 义 务 理 性 决 策 范 式 下 的 合 理 注 意 针 对 的 是 思 维 系 统 的 决 策, 而 董 事 徇 情 决 策 则 是 非 理 性 的 情 感 因 素 的 产 物, 往 往 是 无 意 识 而 为 之 显 然, 徇 情 决 策 也 不 在 注 意 义 务 的 涵 摄 范 围 内 第 三, 就 司 法 审 查 标 准 而 言, 忠 实 和 注 意 义 务 分 居 两 极, 对 董 事 是 否 违 反 忠 实 义 务 采 用 严 格 的 完 全 公 平 审 查 标 准, 而 对 董 事 是 否 违 反 注 意 义 务 则 采 用 最 为 宽 松 的 商 事 判 断 规 则, 尊 重 董 事 的 经 营 决 策, 以 决 策 程 序 为 判 断 重 心 这 样 的 司 法 审 查 标 准 均 不 适 合 董 事 会 结 构 性 偏 见 完 全 公 平 标 准 对 于 董 事 会 结 构 性 偏 见 而 言 过 于 苛 刻, 这 是 因 为 董 事 自 我 交 易 是 可 以 避 免 的, 而 结 构 性 偏 见 则 无 法 避 免 若 用 完 全 公 平 标 准 来 审 查 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 的 批 准 决 策, 就 是 无 视 其 与 有 利 害 关 系 的 董 事 决 策 的 区 别 39 那 么 利 益 冲 突 隔 离 机 制 还 有 什 么 意 义? 独 立 董 事 主 导 的 薪 酬 委 员 会 以 及 无 利 害 关 系 董 事 组 成 的 特 别 诉 讼 委 员 会 还 有 何 意 义? 可 见, 董 事 徇 私 决 策 与 徇 情 决 策 应 予 区 别 对 待 对 董 事 注 意 义 务 适 用 商 事 判 断 规 则 体 现 了 尊 重 董 事 经 营 决 策 这 一 公 共 政 策, 是 明 智 的 选 择, 40 但 若 对 董 事 徇 情 决 策 适 用 该 标 准, 就 是 尊 重 过 度 了 这 是 因 为, 结 构 性 偏 见 所 酿 成 的 决 策 失 误 或 错 误 显 然 不 能 与 一 般 经 营 决 策 同 视 而 商 事 判 断 规 则 非 但 不 能 作 出 这 样 的 区 分, 还 会 给 以 程 序 公 平 名 义 掩 饰 董 董 相 护 提 供 广 阔 的 空 间 再 者, 商 事 判 断 规 则 以 决 策 程 序 为 重 心, 尽 管 实 体 决 策 不 合 理, 只 要 是 经 过 必 要 决 策 程 序 所 作 出 的 经 营 决 策, 即 可 受 到 商 事 判 断 规 则 的 保 护 因 此, 考 察 董 事 徇 情 决 策 是 否 违 反 了 注 意 义 务, 可 能 使 问 责 完 全 流 于 形 式, 徒 有 虚 名 可 见, 不 能 将 商 事 判 断 规 则 适 用 于 董 事 会 结 构 性 偏 见 ( 二 ) 中 间 审 查 标 准 的 局 限 性 虽 然 董 事 会 结 构 性 偏 见 既 未 违 反 忠 实 义 务 又 未 违 反 注 意 义 务, 但 法 院 对 这 一 中 间 地 带 又 不 能 视 而 不 见 坐 视 不 管 美 国 特 拉 华 州 法 院 向 来 引 领 公 司 法 创 新 风 气 之 先, 将 判 例 法 临 事 立 法 的 机 制 和 优 势 发 挥 得 淋 漓 尽 致, 探 索 出 了 多 项 中 间 审 查 标 准, 如 针 对 反 收 购 措 施 的 加 强 审 查 标 准 (enhancedscrutiny) 41 和 特 别 诉 讼 委 员 会 决 定 的 前 置 审 查 标 准 法 院 的 确 意 识 到, 董 事 会 反 收 购 往 往 受 到 保 位 动 机 的 刺 激, 而 非 单 纯 为 了 公 司 和 股 东 的 最 佳 利 益, 因 而 需 要 加 强 对 反 收 购 措 施 的 司 法 审 查, 而 非 像 商 事 判 断 规 则 那 样 尊 重 董 事 会 的 决 策 同 样, 法 院 也 注 意 到 在 股 东 代 表 诉 讼 中 董 事 会 或 特 别 诉 讼 委 员 会 的 决 定 有 一 种 错 综 复 杂 的 现 实, 42 董 事 在 对 任 命 其 为 董 事 或 委 员 38 费 孝 通 : 乡 土 中 国, 三 联 书 店 1985 年 版, 第 75 页 39 JulianVelasco, 犛 狋 狉 狌 犮 狋 狌 狉 犪 犾 犅 犻 犪 狊 犪 狀 犱 狋 犺 犲 犖 犲 犱 犳 狅 狉 犛 狌 犫 狊 狋 犪 狀 狋 犻 狏 犲 犚 犲 狏 犻 犲 狑,82 Washington UniversityLaw Quarterly821 (2004). 40 尊 重 董 事 经 营 决 策 至 少 有 4 个 理 论 依 据 :(1) 获 得 组 织 租 金 的 保 障, 以 实 现 1+1>2;(2) 经 营 决 策 天 生 就 有 风 险 ; (3) 让 董 事 为 不 良 决 策 买 单, 与 分 散 风 险 这 一 归 责 原 理 背 道 而 驰 ;(4) 法 院 并 不 具 有 经 营 决 策 的 专 长 参 见 张 维 迎 : 企 业 的 企 业 家 契 约 理 论, 上 海 三 联 书 店 上 海 人 民 出 版 社 1995 年 版, 第 74 页 ; 另 见 前 引 39,Velasco 文 41 SeeUnocalCorporationv.MesaPetroleumCo.,493A.2d946(Del.1985);Revlonv.MacAndrews& ForbesHold inginc.,506a.2d173(del.1986);blasiusindustriesinc.v.atlascorp.,564a.2d651(del.ch.1988);unitrin v.americangeneralcorp.,651a.2d1361, (Del.1995). 42 参 见 前 引 39,Velasco 文 100

10 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 的 同 一 公 司 的 董 事 们 作 出 决 定 时, 移 情 自 然 而 然 地 发 挥 作 用, 因 而 亦 需 通 过 前 置 审 查 甄 别 该 决 定 是 否 真 正 是 为 公 司 最 佳 利 益 行 事 这 里 所 说 的 董 事 的 保 位 动 机 和 移 情, 即 反 映 了 董 事 会 的 结 构 性 偏 见 问 题 在 于, 这 些 中 间 审 查 标 准 依 然 用 理 性 范 式 来 审 视 董 事 会 结 构 性 偏 见, 并 且 饱 受 司 法 怀 疑 主 义 的 困 扰 虽 然 它 们 在 理 论 上 承 认 董 事 并 非 单 纯 的 经 济 人, 同 僚 关 系 交 情 友 情 爱 情 等 非 理 性 动 机 会 影 响 其 行 为, 但 却 要 求 原 告 证 明 友 情 交 情 等 私 交 对 董 事 决 策 的 实 际 影 响 这 是 很 苛 刻 的 要 求, 原 告 显 然 无 法 证 明 这 一 心 理 学 机 理 在 Aronsonv.Lewis 案 中, 43 美 国 特 拉 华 州 最 高 法 院 首 次 明 确 提 到 了 结 构 性 偏 见, 但 要 求 原 告 对 偏 见 进 行 充 分 的 证 明, 实 际 上 还 是 不 承 认 结 构 性 偏 见 属 于 董 事 关 系 的 内 在 因 素 Beamv.Stewart 案 44 也 遭 遇 了 同 样 的 问 题 法 院 认 为, 原 告 只 是 指 控 单 纯 的 私 交 或 单 纯 的 外 部 业 务 关 系, 不 足 以 构 成 对 董 事 独 立 性 的 合 理 怀 疑 不 仅 如 此, 原 告 还 应 证 明 这 种 关 系 产 生 了 偏 袒 但 到 底 如 何 证 明, 法 院 自 己 也 说 不 清 楚 在 Khannav. McMinn 案 中, 45 法 院 如 法 炮 制, 对 于 原 告 提 供 的 被 告 董 事 马 歇 尔 与 海 岸 公 司 的 业 务 加 盟 关 系 不 屑 一 顾, 而 是 要 求 原 告 提 供 这 种 关 系 对 该 公 司 董 事 决 策 的 实 际 影 响 的 证 据 如 前 所 述, 这 种 影 响 属 于 心 理 学 机 理, 是 董 事 们 大 脑 的 活 动, 即 使 朝 夕 相 处 的 夫 妻 和 家 庭 成 员 也 不 可 能 确 切 了 解 其 真 实 想 法 因 此, 这 些 中 间 审 查 标 准 仍 然 亦 步 亦 趋 地 与 商 事 判 断 规 则 和 完 全 公 平 标 准 挂 钩, 这 无 异 于 削 足 适 履, 缘 木 求 鱼 总 之, 理 性 决 策 范 式 下 的 忠 实 义 务 和 注 意 义 务 均 对 董 事 会 结 构 性 偏 见 无 能 为 力, 亦 步 亦 趋 地 与 商 事 判 断 规 则 和 完 全 公 平 标 准 挂 钩 的 中 间 审 查 标 准, 实 际 上 也 是 在 放 纵 董 事 徇 情 决 策 要 应 对 董 事 会 的 结 构 性 偏 见, 就 应 另 辟 蹊 径, 为 这 一 中 间 地 带 寻 求 单 独 的 问 责 路 径 四 董 事 会 结 构 性 偏 见 与 诚 信 义 务 在 董 事 问 责 的 司 法 实 践 中 兴 起 的 诚 信 路 径 46 为 应 对 董 事 会 结 构 性 偏 见 提 供 了 契 机 诚 信 义 务 久 已 有 之, 依 据 我 国 民 法 通 则 第 4 条 和 公 司 法 第 5 条, 董 事 自 应 诚 信 行 事 即 使 在 诚 信 概 念 发 展 相 对 缓 慢 的 英 美 法, 公 司 法 上 亦 有 大 量 的 诚 信 规 范 47 惟 该 概 念 的 模 糊 性 和 主 观 诚 信 的 误 导, 48 诚 信 规 范 向 来 被 虚 置, 毫 无 用 武 之 地 直 到 20 世 纪 90 年 代, 诚 信 义 务 才 实 现 了 创 造 性 转 化, 在 董 事 问 责 的 司 法 实 践 广 泛 适 用 安 然 事 件 和 世 界 通 信 事 件 以 来, 董 事 问 责 的 社 会 呼 声 一 浪 高 过 一 浪, 诚 信 规 范 日 益 受 到 追 捧, 诚 信 义 务 也 日 趋 与 忠 实 和 注 意 义 务 平 起 平 坐 49 那 么, A.2d805 (Del.1984) A.2d1040 (Del.2004). 45 No NC,2006Del.Ch.LEXIS86 (Del.Ch.May9,2006). 46 参 见 朱 羿 锟 : 论 董 事 问 责 的 诚 信 路 径, 中 国 法 学 2008 年 第 3 期 47 美 国 法 律 协 会 公 司 治 理 原 则 : 建 议 与 分 析 第 4.01 条 就 有 两 处 诚 信 规 范 美 国 示 范 公 司 法 第 8.30 条 (a) (1) 第 8.31 条 (a)(2) 和 第 8.51 条 (a)(1) (i) 均 有 诚 信 行 事 的 要 求 美 国 纽 约 州 公 司 法 第 717 条 (a) 规 定, 每 个 董 事 均 应 以 诚 信 的 方 式 履 行 其 作 为 董 事 的 义 务 其 他 各 州 公 司 法 亦 然, 如 特 拉 华 州 普 通 公 司 法 第 102 条 (b)(7)(i) 第 145 条 (a) 和 (b) 加 利 福 尼 亚 州 公 司 法 第 309 条 (a) 和 第 204 条 (a)(10) (i) 英 国 2006 年 公 司 法 至 少 有 13 个 条 文 直 接 规 定 了 诚 信 规 则 48 主 观 诚 信 是 指 行 为 人 的 内 心 确 信, 客 观 诚 信 是 指 行 为 规 则 参 见 徐 国 栋 : 客 观 诚 信 与 主 观 诚 信 的 对 立 统 一 问 题 以 罗 马 法 为 中 心, 中 国 社 会 科 学 2001 年 第 6 期 年,Cede I 案 开 辟 了 董 事 信 义 义 务 三 元 划 分 之 先 河, 将 诚 信 义 务 与 忠 实 和 注 意 义 务 并 列, 后 来 特 拉 华 州 法 院 许 多 案 例 步 其 后 尘 SeeCede& Co.v.Technicolor,634A.2d345,361 (Del.1993);Cinerama,Inc.v.Techni color,inc.,663a.2d1156 (Del.1995);Malonev.Brincat,722A.2d5,10(Del.1998);EmeraldPartnersv.Ber lin,787a.2d85 (Del.2001). 101

11 法 学 研 究 2010 年 第 3 期 诚 信 义 务 为 何 能 够 契 合 董 事 会 结 构 性 偏 见 问 责 的 制 度 需 求? 这 一 中 间 地 带 应 适 用 何 种 司 法 审 查 标 准? 又 如 何 拿 捏 司 法 审 查 的 强 度 呢? ( 一 ) 诚 信 义 务 与 董 事 会 结 构 性 偏 见 问 责 需 求 的 契 合 诚 信 路 径 可 以 涵 摄 董 事 会 结 构 性 偏 见, 整 合 令 人 眼 花 缭 乱 的 中 间 审 查 标 准, 填 补 董 事 问 责 的 空 隙, 非 常 契 合 董 事 会 结 构 性 偏 见 问 责 的 制 度 需 求 1. 董 事 会 结 构 性 偏 见 违 反 了 诚 信 义 务 诚 信 概 念 虽 有 模 糊 性, 但 并 非 只 是 一 个 排 除 者, 而 是 有 着 积 极 含 义 随 着 客 观 诚 信 日 益 深 入 人 心, 诚 信 越 来 越 多 地 起 到 行 为 标 准 的 作 用 其 基 本 要 求 是, 董 事 应 诚 实 忠 于 职 守, 不 得 违 反 公 认 的 从 商 规 则, 不 得 违 反 公 认 的 公 司 基 本 规 范 董 董 相 护, 董 事 见 情 忘 义 徇 情 决 策, 显 然 与 这 些 基 本 要 求 格 格 不 入 实 践 中, 诚 信 路 径 通 常 涵 摄 董 事 故 意 让 公 司 违 法 不 坦 诚 相 告 滥 用 职 权 和 严 重 失 职 等 情 形, 而 滥 用 职 权 又 可 以 涵 盖 董 事 会 结 构 性 偏 见 滥 用 职 权 有 多 种 表 现 形 式, 如 目 的 不 适 当 考 虑 不 相 关 因 素 不 考 虑 相 关 因 素 操 纵 程 序 显 失 公 平 等 董 事 徇 情 决 策, 将 与 董 事 和 高 管 的 交 情 友 情 等 因 素 至 于 公 司 利 益 之 上, 严 重 背 离 了 为 公 司 最 佳 利 益 而 行 使 公 司 权 力 这 一 目 的, 无 疑 是 目 的 不 适 当 就 具 体 手 段 而 言, 董 事 操 纵 董 事 会 决 策 程 序, 或 者 考 虑 不 相 关 因 素, 或 者 不 考 虑 相 关 因 素, 进 而 对 变 味 薪 酬 问 题 薪 酬 以 及 不 公 平 的 自 我 交 易 视 而 不 见, 习 惯 性 地 拒 绝 有 价 值 的 股 东 代 表 诉 讼 和 公 司 收 购, 凡 此 种 种, 均 属 于 滥 用 职 权 可 见, 诚 信 路 径 包 容 性 极 强, 完 全 可 以 涵 摄 董 事 会 结 构 性 偏 见 需 要 强 调 的 是, 不 能 采 用 广 义 的 徇 私 概 念 而 认 为 徇 情 决 策 违 反 了 忠 实 义 务 因 为 忠 实 义 务 并 非 禁 止 自 我 交 易, 只 要 交 易 具 有 公 允 性 即 可, 而 诚 信 义 务 则 禁 止 考 虑 不 相 关 因 素 或 不 考 虑 相 关 因 素 至 于 操 纵 决 策 程 序, 董 事 往 往 绞 尽 脑 汁, 其 中 的 欺 骗 蒙 蔽 耍 小 聪 明 等, 均 属 违 反 诚 信, 而 与 忠 实 义 务 无 涉 为 更 有 效 应 对 董 事 徇 情 决 策, 应 将 滥 用 职 权 统 一 纳 入 诚 信 路 径 2. 诚 信 义 务 有 助 于 强 化 对 中 间 地 带 的 问 责 引 入 诚 信 义 务 可 以 对 董 事 会 结 构 性 偏 见 这 一 中 间 地 带 的 问 责 更 为 有 的 放 矢, 更 具 有 针 对 性 和 实 效, 主 要 表 现 为 两 个 方 面 : 其 一, 尽 管 中 间 审 查 标 准 林 立, 但 均 因 亦 步 亦 趋 地 与 完 全 公 平 标 准 和 商 事 判 断 规 则 挂 钩 而 毫 无 实 际 意 义 50 例 如, 商 事 判 断 规 则 本 来 要 避 免 对 经 营 决 策 进 行 实 体 审 查, 而 前 置 审 查 则 是 先 审 查 决 策 的 实 体 如 果 已 经 通 过 了 前 置 审 查, 怎 么 可 能 还 会 违 反 注 意 义 务? 如 果 不 能 通 过 前 置 审 查, 怎 么 可 能 不 违 反 忠 实 义 务? 以 诚 信 路 径 统 摄 这 些 纷 繁 复 杂 的 中 间 审 查 标 准, 可 以 避 免 审 查 标 准 之 间 的 无 序 竞 争 其 二, 克 服 司 法 怀 疑 主 义, 增 强 对 董 事 徇 情 决 策 问 责 的 有 效 性 如 前 所 述, 董 事 徇 情 决 策 是 一 种 心 理 状 态, 徇 情 属 于 主 观 动 机, 而 行 为 人 的 主 观 状 态 除 其 本 人 外, 事 实 上 难 以 掌 握 就 心 理 科 学 的 长 远 发 展 而 言, 心 理 实 验 可 以 为 样 本 人 群 的 心 理 反 应 提 供 证 据, 使 裁 判 更 为 合 理 但 就 目 前 的 发 展 水 平 而 言, 民 法 上 的 过 失 和 刑 法 上 的 犯 罪 目 的 或 动 机 在 方 法 上 只 有 借 助 外 界 存 在 的 事 实 或 证 据 推 敲 之 51 因 此, 要 求 原 告 证 明 交 情 友 情 等 因 素 对 董 事 决 策 的 实 际 影 响, 无 疑 是 强 人 所 难, 实 质 上 是 对 董 董 相 护 的 放 纵 在 诚 信 路 径 下, 只 要 董 事 为 董 事 和 高 管 同 僚 的 事 项 作 出 决 策, 就 应 审 查 其 实 体 合 理 性, 无 须 将 证 明 董 董 相 护 的 责 任 强 加 给 原 告 惟 其 如 此, 才 能 有 效 地 遏 制 董 事 的 徇 情 决 策 50 SeeWiliam T.Alen,JackB.Jacobs,LeoE.StrineJr., 犉 狌 狀 犮 狋 犻 狅 狀 狅 狏 犲 狉 犉 狅 狉 犿 : 犃 犚 犲 犪 狊 犲 狊 犿 犲 狀 狋 狅 犳 犛 狋 犪 狀 犱 犪 狉 犱 狊 狅 犳 犚 犲 狏 犻 犲 狑 犻 狀 犇 犲 犾 犪 狑 犪 狉 犲 犆 狅 狉 狆 狅 狉 犪 狋 犻 狅 狀 犔 犪 狑,26DelawareJournalofCorporateLaw859 (2001). 51 曾 世 雄 : 损 害 赔 偿 法 原 理, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版, 第 73 页 102

12 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 ( 二 ) 司 法 审 查 标 准 : 实 体 合 理 性 1. 实 体 合 理 性 审 查 的 必 要 性 为 何 一 旦 董 事 为 董 事 和 高 管 同 僚 的 事 项 作 决 策, 就 要 进 行 实 体 合 理 性 审 查 呢? 主 要 有 两 方 面 的 原 因 : 其 一, 司 法 审 查 技 术 上 的 需 要 董 事 徇 情 决 策 属 于 一 种 主 观 心 理 状 态, 就 目 前 科 学 发 展 水 平 而 言, 只 能 借 助 外 界 存 在 的 事 实 或 证 据 推 敲 这 种 主 观 状 态 董 事 对 董 事 和 高 管 同 僚 事 项 的 决 策 到 底 是 否 存 在 徇 情, 只 能 通 过 间 接 方 式 来 认 定, 即 通 过 审 查 决 策 的 实 体 内 容 是 否 合 理 予 以 认 定 只 要 决 策 实 体 内 容 是 合 理 的, 也 就 无 所 谓 董 董 相 护 了 ; 反 之, 即 可 推 论 出 董 董 相 护 其 二, 确 保 决 策 实 体 内 容 合 理 性 之 需 要 程 序 公 平 并 不 能 保 证 交 易 公 平, 好 的 程 序 未 必 产 生 好 决 策, 只 是 增 加 了 产 生 好 决 策 的 可 能 性 若 董 事 诚 信 行 事, 一 定 的 审 慎 决 策 程 序 可 以 促 使 董 事 会 形 成 好 的 决 策, 若 董 事 不 诚 信, 则 审 慎 程 序 的 作 用 将 大 打 折 扣 若 不 审 查 决 策 的 实 体 内 容, 再 好 的 程 序 都 可 能 被 董 董 相 护 架 空 董 事 会 决 策 中 的 框 定 效 应 就 是 如 此, 基 于 董 事 行 为 的 现 实 性 和 复 杂 性, 董 事 决 策 的 方 案 和 信 息 基 本 上 来 自 执 行 董 事 和 高 管, 无 利 害 关 系 董 事 和 独 立 董 事 轻 而 易 举 地 被 框 定 了 对 涉 嫌 结 构 性 偏 见 的 董 事 会 决 策 进 行 合 理 性 审 查, 既 是 司 法 审 查 技 术 的 需 要, 更 是 确 保 决 策 实 体 内 容 合 理 性 的 需 要 这 并 不 是 说 法 院 比 董 事 更 擅 长 经 营 决 策, 而 是 说 在 有 董 董 相 护 之 嫌 时, 董 事 决 策 可 能 会 更 糟, 实 体 审 查 乃 明 智 之 举 鉴 于 董 董 相 护 有 别 于 董 事 自 我 交 易, 这 种 合 理 性 审 查 自 应 比 完 全 公 平 标 准 宽 松 实 体 合 理 性 审 查 意 味 着 要 审 查 经 营 决 策 内 容 的 好 坏 优 劣 不 管 决 策 程 序 如 何, 只 要 不 合 理 就 不 予 支 持, 就 应 问 责 比 较 而 言, 注 意 路 径 对 决 策 实 体 审 查 仅 仅 要 求 依 理 性 行 事, 诚 信 路 径 下 的 合 理 性 标 准 显 然 高 于 这 一 标 准 在 注 意 路 径 下, 法 院 只 要 认 为 董 事 行 为 不 是 不 可 容 忍 即 可, 而 在 合 理 性 标 准 下, 法 院 需 要 在 某 种 程 度 上 同 意 董 事 的 行 为, 虽 然 不 需 要 完 全 同 意 52 美 国 法 律 协 会 公 司 治 理 原 则 : 建 议 与 分 析 就 指 出, 理 性 地 认 为 (rationalybelieve) 所 赋 予 的 裁 量 空 间 比 合 理 性 更 大, 董 事 会 经 营 决 策 基 本 上 都 可 以 达 到 理 性 标 准, 很 难 想 象 其 作 出 自 己 不 能 作 出 合 乎 逻 辑 解 释 的 决 策, 但 要 责 难 其 客 观 上 不 合 理 就 容 易 多 了 2. 拿 捏 合 理 性 标 准 : 在 完 全 公 平 与 尊 重 之 间 如 何 判 断 董 事 会 决 策 是 否 合 理 呢? 合 理 性 是 相 对 的, 因 为 董 事 经 营 决 策 具 有 多 中 心 性 (pol ycentric) 公 司 经 营 决 策 总 会 面 临 多 个 选 项, 囿 于 有 限 理 性 和 有 限 信 息, 董 事 只 能 作 出 令 人 满 意 的 决 策, 而 非 最 优 若 董 事 会 选 择 了 一 个 合 理 的 选 项, 尽 管 还 可 以 有 其 他 选 择, 或 事 态 的 发 展 可 能 对 该 选 择 提 出 质 疑, 法 院 均 不 应 干 预 可 见, 合 理 性 是 一 个 范 围, 而 非 一 个 点 只 要 在 合 理 的 范 围 之 内, 就 属 于 合 理 这 样, 董 事 仍 有 很 大 的 自 由 裁 量 余 地, 法 院 也 不 会 对 公 司 经 营 决 策 干 预 太 深 法 院 需 要 决 定 的 是, 董 事 决 策 整 体 上 是 否 在 合 理 范 围 内 也 就 是 说, 只 有 原 告 能 够 证 明 董 事 经 营 决 策 不 在 合 理 范 围 内, 其 责 难 才 成 立, 董 事 才 会 被 问 责 以 通 用 电 器 公 司 CEO 维 尔 奇 案 为 例, 董 事 会 希 望 这 位 杰 出 的 企 业 家 尽 可 能 多 留 任 一 段 时 间, 以 便 物 色 和 培 养 接 班 人 他 没 有 接 受 董 事 会 提 议 的 给 他 1 亿 美 元, 而 是 提 出 一 项 总 价 值 少 了 许 多 的 福 利 包, 价 值 每 年 200 多 万 美 元 53 对 于 这 种 极 其 稀 缺 的 CEO, 这 一 待 遇 自 然 属 于 合 理 的 范 围 内 至 于 他 选 择 退 休 后 以 实 物 形 式 获 取 这 些 福 利, 而 非 立 即 支 取 现 金 或 股 票 期 权, 也 是 合 情 合 理 的 而 在 迪 斯 尼 案 中, 董 事 欧 维 兹 仅 为 迪 斯 尼 公 司 工 作 14 个 月, 就 要 拿 1.4 亿 美 元 的 遣 散 费 与 维 尔 奇 案 的 性 质 完 全 不 同, 维 尔 奇 的 退 休 福 利 是 为 了 挽 留 超 级 企 业 家, 而 这 里 则 是 用 于 赶 走 力 不 胜 任 的 高 管, 两 者 大 相 径 庭 其 52 这 样 的 区 分 可 以 在 行 政 诉 讼 的 司 法 审 查 标 准 中 得 到 印 证 科 克 教 授 的 合 理 性 标 准 与 任 意 性 标 准 就 是 这 样 的 区 分, 这 里 的 任 意 性 标 准 是 一 种 极 端 宽 松 的 标 准, 对 行 政 机 关 的 决 定 高 度 尊 重, 与 公 司 法 上 的 商 事 判 断 规 则 相 当 SeeKoch, 犃 犱 犿 犻 狀 犻 狊 狋 狉 犪 狋 犻 狏 犲 犔 犪 狑 犪 狀 犱 犘 狉 犪 犮 狋 犻 犮 犲,Vol. I,St.Paul,Mini.:WestPublishingCo.,1997,pp 参 见 前 引 39,Velasco 文 103

13 法 学 研 究 2010 年 第 3 期 实, 欧 维 兹 的 雇 用 合 同 并 不 复 杂, 只 要 有 一 个 基 本 理 解, 即 可 发 现 其 中 的 瑕 疵 54 董 事 们 批 准 无 需 专 家 即 可 发 现 有 明 显 瑕 疵 的 方 案, 决 非 合 理, 自 应 予 以 问 责 ( 三 ) 司 法 审 查 的 强 度 何 者 属 于 司 法 审 查 的 范 围, 何 者 不 应 受 到 司 法 审 查, 这 就 是 司 法 审 查 的 强 度 问 题 笔 者 赞 同 这 样 的 观 点, 即 司 法 审 查 的 强 度 应 视 董 事 的 利 益 冲 突 程 度 而 定, 利 益 冲 突 愈 大, 审 查 强 度 也 愈 大 55 不 同 类 型 的 董 事 会 结 构 性 偏 见, 司 法 审 查 强 度 亦 应 有 所 不 同 首 先, 对 涉 及 反 收 购 措 施 和 股 东 代 表 诉 讼 的 决 定 的 审 查 强 度, 要 大 于 无 利 害 关 系 董 事 对 董 事 自 我 交 易 的 批 准 以 及 独 立 董 事 对 董 事 薪 酬 的 决 定 可 以 借 助 一 个 坐 标 来 进 行 分 析 在 横 轴 上, 注 意 义 务 居 左, 忠 实 义 务 居 右, 诚 信 义 务 居 中, 审 查 强 度 用 纵 坐 标 表 示 诚 信 义 务 愈 是 靠 近 注 意 义 务 的, 其 司 法 审 查 强 度 就 愈 小 ; 愈 是 靠 近 忠 实 义 务 的, 司 法 审 查 强 度 愈 大 ; 最 接 近 忠 实 义 务 的 情 形, 司 法 审 查 强 度 则 趋 近 于 忠 实 义 务 的 完 全 公 平 标 准 涉 及 公 司 反 收 购 措 施 和 股 东 代 表 诉 讼 的 决 定 无 疑 靠 近 忠 实 义 务 一 端 其 一, 恶 意 收 购 和 股 东 代 表 诉 讼 可 能 给 董 事 和 高 管 带 来 毁 灭 性 打 击, 面 对 这 样 的 后 果, 作 出 决 定 的 董 事 亦 有 感 同 身 受 的 恐 惧, 因 而 往 往 不 假 思 索 地 予 以 拒 绝 其 二, 这 里 涉 及 明 显 的 群 际 竞 争 公 司 反 收 购 涉 及 不 同 公 司 董 事 和 高 管 的 竞 争, 而 股 东 代 表 诉 讼 则 涉 及 董 事 和 股 东 两 个 群 体 的 对 抗 在 群 体 竞 争 面 前, 内 群 体 偏 袒 是 很 自 然 的 另 一 方 面, 审 议 董 事 和 高 管 薪 酬 以 及 自 我 交 易, 虽 也 关 乎 董 事 和 高 管 切 身 利 益, 但 性 质 完 全 不 同 这 里 只 是 利 益 的 多 少 问 题, 不 会 给 董 事 和 高 管 带 来 毁 灭 性 的 打 击 并 且 薪 酬 的 合 理 性 与 自 我 交 易 的 公 平 性 的 判 断, 其 专 业 性 更 强, 更 具 有 复 杂 性, 故 更 靠 近 注 意 义 务 比 较 而 言, 它 们 应 受 到 更 多 尊 重, 对 其 进 行 合 理 性 审 查 的 尺 度 应 更 为 宽 松 法 院 对 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 认 识 和 发 展 历 程 也 可 以 佐 证 这 一 点 美 国 特 拉 华 州 法 院 所 建 立 的 中 间 审 查 标 准 即 针 对 反 收 购 措 施 和 股 东 代 表 诉 讼 其 次, 对 于 同 类 型 的 董 事 会 结 构 性 偏 见, 亦 应 根 据 具 体 事 实 背 景 下 的 利 益 冲 突 程 度, 拿 捏 审 查 强 度 影 响 董 事 决 策 的 情 感 因 素 很 多, 这 里 不 可 能 一 一 描 述 但 是, 行 为 经 济 学 和 社 会 心 理 学 已 经 识 别 出 其 中 的 主 要 因 素, 可 以 将 其 作 为 考 量 审 查 强 度 的 依 据 其 一, 关 系 密 切 程 度 关 系 愈 密 切, 审 查 强 度 愈 大 董 事 相 互 吸 引 受 个 人 特 质 相 似 性 熟 悉 性 互 补 性 以 及 临 近 性 等 因 素 影 响 担 任 董 事 时 间 长, 相 互 间 形 成 密 切 关 系 的, 相 互 认 人 认 情 认 面 子 的 可 能 性 愈 大, 需 要 重 点 关 注, 无 疑 应 增 强 审 查 力 度 其 二, 群 体 凝 聚 力 愈 高, 审 查 强 度 愈 大 作 为 具 有 社 会 情 感 凝 聚 力 的 群 体, 董 事 会 群 体 凝 聚 力 愈 高, 愈 有 可 能 产 生 群 体 思 维 群 体 规 模 愈 大, 越 是 凝 聚 的 群 体, 决 策 的 质 量 可 能 越 低 56 其 三, 越 是 被 执 行 董 事 和 高 管 框 定 的, 审 查 强 度 越 大 不 可 否 认, 董 事 决 策 有 赖 于 公 司 管 理 层 职 工 甚 至 外 部 专 家 的 信 息 和 意 见 所 以, 管 理 层 越 是 操 纵 决 策 方 案, 董 事 会 越 是 缺 少 调 查 或 不 了 解 情 况 的, 就 越 应 强 化 审 查 强 度 其 四, 群 际 竞 争 愈 大, 审 查 强 度 愈 大 群 际 竞 争 愈 激 烈, 敌 意 愈 大, 个 人 愈 是 热 衷 于 自 己 的 内 群 体, 57 内 群 体 偏 袒 就 愈 严 重 对 于 群 际 冲 突 大 的 董 事 会 决 策 亦 应 强 化 审 查 力 度 五 结 语 对 于 人 的 决 策 过 程 的 认 知, 人 们 有 着 无 数 的 已 知 的 未 知 和 未 知 的 未 知, 行 为 经 济 学 54 参 见 前 引 39,Velasco 文 55 TheHarvardLaw Review Association, 犚 犲 狏 犻 犲 狑 狅 犳 犅 狅 犪 狉 犱 犃 犮 狋 犻 狅 狀 狊 : 犌 狉 犲 犪 狋 犲 狉 犛 犮 狉 狌 狋 犻 狀 狔 犳 狅 狉 犌 狉 犲 犪 狋 犲 狉 犆 狅 狀 犳 犾 犻 犮 狋 狊 狅 犳 犐 狀 狋 犲 狉 犲 狊 狋, 103HarvardLawReview1697 (1990). 56 参 见 前 引 18, 毕 鹏 程 等 文 57 参 见 前 引 25,Tafel 等 文 104

14 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 心 理 学 机 理 及 问 责 路 径 和 社 会 心 理 学 则 已 将 部 分 未 知 化 为 已 知, 揭 示 了 单 纯 理 性 决 策 范 式 的 稚 嫩 性 和 脆 弱 性, 展 示 了 董 事 决 策 的 真 实 世 界 : 董 事 决 策 受 到 理 性 和 情 感 的 双 重 影 响, 如 遇 涉 及 其 他 董 事 和 高 管 的 决 策 事 项, 董 事 会 无 意 识 地 自 发 地 董 董 相 护 然 而, 公 司 法 研 究 向 来 忽 视 了 董 事 决 策 中 的 情 感 因 素, 传 统 的 董 事 问 责 制 度 仅 针 对 理 性 范 式 下 的 董 事 决 策, 使 得 董 事 徇 情 决 策 泛 滥 成 灾, 危 害 公 司 的 发 展 为 此, 公 司 法 学 研 究 应 超 越 理 性 范 式, 以 合 适 的 分 析 工 具 和 视 角 回 应 董 事 会 结 构 性 偏 见 的 问 责 需 求, 即 通 过 对 董 事 决 策 进 行 实 体 合 理 性 审 查, 促 使 他 们 在 为 同 僚 的 事 项 作 决 策 时 三 思 而 后 行, 而 非 自 发 地 董 董 相 护 惟 其 如 此, 董 事 问 责 制 度 才 能 更 贴 近 现 实, 更 具 有 生 命 力 犃 犫 狊 狋 狉 犪 犮 狋 :Thedirectorisnotmerelyarational economicperson.hisdecisionisthemixtureof rationalityandemotion.it snaturalandknownthattheymaypractisefavoritisminmakingcor poratedecisionsincaseofinterestconflict.however,eventhereisnosuchinterestconflict,they maystilfailtosticktothesupremacyofcorporateinterestandstockholders interestindecisions involvingtheirfelowdirectorsandexecutives.insteadtheymayunconsciouslyfolowthetrailof acquaintanceship,afectionandface,andputtheircoleagues interestsbeforetheinterestsofthe corporationandstockholders.thisisthestructuralbiasoftheboard,alsoknownastheboard decisiondisease,whichhasbeenignoredbytherationalitydecisionparadigmsofar. Inordertoexpoundtheanomalyofthe directors mutualshield,wemustovercomethede fectsoftraditionalcorporationlawinitscomplacencyandconservationaswelasitsignoranceof emotionalinfluenceindirectordecision-makingprocess,andborrowalessenfromsuchemerging disciplinesasbehavioraleconomicsandsocialpsychologyinabsorbingtheirresearchoutputsand analytictoolssoastoopentheblackboxofdirector sdecisionflowingfromemotion.according tosocialpsychology,directorsmayunconsciouslyshieldtheirfelowdirectorsandexecutivesdue tosituationalissueslikereciprocity,groupfavoritism andgroupthinking.thebehavioraleco nomicsfurtherrevealsthattheymaydosounconsciouslyduetointrinsicreactionuponmereexpo sureefect,framingefect,tickingtogetherandterrifiedefect,whichexpoundsitsformation mechanismfromtheaspectofbrain sworkingprocess. Obviously,suchstructuralbiasbelongstoimproperboardbehaviorwhichmaybecomemore dangeroustosomedegreeduetoitsconcealmentandfraudulency.howto makeitaccountable? Theproblemisthattheloyaltypathundertherationalityparadigmistooharsh,andthecarepath istoodeferential.theintermediatereviewstandardsdancingtotheirtunesarealsohelpless.the goodfaithpathmaymeettheinstitutionaldemandsofthedirector saccountabilityunderstructur albias.theexaminationofthesubstantivereasonablenessofdirector sdecisionmayurgethemto lookbeforeleap,sotheaccountabilitygapmaybefiledupandtheefectivenessofaccountability insuchintermediateareasmaybestrengthened. 犓 犲 狔 犠 狅 狉 犱 狊 :structuralbias,directors mutualshield,psychologicalinterpretation,behaviorale conomicalinterpretation,dutyofgoodfaith 105