和解的公诉案件诉讼程序 2 分 违法所得没收程序 2 分 涉外刑事诉讼程序 0 二 刑事诉讼流程图 涉嫌犯罪行为 自首 报案 举报 控告 不予立案 自诉 立案侦查 聘请诉讼代理人 聘请律师辩护 起诉 驳回 和解 审查起诉 聘请辩护人辩护 撤回自诉 提起公诉 不起诉 程序倒流 第一审 判决 裁定 程序

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1 2016 年刑事诉讼法授课提纲 刑事诉讼法 130 表 绪 论 一 命题的重点 近八年来的考点按照分值从高到低排列 前四名 2015 年 1 证据 2 特别程序 3 第一审程序 4 侦查程序 2014 年 1 特别程序 2 证据 3 一审程序 4 侦查程序 2013 年 1 侦查程序 2 证据 3 强制措施 4 一审程序 2012 年 1 证据 2 刑事诉讼法概述 3 特别程序 4 侦查程序 2011 年 1 证据 2 一审程序 3 死刑复核程序 4 二审程序 2010 年 1 证据 2 一审程序 3 执行程序 4 审判概述 2009 年 1 一审程序 2 二审与再审程序 3 证据 4 执行程序 2008 年 1 附带民事诉讼 2 一审程序 3 证据 4 强制措施 2015 年司法考试刑事诉讼法考点明细表 章节 共计分值 考查细目 刑事诉讼法概述 1 刑事诉讼价值 1 分 基本原则 2 程序法定原则 2 分 刑事诉讼主体 4 被害人的诉讼权利 2 分 公检法机关的组织体系及其在刑事诉讼中的职权 2 分 管辖 2 立案管辖 2 分 回避 2 回避的申请主体 2 分 辩护与代理 2 有效辩护原则 2 分 证人证言与鉴定意见 证人 鉴定人出庭作证 1 分 网络犯罪案件证据的收集 证据 24 与审查 1 分 证据的理论分类 1 分 传闻证据规则 1 分 证明标准 非法 证据排除规则 认定案件事实的规则 20 分 取保候审 1 分 刑事拘留 0.5 分 羁押必要性审查 1 分 逮捕 指定居所 强制措施 4 附带民诉 1 附带民事诉讼赔偿范围 1 分 期间 送达 1 期间的重新计算 1 分 立案 1 立案监督 1 分 侦查程序 5 补充侦查 2 分 技术侦查 2 分 搜查 0.5 分 讯问时的录音录像 0.5 分 审查起诉程序 1 不起诉 1 分 审判概述 2 刑事审判模式 1 分 人民陪审员制度 1 分 一审程序 10 二审程序 3 死刑复核程序 2 死刑立即执行案件的复核程序 2 分 审判监督程序 1 申诉的审查 处理程序 1 分 执行程序 2 财产刑的执行 1 分 减刑 假释的审理程序 1 分 特别程序 11 监视居住 辩护律师的会见权 1.5 分 起诉与审判的关系 1 分 单位犯罪案件诉讼程序 1 分 庭前会议 2 分 以 审判为中心的诉讼制度 6 分 上诉 抗诉的撤回 1 分 二审的审理方式 审理程序和处理方式 上诉不加刑 原则 2 分 强制医疗程序的特点 1 分 附条件不起诉 2 分 未成年刑事诉讼中辩护人的 权利 2 分 法定代理人和合适成年人到场 2 分 附带民事诉讼调解和当事人 1

2 和解的公诉案件诉讼程序 2 分 违法所得没收程序 2 分 涉外刑事诉讼程序 0 二 刑事诉讼流程图 涉嫌犯罪行为 自首 报案 举报 控告 不予立案 自诉 立案侦查 聘请诉讼代理人 聘请律师辩护 起诉 驳回 和解 审查起诉 聘请辩护人辩护 撤回自诉 提起公诉 不起诉 程序倒流 第一审 判决 裁定 程序终结 检察院抗诉 被害人 申诉 被害人 起诉 公安机关申请 复议 复核 被不起诉 人申诉 上诉 第二审 发回重审 检察院抗诉 维持原判 申诉 程序终结 依法改判 死刑复核程序 法定刑以下核准的程序 第一章 刑事诉讼法概述 2

3 主要内容 刑事诉讼的特征和刑事诉讼法的渊源 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法与 法治国家的关系 刑事诉讼的基本理念 刑事诉讼的基本范畴 核心考点 刑事诉讼法与刑法的关系 刑事诉讼法与宪法的关系 刑事诉讼的基本理念 刑 事诉讼的基本范畴 一 刑事诉讼的特征和刑事诉讼法的渊源 表 1 刑事诉讼的特 征 ①由公检法主持进行 ②是实现国家刑罚权的活动 ③依照法律规定的程序进行 ④在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行 我国刑事诉讼 法的渊源 ①宪法 ②刑事诉讼法典 ③有关法律规定 ④有关法律解释和规定 ⑤地 方性法规 ⑥国际公约 条约 二 刑事诉讼法与刑法的关系 表 2 ①通过明确对刑事案件行使侦查权 起诉权 审判权的专门机关 为查明案件事实 适用刑事实体法提供了组织上的保障 工具 价值 ②通过明确行使侦查权 起诉权 审判权主体的权力与职责及诉讼参与人的权利与 义务 为查明案件事实及适用刑事实体法的活动提供了基本构架 同时 由于有明 确的活动方式和程序 也为刑事实体法适用的有序性提供了保障 ③规定了收集证据的方法与运用证据的规则 既为获取证据 明确案件事实提供了 手段 又为收集证据 运用证据提供了程序规范 ④规定了证明责任和证明标准 为规范和准确进行定罪量刑提供了标准和保障 ⑤关于程序系统的设计 可以在相当程度上避免 减少案件实体上的误差 ⑥针对不同案件或不同情况设计不同的具有针对性的程序 使得案件处理简繁有别 保证处理案件的效率 独立 价值 ①刑事诉讼法所规定的诉讼结构 原则 制度 程序 体现着程序本身的民主 法 治 人权精神 也反映出一国刑事司法制度的进步 文明程度 是衡量社会公正的 一个极为重要的指标 ②刑事诉讼法具有弥补刑事实体法不足并 创制 刑事实体法的功能 ③刑事诉讼法具有阻却或影响刑事实体法实现的功能 三 刑事诉讼法与法治国家的关系 表 3 刑诉法 与法治 国家的 关系 刑事诉讼 法与法治 国家 ①刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用 集中体现在与宪法的关系 之中 ②刑事诉讼法规范和限制国家权力 从而成为保障公民基本人权和自 由的基石 而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分 保障 正是法治国家的基本标志 刑事诉讼 法与宪法 的关系 ①一方面体现为其在宪法中的的重要地位 以至于宪法关于程序性条 款的规定成为法治国家的基本标志 体现法治主义的有关刑事诉讼的 程序性条款 构成了各国宪法或宪法性文件中关于人权保障条款的核 心 以至于有这种说法 宪法是静态的刑事诉讼法 刑事诉讼法是动 态的宪法 ②各国刑诉法律规范中有关强制措施 羁押期限 辩护 侦查 审判 3

4 的原则和程序等规定 都直接体现了宪法或者宪法性文件关于公民人 身 住宅 财产不受非法搜查 逮捕 扣押以及犯罪嫌疑人 被告人 有权获得辩护等规定的精神 ③一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用 具体而言 其一 要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现 其二 要通过刑事 诉讼法本身的实施来实现 注意 尊重和保障人权写入 刑事诉讼 法 的任务中 刑事诉讼法 第2条 四 刑事诉讼的基本理念 表 4 惩罚犯罪 与 保障人权 ①惩罚犯罪 犯罪嫌疑人 被告人 保障人权 犯罪嫌疑人 被告人等诉 讼参与人 ②两者是是既对立又统一的矛盾 发生冲突时 应当侧重保障人权 程序公正 与 实体公正 ①程序公正是指过程的公正 具体内容包括 程序参与 程序遵守 程序救济 程序公开 程序中立 程序平等 程序安定 程序保障 实体公正是指结果的 公正 ②两者是是既对立又统一的矛盾 发生冲突时 程序公正优先 诉讼效率 ①严格控制审前行为的期间 要求被告人不被拖延地带到审判官面前 ②对羁押的期间进行严格限定 ③庭审中奉行不中断审理 集中审理 原则 ④广泛建立简易程序加速刑事案件的处理 注意 在刑事诉讼中 公正第一 效率第二 五 刑事诉讼的基本范畴 一 刑事诉讼目的 表 5 根本目的 维护社会秩序 直接目的 惩罚犯罪和保障人权 犯罪控制模 式 控制犯罪绝对为刑事诉讼程序最主要的机能 刑事程序运作的 方式与取向 应循此 控制犯罪 之目标进行 正当程序模 式 刑事诉讼目的不单是发现实体真实 更重要的是以公平与合乎 正义的程序来保护被告人的人权 家庭模式 以家庭中父母与子女关系为喻 强调国家与个人间的和谐关系 并以此为出发点 提出解决问题的途径 实体真实主 义 刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观 实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义 传统的实体真实主义仅指前者 认为凡是出现了犯罪 就应当 毫无遗漏地加以发现 认定并予以处罚 为不使一个犯罪人逃 脱 刑事程序以发现真相为要 消极实体真实主义是将发现真 实与保障无辜相联系的目的观 认为刑事诉讼目的在于发现实 体真实 本身应包含力求避免处罚无罪者的意思 而不单纯是 无遗漏地处罚任何一个犯罪者 正当程序主 义 刑事诉讼目的重在维护正当程序 刑事诉讼所追求的 是在所 给定的程序范围内 竭尽人之所能 将以此认定的事实视作真 实 这种事实的认定 应当依正当程序进行 通说 其他学说 4

5 二 刑事诉讼价值 表 6 秩序 其一是通过惩治犯罪 维护社会秩序 即恢复被犯罪破坏的社会秩序以及预防社会 秩序被犯罪所破坏 其二是追究犯罪的活动是有序的 公正 公正在刑事诉讼价值中居于核心的地位 刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公 正两个方面 效益 刑事诉讼的效益价值既包括效率 也包括在保证社会生产方面所产生的效益 即刑 事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼秩序 公正 效益价值是通过刑事诉讼法的制定和实施来实现的 一方面 刑事诉 讼法保证刑法的正确实施 实现秩序 公正 效益价值 这称为刑事诉讼法的工具价值 另 一方面 刑事诉讼法的制定和适用本身也在实现着秩序 公正 效益价值 这称为刑事诉讼 法的独立价值 三 刑事诉讼职能 表 7 审判 法院 控诉 辩护 公诉人 被害人 自诉人及其法代人 诉代人 犯罪嫌疑人 被告人及法代人 辩护人 四 刑事诉讼构造 表 8 诉讼构造 特征 弹劾式诉讼 ①私人追诉 ②不告不理 ③传唤被告一般由原告自己负责; ④原告 被告地位平等 并居于主导地位 法官以仲裁者的身份听取原 被告的诉讼主张 证据及辩论,并据此作出判决 ⑤神明裁判 纠问式诉讼 ①法官集侦查 控诉 审判职能于一身,即使没有被害人或其他人的控告, 法官也可以依职权主动追究犯罪; ②法官负责调查事实 收集证据,侦查和审判秘密进行; ③刑讯合法化 制度化 ④无论是原告还是被告都不具有现代意义上的当事人的诉讼地位,被害人 只是提供线索 引起诉讼的人,被告人处于诉讼客体的地位,是被拷问 被 追究的对象 ⑤法定证据制度 职权主义诉讼 1 职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关 适用于实体真实的 诉讼目的 2 职权主义审判模式的基本特征 ①法官居于中心地位 ②控辩双方的 积极性受到抑制 ③法官掌握程序控制权 当事人主义诉 讼 1 当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人 控诉 辩护 双方当事人在诉讼中居于主导地位 适用于程序上保障人权的诉讼目的 5

6 2 当事人主义审判模式的基本特征 ①法官消极中立 ②控辩双方积极 主动和平等对抗 ③控辩双方共同控制法庭审理的进程 混合式诉讼 混合当事人主义和职权主义的特征 注意 刑事诉讼构造集中体现为控诉 辩护 审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的 法律关系 一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性 他们都受到当时占 主导地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响 五 刑事诉讼主体 表 9 刑诉法第 106 条 国家专门机关 主要的诉讼主体 刑事诉讼主体 当事人 主要的诉讼主体 ①公诉案 件 犯罪嫌疑人 被告人 被害人 ② 自诉案件 自诉人 被告人 ③附带民 诉 附带民事诉讼原告人 被告人 诉讼参与人 注 专门 机关 的人和 专 家 辅 助 人 见证人 保证 人 近 亲属不是 诉 参人 其他诉讼参与人 一般诉讼主体 法定代理人 诉讼代理人 辩护人 证 人 鉴定人 翻译人员 六 刑事诉讼阶段 表 10 阶段 划分 标准 1 公诉案件的诉讼阶段 立案 2 自诉案件的诉讼阶段 受理 侦查 审判 起诉 执行 审判 执行 各个阶段的直接任务 参加诉讼的机关和个人的构成 诉讼行为的方式 诉讼法律 关系 诉讼的总结性文书 第二章 刑事诉讼法的基本原则 主要内容 刑事诉讼法的基本原则 核心考点 严格遵守法律程序 人民法院 人民检察院依法独立行使职权 人民检察院依法 对刑事诉讼实行法律监督 具有法定情形不予追究刑事责任 一 刑事诉讼法的基本原则的概念和特点 表 11 概念 刑事诉讼法的基本原则 是指反映刑事诉讼理念和目的的要求 贯穿于刑事诉讼的 全过程或者主要诉讼阶段 对刑事诉讼过程具有普遍或者重大指导意义和规范作用 为国家专门机关和诉讼参与人参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则 特点 ①体现刑事诉讼活动的基本规律 而且 有着深厚的法律理论基础和丰富的思想内涵 ②必须由法律明确规定 刑事诉讼原则可以由法律明文规定 也可以体现于刑事诉讼 法的指导思想 目的 任务 具体制度和程序之中 刑事诉讼法的基本原则必须由 法律作出明确规定 刑事诉讼法规定的基本原则包括两大类 一类是一般原则 另一 类是刑事诉讼所独有的基本原则 ③一般贯穿于刑事诉讼全过程或主要诉讼阶段 具有较普遍的指导意义 ④具有法律约束力 二 侦查权 检察权 审判权由专门机关依法行使 刑诉法第 3 4 条 表 6

7 12 权力类型 侦查权 权力主体 职权内容 公 检 国安 监狱 立案权 侦查权 采取强制措施和专门性调查手段 军队保卫部门 海关 公安的执行权 拘役 剥夺政治权利 驱逐出境 余刑 走私犯罪侦查部门 在3个月以下的有期徒刑 检察权 审判权 检察院 法院 立案权 侦查权 公诉权 诉讼监督权 审判权 直接受理自诉案件 对公诉案件审查 裁判实 体和程序问题 其他职权 决定逮捕 决定并执行拘 传 决定取保候审和监视居住 对证据调查核实权 对 证人的强制出庭及处罚权 对违反法庭秩序的处罚权 执行财产刑和附带民事裁判 特别注意 ①除法律特别规定的以外 其他任何机关 团体和个人都无权行使这些权力 ②世界上许多国家的诉讼活动实行 审判中心主义 我国公检法三机关分工负责 相 互配合 相互制约 三 严格遵守法律程序 程序法定原则 刑诉法第 3 条第 2 款 表 13 程序法定原 则的基本要 求 ①立法方面的要求 即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定 ②司法方面的要求 即刑事诉讼活动应当依据国家法律规定的刑事程序来进 行 在英美法系国家 刑事程序法定原则具体表现为 正当程序 原则 严格遵守法 律程序含义 违背法定程序 将导致程序无效 这里所说的 其他法律 是指所有与刑 事诉讼程序有关的法律 严格遵守法 律程序的体 现 程序违 法的后果 我国目前仅有的对程序违法后果的规定 ①非法证据的排除规则 并非所有 参见表 47 刑诉法第 54 条 高法 解释 第 条 ②二审对于程序违法的 裁定撤销原判 发回重审 刑诉法第227条 ③死刑缓期执行案件复核后 高院认为原审违反法定诉讼程序 可能影响公 正审判的 应当裁定不予核准 并撤销原判 发回重新审判 高法解释 第349条 ④死刑立即执行案件复核后 最高法院认为原审法院违反法定诉讼程序 可 能影响公正审判的 应当裁定不予核准 并撤销原判 发回重新审判 高 法解释 第350条 ⑤因符合法定回避理由而回避的检察人员 在回避决定作出以前所取得的证 据和进行的诉讼行为是否有效 由检察委员会或者检察长根据案件具体情况 决定 高检规则 第31条 四 人民法院 人民检察院依法独立行使职权 一 人民法院 人民检察院依法独立行使职权 刑诉法第 5 条 表 14 谁独立 独立于谁 独立的程度 人民检察院 人民法院 不受行政机关 社会团体和个人的干涉 上下级是 领导关系 检察一体 集体独立 上下级监督关系 不能 请示 汇 报 上级只能通过审级监督 二 上下级法院审判业务关系 关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见 第 条 表 15 7

8 发回重审 ①第一审法院已经查清事实的案件 第二审法院不得以事实不清 证据不 足为由发回重审 ②第二审法院作出发回重审裁定时 应当在裁定书中详细阐明发回重审的 理由及法律依据 ③第二审法院因原审判决事实不清 证据不足将案件发回重审的 只能发 回重审一次 最高法院的监 督指导方式 ①审理案件 制定司法解释或者规范性文件 发布指导性案例 召开审判 业务会议 组织法官培训等形式 ②最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律 司法 解释相抵触的 应当责令其纠正 高级法院的监 督指导方式 审理案件 制定审判业务文件 发布参考性案例 召开审判业务会议 组 织法官培训等形式 中级法院的监 督指导方式 审理案件 总结审判经验 组织法官培训等形式 五 人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 刑诉法第 8 条 表 16 监督种类 监督方式 立案监督 要求公安机关说明不立案 或立案 的理由 理由不成立的 要求立案 或 撤销案件 侦查 审查 起诉监督 ①通过审查批捕和审查起诉监督侦查工作 ②对侦查过程中的违法情况提出纠正意见 审判监督 ①对审判过程的监督 庭后以检察院整体名义提出书面纠正意见 高法 解释 258条 ②对审判结果的监督 抗诉 ③死刑复核监督 最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见 刑诉法 第240条 执行监督 1 对刑罚执行活动的监督 2 对刑罚变更活动进行监督 对减刑 假释 监外执行的监督 六 未经人民法院依法判决 对任何人都不得确定有罪与无罪推定 刑诉法 第 12 条 表 17 含 义 ①确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使 其他任何机关 团体和个人都无权行使 ②人民法院的判决必须依法作出 体 现 ①区分犯罪嫌疑人和被告人 以提起公诉为界限 ②明确由控诉方负被告人有罪的举证责任 被告人不负证明自己无罪的义务 ③疑案作无罪处理 证据不足不起诉 审查起诉阶段 或者无罪判决 第一审阶段 注 意 无罪推定原则的基本含义是 任何人 在未经依法确定有罪以前 应假定其无罪 七 具有法定情形不予追究刑事责任 刑诉法第 15 条 一 一般情形及其处理 表 18 阶段 情形 立案 侦查 8 审查起诉 审判

9 情节显著轻微 危害不大 不认为是犯罪 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 宣告无罪 犯罪已过追诉时效期限的 经特赦令赦免的 告诉才处理的 没有告诉或 者撤回告诉 不立案/不受理 不立案/不受理 退回人民检察 院/不受理 撤销案件 撤销案件 不起诉 不起诉 终止审理 终止审理 终止审理 犯罪嫌疑人 被告人死亡的 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 其他免予刑事责任的 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 二 程序倒流和不起诉 高检规则 第 条 表 19 案件类型 终止审理或者 宣告无罪 终止审理 检察院对于公安机关移送审查起 诉的案件 检察院公诉部门对于本院侦查部 门移送审查起诉的案件 发现犯罪嫌疑人没 有犯罪事实 应当作出不起诉决定 应当退回本院侦查部门,建议作 出撤销案件的处理 发现犯罪事实并非 犯罪嫌疑人所为 需要重新侦查的,应当在作出不 起诉决定后书面说明理由,将案 卷材料退回公安机关并建议公安 机关重新侦查 法定情形 第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 主要内容 专门机关 诉讼参与人 当事人 其他诉讼参与人 核心考点 当事人 其他诉讼参与人 一 专门机关 表 20 机关 性质 人民 法院 审判 机关 人民 检察 院 法律监 督机关 ①最高人民检察院 地方人民检察院 按照行政区 划称呼 专门检察院 ②上下级是领导关系 参见 检察院依法对 刑事诉讼实行法律 监督 原则 侦查 机关 ①按照行政区划设立公安部 厅 处 局 ②上下级是领导关系 在刑事诉讼中 上级公安机关发现下级公安机关作 出的决定或者办理的案件有错误的 有权予以撤销 或者变更 也可以指令下级公安机关予以纠正 下 级公安机关对上级公安机关的决定必须执行 如果 认为有错误 可以在执行的同时向上级公安机关报 告 公安机规定 第 7 条第 2 3 款 新增 立案 侦查 移送审 查起诉等 公安 机关 组织体系 ①最高人民法院 地方人民法院 高级人民法院 对 实 体 问 题 的 裁 决 中级人民法院 基层人民法院 专门法院 和对与审判有关的 ②上下级是监督关系 程序问题的处理 二 当事人 表 21 诉讼参与人共有 的诉讼权利 职权 ①提出控告 刑诉法第 14 条 ②有权使用本民族语言 文字 刑诉法第 9 条 9

10 当事人共有的 诉讼权利 每种当 事人享 有的特 殊权利 ①提出控告 刑诉法第14条 ②有权使用本民族语言 文字 刑诉法第9条 ③申请回避 刑诉法第28条 ④委托诉讼代理人或者辩护人 ⑤申请法院排除非法证据 刑诉法第56条 ⑥针对非法侦查行为提出申诉或控告 刑诉法第115条 ⑦参加法庭调查 辩论 提供证据 ⑧申请法庭通知有专门知识的人出庭 刑诉法第192条 ⑨提出量刑意见 ⑩和解的权利 刑诉法第277条 11上诉 公诉案件被害人除外 申诉 被害人 无刑事上诉权 有权请求检察机关对判决提起抗诉 自诉人 有刑事上诉权 同被告人自行和解或撤回自诉 接受调解 公转自除外 犯罪嫌 疑人 被告人 附带民 事诉讼 当事人 ①防御性权利 使用本民族语言文字 辩护权 拒绝回答权 被告人获得 起诉书副本 参加法庭调查 辩论 最后陈述权 反诉权 公转自除外 ②救济性权利 申请复议权 控告权 申请变更 解除强制措施权 申诉 权 上诉权 ①附带民事诉讼原告人的特殊诉讼权利 有权提起附带民事诉讼 有权申 请诉讼保全和先予执行 ②附带民事诉讼被告人的特殊诉讼权利 有权就附带民事诉讼进行答辩 进行反诉 附带民事诉讼原告人和被告人共有的诉讼权利 有权委托诉讼代理人 有 权参加附带民事诉讼部分的调查和辩论 进行和解或请求法院进行调解 三 其他诉讼参与人 表 22 其他诉讼参 与人的类型 法定代理人 诉讼代理人 产生 被代理人或者委托人 代理人 诉讼权利 法律 规定 限制行为能力人和无行为 能力人 权利基本同于被代理 被代理人的父母 人 尤其注意申请回 养父母 监护人和 避权 独立的上诉 负有保护责任的 权 但人身性质的 机关 团体的代表 权利不能代理 可违 背被代理人意志 委托 ①公诉案件的被害人及其 法定代理人或者近亲属 ②自诉案件的自诉人及其 法定代理人 ③附带民事诉讼的当事人 及其法定代理人 刑诉法 第44条 ④违法所得没收案件的犯 罪嫌疑人 被告人的近亲属 和其他利害关系人 ⑤强制医疗案件的被申请 律师 人民团体或 者被代理人所在 单位推荐的人 被 委托人授权范围内 代理人的监护人 亲友 10

11 人或被告人 辩护人 注意与诉讼代理人的区别 参见 辩护与代理 一章 其他诉讼参 与人的类型 主体 证人 刑诉法第 60 条 ①凡是知道案件情况的人 注 自然人 都有作证 的义务 ②生理上 精神上有缺陷或 者年幼 不能辨别是非 不 能正确表达的人 注意 见 证人不是证人 一般性事实 问题 诉讼外 了解案件事 实 具有专门知识的人 注 自 然人 经过聘请或指派 专门性事实 问题 诉讼内 了解案件事 实 鉴定人 翻译人员 是否 回避 对象 特点 权利 否 ①人身 不可替 代性 ②优先 性 查阅证言笔 录 控告权 经济补偿 要 求公安司法 机关保证其 本人及其近 亲属的安全 是 ①公 检 法机关指派或聘请 为参与诉讼的外国人或者无国籍人 少数民族 人员 盲人 聋人 哑人等进行语言 文字或手势翻译的人员 ②翻译人员应当是与本案没有利害关系的人 否则 当事人有权申请其回避 第四章 管 辖 主要内容 立案管辖 级别管辖 地域管辖 核心考点 检察院 法院直接受理的刑事案件范围 交叉管辖 并案管辖 中级法院管辖的 案件范围 一般地域管辖 特殊地域管辖 一 刑事诉讼管辖示意图 表 23 立案管辖 管辖 级别管辖 审判管辖 一般地域管辖 地域管辖 特殊地域管辖 二 立案管辖 一 人民检察院直接受理的刑事案件 表 24 高检规则 第 8 条 种类 四种 ①贪污贿赂罪 ②渎职罪 具体罪名和特征 行贿罪和介绍贿赂罪的主体为一般主体 其他罪均为特殊主体 渎职罪的主体为国家机关工作人员 ③国家机关工作人员利用 非法拘禁案 非法搜查案 刑讯逼供案 暴力取证案 虐待被 职权实施的危害人身权利 监管人案 报复陷害案 破坏选举案 和民主权利的犯罪 7 种 ④国家机关工作人员利用 职权实施的其他重大犯 ①主体 国家机关工作人员 ②行为特征 利用职权 11

12 罪 经省级以上人民检察 院决定 ③程序 省级以上人民检察院决定 二 人民法院直接受理的刑事案件 表 25 高法解释 第 1 条 种类 三种 具体罪名和特征 纯自诉 告诉才处 理的 四类五罪 ①侮辱 诽谤案 严重危害社会秩序和国家利益的除外 ②暴力干涉婚姻自由案 致人死亡的除外 ③虐待案 致人重伤或死亡的除外 ④侵占案 自诉与公诉交叉 被害人有证据证明 的轻微刑事案件 8 种 高法解释 第1条2 款 ①故意伤害案 轻伤害 刑法第234 条第1 款规定 ②非法侵入住宅案 刑法第245 条规定 ③侵犯通信自由案 刑法第252 条规定 ④重婚案 刑法第258 条规定 ⑤遗弃案 刑法第261 条规定 ⑥生产 销售伪劣商品案 刑法分则第3 章第1节规定的 但是严重危 害社会秩序和国家利益的除外 ⑦侵犯知识产权案 刑法分则第3 章第7 节规定的 但是严重危害社 会秩序和国家利益的除外 ⑧属于刑法分则第四章 第五章规定的 对被告人可能判处三年有期 徒刑以下刑罚的案件 对上列八项案件 既可公诉又可自诉 被害人直接向人民法院起诉的 人民法院应当依法受理 对其中证据不足 可以由公安机关受理的 或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的 应当告知被害 人向公安机关报案 或者移送公安机关立案侦查 公诉转自诉 ①被害人有证据证明 ②侵犯人身权利 财产权利 ③被告人的行为应当依法追究刑事责任 ④被害人有证据证明曾经提出控告 但公安机关 检察院不予追究被 告人刑事责任 三 公安机关直接受理的刑事案件 表 26 分工 与国家安全机关 军队保卫部门 监狱 海关走私侦查部门的分工 特殊案件的 受理 破坏社会主义市场经济秩序案 如非国家工作人员受贿案 对非国家工作人 员行贿案 涉税案件 并非全部 伪证案 拒不执行判决裁定案由公安 机关管辖 四 交叉管辖 表 27 公安机关与检察院之 间交叉案件的管辖 公安机关 检察院侦查 中发现属于法院直接 受理的刑事案件 自诉 分别管辖 公安机关侦查刑事案件涉及检察院管辖的贪污贿赂案件 时 应当将贪污贿赂案件移送检察院 检察院侦查贪污贿赂案件涉 及公安机关管辖的刑事案件 应当将属于公安机关管辖的刑事案件 移送公安机关 主罪原则 在上述情况中 如果涉嫌主罪属于公安机关管辖 由公 安机关为主侦查 检察院予以配合 如果涉嫌主罪属于检察院管辖 由检察院为主侦查 公安机关予以配合 六机关规定 第1条 ①对于属于告诉才处理的案件 可以告知被害人向人民法院直接提 起诉讼 ②对于属于人民法院可以受理的其他类型自诉案件的 可以立案进 12

13 案 行侦查 然后在人民检察院提起公诉时 随同公诉案件移送人民法 院 由人民法院合并审理 法院审理自诉案件中 发现检察院未起诉的 刑事案件 公诉案 法院应将新发现的罪行另案移送有管辖权的公安机关或者检察院 处理 法院审理公诉案件中 发现检察院未起诉的 刑事案件 公诉案 审判期间 法院发现新的事实 可能影响定罪的 可以建议检察院 补充或者变更起诉 高法解释 第243条 五 并案管辖 表 28 六机关规定 第 3 条 高检规则 第 12 条第 2 款 并案 管辖 具有下列情形之一的 法院 检察院 公安机关可以在其职责范围内并案处理 ①一人犯数罪的 ②共同犯罪的 ③共同犯罪的犯罪嫌疑人 被告人还实施其他犯罪的 ④多个犯罪嫌疑人 被告人实施的犯罪存在关联 并案处理有利于查明案件事实的 三 级别管辖 一 各级法院管辖的案件范围 表 29 刑诉法第 条 法 院 管辖的范围 最高人民法院 全国性的重大刑事案件 高级人民法院 全省 自治区 直辖市 性的重大刑事案件 中级人民法院 基层人民法院 ①危害国家安全 恐怖活动案件 ②可能判处死刑 无期徒刑的 刑诉法第20条 ③违法所得的没收案件 刑诉法第281条 除上级人民法院管辖的以外 二 上下级法院之间管辖的流转 表 30 上可审下 ①上级法院在必要的时候 可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件 下级 法院认为案情重大 复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案件 可以请求 移送上一级法院审判 刑诉法第23 条 ②检察院认为可能判处无期徒刑 死刑 向中级法院提起公诉的案件 中级 法院受理后 认为不需要判处无期徒刑 死刑的 应当依法审判 不再交基 层法院审判 高法解释 第12条 应当移送的 情形 下不 可审上 基层法院对可能判处无期徒刑 死刑的第一审刑事案件 应当 移送中级法院审判 基层法院对下列第一审刑事案件 可以请求移送中级法院审 判 ①重大 复杂案件 ②新类型的疑难案件 ③在法律适用上具有普遍指导意义的案件 可以请求移 移送管辖 送的情形 高法 解释 第15 21条 ①需要将案件移送中级法院审判的 应当在报请院长决定后 至迟于案件审 理期限届满十五日前书面请求移送 中级法院应当在接到申请后十日内作出 决定 不同意移送的 应当下达不同意移送决定书 由请求移送的法院依法 审判 同意移送的 应当下达同意移送决定书 并书面通知同级检察院 ②第二审法院发回重新审判的案件 检察院撤回起诉后 又向原第一审法院 的下级法院重新提起公诉的 下级法院应当将有关情况层报原第二审法院 13

14 原第二审法院根据具体情况 可以决定将案件移送原第一审法院或者其他法 院审判 高法解释 第 21 条 就高不就低 一人犯数罪 共同犯罪和其他需要并案审理的案件 其中一人或者一罪属于 上级人民法院管辖的 全案由上级人民法院管辖 高法解释 第13条 四 地域管辖 一 一般地域管辖 表 31 刑诉法第 条 原 则 注意事项 犯罪 地 ①犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地 六机关规 定 第2条 犯罪行为发生地 包括犯罪行为的实施地以及预备地 开始地 途经地 结束地等与犯罪行为有关的地点 犯罪行为有连续 持 续或者继续状态的 犯罪行为连续 持续或者继续实施的地方都 属于犯罪行为发生地 犯罪结果发生地 包括犯罪对象被侵害地 犯罪所得的实际取得地 藏匿地 转移地 使用地 销售地 公 安部规定 第15条第2款 新增 ②针对或者利用计算机网络实施的犯罪 犯罪地包括犯罪行为发 生地的网站服务器所在地 网络接入地 网站建立者 管理者所 在地 被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地 被告人 被 害人使用的计算机信息系统所在地 以及被害人财产遭受损失 地 高法解释 第2条 被告 人居 住地 ①被告人的户籍地为其居住地 经常居住地与户籍地不一致的 经常居住地为其居住地 经常居住地为被告人被追诉前已连续居 住一年以上的地方 但住院就医的除外 ②被告单位登记的住所地为其居住地 主要营业地或者主要办事 机构所在地与登记的住所地不一致的 主要营业地或者主要办事 机构所在地为其居住地 高法解释 第3条 以犯罪地法院管 辖为主 被告人 居住地法院管辖 为辅 以最初受理的法 院审判为主 主 要犯罪地法院审 判为辅 ①民事诉讼 最先立案 ②行政诉讼 最先立案 二 指定管辖 表 32 高法解释 第 条 情 程 形 管辖不明 有管辖权但客观上不能行使管辖权 如涉及本院院长需要回避等 原因 序 ①管辖不明 协商 层报共同的上级法院指定管辖 ②有管辖权但客观上不能行使管辖权 可以请求移送上一级法院管辖 上一 级法院可以管辖 也可以指定 指定后的案 卷的移送 ①公诉案件 书面通知同级检察院 并将案卷材料退回 同时书面通知当事 人 ②自诉案件 直接移送有管辖权的法院 并书面通知当事人 三 特殊地域管辖和专门管辖 表 33 高法解释 第 4 11 条 情 形 管辖的法院 14

15 ①国际公约规定的罪行 被告人被抓获地的法院 ②外国人在中国领域外针对中国 中国人犯罪 该外国人入境地 入境后居住地或者被害 中国公民离境前居住地的法院 ③领域外的中国船舶内的犯罪 该船舶最初停泊的中国口岸所在地的法院 ④领域外的中国航空器内的犯罪 该航空器在中国最初降落地的法院 ⑤国际列车上的犯罪 按协定 没有协定的 由最初停靠的中 国车站所在地或者目的地的铁路运输法院 ⑥中国公民在中国驻外使 领馆内的犯罪 其主管单位所在地或者原户籍地的法院 ⑦中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪 其入境地或者离境前居住地的法院管辖 被害人是中国公民的 也可由被害人离境 前居住地的法院管辖 ⑧漏罪 原则上为原审地法院 如果罪犯服刑地或者犯罪地管辖更为适宜的 由该地法院管 辖 新罪 服刑期间又犯罪的 由服刑地的法院管辖 罪犯在脱逃期间犯罪的 由服刑地的法院 管辖 但是 在犯罪地抓获罪犯并发现其在脱逃期间的犯罪的 由犯罪地的法院管辖 新增 公安部规定 中关于特殊地域管辖和专门管辖的规定 ①行驶中的交 通工具上发生 的刑事案件 由交通工具最初停靠地公安机关管辖 必要时 交通工具始发地 途经地 到达地公安机关也可以管辖 公安机规定 第 17 条 铁路公安机关管辖铁路系统的机关 厂 段 院 校 所 队 工区等单 位发生的刑事案件 车站工作区域内 列车内发生的刑事案件 铁路沿线 发生的盗窃或者破坏铁路 通信 电力线路和其他重要设施的刑事案件 ②铁路公安机 以及内部职工在铁路线上工作时发生的刑事案件 关管辖的范围 铁路系统的计算机信息系统延伸到地方涉及铁路业务的网点 其计算机信 公 安 机 规 息系统发生的刑事案件由铁路公安机关管辖 定 第 23 条 对倒卖 伪造 变造火车票的案件 由最初受理案件的铁路公安机关或者 地方公安机关管辖 必要时 可以移送主要犯罪地的铁路公安机关或者地 方公安机关管辖 铁路建设施工工地发生的刑事案件由地方公安机关管辖 ③交通公安机 交通公安机关管辖交通系统的机关 厂 段 院 校 所 队 工区等单 关管辖的范围 位发生的刑事案件 港口 码头工作区域内 轮船内发生的刑事案件 水 公 安 机 规 运航线发生的盗窃或者破坏水运 通信 电力线路和其他重要设施的刑事 定 第 24 条 案件 以及内部职工在交通线上工作时发生的刑事案件 ④民航公安机 关管辖的范围 公 安 机 规 定 第 25 条 民航公安机关管辖民航系统的机关 厂 段 院 校 所 队 工区等单 位 机场工作区域内 民航飞机内发生的刑事案件 重大飞行事故刑事案件由犯罪结果发生地机场公安机关管辖 犯罪结果发 生地未设机场公安机关或者不在机场公安机关管辖范围内的 由地方公安 机关管辖 有关机场公安机关予以协助 ⑤海关走私犯 海关走私犯罪侦查机构管辖中华人民共和国海关关境内发生的涉税走私犯 罪侦查机构管 罪案件和发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪案件 公安机规定 第 15

16 辖的范围 27 条 第五章 回 避 主要内容 回避的适用对象和理由 回避的种类与程序 核心考点 回避的程序 一 回避的适用对象和理由 表 34 刑诉法第 条 高法解释 第 23-25条 最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定 第1 3 条 回避对象 ①审判人员 检察人员 侦查人员 书记员 鉴定人和翻译人员 ②证人 律师不适用回避 回避理由 ①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的 ②本人或者其近亲属与本案有利害关系的 ③担任过本案的证人 鉴定人 辩护人 诉讼代理人 翻译人员的 ④与本案的辩护人 诉讼代理人有近亲属关系的 ⑤与本案当事人有其他关系 可能影响公正处理案件的 ⑥ 接受当事人及其委托的人的请客送礼 违反规定会见当事人及其委托的人 的 应提供有关证明材料 高法解释 第24条 ⑦ 凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理 但是 发回重新审判的案件 在第一审法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复 核程序的 原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受前述规定 的限制 高法解释 第25条第2款 二 回避的种类与程序 表 35 刑诉法第 条 高法解释 第26-34 条 种 类 自行回避 申请回避 指令回避 申请主体 当事人及其法定代理人 辩护人 诉讼代理人 申请期间 诉讼的任何阶段 申请方式 书面或者口头 不论是检察人员 审判人员自行申请回避 还是当事人等申请 办案人员回避 告知程序 法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避 并告知其合议庭组成 人员 独任审判员 书记员等人员的名单 高法解释 第26条 类似规定 参见 高检规则 第22条 决定主体 ①院长 审判人员 法院书记员 翻译人员 鉴定人 ②检察长 检察人员 检察院书记员 以及检察院聘请或指派的鉴定人 翻译 人员 ③侦查机关负责人 侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员 鉴定人 ④机关决定 审委会决定院长 检委会决定检察长和侦查机关负责人 申请的 效果 ①非法定情况的 法庭当庭驳回 并不得复议 高法解释 第30条 ②提出回避申请 审查期间 作出回避与否的决定 申请复议一次 复议期间 复议决定 ③申请复议一次的主体 被驳回回避申请的当事人及其法定代理人 辩护人 诉讼代理人 接到决定时 高法解释 第30条 16

17 ④审查期间原则上程序停止 但侦查程序例外 ⑤复议期间 诉讼活动不停止 ⑥因符合法定情形而回避的检察人员 在回避决定作出以前所取得的证据和进 行的诉讼行为是否有效 由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定 高 检规则 第31条 第六章 辩护与代理 主要内容 辩护人的诉讼地位 辩护人的范围和人数 辩护人的诉讼权利和诉讼义务 辩护 的种类 拒绝辩护 刑事诉讼代理 核心考点 辩护人的诉讼地位 辩护人的范围 辩护人的诉讼权利和诉讼义务 法律援助辩 护 拒绝辩护 一 辩护人的诉讼地位 表 36 刑诉法第 35 条 ①独立的诉讼参与人 诉讼地位 依事实和法律进行辩护 独立于犯罪嫌疑人 被告人 公 检 法 ②所维护的是犯罪嫌疑人 被告人的的诉讼权利和其他合法权益 而不是非法 权益 ③是犯罪嫌疑人 被告人合法权益的专门维护者 有效辩护 原则 有效辩护原则是辩护权的体现 也是对辩护权的保障 辩护应当对保护犯罪嫌 疑人 被告人的权利具有实质意义 而不仅仅是形式上的 这就是有效辩护原 则的基本要求 有效辩护原则应包括以下几方面的内容 ①犯罪嫌疑人 被告人作为刑事诉讼的当事人在整个诉讼过程中应当享有充分 的辩护权 ②允许犯罪嫌疑人 被告人聘请合格的能够有效履行辩护职责的辩护人为其辩 护 这种辩护同样应当覆盖从侦查到审判甚至执行阶段的整个刑事诉讼过程 委托辩护中的体现 ③国家应当保障犯罪嫌疑人 被告人自行辩护权的充分行使 并通过设立法律 援助制度确保犯罪嫌疑人 被告人能够获得符合最低标准并具有实质意义的律 师帮助 自行辩护和法律援助辩护中的体现 注意 辩护权是犯罪嫌疑人 被告人最基本的诉讼权利 在任何情况下 对任何犯罪嫌疑人 被告人都不得以任何理由限制或剥夺其辩护权 公检法机关有义务保障犯罪嫌疑人 被告人 享有辩护权 体现在 告知义务 为犯罪嫌疑人 被告人提供辩护的条件 二 辩护人的范围和人数 表 37 刑诉法第 32 条 高法解释 第 条 高检规则 第 条 正面范围 禁止范围 律师 人民团体或者犯罪嫌疑人 被告人所在单位推荐的人 监护人 亲友 绝对 禁止 ①正在被执行刑罚或者处于缓刑 假释考验期间的人 ②依法被剥夺 限制人身自由的人 ③无行为能力或者限制行为能力的人 相对 禁止 ④法院 检察院 公安机关 国家安全机关 监狱的现职人员 ⑤人民陪审员 ⑥与本案审理结果有利害关系的人 ⑦外国人或者无国籍人 17

18 第④⑤⑥⑦项规定的人员 如果是被告人的监护人 近亲属 由被告 人委托担任辩护人的 可以准许 此处近亲属的范围 夫 妻 父 母 子 女 同胞兄弟姊妹 刑诉 法第106条6项 ①审判人员和法院其他工作人员从法院离任后二年内 检察人员从检察院离任 后二年以内,不得以律师身份担任辩护人 ②审判人员和法院其他工作人员从法院离任后 或者检察人员从检察院离任 后 不得担任原任职法院或检察院所办理案件的辩护人 但作为犯罪嫌疑人 被告人的监护人 近亲属进行辩护的除外 ③审判人员和法院其他工作人员的配偶 子女或者父母不得担任其任职法院所 审理案件的辩护人 但作为被告人的监护人 近亲属进行辩护的除外 检察人员的配偶 子女不得担任该检察人员所任职检察院办理案件的辩护人 人数 ①一名犯罪嫌疑人 被告人可以委托一至二人作为辩护人 ②一名辩护人不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人 被告人 或者未同案处理但 犯罪事实存在关联的犯罪嫌疑人 被告人辩护 六机关规定 第4条 高法 解释 第38条第2款 高检规则 第38条 三 辩护人的诉讼权利和义务 一 辩护律师与非律师辩护人诉讼权利之比较 表 38 辩护人的诉讼权利 独立辩护权 阅卷权 刑诉法第38条 辩护律师 非律师辩护人 依据事实和法律 不受公 法 检 其他团体和个人的干涉 ①阅卷的时间和范围 自检察院对案件审查起诉之日起 可以查阅 摘抄 复制本案的案卷材料 案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材 料 高检规则 第47条 合议庭 审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得 查阅 摘抄 复制 高法解释 第47条第1款 新增 辩护律师办理申诉 抗诉案件 在人民检察院 人民法院 经审查决定立案后 可以持律师执业证书 律师事务所证明和委托书 或者法律援助公函到案卷档案管理部门 持有案卷档案的办案部门查 阅 摘抄 复制已经审理终结案件的案卷材料 关于依法保障律师 执业权利的规定 第14条 辩护律师查阅 摘抄 复制的案卷材料属于国家秘密的 应当经 过人民检察院 人民法院同意并遵守国家保密规定 律师不得违反规 定 披露 散布案件重要信息和案卷材料 或者将其用于本案辩护 代理以外的其他用途 关于依法保障律师执业权利的规定 第 14 条 律师申请查阅人民法院录制的庭审过程的录音 录像的 人民法 院应当准许 关于依法保障律师执业权利的规定 第39条 ②阅卷的方式 复制案卷材料可以采用复印 拍照 扫描 电子数据 拷贝等方式 关于依法保障律师执业权利的规定 第14条 会见 通信权 刑诉法第37条 无需检察院 法院许可 须经检察院 法院许可 无需检察院 法院许可 与在押 或被监视居住的嫌疑人 被告人 须经检察院 法院许可 18

19 会见通信 ①辩护律师持 三证 律师执业证书 律师事务所证明和委托书或 者法律援助公函 即可行使会见权 刑诉法第37条 ②辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人 被告人的 看守所应当及时 安排会见 至迟不得超过48小时 刑诉法第37条 辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人 被告人的 看守所应当及时安 排会见 保证辩护律师在48小时以内见到在押的犯罪嫌疑人 被告 人 六机关规定 第7条 ③危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 特别重大贿赂犯罪案件 在侦 查期间 辩护律师会见在押 或被监视居住 的犯罪嫌疑人 应当 经侦查机关许可 上述案件 侦查机关应当事先通知看守所 刑 诉法第37条 有下列情形之一的,属于特别重大贿赂犯罪: A 涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上,犯罪情节恶劣的; B 有重大社会影响的; C 涉及国家重大利益的 高检规则 第 45 条 检察院办理特别重大贿赂犯罪案件,在有碍侦查的情形消失后, 应当通知看守所或者执行监视居住的公安机关和辩护律师,辩护律 师可以不经许可会见犯罪嫌疑人 对于特别重大贿赂犯罪案件,检察院在侦查终结前应当许可辩护 律师会见犯罪嫌疑人 高检规则 第46条 ④新增 辩护律师在侦查期间要求会见危害国家安全犯罪 恐怖活动 犯罪 特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的 应当向侦查机关 提出申请 侦查机关应当依法及时审查辩护律师提出的会见申请 在 三日以内将是否许可的决定书面答复辩护律师 并明确告知负责与辩 护律师联系的部门及工作人员的联系方式 对许可会见的 应当向辩 护律师出具许可决定文书 因有碍侦查或者可能泄露国家秘密而不 许可会见的 应当向辩护律师说明理由 有碍侦查或者可能泄露国家 秘密的情形消失后 应当许可会见 并及时通知看守所和辩护律师 对特别重大贿赂案件在侦查终结前 侦查机关应当许可辩护律师至 少会见一次犯罪嫌疑人 侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围 限制律 师会见 关于依法保障律师执业权利的规定 第9条 ⑤辩护律师会见在押 或被监视居住 的犯罪嫌疑人 被告人 可 以了解案件有关情况 提供法律咨询等 自案件移送审查起诉之日 起 可以向犯罪嫌疑人 被告人核实有关证据 刑诉法第37条 ⑥辩护律师会见在押 或被监视居住 的犯罪嫌疑人 被告人时不 被监听 办案机关不得派员在场 在律师会见室不足的情况下 看 守所经辩护律师书面同意 可以安排在讯问室会见 但应当关闭录音 监听设备 犯罪嫌疑人 被告人委托两名律师担任辩护人的 两名辩 护律师可以共同会见 也可以单独会见 刑诉法第37条 关于依 法保障律师执业权利的规定 第7条 新增 ⑦新增 看守所安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提 19

20 交法律规定以外的其他文件 材料 不得以未收到办案机关通知为由 拒绝安排辩护律师会见 看守所应当设立会见预约平台 采取网上预约 电话预约等方式 为辩护律师会见提供便利 但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律 师会见 关于依法保障律师执业权利的规定 第7条 ⑧新增 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人 被告人需要翻译人员随同 参加的 应当提前向办案机关提出申请 并提交翻译人员身份证明及 其所在单位出具的证明 办案机关应当及时审查并在三日以内作出是 否许可的决定 许可翻译人员参加会见的 应当向辩护律师出具许可 决定文书 并通知看守所 不许可的 应当向辩护律师书面说明理由 并通知其更换 关于依法保障律师执业权利的规定 第 12 条 ⑨新增 看守所应当及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人 被告人的往来 信件 看守所可以对信件进行必要的检查 但不得截留 复制 删改 信件 不得向办案机关提供信件内容 但信件内容涉及危害国家安 全 公共安全 严重危害他人人身安全以及涉嫌串供 毁灭证据等 情形的除外 关于依法保障律师执业权利的规定 第13条 调查取证权 刑诉法第39 41 条 ①亲自取证的主体 辩护律师 ②调取的方式 亲自收集 或者申请检察院 法院收集 ③亲自取证 A 向控方证人 被害人及其近亲属以及被害人提供的 证人 取证 需过两关 B 向辩方证人取证 需过一关 刑诉法 第41条 ④申请调取无罪 罪轻证据 辩护人认为在侦查 审查起诉期间公 安机关 检察院收集的证明犯罪嫌疑人 被告人无罪或者罪轻的证据 材料未提交的 有权申请检察院 法院调取 刑诉法第39条 提出意见权 关于依法 保障律师执业权利 的规定 第21条 ①侦查机关在案件侦查终结前 人民检察院 人民法院在审查批准 决定逮捕期间 最高人民法院在复核死刑案件期间 辩护律师提出 要求的 办案机关应当听取辩护律师的意见 ②人民检察院审查起诉 第二审人民法院决定不开庭审理的 应当 充分听取辩护律师的意见 获得通知权 开庭3日之前 刑诉法第182条 新增 ①法庭审理过程中 法官可以对律师的发问 辩论进行引导 除发言过于重复 相关问题已在庭前会议达成一致 与案件无关或者 侮辱 诽谤 威胁他人 故意扰乱法庭秩序的情况外 法官不得随意 打断或者制止律师按程序进行的发言 关于依法保障律师执业权利 参加法庭调查 辩论 权 的规定 第 31 条第 2 款 新增 ②法庭审理过程中 遇有被告人供述发生重大变化 拒绝辩 护等重大情形 经审判长许可 辩护律师可以与被告人进行交流 关 于依法保障律师执业权利的规定 第 33 条 新增 ③法庭审理过程中 有下列情形之一的 律师可以向法庭申 请休庭 一 辩护律师因法定情形拒绝为被告人辩护的 二 被告 人拒绝辩护律师为其辩护的 三 需要对新的证据作辩护准备的 20

21 四 其他严重影响庭审正常进行的情形 关于依法保障律师执业 权利的规定 第 34 条 新增 ④辩护律师作无罪辩护的 可以当庭就量刑问题发表辩护意 见 也可以庭后提交量刑辩护意见 关于依法保障律师执业权利的 规定 第 35 条 近亲属也需获得同意 被告人及其法定代理人有独立上诉权 刑诉 法第216条 经授权的上诉权 申请变更 解除强制 措施的权利 犯罪嫌疑人 被告人及其法定代理人 近亲属或者辩护人均享有申请 变更 解除强制措施的权利 刑诉法第95 97条 ①辩护人 诉讼代理人认为公安机关 检察院 法院及其工作人员阻 碍其依法行使诉讼权利的 有权向同级或者上一级检察院申诉或者控 告 检察院对申诉或者控告应当及时进行审查 情况属实的 通知 有关机关予以纠正 刑诉法第 47 条 ②检察院受理辩护人 诉讼代理人的申诉或者控告后 应当在 10 日 以内将处理情况书面答复提出申诉或者控告的辩护人 诉讼代理人 六机关规定 第 10 条 新增 ③法庭审理过程中 律师就回避 案件管辖 非法证据排除 申请通知证人 鉴定人 有专门知识的人出庭 申请通知新的证人到 救济权 庭 调取新的证据 申请重新鉴定 勘验等问题当庭提出申请 或者 对法庭审理程序提出异议的 法庭原则上应当休庭进行审查 依照法 定程序作出决定 其他律师有相同异议的 应一并提出 法庭一并休 庭审查 法庭决定驳回申请或者异议的 律师可当庭提出复议 经 复议后 律师应当尊重法庭的决定 服从法庭的安排 律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录 可以 作为上诉理由 或者向同级或者上一级人民检察院申诉 控告 关 于依法保障律师执业权利的规定 第 38 条 律师的知情权 关 于依法保障律师执 业权利的规定 第 6 条第 2 款 新增 办案机关作出移送审查起诉 退回补充侦查 提起公诉 延期 审理 二审不开庭审理 宣告判决等重大程序性决定的 以及人民 检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮 捕的 应当依法及时告知辩护律师 拒绝辩护权 条件 委托事项违法 委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者 委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的 律师法 第32条 注意 辩护律师与非律师辩护人诉讼权利的区别 1 会见权 2 阅卷权 3 无调查取证权 二 辩护人的诉讼义务 表 39 特定证据开示 义务 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场 未达到刑事责任年龄 属于 依法不负刑事责任的精神病人的证据 应当及时告知公安机关 人民检察 院 刑诉法第 40 条 保密义务 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息 有权予以保密 但是 辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人 准备或者正在实施 危害国家安全 公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的 应当及时 告知司法机关 刑诉法第 46 条 不得破坏证据 辩护人或者其他任何人 不得帮助犯罪嫌疑人 被告人隐匿 毁灭 伪造 21

22 和干扰诉讼活 动 追究辩护人犯 罪的程序 证据或者串供 不得威胁 引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉 讼活动的行为 违反上述规定的 应当依法追究法律责任 刑诉法第 42 条 ①辩护人涉嫌犯罪的 应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦 查机关办理 同案侦查机关回避 公安机关 检察院发现辩护人涉嫌犯罪 或者接受报案 控告 举报 有 关机关的移送 依照侦查管辖分工进行审查后认为符合立案条件的 应当 按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其 他侦查机关立案侦查 或者由上一级侦查机关立案侦查 不得指定办理辩 护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查 六机关规定 第 9 条 新增 ②侦查机关依法对在诉讼活动中涉嫌犯罪的律师采取强制措施后 应当在 48 小时以内通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会 关于 依法保障律师执业权利的规定 第 40 条 三 侦查阶段辩护权与审查起诉 审判阶段的辩护权的区别 表 40 刑诉法 第36 37条 侦查阶段的辩护权 起诉 审判阶 段的辩护权 ①犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起 有权委托辩护 人 被告人有权随时委托辩护人 ②犯罪嫌疑人 被告人在押的 也可以由其监护人 近亲属代为委托辩护人 ③辩护人接受犯罪嫌疑人 被告人委托后 应当及时告知办理案件的机关 ④犯罪嫌疑人 被告人在押期间要求委托辩护人的 法院 检察院和公安机关应当 及时转达其要求 新增 ⑤在押的犯罪嫌疑人向看守所提出委托辩护律师要求的 看守所应当及时将 其请求转达给办案部门 办案部门应当及时向犯罪嫌疑人委托的辩护律师或者律师 委托 时间 和程 序 事务所转达该项请求 在押的犯罪嫌疑人仅提出委托辩护律师的要求 但提不出具体对象的 办案部门应 当及时通知犯罪嫌疑人的监护人 近亲属代为委托辩护律师 犯罪嫌疑人无监护人 或者近亲属的 办案部门应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐辩 护律师 公安机规定 第43条 ⑥侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候 应当 告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日 起3日以内 应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人 人民法院自受理案件之日起3 日以内 应当告知被告人有权委托辩护人 新增 ⑦解除委托关系 在押的犯罪嫌疑人 被告人提出解除委托关系的 办案 机关应当要求其出具或签署书面文件 并在三日以内转交受委托的律师或者律师事 务所 辩护律师可以要求会见在押的犯罪嫌疑人 被告人 当面向其确认解除委托 关系 看守所应当安排会见 但犯罪嫌疑人 被告人书面拒绝会见的 看守所应当 将有关书面材料转交辩护律师 不予安排会见 在押的犯罪嫌疑人 被告人的监护人 近亲属解除代为委托辩护律师关系的 经犯罪嫌疑人 被告人同意的 看守所应当允许新代为委托的辩护律师会见 由犯 罪嫌疑人 被告人确认新的委托关系 犯罪嫌疑人 被告人不同意解除原辩护律师 22

23 的委托关系的 看守所应当终止新代为委托的辩护律师会见 关于依法保障律师 执业权利的规定 第8条 身份 在侦查期间 只能委托律师作为辩护人 参见 表 37 权利 为犯罪嫌疑人提供法律帮助 代理申诉 控告 申请变更强制措 施 向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况 提 出意见 与犯罪嫌疑人会见 通信 注意 1 上述 案件有关情况 是指 当时已查明的该罪的主 要事实 犯罪嫌疑人被采取 变更 解除强制措施的情况 侦查 机关延长侦查羁押期限等情况 六机关规定 第6条 2 律师会见 通信权 ①危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 特别重大贿赂犯罪案件 在侦查期间 辩护律师会见应当经侦查机关许可 刑诉法第37 条 ②辩护律师会见在押 或被监视居住 的犯罪嫌疑人 被告人 可以了解案件有关情况 提供法律咨询等 自案件移送审查起诉 之日起 可以向犯罪嫌疑人 被告人核实有关证据 刑诉法第 37条 参见 表 38 四 辩护的种类 表 41 种类 特点 自行辩护 贯穿于整个诉讼始终 委托辩护 ①公诉案件 自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日 ②自诉案件 随时 法律援助辩护 刑诉法第 条 1 前提 犯罪嫌疑人 被告人未委托辩护人 2 存在的阶段 侦查 审查起诉 审判阶段 3 申请主体 犯罪嫌疑人 被告人及其近亲属 3 指定的方式 法院 检察院和公安机关通知法律援助机构指派律师 为犯罪嫌疑人 被告人提供辩护 法律援助机构应当在接到通知后3日以内 指派律师 六机关规定 第5条 4 被指定的对象 ① 应当 指定 四种情形 盲 聋 哑人 尚未完全丧失辨认或者控制 自己行为能力的精神病人 无期徒刑 死刑 未成年人 注意 高级人民法院复核死刑案件 被告人没有委托辩护人的 应当通知 法律援助机构指派律师为其提供辩护 高法解释 第42条第2款 ② 可以 指定 共同犯罪案件中 其他被告人已经委托辩护人 有重大 社会影响的案件 检察院抗诉的案件 被告人的行为可能不构成犯罪 有 必要指派律师提供辩护的其他情形 高法解释 第43条 五 拒绝辩护 表 42 高法解释 第 条 一 应当提供法律援助辩护的被告人拒绝辩护 应当提供法律援助辩护的被告人 拒绝自行委托的人 拒绝指派的辩护律师 23

24 法院开庭 不需要理由 予以准许 需要正当理由 方可 都附加条件 但被告人需另行委托辩护人 或者法院应当通知法律援助机构另行指派律师 休庭 休庭 法院重新开庭 再次当庭拒绝辩护人辩护的 不予准许 二 其他情形的被告人拒绝辩护 第一次不需要理由 重新开庭后再拒绝的 可以准许 但被告人不得再次另行委 托辩护人或者要求另行指派律师 由其自行辩护 案件类型 拒绝的次数和后果 ①一般案件 除应当提供 法律援助辩护的案件 可以拒绝两次 无需理由 结果是自行辩护 ②应当提供法律援助辩 护的案件 只能拒绝一次 拒绝指派的辩护律师辩护的 需要正当理由 结果必须有辩护人辩护 高法解释 第45 254条 具体程序 高法解释 第 条 ①被告人当庭拒绝辩护人辩护 要求另行委托辩护人或者指派律师的 合议庭应当准许 被 告人拒绝辩护人辩护后 没有辩护人的 应当宣布休庭 仍有辩护人的 庭审可以继续进行 ②有多名被告人的案件 部分被告人拒绝辩护人辩护后 没有辩护人的 根据案件情况 可 以对该被告人另案处理 对其他被告人的庭审继续进行 ③法庭审理过程中 辩护人拒绝为被告人辩护的 应当准许 是否继续庭审 参照适用上述 规定 ④拒绝辩护后 另行委托辩护人或者指派律师的 自案件宣布休庭之日起至第十五日止 由辩护人准备辩护 但被告人及其辩护人自愿缩短时间的除外 六 诉讼代理人与辩护人的区别 表 43 区别点 地位 诉讼代理人 辩护人 非独立诉讼参与人 独立的诉讼参与人 被代理人的意思 事实和法律 职能 控诉 辩护 资格 三类 注意绝对禁止和相对禁止人员 参见表 37 代理的依据 委托人 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲 犯罪嫌疑人 被告人及其监护 属 附带民事诉讼的当事人及其法定代理人 人 近亲属 自诉人及其法定代理人 产生的时间 ①公诉案件 自被侦查机关 ①公诉案件 审查起诉之日起 ②自诉案件 第一次讯问或者采取强制措 随时 刑诉法第 44 条 施之日 ②自诉案件 随时 诉讼权利 二者基本相同 参见辩护人的诉讼权利 如经人民法院许可 诉讼代理人 可以查阅 摘抄 复制本案的案卷材料 高法解释 第 57 条第 1 款 第七章 刑事证据 主要内容 证据的概念 基本特征 刑事证据制度的基本原则 非法证据排除规则 证据的 24

25 法定种类 证据的理论分类 证明对象 证明责任 证明要求 证据的收集和运用规则 刑 事证据规则 证人 鉴定人出庭作证制度 核心考点 非法证据排除规则 证据的法定种类 证据的理论分类 证明对象 证明责任 证据的收集和运用规则 刑事证据规则 证人 鉴定人出庭作证制度 一 证据的概念 表 44 刑诉法第 48 条 概念 证据 是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的材料 理解 ①刑事证据本身是一种客观存在的材料 ②刑事证据是证明案件真实情况的根据和认定案件事实的手段 ③刑事证据必须符合法律规定的八种表现形式 证据包括 1 物证 2 书证 3 证人证言 4 被害人陈述 5 犯罪 嫌疑人 被告人供述和辩解 6 鉴定意见 7 勘验 检查 辨认 侦查实 验等笔录 8 视听资料 电子数据 刑诉法第48条 二 证据的基本特征 表 45 特 征 含 义 客观性 客观存在的事实 不是人的主观猜测和虚假的东西 关联性 诉讼证据与案件的待证事实之间存在客观的联系 不具有关联性的证据 类似行为 品格证据 特定的诉讼行为 特定的事 实行为 被害人过去的行为 合法性 ①证据的形式应合法 刑诉法第48条 警犬辨认 心理测试结论等不具备 合法性 ②证据提供 收集和审查的程序应合法 三 刑事证据制度的基本原则 表 46 原 则 证据裁判 原则 自由心证 原则 含义和体现 含义 是指对于案件事实的认定 必须有相应的证据予以证明 没有证据或 者证据不充分 不能认定案件事实 体现 ①认定案件事实必须依靠证据 没有证据不能认定案件事实 ②用于 认定案件事实的证据必须具有证据能力 即具有证据资格 ③用于定 案的证据必须是法庭上查证属实的证据 除非法律另有规定 含义 是指证据的取舍 证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则等 法律不预先加以明确规定 而由裁判主体按照自己的良心 理性形成 内心确信 以此作为对案件事实认定的一项证据原则 体现 自由心证原则包含两方面的内容 一是自由判断 二是内心确信 四 非法证据排除规则 一 非法证据排除的范围 表 47 刑诉法第 54 条 高法解释 第 条 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规 定 第 30 条 排除范围 犯罪嫌疑 人 被告 人供述 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人 被告人供述 刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉 体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为 25

26 其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑 讯逼供或者暴力 威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法 高检 规则 第 65 条第 2 3 款 使用肉刑或者变相肉刑 或者采用其他使被告人在肉体上或者 精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法 迫使被告人违背意愿供述 的 应当认定为刑事诉讼法第54条规定的 刑讯逼供等非法方法 高法解释 第95条第1款 证人证 言 被害 人陈述 采用暴力 威胁等非法方法收集的证人证言 被害人陈述 物证 书 证 收集不符合法定程序 可能严重影响司法公正的 不能补正或 者作出合理解释的 可能严重影响司法公正是指收集物证 书证不符合法定程序的 行为明显违法或者情节严重,可能对司法机关办理案件的公正性造 成严重损害;补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救;合 理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释 高检 规则 第 66 条第 3 款 认定刑事诉讼法第54条规定的 可能严重影响司法公正 应 当综合考虑收集物证 书证违反法定程序以及所造成后果的严重程 度等情况 高法解释 第95条第2款 证据种类 高法解 释 的强制 排除和可 补正排除 可补正 补正或者作出合理 解释 的排除 强制排除 物证 书 证 ①物证的照片 录像 复制品 不能 反映原物的外形和特征的 ②书证有更改或者更改迹象不能作出 合理解释 或者书证的副本 复制件 不能反映原件及其内容的 ③在勘验 检查 搜查过程中提取 扣押的物证 书证 未附笔录或者清 单 不能证明物证 书证来源的 ④对物证 书证的来源 收集程序有 疑问 不能作出合理解释的 ⑤现场遗留的可能与犯罪有关的指 纹 血迹 精斑 毛发等证据 未通 过指纹鉴定 DNA 鉴定等方式与被告 人 被害人的相应样本作同一认定的 不得作为定案的根据 涉案物品 作 案工具等未通过辨认 鉴定等方式确 定来源的 不得作为定案的根据 关 于建立健全防范刑事冤假错案工作机 制的意见 第 9 条 证人证言 ①处于明显醉酒 中毒或者麻醉等状 ①询问笔录没有填写询问 态 不能正常感知或者正确表达的证 人 记录人 法定代理人姓 人所提供的证言 名以及询问的起止时间 地 26 ①勘验 检查 搜查 提取 笔录或者扣押清单上没有 侦查人员 物品持有人 见 证人签名 或者对物品的名 称 特征 数量 质量等注 明不详的 ②物证的照片 录像 复制 品 书证的副本 复制件未 注明与原件核对无异 无复 制时间 或者无被收集 调 取人签名 盖章的 ③物证的照片 录像 复制 品 书证的副本 复制件没 有制作人关于制作过程和 原物 原件存放地点的说 明 或者说明中无签名的 ④有其他瑕疵的

27 ②证人的猜测性 评论性 推断性的 证言 不得作为证据使用 但根据一 般生活经验判断符合事实的除外 ③询问证人没有个别进行的 ④书面证言没有经证人核对确认的 ⑤询问聋 哑人 应当提供通晓聋 哑手势的人员而未提供的 ⑥询问不通晓当地通用语言 文字的 证人 应当提供翻译人员而未提供的 ⑦经法院通知 证人没有正当理由拒 绝出庭或者出庭后拒绝作证 法庭对 其证言的真实性无法确认的 该证人 证言不得作为定案的根据 被告人供 述 讯问 笔录 ①讯问笔录没有经 被告人 核对确认 的 ②讯问聋 哑人 应当提供通晓聋 哑手势的人员而未提供的 ③讯问不通晓当地通用语言 文字的 被告人 应当提供翻译人员而未提供 的 ④除情况紧急必须现场讯问以外 在 规定的办案场所外讯问取得的供述 未依法对讯问进行全程录音录像取得 的供述 以及不能排除以非法方法取 得的供述 应当排除 关于建立健 全防范刑事冤假错案工作机制的意 见 第 8 条 鉴定意见 ①鉴定机构不具备法定资质 或者鉴 定事项超出该鉴定机构业务范围 技 术条件的 ②鉴定人不具备法定资质 不具有相 关专业技术或者职称 或者违反回避 规定的 ③送检材料 样本来源不明 或者因 污染不具备鉴定条件的 ④鉴定对象与送检材料 样本不一致 的 ⑤鉴定程序违反规定的 ⑥鉴定过程和方法不符合相关专业的 规范要求的 ⑦鉴定文书缺少签名 盖章的 ⑧鉴定意见与案件待证事实没有关联 的 ⑨违反有关规定的其他情形 27 点的 ②询问地点不符合规定的 ③询问笔录没有记录告知 证人有关作证的权利义务 和法律责任的 ④询问笔录反映出在同一 时段 同一询问人员询问不 同证人的 ①讯问笔录填写的讯问时 间 讯问人 记录人 法定 代理人等有误或者存在矛 盾的 ②讯问人没有签名的 ③首次讯问笔录没有记录 告知被讯问人相关权利和 法律规定的

28 ⑩经人民法院通知 鉴定人拒不出庭 作证的 检验报告 经法院通知 检验人拒不出庭作证的 检验报告不得作为定罪量刑的参考 勘验 检 查笔录 勘验 检查笔录存在明显不符合法律 有关规定的情形 不能作出合理解释 或者说明的 辨认笔录 ①辨认不是在侦查人员主持下进行 的 ②辨认前使辨认人见到辨认对象的 ③辨认活动没有个别进行的 ④辨认对象没有混杂在具有类似特征 的其他对象中 或者供辨认的对象数 量不符合规定的 ⑤辨认中给辨认人明显暗示或者明显 有指认嫌疑的 ⑥违反有关规定 不能确定辨认笔录 真实性的其他情形 侦查实验 笔录 侦查实验的条件与事件发生时的条件 有明显差异 或者存在影响实验结论 科学性的其他情形的 侦查实验笔录 不得作为定案的根据 视 听 资 料 电子 数据 ①经审查无法确定真伪的 ②制作 取得的时间 地点 方式等 有疑问 不能提供必要证明或者作出 合理解释的 ①主持辨认的侦查人员少 于二人的; ②没有向辨认人详细询问 辨认对象的具体特征的; ③对辨认经过和结果没有 制作专门的规范的辨认笔 录 或者辨认笔录没有侦查 人员 辨认人 见证人的签 名或者盖章的; ④辨认记录过于简单 只有 结果没有过程的; ⑤案卷中只有辨认笔录 没 有被辨认对象的照片 录像 等资料 无法获悉辨认的真 实情况的 二 非法证据排除的阶段和程序 表 48 刑诉法第 条 高法解释 第 条 排除的阶 段 在侦查 审查起诉 审判时发现有应当排除的证据的 应当依法予以排除 不 得作为起诉意见 起诉决定和判决的依据 刑事诉讼法第54条 不得作为报请 逮捕 批准或者决定逮捕 移送审查起诉以及提起公诉的依据 高检规则 第65条第1款 检察院阶 段 检察院接到报案 控告 举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的 应当 进行调查核实 对于确有以非法方法收集证据情形的 应当提出纠正意见 构 成犯罪的 依法追究刑事责任 法院阶段 法院的义务 申请主体 法庭审理过程中 审判人员认为可能存在刑诉法第54条规定的 以非法方法收集证据情形的 应当对证据收集的合法性进行法 庭调查 当事人及其辩护人 诉讼代理人 28

29 申请时间 法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时 应当在开庭审理 前提出 但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外 高法 解释 第97条 申请条件 申请排除以非法方法收集的证据的主体 应当提供涉嫌非法取 证的人员 时间 地点 方式 内容等相关线索或者材料 法庭对证据 合法性的审 查 调查 注 意时间和处 理方式 ①开庭审理前 当事人及其辩护人 诉讼代理人申请法院排除 非法证据的 法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及 相关线索 材料的复制件送交检察院 开庭审理前 申请排除非法证据的 法院经审查 对证据收集 的合法性有疑问的 应当依法召开庭前会议 就非法证据排除 等问题了解情况 听取意见 检察院可以通过出示有关证据材 料等方式 对证据收集的合法性加以说明 ②法庭审理过程中 申请排除非法证据的 法庭应当进行审查 经审查 对证据收集的合法性有疑问的 应当进行调查 没有 疑问的 应当当庭说明情况和理由 继续法庭审理 当事人及 其辩护人 诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的 法庭不再进行审查 ③对证据收集合法性的调查 根据具体情况 可以在当事人及 其辩护人 诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行 也可 以在法庭调查结束前一并进行 ④法庭审理过程中 当事人及其辩护人 诉讼代理人申请排除 非法证据 法院经审查 不符合 高法解释 第97条规定的 应当在法庭调查结束前一并进行审查 并决定是否进行证据收 集合法性的调查 证据收集合 法性的证明 主体 检察院应当对证据收集的合法性加以证明 证据收集合 法性的证明 方法 现有证据材料不能证明证据收集的合法性的 检察院可以 提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况 法院 可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况 有关侦查 人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况 经法院通知 有 关人员应当出庭 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的 可以由公诉人 通过出示 宣读讯问笔录或者其他证据 有针对性地播放讯问 过程的录音录像 提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出 庭说明情况等方式 证明证据收集的合法性 公诉人提交的取证过程合法的说明材料 应当经有关侦查 人员签名 并加盖公章 未经有关侦查人员签名的 不得作为 证据使用 上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根 据 高法解释 第101条 法律后果 对于经过法庭审理 确认或者不能排除存在刑诉法第54条 规定的以非法方法收集证据情形的 对有关证据应当予以排除 刑诉法第58条 法院对证据收集的合法性进行调查后 应当将调查结论告 29

30 知公诉人 当事人和辩护人 诉讼代理人 高法解释 第102 条第2款 二审阶段排 除非法证据 具有下列情形之一的 第二审法院应当对证据收集的合法性进 行审查 并根据刑事诉讼法和高法解释的有关规定作出处理 ①第一审法院对当事人及其辩护人 诉讼代理人排除非法证据 的申请没有审查 且以该证据作为定案根据的 ②检察院或者被告人 自诉人及其法定代理人不服第一审法院 作出的有关证据收集合法性的调查结论 提出抗诉 上诉的 ③当事人及其辩护人 诉讼代理人在第一审结束后才发现相关 线索或者材料 申请法院排除非法证据的 高法解释 第 103 条 三 法院排除非法证据程序示意图 表 49 刑诉法第 条 当事人及其辩护人 诉讼代理人提出申请 应当提供相关线索或者材料 先行调查 不存疑 宣读 出示 存疑 结合其他证据作 为定案根据 检察院证明证据收集的合法性 能够证明合法性 宣读 出示 确认或者不能排除存在以非法 方法收集证据的 结合其他证据作 为定案根据 予以排除 五 证据的法定种类 表 50 刑诉法第48条 证据的法定形式 物证 书证 提 示 物证 物质属性和外部特征 书证 思想和内容 证人证言 ①形成过程 感知 记忆 表述 ②形式 书面 口头 音像资料 被害人陈述 对案件事实的陈述 分析判断 诉讼请求 犯罪嫌疑人 被告 人供述和辩解 ①供述 有罪 罪重 辩解 无罪 罪轻 ②重证据 重调查研究 不轻信口供 ③只有被告人供述 没有其他证据的 不能认定被告人有罪和处以刑 罚 没有被告人供述 证据确实 充分的 可以认定被告人有罪和处 以刑罚 刑诉法第53条 30

31 ⑤仅有共犯的口供 也不能定案 ⑥孤证不能定案 鉴定意见 对象 专门性事实问题 ①主体 办案人员 勘验 检查 辨认 ②勘验对象 现场 物品 尸体 检查对象 人身 侦查实验等笔录 ③方式 文字记录 绘图 照相 录像等 视听资料 电子 数据 以录音 录像 电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件 真实情况的资料 注意光盘 判断其种类时要和具体的证明对象联系 六 证据的理论分类 表 51 划分标准 证据材料的来源 种 类 原始证据 传来证据 直接证据 间接证据 证据的表现形式 言词证据 实物证据 与证明被告人有罪的关系 有罪证据 无罪证据 证据与案件主要事实证明关系 七 证人 鉴定人出庭作证制度 表 52 刑诉法第 条 证人出庭和 不出庭作证 的情形 ①公诉人 当事人或者辩护人 诉讼代理人对证人证言有异议 且该证人证 言对案件定罪量刑有重大影响 法院认为证人有必要出庭作证的 证人应当 出庭作证 ②人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证 适用前述规 定 ③证人具有下列情形之一 无法出庭作证的 法院可以准许其不出庭 A 在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的 B 居所远离开庭地点且交通极为不便的 C 身处国外短期无法回国的 D 有其他客观原因 确实无法出庭的 具有上述规定情形的 可以通过视频等方式作证 高法解释 第 206 条 鉴定人应当 出庭作证的 情形 公诉人 当事人或者辩护人 诉讼代理人对鉴定意见有异议的 人民法院认为 鉴定人有必要出庭的 鉴定人应当出庭作证 出庭作证的 配合 法院依法通知证人 鉴定人出庭作证的 应当同时将证人 鉴定人出庭通知书 送交控辩双方 控辩双方应当予以配合 六机关规定 第 28 条 强制出庭及 例外 ①经法院依法通知 证人没有正当理由不出庭作证的 法院可以强制其到庭 但是被告人的配偶 父母 子女除外 刑诉法第 188 条 ②强制证人出庭的 应当由院长签发强制证人出庭令 高法解释 第 208 条 ①证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的 予以训诫 情节严重的 经院长批准 处以十日以下的拘留 证人拒绝 ②被处罚人对拘留决定不服的 可以向上一级人民法院申请复议 复议期间不 出庭 作证 停止执行 刑诉法第 188 条 的后果 ③经法院通知 证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证 法庭对其证 言的真实性无法确认的 该证人证言不得作为定案的根据 高法解释 第 78 条第 3 款 31

32 鉴定人拒 绝出庭的后 果 ①经法院通知 鉴定人拒不出庭作证的 鉴定意见不得作为定案的根据 ②鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的 法院可以根据 情况决定延期审理或者重新鉴定 ③对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人 法院应当通报司法行政机关或者有 关部门 高法解释 第 86 条第 2 3 款 六机关规定 第 29 条 证人保护 1 对于危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 黑社会性质的组织犯罪 毒品 犯罪等案件 证人 鉴定人 被害人因在诉讼中作证 本人或者其近亲属的人 身安全面临危险的 法院 检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护 措施 ①不公开真实姓名 住址和工作单位等个人信息 可以使用化名等代替 证人 鉴定人 被害人的个人信息 但是 应当书面说明使用化名的情况并标 明密级 单独成卷 辩护律师经法庭许可 查阅对证人 鉴定人 被害人使用 化名情况的 应当签署保密承诺书 ②采取不暴露外貌 真实声音等出庭作 证措施 ③禁止特定的人员接触证人 被害人及其近亲属 ④对人身和住宅采 取专门性保护措施 ⑤其他必要的保护措施 2 证人 鉴定人 被害人认为因在诉讼中作证 本人或者其近亲属的人身 安全面临危险的 可以向法院 检察院 公安机关请求予以保护 3 法院 检察院 公安机关依法采取保护措施 有关单位和个人应当配合 刑诉法第 62 条 证人补偿 补助 ①证人因履行作证义务而支出的交通 住宿 就餐等费用 应当给予补助 证 人作证的补助列入司法机关业务经费 由同级政府财政予以保障 ②有工作单位的证人作证 所在单位不得克扣或者变相克扣其工资 奖金及其 他福利待遇 刑诉法第 63 条 八 证据的收集和运用规则 表 53 证据的 收集 严禁刑讯逼供和以威胁 引诱 欺骗以及其他非法方法收集证据 不得强 迫任何人证实自己有罪 刑诉法第 50 条 证据的 保密 对于涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私的证据 应当保密 刑诉法第 52 条 行政证据 向刑事证 据的转化 1 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证 书证 视听资 料 电子数据等证据材料 在刑事诉讼中可以作为证据使用 刑诉法第 52 条 2 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证 书证 视听资 料 电子数据证据材料,应当以该机关的名义移送,经人民检察院审查符合法定 要求的,可以作为证据使用 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见 勘验 检查笔录, 经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用 人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查 办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言 陈述,应当重新收集; 确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远 死亡 失踪或者丧失作证能 力,无法重新收集,但供述 证言或者陈述的来源 收集程序合法,并有其他证 据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用 根据法律 法规赋予的职责查处行政违法 违纪案件的组织属于本条规定 的行政机关 高检规则 第 64 条 3 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证 书证 视听资 料 电子数据等证据材料 在刑事诉讼中可以作为证据使用 经法庭查证属实 32

33 且收集程序符合有关法律 行政法规规定的 可以作为定案的根据 根据法律 行政法规规定行使国家行政管理职权的组织 在行政执法和查 办案件过程中收集的证据材料 视为行政机关收集的证据材料 高法解释 第 65 条 利用间接 证据定案 的规则 没有直接证据 但间接证据同时符合下列条件的 可以认定被告人有罪 ①证据已经查证属实 ②证据之间相互印证 不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问 ③全案证据已经形成完整的证明体系 ④根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑 结论具有唯一性 ⑤运用证据进行的推理符合逻辑和经验 高法解释 第 105 条 矛盾证言 的认定 证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾 证人能够作出合理解释 并有相关证 据印证的 应当采信其庭审证言 不能作出合理解释 而其庭前证言有相关证 据印证的 可以采信其庭前证言 高法解释 第 78 条第 2 款 庭前供述 和当庭供 述矛盾时 的采信规 则 ①审查被告人供述和辩解 应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全 部供述和辩解进行 ②被告人庭审中翻供 但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾 而其庭前供述与其他证据相互印证的 可以采信其庭前供述 ③被告人庭前供述和辩解存在反复 但庭审中供认 且与其他证据相互印证的 可以采信其庭审供述 被告人庭前供述和辩解存在反复 庭审中不供认 且无 其他证据与庭前供述印证的 不得采信其庭前供述 高法解释 第 83 条 特殊情形 下的有罪 认定 根据被告人的供述 指认提取到了隐蔽性很强的物证 书证 且被告人的供述 与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证 并排除串供 逼供 诱供等可能性 的 可以认定被告人有罪 高法解释 第 106 条 破案经过 等材料的 认定 ①对侦查机关出具的被告人到案经过 抓获经过等材料 应当审查是否有出具 该说明材料的办案人 办案机关的签名 盖章 ②对到案经过 抓获经过或者确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的 应当要 求侦查机关补充说明 高法解释 第 108 条 特殊人提 供的言词 证据的认 定 下列证据应当慎重使用 有其他证据印证的 可以采信 ①生理上 精神上有缺陷 对案件事实的认知和表达存在一定困难 但尚未丧 失正确认知 表达能力的被害人 证人和被告人所作的陈述 证言和供述 ②与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言 或 者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言 高法解释 第 109 条 自首 坦 白 立功的 证据材料 的认定 ①证明被告人自首 坦白 立功的证据材料 没有加盖接受被告人投案 坦白 检举揭发等的单位的印章 或者接受人员没有签名的 不得作为定案的根据 ②对被告人及其辩护人提出有自首 坦白 立功的事实和理由 有关机关未予 认定 或者有关机关提出被告人有自首 坦白 立功表现 但证据材料不全的 人民法院应当要求有关机关提供证明材料 或者要求相关人员作证 并结合其 他证据作出认定 高法解释 第 110 条 累犯 毒品 再犯的证 据材料的 认定 证明被告人构成累犯 毒品再犯的证据材料 应当包括前罪的裁判文书 释放 证明等材料 材料不全的 应当要求有关机关提供 高法解释 第 111 条 被告人年 ①审查被告人实施被指控的犯罪时或者审判时是否达到相应法定责任年龄 应 33

34 龄的审查 方式 当根据户籍证明 出生证明文件 学籍卡 人口普查登记 无利害关系人的证 言等证据综合判断 ②证明被告人已满十四周岁 十六周岁 十八周岁或者不满七十五周岁的证据 不足的 应当认定被告人不满十四周岁 不满十六周岁 不满十八周岁或者已 满七十五周岁 高法解释 第 112 条 九 刑事证据规则 表 54 调 整 证 明 力 的 规 则 调 整 证 据 能 力 的 规 则 关联 性规 则 ①没有关联性的证据不具有可采性 但具有关联性的证据未必都具有可采性 仍有可能出于利益考虑 或者由于某种特殊规则 而不具有可采性 ②证据的关联性是证据证明力的原因 所谓证明力 也就是证据对证明案件 事实的证明作用 也就是证据对证明案件事实的价值 证据对案件事实有无 证明力以及证明力的大小 取决于证据本身与案件事实有无联系以及联系的 紧密 强弱程度 补强 证据 规则 是指为了防止误认事实或发生其他危险性 而在运用某些证明力显然薄弱的 证据认定案情时 必须有其他证据补强其证明力 才能被法庭采信为定案根 据 一般来说 在刑事诉讼中需要补强的不仅包括被追诉人的供述 而且包括证 人证言 被害人陈述等特定证据 补强证据必须满足以下条件 ①补强证据必须具有证据能力 ②补强证据本 身必须具有担保补强对象真实的能力 ③补强证据必须具有独立的来源 传闻 证据 规则 ①概念 即如无法定理由 任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈 述 不得作为认定被告人有罪的证据 ②传闻证据主要包括两种形式 一是书面传闻证据 即亲身感受了案件事实 的证人在庭审期日之外所作的书面证人证言 及警察 检察人员所作的 证 人 询问笔录 二是言词传闻证据 即证人并非就自己亲自感受的事实作证 而是向法庭转述他从别人那里听到的情况 ③排除传闻证据的主要理由是 ①传闻证据有可能失真 ②传闻证据无法接 受交叉询问 无法在法庭上当面对质 真实性无法证实 也妨碍当事人权利 的行使 ③传闻证据并非在裁判官面前的陈述 裁判官无法通过察言观色来 辨别该陈述的真伪 意见 证据 规则 ①概念 是指证人只能陈述自己亲自感受和经历的事实 而不得陈述对该事 实的意见或者结论 ②意见证据规则的理论根据主要表现在 A 证人发表意见侵犯了审理事实者 的职权 B 证人发表意见有可能对案件事实的认定产生误导 C 普通证人 缺乏发表意见所需要的专门性知识或者基本的技能训练与经验 D 普通证人 的意见证据对案件事实的认定没有价值 最佳 证据 规则 又称原始证据规则 是指以文字 符号 图形等方式记载的内容来证明案情 时 其原件才是最佳证据 该规则要求书证的提供证应尽量提供原件 如果 提供副本 抄本 影印本等非原始材料 则必须提供充足理由加以说明 否 则 该书证不具有可采性 自白 任意 规则 又称非任意自白排除规则 是指在刑事诉讼中 只有基于被追诉人自由意志 而作出的自白 即承认有罪的供述 才具有可采性 违背当事人意愿或违反 法定程序而强制作出的供述不是自白 不具有可采性 必须予以排除 34

35 十 证明对象 表 55 证明对象 表 现 需要证明的 事项 ①实体法事实 包括定罪的事实 犯罪构成要件的事实 与量刑的事实 法 定和酌定的量刑情节 两方面 认定被告人有罪和对被告人从重处罚 应当适用证据确实 充分的证明标准 高法解释 第64条 ②程序法事实 管辖 回避 采取强制措施 期间的耽误 延期审理 违反 法定程序的事实 收集证据程序的合法性等 免证事项 ①为一般人共同知晓的常识性事实 ②法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实 ③法律 法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实 ④在法庭审理中不存在异议的程序事实 ⑤法律规定的推定事实 ⑥自然规律或者定律 高检规则 第437 条 十一 证明责任 表 56 刑诉法第49条 特 点 主 体 ①证明责任总是与一定的诉讼主张相联系 ②证明责任是提供证据责任与说服 责任的统一 ③证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系 责 任 分 担 检察院 ①公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担 ②法院对没收违法所得的申请进行审理,检察院应当承担举证责任 高检规 则 第535条 被告人 巨额财产来源不明罪 持有型犯罪 如持有假币罪 非法持有毒品罪等 中 犯罪嫌疑人 被告人也负有提出证据的责任 自诉人 自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担 法院 法院不负证明责任 但可以调查核实证据 刑诉法第191条 十二 证明要求 证明标准 表 57 各诉讼阶段的 证明标准 阶 段 证明标准 立 案 有犯罪事实 刑诉法第110条 捕 有证据证明有犯罪事实 刑诉法第79条 有证据证明有犯罪事实 是指同时具备下列情形 ①有证据证明发生了犯罪事实 ②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的 ③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实 的 犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个 犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实 高检规则 第 139条第2款 侦查终结 犯罪事实清楚 证据确实充分 刑诉法第 条 逮 35

36 证据确实 充分 应当符合以下条件 刑诉法第 53 条 ①定罪量刑的事实都有证据证明 ②据以定案的证据均经法定程序查证属实 ③综合全案证据 对所认定事实已排除合理怀疑 提起公诉 有罪判决 阶 疑罪的处 理 段 处 理 审查起诉 作出不起诉的决定 刑诉法第171条 一审程序 作出证据不足 指控的犯罪不能成立的无罪判决 刑诉 法第195条 二审程序 如果发现原判决事实不清楚或者证据不足的,可以查清 事实后改判 也可以裁定撤销原判 发回原审人民法院 重新审判 (刑诉法第225条) 再审程序 或按一审 或按二审 高法解释 第389条 死刑缓期执行 案件复核程序 如果认为原判事实不清 证据不足的 可以裁定不予核 准 并撤销原判 发回重新审判 或者依法改判 高 法解释 第349条 死刑立即执行 案件复核程序 如果认为原判事实不清 证据不足的 应当裁定不予核 准 并撤销原判 发回重新审判 高法解释 第350 条 定罪证据不足的案件 应当坚持疑罪从无原则 依法宣告被告人无罪 不 得降格作出 留有余地 的判决 定罪证据确实 充分 但影响量刑的证据存疑的 应当在量刑时作出有利 于被告人的处理 死刑案件 认定对被告人适用死刑的事实证据不足的 不得判处死刑 最 高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见 第6条 第八章 强制措施 主要内容 强制措施的特点和适用原则 拘传 传唤 取保候审 监视居住 拘留 逮捕 强制措施的变更和解除 核心考点 取保候审 监视居住 拘留 逮捕 一 强制措施的特点和适用原则 表 58 主体特定 公安机关 包括其他侦查机关 人民检察院和人民法院 对象特定 犯罪嫌疑人 被告人 内容特定 限制或者剥夺犯罪嫌疑人 被告人的人身自由 不包括对物的强制 处分 目的具有预防性 它不具备惩罚性 不是惩戒性措施 时间具有临时性 必须记住每种强制措施不同的适用期限 注意 ①扭送的性质 不是强制措施 ②扭送的主体 任何公民 ③扭送的对象 正在实 行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的 通缉在案的 越狱逃跑的 正在被追捕的 刑诉法第 82条 强制措施 适用的原 适用强制措施应当遵循必要性原则和相当性原则 必要性原则是指只有在为保 证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取 若无必要 不得随意适用强制措 36

37 则 施 相当性原则 又称为比例原则 是指适用何种强制措施 应当与犯罪嫌疑 人 被告人的人身危险性程度和涉嫌犯罪的轻重程度相适应 二 拘传与传唤 表 59 刑诉法第 117 条 区别 拘 传 传 唤 对象 未被羁押的犯罪嫌疑人 被告人 当事人 强制力 具有强制性 拘传是强制措施 不具有强制性 传唤不是强制措施 主体 公检法机关负责人批准 公检法均可执行 执行人员不得少于2 人 口诀 一人为私 二人为公 新增 公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证 并责令其在拘传证上签名 捺指印 公安机规定 第75条第1款 地点 犯罪嫌疑人 被告人所在的县 市 时间 ①一般为12 小时 案情特别重大 复杂 需要采取拘留 逮捕措施的 传唤 拘传持续的时间不得超过24小时 ②不得以连续传唤 拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人 应当保证犯罪嫌疑人的 饮食和必要的休息时间 刑诉法第117条 ③两次传唤 拘传间隔的时间一般不得少于12小时 高检规则 第 条 注意 传唤并非拘传的必经程序 三 取保候审 表 60 决定机关 公检法 且决定保证金的数额 执行机关 公安机关和国家安全机关 保证金的收取 保管 确定是否违反规定 适用条件 刑诉法 第65条 ①可能判处管制 拘役或者独立适用附加刑的 ②可能判处有期徒刑以上刑罚 采取取保候审不致发生社会危险性的 ③患有严重疾病 生活不能自理 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女 采取取 保候审不致发生社会危险性的 ④羁押期限届满 案件尚未办结 需要采取取保候审的 刑诉法第65条 禁止性条 件 对累犯 犯罪集团的主犯 以自伤 自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人 严重暴 力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审 但犯罪嫌疑人具有本规 定第 77 条第一款第三项 第四项规定情形 即上述适用条件的③④ 的除外 公安部规定 第 78 条 取保候审的保证方式 两种方式不能够同时对同一个人采用 刑诉法第 条 六机关规定 第 14条 关于取保候审若干问题的规定 第4 5 6条 ①保证金的数额 1000 元以上人民币 对于未成年犯罪嫌疑人可以责令交纳 500元以上的保证金 高检规则 第90条 ②保证金的形式 只能是人民币 不能是外币或者物 保证金保 证 ③确定保证金数额应考虑的因素 保证诉讼活动正常进行的需要 被取保候审 人的社会危险性 案件的性质 情节 可能判处刑罚的轻重 被取保候审人的 经济状况等情况 刑诉法第70条 ④保证金的收取 提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门 账户 刑诉法第 70 条 37

38 ⑤保证金的退还 犯罪嫌疑人 被告人在取保候审期间未违反刑诉法第 69 条 规定的 取保候审结束的时候 凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银 行领取退还的保证金 刑诉法第 71 条 适用的情形 保证人保 证 ①无力交纳保证金的;②系未成年人或者已满75周岁的人;③ 其他 高检规则 第87条 高法解释 第117条 保证人的条件 刑诉法第67 条 ①与本案无牵连 ②有能力履行保证义务 ③享有政治权利 人身自由未受到限制 ④有固定的住处和收入 保证人的义务 ①监督 ②报告 刑诉法第68条 保证人的责任 ①行政责任 罚款 一千元以上二万元以下 对罚款不服 保证人可先申请复议 复议后不服的 可以申请复核 公 安机规定 第100条 新增 ②刑事责任 没有民事责任 责任认定主体 对保证人是否履行了保证义务 由公安机关认定 对保证人 的罚款决定 也由公安机关作出 六机关规定 第14条 被取保候审人应当遵守的规定 法定义务 刑诉法 第69条 ①未经执行机关批准不得离开所居住的市 县 如果取保候审是由检察院 法院决定的 执行机关在批准犯罪嫌疑人 被告人离开所居住的市 县前 应 当征得决定机关同意 ②住址 工作单位和联系方式发生变动的 在 24 小时以内向执行机关报告 ③在传讯的时候及时到案 ④不得以任何形式干扰证人作证 ⑤不得毁灭 伪造证据或者串供 酌定义务 刑诉法 第69条 ①不得进入特定的场所 ②不得与特定的人员会见或者通信 ③不得从事特定的活动 ④将护照等出入境证件 驾驶证件交执行机关保存 违反规定 的后果 刑 诉法第69 条 1 被取保候审的犯罪嫌疑人 被告人违反取保候审人期间的规定 已交纳 保证金的 没收部分或者全部保证金 并且区别情形 责令犯罪嫌疑人 被告 1 人具结悔过 重新交纳保证金 提出保证人 或者监视居住 予以逮捕 对违反取保候审规定 需要予以逮捕的 可以对犯罪嫌疑人 被告人先行拘留 高检规则 第 100 条规定 犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为,人民检察院应当对犯罪嫌疑人 予以逮捕:(一)故意实施新的犯罪的;(二)企图自杀 逃跑,逃避侦查 审查起诉的;(三)实施毁灭 伪造证据, 串供或者干扰证人作证,足以影响侦查 审查起诉工作正常进行的;(四)对被害人 证人 举报人 控告人及 其他人员实施打击报复的 犯罪嫌疑人有下列违反取保候审规定的行为,人民检察院可以对犯罪嫌疑人予以 逮捕:(一)未经批准,擅自离开所居住的市 县,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开所居住的市 县 的;(二)经传讯不到案,造成严重后果,或者经两次传讯不到案的;(三)住址 工作单位和联系方式发生变动,未 在二十四小时以内向公安机关报告,造成严重后果的;(四)违反规定进入特定场所 与特定人员会见或者通信 从事特定活动,严重妨碍诉讼程序正常进行的 高法解释 第 129 条规定 被取保候审的被告人具有下列 情形之一的 人民法院应当决定逮捕 一 故意实施新的犯罪的 二 企图自杀 逃跑的 三 毁灭 伪造证据 干扰证人作证或者串供的 四 对被害人 举报人 控告人实施打击报复的 五 经传唤 无正当理由不到案 影响审判活动正常进行的 六 擅自改变联系方式或者居住地 导致无法传唤 影响 审判活动正常进行的 七 未经批准 擅自离开所居住的市 县 影响审判活动正常进行 或者两次未经 批准 擅自离开所居住的市 县的 八 违反规定进入特定场所 与特定人员会见或者通信 从事特定活 动 影响审判活动正常进行 或者两次违反有关规定的 九 依法应当决定逮捕的其他情形 1 38

39 2 取保期间重新犯罪的 ①暂扣保证金 ②故意犯罪的 没收 过失重新 犯罪或者不构成犯罪 退还 新增 对没收保证金不服 可先申请复议 复议后不服的 可以申请复核 公 安机规定 第 95 条 期 限 12 个月 同一阶段 连续计算 不同阶段 重新计算 公安机关在取保候审期间不得中断对案件的侦查 公安机规定 第 103 条第 1 款 四 监视居住 表 61 决定机关 公检法 执行机关 公安机关和国家安全机关 适用条件 法院 检察院和公安机关对于符合逮捕条件 有下列情形之一的犯罪嫌疑人 被告人 可以监视居住 ①患有严重疾病 生活不能自理的 ②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女 ③系生活不能自理的人的唯一扶养人 这里的 扶养 包括父母 祖父母 外 祖父母对子女 孙子女 外孙子女的抚养和子女 孙子女 外孙子女对父母 祖父母 外祖父母的赡养以及配偶 兄弟姐妹之间的相互扶养 高检规则 第 109 条 ④因为案件的特殊情况或者办理案件的需要 采取监视居住措施更为适宜的 ⑤羁押期限届满 案件尚未办结 需要采取监视居住措施的 对于符合取保候审条件 但犯罪嫌疑人 被告人不能提出保证人 也不交纳保 证金的 也可以监视居住 刑诉法第 72 条 适用 范围 ①监视居住应当在犯罪嫌疑人 被告人的住处执行 无固定住处的 可以在指定的居所执行 这里的 固定住处 是指犯罪嫌疑人在办案 机关所在地的市 县内工作 生活的合法居所 ②对于涉嫌危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 特别重大贿赂犯罪 在住处执行可能有碍侦查的 经上一级检察院或者公安机关批准 也 可以在指定的居所执行 这里的 特别重大贿赂犯罪 依照 高检规则 第 45 条第 2 款规 定的条件予以认定 有下列情形之一的,属于有碍侦查: A 可能毁灭 伪造证据,干扰证人作证或者串供的;B 可能自杀 或者逃跑的;C 可能导致同案犯逃避侦查的;D 在住处执行监视居住 可能导致犯罪嫌疑人面临人身危险的;E 犯罪嫌疑人的家属或者其所 在单位的人员与犯罪有牵连的;F 可能对举报人 控告人 证人及其 他人员等实施打击报复的 指定 居所 的条 件 1 指定的居所应当符合下列条件: ①具备正常的生活 休息条件;②便于监视 管理;③能够保证办案安 全 2 采取指定居所监视居住的,不得在看守所 拘留所 监狱等羁押 监管场所以及留置室 讯问室等专门的办案场所 办公区域执行 高 检规则 第 110 条 通知 指定居所监视居住的 除无法通知的以外 应当在执行监视居住后 24 小时以内 通知被监视居住人的家属 刑诉法第 73 条 指定居所 监视居住 39

40 无法通知的情形:①被监视居住人无家属的;②与其家属无法取得联系 的;③受自然灾害等不可抗力阻碍的 高检规则 第 114 条第 2 款 折抵 刑期 ①指定居所监视居住的期限应当折抵刑期 ②被判处管制的 监视居住一日折抵刑期一日 被判处拘役 有期徒 刑的 监视居住二日折抵刑期一日 刑诉法第 74 条 费用 指定居所监视居住的,不得要求被监视居住人支付费用 高检规则 第 113 条第 2 款 六机关规定 第 15 条 必要 性审 查 对于特别重大贿赂犯罪案件决定指定居所监视居住的,检察院侦查部 门应当自决定指定居所监视居住之日起每二个月对指定居所监视居住 的必要性进行审查,没有必要继续指定居所监视居住或者案件已经办 结的,应当解除指定居所监视居住或者变更强制措施 高检规则 第 112 条第 1 款 被监视居 住人遵守 的规定 刑 诉法第 75 条 ①未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所 如果监视居住是由检察 院 法院决定的 执行机关在批准犯罪嫌疑人 被告人离开执行监视居住的处 所前 应当征得决定机关同意 ②未经执行机关批准不得会见他人或者通信 ③在传讯的时候及时到案 ④不得以任何形式干扰证人作证 ⑤不得毁灭 伪造证据或者串供 ⑥将护照等出入境证件 身份证件 驾驶证件交执行机关保存 执行方法 刑诉法 第 76 条 ①执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人 被告人 可以采取电子监控 不定期 检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督 ②在侦查期间 可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控 检察院办理 直接受理立案侦查的案件对犯罪嫌疑人采取监视居住的,在侦查期间可以商请 公安机关对其通信进行监控 高检规则 第 117 条第 2 款 违反规定 的后果 被监视居住的犯罪嫌疑人 被告人违反前款规定 情节严重的 可以予以逮捕 2 需要予以逮捕的 可以对犯罪嫌疑人 被告人先行拘留 刑诉法第 75 条 期限 6 个月 同一阶段 连续计算 不同阶段 重新计算 在监视居住期间 公安机关不得中断案件的侦查 公安机规定 第 118 条第 1 款 五 拘留 一 拘留的程序 表 62 拘 留 高检规则 第 121 条规定 犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为,人民检察院应当对犯罪嫌疑人 予以逮捕:(一)故意实施新的犯罪行为的;(二)企图自杀 逃跑,逃避侦查 审查起诉的;(三)实施毁灭 伪造证 据或者串供 干扰证人作证行为,足以影响侦查 审查起诉工作正常进行的;(四)对被害人 证人 举报人 控告人及其他人员实施打击报复的 犯罪嫌疑人有下列违反监视居住规定的行为,人民检察院可以对犯罪嫌 疑人予以逮捕:(一)未经批准,擅自离开执行监视居住的处所,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开执行 监视居住的处所的;(二)未经批准,擅自会见他人或者通信,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自会见他人或 者通信的;(三)经传讯不到案,造成严重后果,或者经两次传讯不到案的 高法解释 第 130 条规定 被监视 居住的被告人具有下列情形之一的 人民法院应当决定逮捕 一 具有高法解释第 129 条第一项至第五 项规定情形之一的 二 未经批准 擅自离开执行监视居住的处所 影响审判活动正常进行 或者两次未 经批准 擅自离开执行监视居住的处所的 三 未经批准 擅自会见他人或者通信 影响审判活动正常进 行 或者两次未经批准 擅自会见他人或者通信的 四 对因患有严重疾病 生活不能自理 或者因怀孕 正在哺乳自己婴儿而未予逮捕的被告人 疾病痊愈或者哺乳期已满的 五 依法应当决定逮捕的其他情形 2 40

41 适用对象 如果有下列情形之一的 可以先行拘留 现行犯或者重大嫌疑分子 ①正在预备犯罪 实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的 ②被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的 ③在身边或者住处发现有犯罪证据的 ④犯罪后企图自杀 逃跑或者在逃的 ⑤有毁灭 伪造证据或者串供可能的 ⑥不讲真实姓名 住址 身份不明的 ⑦有流窜作案 多次作案 结伙作案重大嫌疑的 刑诉法第61条 ⑧违反取保候审 监视居住期间的规定 需要予以逮捕的 上述⑦中的 流窜作案 是指跨市 县管辖范围连续作案 或者在居住地作 案后逃跑到外市 县继续作案 多次作案 是指三次以上作案 结伙作案 是指二人以上共同作案 公安机规定 第125条第3款 新增 拘留证 执行拘留时 必须出示拘留证 紧急情况下 对于符合上述八种情形之一的 应当将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即审查 办理法律手续 公安机规定 第121条 决定主体 公安机关 人民检察院 执行主体 公安机关 讯问 通知 ①拘留后 应当立即将被拘留人送看守所羁押 至迟不得超过24小时 ②除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查 的情形以外 应当在拘留后24小时以内 通知被拘留人的家属 有碍侦查的 情形消失以后 应当立即通知被拘留人的家属 刑诉法第83条 无法通知包括以下情形: 1 被拘留人无家属的; 2 与其家属无法取得联系的; 3 受自然灾害等 不可抗力阻碍的 高检规则 第133条第3款 ③公安机关对被拘留的人 应当在拘留后的24小时以内进行讯问 在发现不 应当拘留的时候 必须立即释放 发给释放证明 刑诉法第83 84条 口诀 谁办案 谁讯问 谁通知 对特殊人的 使用 对县级以上人大代表的拘留 ①现行犯 先拘留后报告 ②重大嫌疑分子 先批准后拘留 异地拘留 应当通知被拘留人所在地的公安机关 被拘留人所在地的公安机关应当予以 配合 刑诉法第81条 1 公安机关拘留期限 刑诉法第89条 ①3 7 ②7 7 特殊情况的 可延长1 4 天 ③30 7 多次 结伙 流窜 注意 7天是检察院审查批准逮捕的时间 拘留的期限 新增 犯罪嫌疑人不讲真实姓名 住址 身份不明的 应当对其身份进行调 查 经县级以上公安机关负责人批准 拘留期限自查清其身份之日起计算 但不得停止对其犯罪行为的侦查取证 对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人 也可 以按其自报的姓名提请批准逮捕 公安机规定 第 126 条 2 检察院拘留的期限 14天或者17天 计算方法 7 7 特殊情况下 可 延长1 3天 刑诉法第165条 高检规则 第329条 二 三大拘留的区别 表 63 41

42 区 别 刑事拘留 民事拘留 行政拘留 法律性质 保障刑事诉讼顺利进行的强 是对妨害民事诉讼行 制措施 本身不具有惩罚性 为的人采取的 具有 是一种审判前的羁押 惩罚的性质 对违反 治安管理处 罚法 的人采取的 具有惩罚性质 法律依据 刑事诉讼法 民事诉讼法 治安管理处罚法 行 政处罚法 现行犯或者重大嫌疑分子 妨害民事诉讼行为的 违反 治安管理处罚 人 包括民事诉讼参 法 不构成犯罪的 与人 也包括案外人 人 公安机关 人民检察院 人民法院 公安机关 适用目的 防止犯罪嫌疑人逃跑 自杀或 者继续危害社会 保证刑事诉 讼的顺利进行 保障民事诉讼的顺利 进行 惩罚行政违法者 羁押期限 公安机关 日 检察院 14 17日 15日以下 15日以下 先行拘留一日的可以折抵刑 期一日 是对有妨害诉讼行为 人的惩戒 与判决结 果无任何关系 可以 提前释放 是对违法者的处罚 适用对象 采用的机关 法律后果 六 逮捕 表 64 区别点 逮 捕 一 一般逮捕 同时符合下列三条件 应当予以逮捕 1 证据要件 有证据证明有犯罪事实 2 刑罚要件 可能判处徒刑以上刑罚 3 社会危险性要件 采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性 的 ①可能实施新的犯罪的 即犯罪嫌疑人多次作案 连续作案 流窜作案,其主 观恶性 犯罪习性表明其可能实施新的犯罪,以及有一定证据证明犯罪嫌疑人 已经开始策划 预备实施犯罪的 ②有危害国家安全 公共安全或者社会秩序的现实危险的 即有一定证据证 明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划 组织或者 适用条件 刑 预备实施危害国家安全 公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的 诉法第79条 ③可能毁灭 伪造证据 干扰证人作证或者串供的 即有一定证据证明或者 有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁 灭 伪造证据,干扰证人作证或者串供行为的 ④ 有一定证据证明或者有迹象表明 可能对被害人 举报人 控告人实施 打击报复的 ⑤企图自杀或者逃跑的 即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀,或者有一 定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的 刑诉法第79 条 高检规则 第139条 二 径行逮捕 符合下列任一条件 应当予以逮捕 ①对有证据证明有犯罪事实 可能判处十年有期徒刑以上刑罚的 ②有证据证明有犯罪事实 可能判处徒刑以上刑罚 曾经故意犯罪或者身份 42

43 不明的 三 转化逮捕 被取保候审 监视居住的犯罪嫌疑人 被告人违反取保候审 监视居住规定 情节严重的 可以予以逮捕 对于被取保候审 监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人 被告人 违反取保候审 监视居住规定 严重影响诉讼活动正常进行的 可以予以逮 捕 全国人大常委会关于刑诉法第79条第3款的解释 不予逮捕的 情形 1 检察院应当不予逮捕的情形 ①不符合逮捕条件的 ②具有刑事诉讼法 第 15 条规定的情形之一的 2 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之 一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕 ①属于预备犯 中止犯,或者防卫过当 避险过当的 ②主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯 胁从犯,犯罪后自首 有立功表 现或者积极退赃 赔偿损失 确有悔罪表现的 ③过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损 失的 ④犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审 查,认为和解系自愿 合法且已经履行或者提供担保的 ⑤犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人 有悔罪表现,其家庭 学校或者所在社区 居民委员会 村民委员会具备监护 帮教条件的 ⑥年满七十五周岁以上的老年人 高检规则 第 144 条 对符合刑事诉讼法第 72 条第 1 款规定的犯罪嫌疑人,检察院经审查认为不需 要逮捕的,可以在作出不批准逮捕或者不予逮捕决定的同时,向侦查机关提出 监视居住的建议 高检规则 第 145 条 批准 决定主 体 批准主体 检察院 决定主体 检察院 法院 执行主体 公安机关 执行逮捕时 必须出示逮捕证 讯问 通知 ①逮捕后 应当立即将被逮捕人送看守所羁押 除无法通知的以外 应当在 逮捕后24小时以内 通知被逮捕人的家属 ②对于被逮捕的人 应当在逮捕后的24小时以内进行讯问 刑诉法第91 92条 口诀 谁办案 谁讯问 谁通知 对特殊人的 适用 1 县级以上人大代表 先批准后逮捕 高检规则 第146条 2 外国人 无国籍人 ①涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治 外交关系的案件 以及在适用法律上确有疑难的案件 基层检察院或者分 州 市检察院层 报最高人民检察院审查 最高人民检察院经审查认为需要逮捕的,经征求外交 部的意见后,作出批准逮捕的批复,经审查认为不需要逮捕的,作出不批准逮 捕的批复 基层检察院或者分 州 市检察院根据最高人民检察院的批复, 依法作出批准或者不批准逮捕的决定 层报过程中,上级检察院经审查认为不 需要逮捕的,应当作出不批准逮捕的批复,报送的检察院根据批复依法作出不 批准逮捕的决定 基层检察院或者分 州 市检察院经审查认为不需要逮捕的,可以直接依法作 出不批准逮捕的决定 43

44 ②一般案件 外国人 无国籍人涉嫌上述案件以外的其他犯罪案件 决定 批准逮捕的检察院应当在作出批准逮捕决定后48小时以内报上一级检察院备 案,同时向同级政府外事部门通报 上一级检察院对备案材料经审查发现错误 的,应当依法及时纠正 高检规则 第312条 异地逮捕 应当通知被逮捕人所在地的公安机关 被逮捕人所在地的公安机关应当予以 配合 刑诉法第81条 ①审查后的处理 批捕与不批捕 刑诉法第88条 ②公安机关对不批捕的救济 复议与复核 必须将被拘留的人立即释放或者 变更强制措施 刑诉法第90条 审查批捕的 程序 讯问犯罪 嫌疑人 检察院审查批准逮捕 可以讯问犯罪嫌疑人 有下列情形之一 的 应当讯问犯罪嫌疑人 ①对是否符合逮捕条件有疑问的 ②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的 ③侦查活动可能有 重大违法行为的 ④案情重大疑难复杂的;⑤犯罪嫌疑人系未成 年人的;⑥犯罪嫌疑人是盲 聋 哑人或者是尚未完全丧失辨认 或者控制自己行为能力的精神病人的 刑诉法第86 269条 高 检规则 第305条 听取诉讼 参与人的 意见 检察院审查批准逮捕 可以询问证人等诉讼参与人 听取辩护 律师的意见 辩护律师提出要求的 应当听取辩护律师的意见 刑诉法第 86 条 拘留和批捕 的期限 批捕的期限 ①已经被拘留的 7日 ②没有被拘留的 15天 最长不得超过20 天 省级以下(不含省级)检察院直接受理立案侦查的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人 的,应当报请上一级检察院审查决定 高检规则 第 327 条 犯罪嫌疑人已被拘留的,下级检察院侦查部门应当在拘留后七日以内报上一 级检察院审查逮捕 上一级检察院应当在收到报请逮捕书后七日以内作出是 否逮捕的决定,特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长一日至三日 犯罪嫌疑人未被拘留的,上一级检察院应当在收到报请逮捕书后十五日以内 作出是否逮捕决定,重大 复杂的案件,不得超过二十日 报送案卷材料 送达法律文书的路途时间计算在上一级检察院审查逮捕期限 以内 高检规则 第329条 逮捕后羁押 必要性审查 ①犯罪嫌疑人 被告人被逮捕后 检察院仍应当对羁押的必要性进行审查 对于不需要继续羁押的 应当建议予以释放或者变更强制措施 有关机关应 当在十日内将处理情况通知检察院 刑诉法第 93 条 新增 ②羁押必要性审查案件由办案机关对应的同级检察院刑事执行检察部 门统一办理 侦查监督 公诉 侦查 案件管理 检察技术等部门予以配合 人民检察院办理羁押必要性审查案件规定 试行 第 3 条 新增 ③犯罪嫌疑人 被告人及其法定代理人 近亲属 辩护人申请进行羁 押必要性审查的 应当说明不需要继续羁押的理由 有相关证明材料的 应 当一并提供 刑事执行检察部门对本院批准逮捕和同级法院决定逮捕的犯罪 嫌疑人 被告人 应当依职权对羁押必要性进行初审 人民检察院办理羁 押必要性审查案件规定 试行 第 7 11 条 新增 ④检察院可以对羁押必要性审查案件进行公开审查 但是 涉及国家 秘密 商业秘密 个人隐私的案件除外 公开审查可以邀请与案件没有利害 44

45 关系的人大代表 政协委员 人民监督员 特约检察员参加 人民检察院 办理羁押必要性审查案件规定 试行 第 14 条 新增 ⑤检察院进行羁押必要性审查 可以采取以下方式 一 审查犯罪嫌 疑人 被告人不需要继续羁押的理由和证明材料 二 听取犯罪嫌疑人 被 告人及其法定代理人 辩护人的意见 三 听取被害人及其法定代理人 诉 讼代理人的意见 了解是否达成和解协议 四 听取现阶段办案机关的意见 五 听取侦查监督部门或者公诉部门的意见 六 调查核实犯罪嫌疑人 被告人的身体状况 七 其他方式 人民检察院办理羁押必要性审查案件 规定 试行 第 13 条 新增 ⑥经羁押必要性审查 发现犯罪嫌疑人 被告人具有下列情形之一的 应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议 一 案件证据发生重大 变化 没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人 被告人所为的 二 案件事实或者情节发生变化 犯罪嫌疑人 被告人可能被判处拘役 管制 独立适用附加刑 免予刑事处罚或者判决无罪的 三 继续羁押犯罪 嫌疑人 被告人 羁押期限将超过依法可能判处的刑期的 四 案件事实基 本查清 证据已经收集固定 符合取保候审或者监视居住条件的 人民检 察院办理羁押必要性审查案件规定 试行 第 17 条 七 强制措施的变更和解除 刑诉法第 条 高法解释 第 条 表 65 强制措施的变 更 ①犯罪嫌疑人 被告人及其法定代理人 近亲属或者辩护人有权申请变更 强制措施 法院 检察院和公安机关收到申请后 应当在 3 日以内作出决 定 不同意变更强制措施的 应当告知申请人 并说明不同意的理由 刑 诉法第 95 条 ②犯罪嫌疑人 被告人被羁押的案件 不能在本法规定的侦查羁押 审查 起诉 一审 二审期限内办结的 对犯罪嫌疑人 被告人应当予以释放 需要继续查证 审理的 对犯罪嫌疑人 被告人可以取保候审或者监视居 住 刑诉法第 96 条 申请解除强制 措施的主体 犯罪嫌疑人 被告人及其法定代理人 近亲属或者辩护人对于法院 检察 院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的 有权要求解除强制措施 可以变更强制 措施的情形 应当变更强制 措施或者释放 的情形 ①患有严重疾病 生活不能自理的 ②怀孕或者正在哺乳自己婴儿的 ③系生活不能自理的人的唯一扶养人 高法解释 第 133 条 ①第一审法院判处管制 宣告缓刑 单独适用附加刑 判决尚未发生法律 效力的 ②被告人被羁押的时间已到第一审法院对其判处的刑期期限的 ③案件不能在法律规定的期限内审结的 高法解释 第 134 条第 2 款 ④第一审法院判决被告人无罪 不负刑事责任或者免除刑事处罚 被告人 在押的 应当在宣判后立即释放 高法解释 第 134 条第 1 款 ⑤裁定准许撤诉或者当事人自行和解的自诉案件 被告人被采取强制措施 的 法院应当立即解除 高法解释 第 273 条 第九章 附带民事诉讼 主要内容 附带民事诉讼成立的条件 附带民事诉讼程序 核心考点 附带民事诉讼赔偿范围 附带民事诉讼审理程序 45

46 一 附带民事诉讼成立的条件 表 66 以刑事诉讼成立为 前提 刑事诉讼成立是指案件进入立案 侦查 起诉 审判程序中 刑诉法 第99条 ①被害人 附带民事诉讼的请 ②被害人死亡或者丧失行为能力的 被害人的法定代理人 近亲属有 求权人 刑诉法第 权提起 99条 高法解释 ③人民检察院 国家 集体财产遭受损失的 且受损失的单位未提起 第 条 附带民事诉讼时 才有权提起附带民事诉讼 检察院提起附带民事诉 讼的 应当列为附带民事诉讼原告人 ①刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人 ②刑事被告人的监护人 有明确的被告人及 ③死刑罪犯的遗产继承人 ④共同犯罪案件中 案件审结前死亡的被告人的遗产继承人 具体的要求和事 实 理由 ⑤对被害人的物质损失依法应当承担赔偿责任的其他单位和个人 附带民事诉讼被告人的亲友自愿代为赔偿的 应当准许 被害人的损 失是由被告人的犯 罪行为造成的 高 法解释 第 条 最高人民法院关 于刑事附带民事诉 讼范围问题的规 定 第1 4条 高法解释 第143条 1 因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失 2 因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的 实际损失和必然遭受的物质损失 ①犯罪行为造成被害人人身损害的 应当赔偿医疗费 护理费 交通费等为治疗和康复支付的合理费用 以及因误工减少的收 赔偿 入 造成被害人残疾的 还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用 范围 造成被害人死亡的 还应当赔偿丧葬费等费用 ②驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失 构成犯罪 的 依照 道路交通安全法 第76条的规定确定赔偿责任 附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解 和解协议的 赔偿范围 数额不受上述规定的限制 ①精神损失不赔偿 提起附带民诉或者单独提起民诉 不予受 理 ②今后可能得到的或通过努力才能争得的物质利益 不予 ③引起犯罪行为的民事纠纷 不能在刑事诉讼过程中解决 赔偿 ④被告人非法占有 处置被害人财产的 应当依法予以追缴或 的范 者责令退赔 被害人提起附带民事诉讼的 人民法院不予受理 围 ⑤国家机关工作人员在行使职权时 侵犯他人人身 财产权利 构成犯罪 被害人或者其法定代理人 近亲属提起附带民事诉 讼的 法院不予受理 但应当告知其可以依法申请国家赔偿 二 附带民事诉讼程序 表 67 附带民事 诉讼的提 起 ①提起的期间 刑事案件立案后及时提起 二审可增加诉讼请求 高法 解释 第147条 ②第一审期间未提起附带民事诉讼 在二审期间提起的 二审法院可以依法进 行调解 调解不成的 告知当事人可以在刑事判决 裁定生效后另行提起民事 诉讼 高法解释 第161条 ③被害人或者其法定代理人 近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的 法院应当告知其可以对其他共同侵害人 包括没有被追究刑事责任的共同侵害 46

47 附带民事 诉讼的审 理程序 刑诉法 第 条 高 法解释 第 条 人,一并提起附带民事诉讼 但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外 被害人或者其法定代理人 近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的 法院 应当告知其相应法律后果 并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况 高 法解释 第144条 ④共同犯罪案件 同案犯在逃的 不应列为附带民事诉讼被告人 逃跑的同案 犯到案后 被害人或者其法定代理人 近亲属可以对其提起附带民事诉讼 但 已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外 高法解释 第146条 1 被害人或者其法定代理人 近亲属提起附带民事诉讼的 法院应当在7日 内决定是否立案 符合刑事诉讼法第99条以及 高法解释 有关规定的 应当 受理 不符合的 裁定不予受理 高法解释 第149条 2 刑民一并审理为主 先刑后民为辅 同一审判组织审理 确实不能参与 可以更换 3 法院受理附带民事诉讼后 应当在5日内将附带民事起诉状副本送达附带 民事诉讼被告人及其法定代理人 或者将口头起诉的内容及时通知附带民事诉 讼被告人及其法定代理人 并制作笔录 4 调解 ①侦查 起诉与审判三阶段均可以调解 ②侦查 审查起诉期间 有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求 经公安机 关 检察院调解 当事人双方已经达成协议并全部履行 被害人或者其法定代 理人 近亲属又提起附带民事诉讼的 法院不予受理 但有证据证明调解违反 自愿 合法原则的除外 ③经调解达成协议的 应当制作调解书 调解书经双方当事人签收后 即具有 法律效力 调解达成协议并即时履行完毕的 可以不制作调解书 但应当制作 笔录 经签字或盖章后生效 ④调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的 附带民事诉讼应当同刑事 诉讼一并判决 5 附带民事诉讼当事人对自己提出的主张 有责任提供证据 6 财产保全 ①附带民事诉讼原告人或者检察院可以申请法院采取保全措施 法院采取保全 措施 适用民事诉讼法的有关规定 刑诉法第100条 ②财产保全的启动方式和原因 法院对可能因被告人的行为或者其他原因 使附带民事判决难以执行的案件 根据附带民事诉讼原告人的申请 可以裁定 采取保全措施 查封 扣押或者冻结被告人的财产 附带民事诉讼原告人未提 出申请的 必要时 法院也可以采取保全措施 ③诉前保全 有权提起附带民事诉讼的人因情况紧急 不立即申请保全将会 使其合法权益受到难以弥补的损害的 可以在提起附带民事诉讼前 向被保全 财产所在地 被申请人居住地或者对案件有管辖权的法院申请采取保全措施 申请人在法院受理刑事案件后15日内未提起附带民事诉讼的 法院应当解除保 全措施 7 附带民事诉讼的裁判 ①法院审理附带民事诉讼案件 可以进行调解 或者根据物质损失情况作出判 决 裁定 法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现 并在量刑时予以考虑 追缴 退赔的情况 可以作为量刑情节考虑 ②被害人或者其法定代理人 近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼 另行提起民事诉讼的 法院可以进行调解 或者根据物质损失情况作出判决 8 法院对检察院提起附带民事诉讼的裁判 检察院提起附带民事诉讼的 法院经审理 认为附带民事诉讼被告人依法应当 47