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1 行政法 精選題庫 1 教育行政 申論精選題 行政法 精選題庫...1 教育心理學 精選題庫...77 教育行政學 精選題庫...91 教育哲學 精選題庫 比較教育 精選題庫 教育測驗與統計 精選題庫...147

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3 行政法 精選題庫 行政法 精選題庫 1 一 一行為違反數個行政法上義務, 並同時觸犯刑事法律者, 應如何處罰? 試申述之 擬答 : 我國實務一向認為行政罰與刑罰性質不同, 故應無一行為不二罰原則之適用, 然二者均屬不法行為之制裁 ( 採量的區別說 ), 僅因刑罰之制裁功能強於行政罰法, 立論亦較嚴謹, 故行政罰可說是採有限度之一行為不二罰原則, 茲說明如次 : 一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時, 由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁, 而刑罰之懲罰作用較強, 故依刑事法律處罰, 即足資警惕時, 實無一行為二罰再處罰鍰之必要 但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰, 因具維護公共秩序之作用, 仍應併予裁處 行政罰法第二十六條第一項規定 : 一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者, 依刑事法律處罰之 但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒入者, 亦得裁處之 行為如經檢察官為不起訴處分或法院為無罪 免訴不受理或不付預審 ( 少年事件 ) 之裁判確定, 行政罰之裁處即無一事二罰之疑慮, 故第二項規定 前項行為如未受刑罰之宣告, 得依違反行政法上義務規定制處之 於此有爭議者係檢察官依刑事訴訟法第 253 條之 2 為緩起訴處分是否為上述之 不起訴處分 對此法務部多數諮詢委員認為 緩起訴 是二種便宜的不起訴處分, 因此雖然為 緩起訴 仍得依違反行政法上義務規定裁處 二 教師甲民國 73 至國立某啟智學校國中部任職, 因學校疏忽未查其資格, 即以擔任特殊教育師資核定薪給為 190 元 ;89 年 12 月 31 日學校發現錯誤, 更正為 180 元起敘, 並按月從薪給 1/3 部分繳回溢領薪給 他校乙教師亦有類似溢領, 而只更正未追繳 試問甲得請求何種救濟? 並得為何種主張? 擬答 : 甲教師得依教師法提起申訴 為保障教師權益, 教師法於第二十九條第三十三條訂有申訴再申訴之救濟方法, 其中教師法第三十三條規定 : 教師不願申訴或不服申訴再申訴決定者, 得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 教師法上之申訴係 教師對主管教育行政機關或學校有關個人之措施認違法不當, 致損害其權益所為之救濟 包括行政處分及內部行為, 其類似兼具 公務員之復審及申訴之功能, 教師用盡申訴仍未獲救濟時, 可按事件之性質分別提起民事訴訟, 亦可選擇提起訴願及行政訴訟, 教師法申訴乃任擇之救濟手段, 既與復審取代訴願有關, 亦可作為訴訟之先程序, 實務認為當事人依教師法提提申訴再申訴如仍不服, 得逕行提起訴訟, 無須再經訴願程序 甲教師得主張該校違反信賴保護原則其平等原則, 茲說明如次 : 信賴保護原則 行政程序法第八條規定 : 行政行為, 應以誠實信用之方法為之, 並應保護人民正當合理之信賴 我國行政法院實務認為要主張信賴保護原則須符合 : 信賴的基礎, 即人民產生信賴之行政處分或法規

4 2 行政法 精選題庫 信賴之表現, 人民須有客觀上對信賴基礎之表現行為, 亦即行為與基礎有因果關係 值得保護之信賴 ( 參照行政程序法第 119 條 ) 本案甲教師對於該校之核薪, 行政處分已產生信賴基礎, 且並無信賴不值得保護之情形, 故其得主張信賴保護原則 平等原則 行政程序法第六條 : 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇 本案, 甲可主張對於相同之事物應為相同之處理, 否則, 即有違平等原則 蓋同為啟智學校之教師同為 特殊教育師資核薪給, 對於應否追回溢繳薪給應有一致的處理標準, 何以他校教師未更正追繳, 僅就本案甲予以更正追繳, 此顯然違反 平等原則 三 教師法所規定之申訴及再申訴與公務人員保障法之申訴及再申訴有何區別? 擬答 : 按 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得提起申訴及再申訴, 公務員保障法 ( 以下簡稱保障法 ) 第 77 條定有明文 又按 教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施, 認為違法或不當, 致損其權益者, 得向各級教師申訴評議委員會提出申訴 教師不服申訴決定者, 得提起再申訴 學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同 教師法第 29 條第 1 項 第 31 條第 2 項分別定有明文 觀諸上開公務員保障法及教師法分別對於公務員及教師皆具所謂的 申訴 及 再申訴 之救濟途徑, 而相同之救濟名稱, 所產生之效果抑或後續是否相同, 則有疑義, 茲就異同分述如下 : 相同處 皆屬於特別身分關係, 而給予救濟途徑之情形 評議之機構皆屬於合意制 相異處 不服客體不同 : 就公務員之部分係針對其工作內容之 工作條件 及 管理措施, 而教師法則並無如此細膩之區分, 蓋其僅規定 個人措施, 準此, 客體的部分則包括行政處分與其他措施 處理程序不同 : 公務員保障法之申訴及再申訴, 申訴性質上屬於非正規之法律救濟途徑, 服務機關僅需以 函復 方式終結, 再申訴則應製作再申訴決定書 ; 而教師法所為之申訴與再申訴等同於訴願決定, 故其程序上基與訴願法無異 決定之效力不同 : 公務員之申訴與再申訴之決定, 既非對於公務員具體權利義務關係所為之裁決, 性質上僅屬於行政內部行為 惟根據教師法所為之申訴與再申訴, 因後續得再向行政法院提起訴訟, 甚至行政法院實務認為得逕行提起訴訟, 換言之, 其效力等同訴願之效力 能否救濟不同 : 公務員之部分, 倘若對於申訴不服時得再提起再申訴, 惟當再申訴作成之決定, 公務員仍有所不服時, 則未設救濟途徑, 即全部程序即告終結 反觀, 教師法之規定, 由教師法第 33 條之規定可以得知, 教師不服申訴或再申訴決定者, 得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定, 請求救濟 換言之, 對於教師之申訴與再申訴係具有後續之救濟途徑 進而論之, 我國實務針對教師不服再申訴之救濟, 多數行政法院之判決

5 行政法 精選題庫 3 認為得逕行提起行政訴訟, 無庸再提起訴願 四 試以行政程序法第 137 條雙務契約之規定分析, 現行醫學系公費契約畢業生, 應接受兩年住院醫師訓練及服務四年之給付義務, 而行政主體則於該生在學期間給予公費補助, 是否符合雙務契約之要件? 擬答 : 大法官解釋第 348 號明文揭示, 行政機關基於其法定職權, 為達之特定之行政上目的, 於不違反法律規定之前提下, 自得與人民約定提供某種給付, 並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務, 而成立行政契約關係 受公費醫學教育之學生與行政機關之關係, 即屬於行政契約之一種型態 行政契約之種類在學理上具有所謂 隸屬契約 與 平等契約 之分類, 而我國行政程序法就行政契約之種類有明文規定之類型, 僅有 雙務契約 與 和解契約 之分類 又雙務契約, 又稱交換契約 互易契約, 即雙方當事人互負給付義務之契約, 然雙務契約係最典型之行政契約, 其亦極可能出現行政機關假借雙務契約之名, 出售公權力之實, 抑或憑其優勢使相對之人民產生不利益之弊端, 為避免此種情形發生, 故對此雙務契約之成立, 設立種種要件作為審核之關卡, 要件分述如下 : 契約中應約定人民給付之特定用途及僅供特定用途使用之意旨 人民之給付有助於行政機關執行其職務 人民之給付內容與行政機關之給付應 相當 人民之給付與行政機關之給付具有正當合理之關聯 就本案而言, 醫學系公費契約畢業生, 應受兩年住院醫師訓練及服務四年之給付義務, 而行政主體則係給予公費補助, 觀諸上開雙方之義務內容, 就人民而言係 住院醫生之訓練與服務四年 ; 就行政機關而言則係 給付公費補助, 雙方之給付義務是否符合行政程序法第 137 條之雙務契約之要件, 說明如下 : 契約中應約定人民給付之特定用途及僅供特定用途使用之意旨 : 此一行政契約之內容, 給付之內容說明相當明確, 尤以大法官解釋第 348 號更進一步說明係為 解決公立醫療機構醫師缺額補充之困難, 以公費醫學教育方式, 培養人才, 故此一要件無疑 人民之給付有助於行政機關執行其職務 : 醫學系公費生畢業並訓練後得至行政機關要求之醫院服務, 確實得以解決公費醫療院所醫生缺額之問題, 故當然得有助於行政機關執行之職務 人民之給付內容與行政機關之給付應 相當 : 住院醫生之訓練與服務四年 與 給付公費補助 是否相當, 則須以比例原則仔細檢驗, 初步觀之, 住院醫生之訓練結束後, 並須至服務機關服務四年, 得到公費七年之學費補助, 對此較具疑義者, 在於是否違反 最小手段性, 尤其在於 服務四年 之年限問題是否過長, 然立於提供七年學雜費之給付內容觀之, 應不違反最小手段性, 甚者, 對於行政契約之締結之初, 人民理應對此有所預見, 故應不違反比例原則 ( 此部分容有不同之見解 ) 人民之給付與行政機關之給付具有正當合理之關聯 : 從雙方所約定給付之內容, 並無違反不當聯結禁止原則, 行政機關給付之目的為提供學生之學雜費, 而公費者僅以所指定之服務機關為醫療服務及住院醫生訓練做為給付, 相互比對彼此間之內容, 行政機關並無考量其他因素 五 若國家並非居於公權力主體地位行使其統治權, 而係處於其私人相當之法律地位, 並

6 4 行政法 精選題庫在私法支配下所為之各種行為, 大致可分那些種類? 擬答 : 國家或國家之下公法人根據公法法規, 以統治權主體地位所從事之行政活動, 為公權力行政之謂, 對此國內無論學理與實務細分 高權行政 與 單純高權行政, 國家以此形式與地位為常態 國家或地方自治團體以私法手段履行行政任務, 亦即國家立於私人之地位, 運用私法規定之行為總稱, 學理上稱為私經濟行政, 又稱為國庫行政, 對此學理上有以下之分類 : 行政私法行為 : 國家以私法之方法或手段完成行政目的或公共利益之行為, 又稱 私法形式之給付行政 例如 : 公營水電之供需 對清寒學生之補助 對民眾提供住宅貸款 出售國民住宅 行政輔助行為 : 又稱 需求滿足行為, 國家以私法方式獲得日常行政活動需之物資或人力 例如 : 政府機關採買文具 租用民間辦公大樓 購買防彈衣等 行政營利行為 : 指國家以私法方式參與社會經濟活動, 如同私人企業般參與營利活動, 主要目的在增進國庫收入或為推行特定經濟 社會政策為目的, 而從事市場交易行為 其型態又可分成 行政主體直接以內部機關或單位從事營利行為, 例如 : 菸酒公賣局專賣米酒之行為, 或 行政主體依特別法或公司法等規定設立公司從事營利活動, 例如 : 中油賣油 中鋼賣鐵等 參與純粹之交易行為 : 國家為達成行政上之目的, 行政機關或其所屬之公營機事業參與市場交易, 例如 : 為維持匯率而參與外匯市場之操作 ; 為減低公營事業各種企業中之比例, 出售政府持股移轉民營等, 無論其行為主體為行政機關本身或其所屬之公營事業, 無疑均為私法上行為 區分實益 依法行政原則拘束之強弱 : 公權力行政適用公法法規應受到 嚴格 之依法行政, 而私經濟行政則具有較大之自由 ( 但是否全然如此, 有爭議, 詳見下列問題 ) 行政程序法之適用 : 公權力行政有行政程序法之適用 ; 私經濟行政則無行政程序法適用之問題 強制執行之差異 : 公權力行政係以行政上之強制執行 ; 私經濟行政若有債務不履行之情事, 則以民事強制執行為之 爭訟之法律途徑 : 公權力行政所生之爭議依行政救濟途徑為之 ; 私經濟行政之爭議則由普通法院管轄 損害賠償之依據不同 : 公權力行政所造成之人民損害則適用國家賠償法求償之 ; 而私經濟行政所造成之損害則由一般民事侵權行為請求之即可 六 訴願管轄機關基於行政一體之理念, 相較於行政法院, 自享有較廣泛之審查權限, 但對訴願之決定仍應受那些限制? 擬答 : 訴願審查與行政法院就撤銷訴訟之裁判, 並無不同, 惟審查範圍則與行政法院不盡相同, 舉凡行政法院對行政裁量行為審查應受限制 對不確定法律概念應尊重行政機關之判斷餘地, 在訴願決定皆不適用, 然訴願決定仍應受到一定之限制, 分述如下 遵守 先程序後實體 :

7 行政法 精選題庫 5 訴願提起後, 除由原處分機關自行撤銷或變更原處分外, 受理訴願機關應就訴願事件為全面性之審查, 並依先程序後實體之原則, 先審查其提起訴願是否合法, 不完備之訴願能否補正, 以認定應否受理 應受行政法一般原理原則之限制 : 一旦進入實體審查, 則應以作成訴願決定之際為基準時, 就事實及法律層次審酌原處分之合目的性及合法性, 進而受到行政法一般原理原則之限制 不利益變更禁止 : 訴願法第 81 條第 1 項明定訴願決定得變更處分, 但於訴願人表示不服之範圍內, 不得為更不利益之變更或處分, 此一規定乃為貫徹人民權利保障, 若因提起救濟而受到更不利之決定, 日後人民將不願亦不敢提起救濟 對於地方自治事務之審查權限 : 訴願法第 79 條第 3 項規定 訴願事件涉及地方自治團體之地方自治事務者, 其受理訴願之上級機關僅就原行政處分之合法性進行審查決定, 換言之, 涉及地方事項時, 僅得對於合法性審查, 不得就其目的性審查之 訴願決定之作成應遵守法定期間 : 訴願法第 85 條規定, 訴願之決定應於收受訴願書次日起,3 個月內為之 訴願決定須遵守因公益之關係而為 情況決定 : 訴願法第 83 條 受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當, 但其撤銷或變更於公益有重大損害, 經斟酌訴願人所受損害 賠償程度 防止方法及其他一切情事, 認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時, 得駁回其訴願 前項情形, 應於決定主文中載明原行政處分違法或不當, 換言之, 受理訴願機關為訴願決定時, 必須衡量是否造成公益之危害 七 何謂信賴保護原則? 請依我國現行法 主要學說以及司法實務之見解, 就信賴保護之要件, 以及其法律上之效果進行論述 擬答 : 行政法係規範行政事務之法律, 由於行政事務龐雜多樣, 難以彙整統一性法典, 特別在我國法制尚未健全的情況下, 行政法之一般原理原則站有舉足輕重之地位, 其不僅係貫穿行政法全部領域的普偏法理, 更是作為隨時補充法律或命令等成文法不逮時之派生條理之法源, 然而需加以特別注意之處在於, 行政法之一般原理原則既然是具有補充性, 則意謂著當有成文法源得以將法律問題解決時, 則無庸以行政法之一般原則原則加以判斷, 除非在成文法源無法解決或顯然抵觸一般原理原則時, 才得以援引之, 目前就我國司法實務與學者中, 承認並加以探討之原則原理有 : 平等原則 誠信原則 信賴保護原則 比例原則 明確性原則等等, 其中 信賴保護原則, 本題茲就 信賴保護原則 加以探討, 分述如下 : 信賴保護原則之意義行政機關與人民義務往返間, 往往使人民對行政行為的合法性與持續性產生信賴 當無明顯的事由足以證明此一信賴與公共利益相違背時, 應對其予以適當的保護 換言之, 信賴保護原則係針對人民 信賴 現存之法秩序, 因該法秩序之突破變更, 致人民權益損害時之保護制度, 國家不得違反自己過去之言行, 而侵害信賴此一言行相對人的利益, 行政程序法 ( 下同 ) 第八條後段定有明文 信賴保護原則之要件目前國內通說對於信賴保護原則之要件, 細分如下 : 信賴基礎 :

8 6 行政法 精選題庫首先需要有一個令人民信賴之國家行為, 如行政處分 機械作成之公權力行為亦可成為信賴基礎 ; 但無效之行政處分不得作為信賴基礎 其中司法院大法官會議解釋第 525 號 ( 以下簡稱釋字 ) 將信賴基礎擴及 法規命令及解釋性 裁量性之行政規則 信賴表現 : 當事人因信賴而展開具體之信賴行為, 包括運作財產及其他處理之行為 其中釋字第 605 號將信賴表現作了一個微調, 認為無須完全實現全部要件, 僅需符合重要要件即可該當信賴表現, 換言之, 重要要件已具備抑或雖未具備但客觀尚可合理期待實現或經當事人之繼續努力即可實現, 皆該當信賴表現 信賴值得保護 : 多數學者以不違反第 119 條三款事由, 即屬該當信賴值得保護, 而於釋字第 525 號認為倘若法規重大明顯之違法 以不正之方法促成法規實現或欠缺信賴表現時, 則無信賴值得保護之情形 對此目前國內有學者認為倘若具備 信賴利益 及屬於 正當之信賴 ( 人民對於法秩序的存續性深信不疑及人民對於法秩序的變動善意無過失 ), 則即該當信賴值得保護此一要件 信賴保護原則之法律效果當符合上述要件時, 通說認為信賴保護原則之效果有二, 即 存續保障 與 財產保障 透過公益與信賴利益衡量應給予何種法律效果, 換言之, 當公益大於信賴利益時, 應為財產保障之保護, 相對的, 當信賴利益大於公益時, 則為存續保障 此外, 釋字第 525 號認為倘若人民符合信賴保護原則之要件時, 應給予 過渡期間之設定 及 合理補救之措施, 作為補救之方式 最後, 涉及法律效果之選擇, 釋字第 589 號認為須衡酌法秩序變動所追求之政策目的 國家財政負擔能力等公益因素及信賴利益之輕重 信賴利益所依據之基礎法規所表現之意義與價值等為合理之規定 信賴保護原則在我國行政法上之體現 合法授益處分之廢止 行政契約中, 國家締結後欲更改或免除義務時應受限制 行政計畫中, 計畫擔保與計畫失效之法理 行政規則之效力 法規不溯及既往原則 八 何謂管轄? 行政機關間如有管轄權之爭議時應如何解決? 請依我國現行法 主要學說以及司法實務之見解加以論述 擬答 : 所謂管轄係指行政機關依法規之規定, 所具有之權能 其可表現於二面向, 其一為行政機關處理行政事務之權力, 其二為對屬於本身任務範圍之事項, 有予以處理之職責 承上, 各行政機關依法律規定, 皆具有一定之權限 惟有時因法律規定不明確, 以致對同一事件, 有二以上之行政機關皆主張有管轄權, 或有關機關皆主張不屬其管轄, 即產生所謂之 管轄爭議 其中有關機關皆主張自己有管轄權者, 為 積極之管轄爭議 ; 有關機關皆主張自己並無管轄權者, 為 消極管轄爭議

9 行政法 精選題庫 7 數行政機關間發生管轄爭議, 有關機關皆認為自己並無管轄權或根本否定其他機關有管轄權, 已無從依第 13 條第 1 項定管轄機關, 因此第 14 條第 1 項則規定 : 數行政機關於管轄權有爭議時, 由其共同上級機關決定之, 無共同上級機關時, 由各該上級機關協議定之, 換言之採取所謂的 協商解決機制 又如該事涉及人民依法申請之事件, 申請人得依第 14 條第 2 項 得向共同上級機關申請指定管轄, 無共同上級機關者, 得向各該上級機關之一為之 受理申請之機關應自請求到達之日起十日內決定之 另外, 申請人對行政機關所為之指定管轄之決定, 不得聲明不服 ( 第 14 條第 4 項 ) 最後, 在管轄爭議未經決定前, 有導致國家或人民難以回復之重大損害之虞時, 發生管轄權爭議之一方, 應依當事人申請或依職權為緊急之臨時處置, 並應層報故同上級機關及通知他方 ( 第 14 條第 3 項 ) 綜上所述, 對於管轄權之爭議解決, 我國目前依據第 14 條之規定, 係採所謂的協商解決與指定管轄 九 何謂職權命令? 行政機關在訂定職權命令時, 是否須有法律授權, 請依我國現行法 主要學說以及司法實務之見解析論之 擬答 : 我國行政實務上的 職權命令 係指, 行政機關在職權範圍內, 為執行法律, 未經法律授權, 而逕依職權制定頒布之命令 就理論而言, 職權命令應係行政規則, 惟行政規則既以規範行政 內部 事項為要件, 則以行政 外部 之人民為規範對象之職權命令, 即非固有意義的行政規則 此外, 行政機關經常於欠缺法律授權下, 以職權命令規範人民之權利義務, 從而發生職權命令合法性之爭議 中央法標準法第 7 條規定 : 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令, 應視其性質分別下達或發布, 並即送立法院 本條將行政命令區分為職權命令與授權命令, 授權命令相當於行政程序法之法規命令, 並無異議 惟職權命令之定位如何? 是否等同於行政程序法所規定之行政規則, 學說有不同見解, 準此, 如前所述, 職權命令之存在備受爭議 對於職權命令是否在我國容許存在, 學界爭論不斷, 分述如下 : 肯定說 : 有學者認為依照憲法第 23 條 侵害保留 之精神, 則職權命令在 給付行政 中尚有部分生存之空間 除此之外, 另有學者從機關功能說之角度以觀, 認為從行政權的專業 彈性 靈活 快速 效率等功能因素, 應得認為, 針對特定國家事務, 並無須法律授權, 由行政機關自行依職權以命令予以規範, 更能達成 盡可能正確 之要求 換言之, 採職權命令肯定說之學者, 認為在上開情形 ( 給付行政或行政權專業角度而言 ) 係容許即便無法律授權, 亦可成立職權命令之可能 否定說 : 學者認為對照參照行政程序法第 150 條與第 159 條之規定, 在我國行政機關欲對外部人民發佈抽象一般拘束力之規定, 必須要 基於法律授權 ( 法規命令 ); 相對地, 基於職權 所發佈的抽象規定僅能拘束行政機關內部 ( 行政規則 ), 可見行政程序法在命令的種類上刻意明文排除職權命令, 使我國行政命令體系僅剩下對外生效的 法規命令 與對內拘束的 行政規則 而已 且參照釋字第 等號解釋, 均重視 授權明確性 原則 依此, 涉及外部人民權利之命令若無具體明確之授權, 即不得訂定之 可見職權命令

10 8 行政法 精選題庫已無合憲存在餘地 上開二說皆有其立論基礎, 然管見以為, 觀諸第 174 條之 1 之規定, 即 本法施行前, 行政機關得依中央法規標準法第 7 條訂定之命令, 須以法律規定或以法律明列其授權依據者, 應於本法施行後二年內, 以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定 ; 逾期失效 及貫徹行政程序法關於行政命令體系之二分法, 應以否定說較為可採, 對此釋字第 514 號亦可參照 十 何謂公法上之特別犧牲? 人民蒙受公法上特別犧牲之後, 如何請求救濟, 請依我國主要學說 司法實務見解加以論述? 擬答 : 公權力之行使, 無論合法或不合法, 皆可能使個別人民之自由權利受有不利益 在法治國家中, 對人民因此所受之不利益, 皆產生應如何以財產給付予以彌補之問題 因公權力不合法之行使, 致個別人民受有不利益, 而由國家以財產給付所為之彌補措施, 為所謂之 行政損害賠償 反之, 因公權力合法之行使, 使個別人民受有特別之不利益, 而由國家以財產給付所為之彌補措施, 則為所謂之 行政損失補償 二者皆為 國家責任 之一環 其中本題所要探討之 公法上之特別犧牲 即屬損失補償之背後理論基礎 ( 當然損失補償之立論基礎, 除特別犧牲說外, 尚有個別行為說及嚴重性理論 ), 分述如下 所謂之公法上之特別犧牲, 係德國聯邦最高法院將個別行為說延伸而形成, 以徵收為例, 認徵收乃對財產之侵害, 其形態無論剝奪或限制, 亦不問對個別人或一群人, 若與他人相比較顯失公平, 且係被迫為公眾而超過可忍受之犧牲, 國家即有補償之義務 對於上開特別犧牲, 於釋字第 336 號解釋理由書首先出現 特別犧牲 之名詞, 嗣後在釋字第 400 號, 則以特別犧牲作為徵收補償之論據, 其提到 既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者, 其所有權人對土地既已無從自由使用收益, 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益, 國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償, 各級政府如因經費困難, 不能對上述道路全面徵收補償, 有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償 若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收, 僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用, 毋庸同時徵收補償, 顯與平等原則相違 而釋字第 440 號再次以特別犧牲作為獨立補償原因事實, 足見我國目前學者通說與實務皆將 特別犧牲 作為損失補償之立論基礎, 要無庸疑 承上, 倘若國家之行為造成人民特別犧牲時, 此時人民得依損失補償請求國家補償, 要件如下 : 須為行使公權力之行為即須排除公權力主體應適用民法之私法上行為, 至於公權力行為究為具體之行政處分抑事實行為在所不問 須對財產或其他權利之侵害 侵害須達嚴重程度或已構成特別犧牲對於財產權之干涉或限制, 必須基於公共之目的, 而使受干涉或限制之個人或團體較他人受有特別不利益, 承擔於一般情形下所無法期待之特別犧牲 須相對人或利害關係人有值得保護之利益所謂值得保護之利益, 生命 身體及自由等非財產上利益, 涉及人之基本法律地位, 若因公益而特別犧牲應予補償固無疑問 須基於公益之必要性各種法律規定之徵收目的各不相同, 然皆係基於公益或公眾福祉之必要性

11 行政法 精選題庫 9 須為合法行為徵收補償及特別犧牲補償均以合法行為作前提, 否則應歸於違法行為之賠償責任之列 須予以補償 ( 補償義務須有法規之依據始得請求 ) 縱上, 公法上之特別犧牲為損失補償之立論基礎, 倘若國家合法之行為造成人民之特別犧牲時, 則人民得依損失補償向國家請求, 當然需具備上開要件始為適法 十一 行政裁量之瑕疵主要為 逾越裁量 與 濫用裁量, 試申其義, 並請舉例說明之 又此二種瑕疵裁量之法律效果為何? 擬答 : 行政裁量時, 仍應受法律授權目的或程序之拘束, 行政機關的裁量若違背法令授權的目的或逾越授權的範圍, 或違背比例原則 平等原則等一般法律原則, 即屬裁量瑕疵而構成違法, 行政法院得加以審查 ( 行政訴訟法 4Ⅱ) 違法行政裁量在學說上的類型 : 裁量逾越 : 行使裁量權應遵守法律的界限, 行政機關所選擇的法律效果逾越法律授權的範圍, 即為裁量逾越 例如違反廢棄物清理法, 第 50 條第 3 款規定, 拋棄紙屑, 處新臺幣 1200 元以上,6000 元以下之罰鍰, 主管機關處以 7000 元之罰鍰, 即屬裁量逾越 ; 又空污法第 65 條規定主管機關得令限期改善 ; 情節重大者, 得命其停工或停業, 而主管機關命業者拆除廠房, 均為適例 裁量濫用 : 係指行使裁量權, 發生牴觸法律授權之目的, 或者參酌與事件無關的因素或動機, 或者違反憲法保障基本權利 ( 如自由權 平等權及法治國原則 ) 之拘束, 或者行政裁量違反一般法律原則, 如違反比例原則, 平等原則 誠信原則及信賴保護原則, 即構成裁量的濫用, 亦屬違法 裁量怠惰 : 法律賦予行政機關裁量權, 但行政機關消極怠於作成與人民權利有關之行政處分 此種情形通常係行政機關不知有裁量權的存在, 而消極不行使裁量權 ; 或者行政機關因執行任務之便宜, 放棄對法律效果的具體選擇, 均構成裁量怠惰之情形 裁量萎縮又有認知錯誤之情形 : 行政機關作成裁量處分時, 本有多數不同之選擇, 若因為特殊之事實關係, 致使行政機關除採取某種措施之外, 別無其他選擇, 稱為裁量萎縮或稱裁量縮減至零 對於裁量萎縮認知有誤, 亦應視為裁量瑕疵之一種 我國現行法制 : 關於行政裁量瑕疵之類型與司法審查, 我國行政程序法 行政訴訟法定有明文 : 行政程序法第 10 條 : 行政機關行使裁量權, 不得逾越法定之裁量範圍, 並應符合法規授權之目的 行政訴訟法第 4 條第 2 項 : 逾越權限或濫用權力之行政處分, 以違法論 行政訴訟法第 201 條 : 行政機關依裁量權所為之行政處分, 以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限, 行政法院得予撤銷 實務見解 : 釋字第 469 號解釋 : 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 猶因故意或過失怠於執行職務, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人得依國家賠償法第二條第二項後段, 向國家請求損害賠償 即為裁量萎縮認知有誤之情形 十二 依行政程序法之規定, 行政機關管轄適用何原則? 有那些例外, 試扼要分別說明其意涵與依據? 擬答 :

12 10 行政法 精選題庫 行政機關管轄適用何原則 : 行政機關之管轄 (Jurisdiction,Zustandigkeit) 係指其權限 (Kompetenz) 行使之範圍, 亦即行政機關在法律上所得代表國家行使權力之範圍, 應於組織法中規定 我國行政程序法第 11 條第 1 項規定 : 行政機關之管轄權, 依其組織法規或其他行政法規定之 即屬管轄權法定原則 行政程序法第 11 條第 5 項規定 : 管轄權非依法規不得設定或變更 即表示行政機關之權限均以法規為依據, 不得任意設定或變更, 亦不許當事人依協議而予更動, 此即管轄恆定原則 有謂管轄恆定原則, 又稱為權限不可變更原則, 其涵意有二 : 行政機關之權限原則上不受其他機關之侵越 行政機關不得擅自變更自己之權限, 將之移轉予其他機關 但亦有例外, 發生權限變更, 管轄權移轉之情形, 如委任 委託與委辦 行政機關之管轄, 原則上應嚴守管轄恆定原則, 惟行政機關不宜一成不變, 為因應龐雜之行政事務, 容有例外之必要, 其大體上有下列數種情形 : 委任 : 行政機關將其權限一部分, 委由下級機關執行 委任應依法規為之, 且應將委任事項及法規依據公告之, 並刊登政府公報或新聞紙 ( 行政程序法 15ⅠⅢ) 權限一經委任, 即產生權限移轉之效果, 受委任機關應以自己名義作成行政處分 委託 : 指行政機關因業務上之需要, 將其權限之一部分, 委託不相隸屬之行政機關執行之 委託亦應有法規之依據, 且應將委託事項及法規依據公告之, 並刊登政府公報或新聞紙 ( 行政程序法 15ⅡⅢ) 委託與委任於外型上固然相近, 惟實際上並非完全相同, 其通常係由委託機關以自己名義作成處分 委辦 : 指上級政府將其權限委由地方自治團體辦理之, 其辦理之事項一般稱為 委辦事項, 通常應受上級政府之指揮監督 ( 地方制度法 2 ) 行政委託 : 指行政機關將其權限之一部分, 委託民間團體或個人辦理 行政委託應依法規為之, 且應將委託事項及法規依據公告之, 並刊登政府公報或新聞紙 委託所需費用, 除另有約定外, 由行政機關支付之 ( 行政程序法 16) 例如: 民間團體 ( 財團法人海峽交流基金會 ) 受行政院之委託, 處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務 ( 臺灣地區與大陸地區人民關係條例 4), 例如 : 認證 移轉管轄 : 指行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權時, 應將案件移送有管轄權之機關, 並通知當事人 但經當事人及有管轄權機關之同意, 亦得由原管轄機關繼續處理該案件 ( 行政程序法 18), 以免影響公務之正常運作 介入 : 指原無管轄權之機關直接行使他機關之權限, 其對法定管轄權有所干預, 對於機關權限之劃分影響頗鉅, 故須有法律之依據 例如 : 地方制度法第 76 條, 地方行政機關依法應作為而不作為者, 該管自治監督機關得為代行處理

13 行政法 精選題庫 11 十三 所得稅法第 39 條但書規定 : 公司組織之營利事業, 會計帳冊簿據完備, 虧損及申 報扣除年度均使用第 77 條所稱藍色申報書或經會計師查核簽證, 並如期申報者, 得 將經該管稽徵機關核定之前 10 年內各期虧損, 自本年純益額中扣除後, 再行核課 設甲公司於申報 94 年度營利事業所得稅時, 將以前年度之虧損合併計入該公司之虧 損申報納稅, 並經確定在案 甲公司於申報 95 年度營利事業所得稅時, 乃援例將公 司以前年度尚未扣抵之虧損納入申報, 經台北市國稅局查核略以 : 依財政部 96 年函 釋, 扣抵虧損所適用會計帳冊簿據完備者, 須各項帳簿憑證足以認定收入總額者, 始足當之, 以建立誠實申報制度 甲公司因相關帳證並未齊全致無法核認收入總額, 與財政部函釋不合, 乃未准甲公司認列以前年度之虧損 甲不服, 得如何主張尋求 救濟? 擬答 : 甲公司向稽徵機關申報稅額, 但主管機關台北市國稅局乃依據財政部之函釋, 認為甲公司相關帳證並未齊全, 致無法核認收入總額, 乃未核准甲公司認列以前年度之虧損 甲公司係受到國稅局之否准, 甲公司之申請核課受到該機關之駁回, 可以課予義務訴願及課予義務訴訟請求救濟 ( 訴訟法 1 行政訴訟法 5 條 2 項 ): 人民依法向行政機關申請之案件 : 受拒絕之處分時其權利或利益若因而受損害者, 人民得提起訴願及行政訴訟以資救濟 訴願之救濟 : 駁回處分之訴願 ( 拒絕申請之訴願 ): 係指行政機關明白拒絕人民之申請案件, 而由人民針對駁回處分提起訴願, 其目的不僅在撤銷駁回處分, 同時要求為一定內容之處分, 例如 : 許可處分 法律規定 : 駁回處分之訴願 部分, 於新訴願法中並未定有專條予以規定, 僅於第 1 條第 1 項規定 : 人民對於中央或地方機關之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起訴願,, 其中所謂 行政處分 者, 在解釋上包括 駁回處分, 故人民自得依此項規定, 提起訴願 行政訴訟 : 不服訴願之決定, 而提起行政訴訟者, 應提起拒絕申請之訴 : 行政訴訟法第 5 條第 2 項 : 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 予以駁回, 認為其權利或法律上利益受違法損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟, 係為駁回處分之訴訟 十四 下列醫院之醫療行為, 致人民權益受有損害時, 該受害人民得否請求國家賠償? 一般公立醫院為病患診療 軍醫院為義務役官士兵診療 私立療養機構受衛生主管機關委託收容精神病患 擬答 : 醫院之醫療行為, 致人民權益受有損害時, 受害人之國家賠償, 應依國家賠償法第 2 條之規定請求, 其成要件在於, 醫療行為是否為公務員執行職務行使公權力, 有故意 過失不法侵害人民, 其構成要件如下 : 國賠法之規定 : 國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同

14 12 行政法 精選題庫 構成要件 : 須為公務員之行為 : 所謂公務員, 國家賠償法採最廣義之規定 : 本法所稱公務員者, 謂依法令從事於公務之人員 ( 國賠法 2I) 又 受委託行使公權力之團體, 其執行職務之人於行使公權力時, 視同委託機關之公務員 受委託行使公權力之個人, 於執行職務行使公權力時亦同 ( 國賠法 4I) 擔任審判或追究犯罪職務之法官或檢察官, 亦適用本法固無疑問, 僅構成要件較為嚴格, 在一般要件外, 依本法第 13 條尚須 就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪, 經判決有罪確定者 ; 至於立法機關之成員有無本法之適用, 學理上頗有爭論 須為執行職務, 行使公權力之行為 : 執行職務之行為 : 係指公務員之行為乃在行使其職務上之權力或履行其職務上義務等而與其所執掌之公務有關之行為而言 行使公權力之行為 : 係指公務員居於國家機關之地位, 行使統治權作用之行為而言 須行為係屬不法 : 無法律或法規命令之依據 : 依憲法第 23 條之規定, 人民之自由或權利, 僅能以法律加以限制 故國家之公務員行使公權力而侵害人民自由或權利之行為, 如無法律之依據, 或無依據法律授權而制定之法規定命令為其基礎, 又無其他阻卻違法之事由, 如正當防衛等存在時, 其行為即屬不法 違背職務之行為 : 公務員執行職務有其一定之權限 範圍及應遵行之注意義務, 並應求其行為合法 正確與適當 故如其行為有違背法律 命令或行政規則時, 固屬不法, 即其執行職務逾越其權限或濫用其權力, 或違背對於第三人應執行之職務而使第三人受害者, 亦屬違背其職務而構成不法 須行為人有故意或過失 : 本法採過失賠償主義, 故須行為人 ( 公務員及受委託行使公權力之人員 ) 有故意或過失, 始足相當 所謂故意及過失刑法第 13 條及第 14 條分別所作之界定, 可供解釋時之參考 須侵害人民之自由或權利 : 自由或權利乃個人法的地位之總稱 凡足以減損憲法或法律所保障各項自由及權利 暨自由及權利所構成之法的地位者, 均得請求國家賠償, 不問其為財產上之損害或非財產上之損害 須違法行為與損害結果之間有因果關係 : 此之所謂因果關係與一般侵權行為所採者係同一標準, 即所謂相當因果關係說 : 申言之, 無此項違法行為, 即不生此種損害, 有此項違法行為, 通常即足生此種損害者, 謂之相當因果關係 又如裁量行為, 通常亦不認為與結果之間有因果關係, 惟因客觀情況, 已無選擇之餘地時, 即所謂裁量縮減至零, 自當別論 一般公立醫院為病患診療 : 係屬於私法上的行為, 病患與公立醫院之利用關係, 性質上為私法上之利用關係, 故不構成國賠法第 2 條 2 項的公務員執行職務行使公權力之要件 軍醫院為義務役官兵診療, 其利用關係性質上為公法上營造物利用關係, 即公務員執行職務行使公權力 ( 公法上給付行政 ) 措施, 當適用國賠法第 2 條 2 項之要件, 該受害人民得請求國家賠償 私立療養機構受衛生主管機關之委託收容精神病患 : 係行政法上之 委託行使公權力, 該私立療養機構為公權力之受託人, 故其國家賠償, 依國家賠償法第 4 條第 1 項規定 : 受委託行

15 行政法 精選題庫 13 使公權力之團體, 其執行職務之人於行使公權力時, 視同委託機關之公務員 受委託行使公權力之個人, 於執行職務行使公權力時亦同 配合同法第 2 條第 2 項規定, 即以委託機關為國家賠償義務機關 似此以委託機關為國家賠償義務機關, 雖與行政爭訟之處理不一致, 但可以確保受害人得向較有財力之債務人求償 十五 公務員違反行政法上的義務, 將受一定的行政責任制裁, 其主要究責方式可分依公 務員懲戒法之司法懲戒與依公務人員考績法或相關個別法規之行政懲處 試說明司 法懲戒與行政懲處兩者之區別及其競合時應如何適用? 擬答 : 所謂 行政責任 係指公務員執行職務而有違反行政法規或行政紀律之行為時, 於行政法上所應負之責任 此項責任, 可區分為懲戒責任與懲處責任兩類 當公務人員有違法或廢弛職務或其他失職行為時, 應受懲戒, 係以 公務員懲戒法 為主要法律依據 ; 此時係由司法院公務員懲戒委員會依法定程序對公務員所作之處分 至於懲處, 係一般行政機關對於所屬公務員基於行政監督權作用所為之處分, 它是以公務人員考績法為主要法律依據 茲就懲戒與懲處之區別簡述如下 : 依據不同 : 懲戒係依公務員懲戒法為之 ; 懲處主要係依公務員考績法為之 作成機關不同 : 懲戒係由司法院公懲會為之, 但九職以下記過 申誡由主管長官為之 ; 懲處則由公務員服務機關為之 種類不同 : 懲戒種類為撤職 休職 降級 減俸 記過 申誡 ; 懲處則是免職 記大過 記過 申誡 救濟程序不同 : 受懲戒處分人對司法院公務員懲戒委員會議決, 僅得聲請再審議, 不能另行提起行政救濟 ; 受懲處處分人對免職處分, 得向公務員保障暨培訓委員會申請復審 行政訴訟救濟 公務員違法失職之情事, 有時不僅符合懲戒之標準, 同時亦符合懲處之標準, 此時究竟應予懲戒或懲處, 並無明確之規定可循 惟懲戒之效果, 常較懲處為重 職是之故, 一般均以情節輕重來判別 凡情節較為重大之案件, 則移付懲戒 ; 凡情節較為輕微者, 則由機關首長自行懲處 進而, 如公務員一違規行為同時移送司法懲戒與行政懲處, 發生懲戒與懲處之積極競合時, 依稽核公務員懲戒處分執行辦法第 6 條 : 同一事件經主管長官已為處分後, 復移送公務員懲戒委員會審議者, 其原處分失其效力 之規定, 此時, 僅能應依懲戒程序進行懲戒處分, 不再受懲處處分 十六 A 證券公司於民國 95 年 4 月 18 日受行政院金融監督管理委員會依證券交易法第 56 條規定, 認其某行為乃違背本法或其他有關法令之行為, 足以影響證券業務之正 常執行 而處 A 公司負責人 B 停止執行職務一年, 試問 : 足以影響證券業務之正常執行 在法律要件之定性為何? 行政院金融監督管理委員會為行政處分 B 前, 是否應給予 B 陳述意見之機會? 擬答 : 本題涉及不確定法律概念與裁量之爭議 在法律條文之結構上, 原則上係由構成要件與法律效果二部分所結合而成 ( 即所謂完全性法

16 14 行政法 精選題庫條 ), 而構成要件之法律用語可能因具有一般性 普遍性或抽象性, 係屬涵義不確定或有多種可能之解釋, 即所謂 不確定之法律概念 而不確定法律概念經過解釋判斷並予以具體化後 ( 即具體個案該當不確定法律概念後 ), 後續決定是否發生該法條之法律效果, 或如何選擇該法律效果之種類, 即為 裁量 裁量與不確定法律概念之關係與區別 質之區別說 : 此說認為裁量與不確定法律概念有本質上之不同, 裁量限於法律效果之層次, 構成要件事實則無所謂裁量可言 同時, 裁量之結果, 行政法院原則上應加以尊重 ; 而法院對於不確定法律概念, 原則上可加審查 量之區別說 : 此說謂裁量與不確定法律概念, 均屬立法者欲授權行政機關於適用法律時, 有自行判斷之餘地 在依法行政原則之支配下, 行政機關之判斷, 均不可恣意行使, 否則皆無法避免法院之審查 ; 或許在適用不確定概念時, 行政機關所受法院之監督, 較依據授權裁量之規定時嚴格, 如此而已, 故二者並無本質上之差異, 僅屬量之程度不同 無區別說 : 此說根本否定裁量與不確定法律概念之區別, 首先, 所謂裁量存在於法律效果, 而不確定概念之判斷餘地則出現於構成要件事實, 不僅係人為之假設, 抑且邏輯上不能自圓其說 本題應是不確定法律概念, 但會直接影響裁量之行使 依題示, 證券交易法第 56 條係規定, 如證券公司行為違背證券交易法或其他有關法令, 足以影響證券業務之正常執行, 得處公司負責人停止執行職務一年 就條文結構而言, 證券公司行為違背證券交易法或其他有關法令 應屬構成要件, 屬於不確定法律概念之適用 ; 得處公司負責人停止執行職務一年 為法律效果, 屬於裁量 至於 足以影響證券業務之正常執行, 從法條結構上, 應屬構成要件, 同時所謂 足以影響證券業務之正常執行, 須進行個案之解釋, 始得具體適用, 自屬於不確定法律概念 但此一 足以影響證券業務之正常執行 不確定法律概念之範圍, 其實應已包含作成法律效果決定之考量 ; 亦即, 在適用此一法律概念時, 已經考量行使裁量之所有觀點 具體來說, 如證券公司行為違背證券交易法或其他有關法令, 同時該違規行為已經 足以影響證券業務之正常執行 時, 此時在決定是否對公司負責人予以停止執行職務之裁量審查時, 已無其他考量觀點可據以不為停止執行職務之決定, 換言之, 此時只能為停止執行職務之裁量 故 足以影響證券業務之正常執行 應是不確定法律概念, 但會直接影響裁量之行使 基於正當法律程序之要求, 以及行政程序法之立法目的與功能, 行政機關作成行政處分前, 應讓相對人參與程序, 並使其得表達意見, 以維護其權益 亦即應給予處分相對人陳述意見之機會, 以保護其權益 茲就行政程序法所規定陳述意見之規定, 分述如下 : 依行政程序法第 102 條規定, 關於限制或剝奪人民自由或權利之負擔處分作成前, 除非已依第 39 條給予相對人陳述意見或已舉行聽證或法規另有規定外, 應給予相對人陳述意見之機會 此外, 在行政程序中, 給予相對人陳述意見之機會固然有助於保障其權利, 惟在考量行政程序之經濟 效率及其他公益要求下, 得例外不給予相對人陳述意見之機會 依行政程序法第

17 行政法 精選題庫 條規定, 其例外得不予陳述意見之情形, 包括 : 大量作成同種之處分 ; 情況急迫 如給予陳述意見之機會, 顯然違背公益者 ; 受法定期間之限制, 如給予陳述意見之機會, 顯然不能遵守者 ; 行政強制執行時所採取之各種處置 ; 行政處分所根據之事實, 客觀上明白足以確認者 ; 限制自由或權利之內容及程度, 顯屬輕微, 而無事先聽取相對人意見之必要者 ; 相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查 異議 復查 重審或其他先行程序者 ; 為避免處分相對人隱匿 移轉財產或潛逃出境, 依法律所為保全或限制出境之處分 本題行政院金融監督管理委員會對 B 停止執行職務一年之行政處分, 應屬限制或剝奪人民自由或權利之 負擔處分 同時, 依題示, 行政院金融監督管理委員會似未依第 39 條給予相對人陳述意見 舉行聽證, 似亦無行政程序法第 103 條不予陳述意見之例外規定 因此, 行政院金融監督管理委員會為行政處分 B 前, 應給予 B 陳述意見之機會 十七 試說明行政指導之定義 特性及應遵守之原則 擬答 : 行政指導之意義 : 所謂行政指導, 依行政程序法第 165 條之規定, 係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內, 為實現一定之行政目的, 以輔導 協助 勸告 建議或其他不具法律上強制力之方法, 促請特定人為一定作為或不作為之行為 行政指導之特性 : 事實性 : 行政指導依學界通說為事實行為, 僅能發生事實上之拘束力, 其與法規命令 行政規則及行政處分等會對人民發生法律效果之行政行為不同 單方性 : 行政指導為行政機關在其職權所掌事務範圍內之單方行為, 其與行政處分雖同為單方行為, 但不具強迫 規制之性質 主動性 : 行政指導係行政機關得主動行為之行政作用, 不一定要有人民之請求, 若人民請求, 亦可為行政指導 優越性 : 行政機關因居於公共事務之樞紐, 其所掌握之資訊 技術 知識一般均較普通人民為優而形成行政指導之優越性 社會性 : 行政指導係對一般人民 公司 團體所為之行政行為, 不同於行政機關內部上級對下級之指揮命令 行政指導具有廣泛社會性而與行政機關組織內行為之內部性不同 任意性 : 行政指導為事實行為, 為非權力行為, 故不服行政指導者, 一般不受行政上強制執行或被課加行政罰, 此與權力行為之行政處分有別 應遵守之原則 : 行政指導雖為不具法效性之事實行為, 但仍屬公權力行為, 故仍應遵守行政法一般法律原則, 例如依法行政原則 明確性原則 平等原則 比例原則 誠實信用原則 信賴保護原則 等

18 16 行政法 精選題庫 ( 行政程序法第 4 條至第 10 條 ), 行政指導均不得違反之 其中, 由於 依法行政原則 包括法律優位原則及法律保留原則, 茲就行政指導與依法行政原則之關係, 分述如下 : 法律優位 ( 優越 ) 原則所謂法律優位原則係指行政行為不得牴觸法律, 而該法律實際上包括了憲法 形式意義之法律以及一般法律原則 而行政行為不得牴觸立法規範乃是近代民主法治國家之通則, 行政指導自不例外 因此, 行政指導應遵守法律優位 ( 優越 ) 原則, 不可逾越各相關實體或程序法規 法律保留原則 行政指導係事實行為, 不具拘束力, 所以相對人無任何重要之權利受到行政指導之直接侵害, 從法律保留之侵害保留說或是重要性理論而言, 似均無法律保留原則適用之限制 換言之, 行政指導之行使或內容, 不需有法律之明文規定即可行之 再者, 行政指導之最大效用在於補足法律未規定或規定之不足, 使行政機關能機敏地對應行政需要, 若要求行政指導仍須有法律根據, 則失其存在之特色 故行政指導原則上只應遵守法律優位原則, 而無法律保留原則之適用 十八 行政機關不作為國家賠償責任之審查, 在司法院大法官釋字第 469 號解釋出現前 後, 有何變動? 擬答 : 依國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務致人民自由或權利遭受損害者, 亦同 依此規定, 國家公務員違法行為之國家賠償責任, 可區分為執行職務之積極行為 ( 前段規定 ) 與怠於執行職務之消極不作為 ( 後段規定 ) 兩種責任 而怠於執行職務之公務員不作為國家賠償責任之審查判斷, 在司法院大法官釋字第 469 號解釋出現前 後之變動, 茲分述如下 : 司法院大法官釋字第 469 號解釋出現前在釋字第 469 號解釋前, 關於公務員不作為國賠責任之審查, 主要係以最高法院 72 年台上字第 704 號判例為依據, 其內容主要為 : 國家賠償法第 2 條第 2 項後段所謂公務員怠於執行職務, 係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言 換言之, 被害人對於公務員為特定職務行為, 有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行, 致自由或權利遭受損害者, 始得依上開規定, 請求國家負損害賠償責任 若公務員對於職務之執行, 雖可使一般人民享有反射利益, 人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者, 縱公務員怠於執行該職務, 人民尚無公法上請求權可資行使, 以資保護其利益, 自不得依上開規定請求國家賠償損害 司法院大法官釋字第 469 號解釋出現後釋字第 469 號解釋其實就是針對上開最高法院 72 年台上字第 704 號判例作為釋憲標的, 並對上開判例內容進行修正 ( 亦即宣告部分內容違憲, 不再適用 ), 茲就釋字第 469 號關於怠於執行職務之審查, 說明如下 : 凡公務員職務上之行為符合 : 行使公權力 有故意或過失 行為違法 特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件, 而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者, 被害人即得分就積極作為或消極不作為, 依國家賠償法第 2 條第 2 項規定前段或後段請求國家

19 行政法 精選題庫 17 賠償, 該條規定之意旨甚為明顯, 並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行為必要 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限, 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 猶因故意或過失怠於執行職務, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人得依國家賠償法第 2 條第 2 項後段, 向國家請求損害賠償 綜上所述, 釋字第 469 號出現後, 首先廢棄過去必須人民有公法上請求權, 以及經人民請求行政機關執行而怠於執行之兩項限制 亦即釋字第 469 號解釋所言 不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行為必要 因此, 公務員是否負 怠於執行職務 之不作為責任, 依司法院大法官釋字第 469 號解釋, 其判斷要件如下 : 法律規定之內容目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 而非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限 法律對主管機關應執行職務行使之事項規定明確 該主管機關公務員依此所述法律規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地 ( 裁量縮減至零 ) 此時, 如該主管機關公務員猶因故意或過失怠於執行職務而致特定人之自由或權利遭受損害, 國家即應負怠於執行職務之國家賠償責任 至於被害人民對於該特定之職務行為, 是否有公法上請求權, 或被害人民是否曾為執行職務之請求, 均非所問 十九 信賴保護原則係行政法重要之法律原則, 其適用要件為何? 試舉例說明之 擬答 : 信賴保護原則之適用要件行政法上信賴保護原則, 專指人民信賴之保護, 依此原則, 如行政機關之行為罔顧人民值得保護之信賴, 而使其遭受不可預計之負擔或喪失利益 ; 且非基於保護或增進公共利益之必要而對其利益之損失予以補償或因人民有忍受之義務外, 不得為之, 是為信賴保護原則 此原則並非公法上孤立原則, 須與其他原則一併考量諸如平等原則 法安定性原則與公益原則, 故適用信賴保護原則須符合信賴基礎 信賴表現及信賴值得保護三要件, 茲說明如次 : 信賴基礎 : 此一國家行為必須以有對外表現使人民得見之形式存在, 如行政處分和法規命令 但無效的行政處分, 通說認為非可成為信賴基礎 ; 行政規則雖有爭議, 本文認為若為裁罰基準之行政規則, 應視其內容而定, 一種為是否處罰之裁量, 另一種為處罰輕重程度之裁量, 依行政程序法第一百六十條第二項之規定, 裁罰基準須對外發布, 故若原本不處罰後來變更要處罰, 此時應有信賴保護原則之適用 信賴表現 : 指人民因信賴而展開具體的信賴行為, 亦即對構成要件之事實, 有客觀上具體表現之行為, 然而, 何謂 客觀上具體之表現行為 在認定上則還有發展空間, 同時其與 信賴是否值得保護 兩者間亦會有模糊地帶, 此為主張信賴保護原則最不確定的因素 信賴值得保護 : 我國行政程序法第一百十九條及新修正通過之訴願法第八十條第二項, 就不值得信賴之情形

20 18 行政法 精選題庫有如下之規定 : 以詐欺 脅迫或賄賂方法, 使行政機關作成行政處分者 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料陳述而作成行政處分者 明知行政處分違法或因重大過失而不知者 從反面解釋觀之, 若未有具備上述情事即屬信賴值得保護 信賴保護原則適用之實例行政法院常援引信賴保護為判決之依據, 如 75 年判字 1644 號, 本案事實為原告擔任警察局課員, 退休年齡為 65 歲, 民國 71 年 7 月原告 59 歲時, 經調整職務為保防組長, 至民國 73 年 11 月原告 61 歲, 支年功俸 410 元, 勿接奉命令, 其組長職務應適用具有危險及勞力等特殊性質職務降低退休年齡之規定, 溯及滿 60 歲之 72 年 4 月起退休, 計算退休金之月俸亦降為 390 元, 原告不服, 提起行政訴訟, 行政法院以衡諸公法上之信賴保護原則, 非無再予斟酌之餘地, 將原處分 原決定均予撤銷 二 為保障公務人員權益, 公務人員保障法規定復審與申訴制度, 試說明其意義並比較兩者之異同 擬答 : 公務員與國家之關係向來認為是特別權力關係, 早期並不得尋求司法救濟, 晚近此一見解已遭揚棄, 認為公務員遭受懲處處分或其他措施亦得尋求救濟, 我國新修正之公務人員保障法 ( 以下簡稱保障法 ) 第四條規定 : 公務人員權益之救濟, 依本法所定復審 申訴 再申訴之程序行之, 是故在保障法之救濟程序上可分復審程序與申訴程序, 茲簡略說明如次並比較於後 : 復審程序公務人員對於服務機關或人事主管機關 ( 以下均簡稱原處分機關 ) 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時, 亦同 又公務人員提起之復審, 由公務人員保障暨培訓委員會審議決定 ( 參同法 4) 申訴程序公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 公務人員提起申訴, 應於前項之管理措施或處置達到之次日起三十日內為之 公務人員離職後, 接獲原服務機關之管理措施或處置者, 亦得依前二項規定提起申訴 再申訴 ( 77) 又提起申訴, 應向服務機關為之 不服服務機關函復者, 得於復函送達之次日起三十日內, 向保訓會提起再申訴 前項之服務機關, 以管理措施或有關工作條件之處置之權責處理機關為準 ( 78) 復審程序與申訴程序之異同復審與申訴均為公務人員權益之救濟途徑, 同時復審及再申訴由 保訓會 管轄, 其餘可尋繹其相異點如次 : 客體不同 : 復審之客體為 服務或人事主管機所為之行政處分 ( 25) 與 原處分機關對其依法申請之

21 行政法 精選題庫 19 案件, 於法定期間應作為而不作為 ( 26); 至於申訴之客體為 管理措施或有關工作條件 ( 77) 層級不同 : 復審途徑僅有一個層級 ( 修正前為復審 再復審 ) 申訴途徑則有申訴 再申訴兩個層級 ( 參保障法 25 77) 管轄機關不同 : 復審由保訓會審議決定 ( 4); 申訴向原服務機關為之, 再申訴向保訓會提起 ( 78) 權利保護要件不同 : 復審程序係針對 違法或顯然不當之行政處分, 致損害其權利或利益 及 應作為而不作為致損害其利益 而申訴余徑係 服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當 處理程序 : 復審之提起 審議 決定與訴願法相似, 可謂係特別救濟程序, 而申訴則依一般公文製作程序 決定之效力 : 復審係由保訓會審議, 並由其作成決定, 其決定確定有拘束各機關之效力 ; 申訴由原服務機關, 其為行政內部行為, 再申訴決定亦有拘束各機關之效力 能否提起行政訴訟? 不服復審決定可向行政法院提起行政訴訟 ; 不服再申訴決定已無救途徑 二一 試說明行政秩序罰 ( 罰鍰 ) 與行政執行罰 怠金 之異同? 戶籍法第 79 條規定, 無正當理由, 違反該法第 48 條第 1 項規定, 未於法定期間為戶籍登記之申請者, 處新臺幣三百元以上九百元以下罰鍰 ; 經催告而仍不為申請者, 處新臺幣九百元罰鍰 試分析條文規定之制裁性質為何? 擬答 : 行政秩序罰 ( 罰鍰 ) 與行政執行罰 ( 怠金 ) 之異同行政執行與行政罰在學理上歸類為行政制裁, 晚近學者認為行政罰與執行措施宜加以區分, 概其不僅概念性質 種類 裁處 機關 程序相異, 甚至救濟途徑亦不相同, 在進入行政執行法之論述前, 宜就兩者相關概念予以辨明, 並就兩者間之爭議問題示於次 : 概念行政罰行政執行比較點對過去違反行政法規定所科予之處罰對不履行行政法上義務之相對人, 以意義強制手段迫其履行或達到履相同效果罰鍰 沒入 其他行政罰 ( 行政罰法 公法上金錢給付義務 直接 間接強種類 1; 2) 制 即時強制 ( 行政執行法 2) 依據行政罰法及各別行政秩序法規行政執行法各該法規主管機關原處分機關或該管行政機關 ; 公法上裁處 ( 執行 ) 機關金錢給付義務由行政執行署 ( 4) 行政罰法設有裁處程序應遵守事項行政執行法第 3 條應於執行時遵守比 ( 該法 33~44) 含比例原則之遵守, 例原則, 並應視其何種執行, 而有不裁處 ( 執行 ) 程序正當法律程序 ( 陳述意見 聽證送達 ) 同程序, 如行為不行為強制執行之告戒 等 ( 參 27)

22 20 行政法 精選題庫一般而言, 行政罰大多數行政處分, 義務人或利害關係人對執行命令 執依行政處分之救濟 ; 另行政罰之過程行方法, 應遵守之程序或其他侵害利救濟途徑中有 扣留 " 對扣留不服得聲明異議益情事, 得於執行程序終結前, 向執 ( 參 41) 行機關聲明異議 ( 9) 戶籍法第 79 條規定之分析 無正當理由, 違反該法第 48 條第 1 項規定, 未於法定期間為戶籍登記之申請者, 處新台幣 300~900 元罰鍰, 此之 罰鍰 係對行政法上之義務人違反行政法義務對之所為之金錢罰, 行政罰法第一條規定 : 違反行政法上義務而受罰鍰 沒入或其他種類行政罰之處罰時, 適用本法 但其他法律有特別規定者, 從其規定 ; 我國行政罰法對罰鍰之規定分別規定於該法第 18~20 條, 故上述條文之 罰鍰 為行政罰 經催告而仍不為申請者, 處新台幣 900 元罰鍰 : 行政罰係對違反行政法義務所科之行政制裁, 有出於法律之規定, 有由法律授權著 ; 於此須探究者上開條文 催告, 若為行政處分 ( 下命處分 ) 即命處分相對人須為一定之作為, 對於違反該作為義則處以罰鍰, 依此觀點, 此之罰鍰屬於行政罰 ( 秩序罰 ) 但從另一個角度來看, 此之催告實有告戒之意味, 即行政執行法第 27 條規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為或不行為義務, 經於處分書或另以書面限定相當期間履行, 逾期仍不履行者, 由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之 前項文書, 應載明不依限履行時將予強制執行之意旨 ; 復依同法第 30 條第 1 項規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為義務而不為, 其行為不能由他人代為履行者, 依其情節輕重處新臺幣五千元以上三十萬元以下怠金 怠金須為 5 千元 ~30 萬元, 並不符合法律規定 綜上所述, 戶籍法第 79 條之經催告而仍不為申請者, 處 900 元罰鍰, 似可視為法律規定之行政罰 ( 秩序罰 ) 二二 我國現行行政訴訟有幾種訴訟類型? 何種訴訟類型有 訴願前置 之要求? 擬答 : 我國行政訴訟之種類近年來, 我國政治 經濟 文化等各方面突飛猛進, 工商發展迅速, 社會結構重大變遷, 加以教育普及, 民智日開, 行政爭訟事件大量增加 現行行政訴訟法有關規定, 顯難因應實際需要 尤其現行行政訴訟法採一級一審制, 對人民權益之保障, 殊嫌欠周 同時, 現行行政訴訟種類僅得提起撤銷訴訟, 對於 確認行政處分無效之訴訟 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟 確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟 及 公法上給付之訴訟 等公法上爭議事件, 因不得提起行政訴訟致無救濟途徑, 亟待增加行政訴訟之種類, 以保障人民權益 本次 ( 八十七年十月二十八日 ) 公布之修正, 對於訴訟種類及傳統撤銷訴訟之要件均有放寬之規定, 玆說明如下 : 撤銷訟訴 : 擴大現行撤銷訴訟有關權利保護要件之訴訟利益之範圍, 包括權利或法律上之利益受侵害者, 均得提起 如訴願人不服訴願決定者, 得向高等行政法院提起撤銷訴訟 惟得提起撤銷訴訟者, 仍以行政機關之違法行政處分為限, 並不包括不當之行政處分, 且仍維

23 行政法 精選題庫 21 持訴願前置主義 ( 第四條第一項 ) 增訂訴願人以外之利害關係人認為訴願決定損害其權利或法律上利益者, 得向高等行政法院提起撤銷訴訟 ( 第四條第三項 ) 課予義務之訴 : 中央或地方機關對於人民依法申請之案件, 應作為而不作為時, 如因此致生損害於人民之權利或法律上之利益者, 人民於經訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟, 以資救濟 ( 第五條 ) 確認訴訟 : 確認訴訟包括確認行政處分無效之訴訟 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟及確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟 惟為防止濫訴, 均限制其須具備一定之要件者, 始得向高等行政法院提起 又為防止人民誤以應撤銷之行政處分為無效之行政處分, 而提起確認訴訟, 致遲誤訴願期間, 爰規定高等行政法院應將事件移送於訴願機關, 以維護原告之利益 ( 第六條 ) 給付訴訟 : 本法增設給付訴訟, 明定公法上原因發生財產上之給付或因公法上契約發生之給付, 得提起給付訴訟, 且明示以高等行政法院為第一審管轄法院, 無訴願前置程序之適用 ( 第八條 ) 維護公益之特種訴訟 : 本法酌採日本行政事件訴訟法有關民眾訴訟之精神, 規定人民為維護公益, 就無關自己權利及法律上利益之事項, 對於行政機關之違法行為得提起行政訴訟 惟為防止此種訴訟過度擴張, 故明定須以法律有特別規定者為限, 始得為之 又凡公法上選舉罷免事件之爭議, 除法律另有規定外, 得依本法提起行政訴訟, 以資解決 ( 第九條至第十一條 ) 有訴願前置之訴訟類型 行政訴訟法第 4 條第 1 項規定 : 人民因中央或地方機關之違法行政處分, 認為損害其權利或法律上之利益, 經依訴願法提起訴願而不服其決定, 或提起訴願逾三個月不為決定, 或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者, 得向高等行政法院提起撤銷訴訟 ; 其中 經依訴願法提起訴願 即為 訴願前置, 另外 ; 同法第 5 條規定 : 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 於法令所定期間內應作為而不作為, 認為其權利或法律上利益受損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 予以駁回, 認為其權利或法律上利益受違法損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 依法我國新訴訟種類並非全部皆應經訴願前置, 而僅有 撤銷訴訟 及 課予義務訴訟 須經訴願前置 二三 我國行政程序法第 7 條與行政執行法第 3 條等法律皆有規定比例原則, 試問比例原則的功用何在? 其與 禁止過度原則 的關係為何? 試申論之 擬答 : 比例原則之功用法治國家首重人民權利之保護, 惟公權力在執行時常會對人民之基本權造成侵害, 有鑑於此, 如何讓機關順利執行職務又不會濫用權力, 則必須有一定之界限, 而比例原則即扮演此種功

24 22 行政法 精選題庫 能, 其層面涵蓋行政與立法 易言之, 比例原則傳統上運用於國家干涉行政強調手段與目的之間的合理運用並且不可過度, 我國行政執行法第 3 條與行政程序法第 7 條即蘊涵此概念, 滋引述如次 : 行政程序法第 7 條之規定 : 行政行為, 應依下列原則為之.. 採取之方法應有助於目的之達成 有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 行政執行法第 3 條之規定 : 行政執行, 應依公平合理之原則, 兼顧公共利益與人民權益之維護, 以適當之方法為之, 不得逾達成執行目的之必要限度 比例原則與禁止過度原則之關係禁止過度原則又稱狹義的比例原則, 亦即上述行政程序法第 7 條第 3 款所揭示之 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡 其作為比例原則子原則之一, 亦作為過濾案件是否有違比例原則的一道程序, 舉例言之, 對於輕微違規之案件處以極重之裁罰, 此雖然符合法律規定, 但顯然過度, 此亦屬違反比例原則 二四 依國家賠償法第 2 條第 2 項 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法 侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自 由或權利遭受損害者亦同 及第 3 條第 1 項 公有公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體或財產受損害者, 國家應負損害賠償責任 在下列四則案例中, 國家是否應負損害賠償責任? 並簡述理由 三歲幼童甲隨同父母搭機出國, 於等候登機時, 因航空站的逃生門未鎖緊, 遂自 門窗掉落停機坪, 致受重傷 乙至政府的某聯合辦公大樓洽公, 因電梯故障, 致被關閉長達 後, 經醫師診斷, 無需治療, 稍作休息後自行返家 60 分鐘左右, 獲救 丙的家裡曾遭小偷光顧, 雖經報警仍無法破案, 某日, 家中又遭竊, 財產損失達 75 萬元 丁前往巷口倒垃圾, 垃圾車的清潔隊員卻在丁倒完垃圾尚未離開時, 逕自按下壓 縮機按鈕, 當場壓爆內有不明液體的垃圾袋, 瞬間噴濺而出的液體灼傷丁的雙眼, 導致右眼剜除, 左眼視力僅餘零點一 擬答 : 甲得因公有公共設施管理有欠缺請求國家賠償 ( 參國家賠償法 3) 幼童甲因航空站之逃生門未鎖緊, 自門窗掉落受重傷, 本問題可思考者係國家賠償法第 3 條第 1 項 公有公共設施因設置或管理有欠缺, 雖然航空站之逃生門平日並不對外開放使用, 但是人民仍有使用之可能性, 機關自負有維護管理之責, 核先說明 經查, 本案係逃生門未鎖, 並非設置欠缺而係管理即怠於維修並使之處於安全使用之狀態, 故國家應負賠償責任 乙因自由權受損害不得請求公共設施之國家賠償 依國家賠償法第 3 條第 1 項之規定 : 公有公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身

25 行政法 精選題庫 23 體或財產受損害者, 國家應負損害賠償責任 要符合法定要件才可成立, 核先說明 本題 政府的聯合辦公大樓電梯 係屬於 公有公共設施 之一部分, 其設置及管理自應讓該電梯處於無瑕疵並符合使用之狀態 但因故障致乙受困 60 分鐘, 於此須說明者是乙之 自由權 因而受到損害 但是公有公共設施造成的損害必須 人民之生命 身體或財產 方得屬之, 自由權並未包含其中, 故乙雖受困自由權受損害仍無法該當於國家賠償法第三條 丙無法向警察局請求國家賠償 丙家曾遭小偷並向警局報案仍無法破案, 其後家中又遭小偷, 得否請求國家賠償的請求權基礎在於國家賠償法第 2 條第 2 項後段之 怠於執行職務? 按關於如何解釋 怠於執行職務, 早期最高法院 72 年台上 704 號認為須被害人對公務員有請求權以及非屬公務員裁量之權限, 其後大法官解釋 469 號, 採取所謂 規範保護理論 認為 : 國家之任務在於保護人民之權利, 從國家之保護義務觀之, 可透過不同之型態來落實, 以權力分立之角度, 立法 行政 司法各司所職 以立法保護來說, 如何判斷法律規範之目的係為保護人民之法益? 一般說來 : 法律規範保障目的之探求, 應就具體個案而定, 首先, 法律明確規定特定人得享有權利, 或對符合法定條件而得特定之人, 授予向行政主體或國家為一定作為之請求權者, 其規範目的在於保障個人權益, 固無疑義 ; 其次, 法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者, 即應許其依法請求救濟 如何判斷法律規範目的係保護人民權利? 茲繪簡圖如次 : 法律規定特定人享有權利 : 人民 行政主體或國家請求 法律為公益或一般國民福祉 : 判斷標準 法律規定人民享有權利 適用對象 規範效果 社會發展因素 法律規範之目的各有不同, 有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者, 亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 對於各類法律之規定, 該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為, 或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害, 或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題, 既未達違法之程度, 亦無在個別事件中因各種情況之考量, 例如 : 斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度 公務員對於損害之發生是否可得預見 侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素, 已致無可裁量之情事者 自無成立國家賠償之餘地 但是, 如果法律規範之目的係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間, 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人自得向國家請求損害賠償 本題管見以為警察法規歲然規定警察之任務在於維護社會秩序, 防止一切危害, 促進人民福利, 但警察亦不可能讓 竊案 完全根絕 故警察對於治安之維護擁有裁量權, 因此尚不致

26 24 行政法 精選題庫到必須採取唯一作為 ( 如破案 ), 故丙不得請求國家賠償 丁得依國家賠償法第 2 條第 2 項前段請求國家賠償 本題可思考者係 公務員執行職務而生之國賠責任 按國賠法第 2 條第 2 項前段規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同 因此要依本條主張須符合上述要件 清潔隊員為廣義之公務員, 於收拾清理垃圾係屬於 給付行政 事宜, 依最高法院 80 台上 525 號, 公權力之行使除高權行政外, 尚包括 給付行政 核先說明 本案之關鍵在於該清潔隊員 有無故意或過失? 清潔隊員在丁倒完垃圾尚未離開時, 逕自按下壓縮機按鈕, 恐有違反操作手冊程序, 雖不致於故意但難謂 無過失, 故本文認為清潔隊員在執行職務顯有過失 本題尚待討論者為損失之造成實乃因垃圾袋內裝有不明液體, 此係是否可歸責於該清潔隊員? 亦即造成損害之主因在於 垃圾袋內之不明液體 該清潔隊員是否可能預見該垃圾袋內有足以致傷之危險物品? 凡此均為事實認定之部分, 無法從題意得知 雖然如此, 本文仍認為雖然清潔隊員不能預知垃圾袋內之危險物品, 然至少應於丁離開後始能按鈕 就此而言, 仍難解免丁之過失責任 二五 請從行政組織法之角度說明我國地方自治團體之法律地位與性質, 並說明其自治權之來源依據為何? 當中央與各級地方自治團體或各級地方自治團體間發生權限爭議時, 其解決途徑為何? 擬答 : 地方自治團體之法律地位與性質按所謂 地方自治團體, 係指依地方自治法實施地方自治, 具有公法人地位之團體 ( 參地方自治法第 2 條第 1 款 ) 至於地方自治團體在行政組織法上之法律地位與性質, 則係屬於行政主體, 亦即 : 享有權利能力, 並具有一定職權, 得設置機關以實現行政任務之組織體 此外, 關於某一團體應如何認定為地方自治團體性質之公法人, 大法官於釋字第 476 號解釋理由書中則提出了兩個標準, 其謂 : 中央與地方權限劃分係基於憲法或憲法特別授權之法律加以規範, 凡憲法上之各級地域團體符合下列條件者 : 一 享有就自治事項制定規章並執行之權限, 二 具有自主組織權, 方得為地方自治團體性質之公法人 故而, 某一團體若享有就自治事項制定規章並執行之權限, 並具有自主組織權, 則該團體即屬地方自治團體性質之公法人 例如 : 直轄市 縣市與鄉鎮市因享有就自治事項制定規章並執行之權限, 並具有自主組織權, 故而係屬地方自治團體性質之公法人 又如 : 省自八十七年十二月二十一日起既不再有憲法規定之自治事項, 亦不具備自主組織權, 自非地方自治團體性質之公法人 自治權之來源依據 固有權說認為從歷史演進之觀點與自然法之角度出發, 地方之自治權應為地方所固有, 而無待國家法律承認或賦予 承認說主張地方自治體係國家主權之一部分, 因而地方之自治權係基於國家法律之承認授權而來 制度保障說

27 行政法 精選題庫 25 認為地方自治係憲法所保障之制度, 故而地方之自治權係受憲法所保障 伍說為我國大法官於釋字第 527 號與第 553 號解釋所採 權限爭議之解決途徑 中央與各級地方自治團體間發生權限爭議之救濟途徑中央與直轄市 縣市間, 事權發生爭議時, 由行政院解決之 ( 地方制度法第 77 條第 1 項參照 ) 中央與各級地方自治團體間發生權限爭議之救濟途徑直轄市間, 直轄市與縣市間, 事權發生爭議時, 由行政院解決之 ; 縣市間, 事權發生爭議時, 由內政部解決之 ; 鄉鎮市間, 事權發生爭議時, 由縣政府解決之 ( 地方制度法第 77 條第 2 項參照 ) 二六 依行政程序法之規定, 行政機關在何種要件下, 得調整行政契約內容或終止行政契約? 試分別說明之 擬答 : 按所謂 行政契約, 係指兩個以上之法律主體, 以行政法上之法律關係為標的, 而發生 變更或消滅行政法上之權利或義務之合意 關於行政契約之調整與終止之事由, 計有兩種, 一為公共利益, 另一為與情勢變更, 茲分述如下 : 因公共利益而調整與終止行政機關之任務在於實現公共利益, 故行政機關採用行政契約之行為方式來執行行政任務時, 亦必須能配合達成公共利益之要求 因而, 行政機關與人民締結行政契約後, 如依約履行反而造成公共利益之重大危害時, 則應賦予行政機關調整契約內容或終止契約之機制 因此, 行政程序法第 146 條規定 : 行政契約當事人之一方為人民者, 行政機關為防止或除去對公益之重大危害, 得於必要範圍內調整契約內容或終止契約 ( 第 1 項 ) 前項之調整或終止, 非補償相對人因此所受之財產上損失, 不得為之 ( 第 2 項 ) 第一項之調整或終止及第二項補償之決定, 應以書面敘明理由為之 ( 第 3 項 ) 相對人對第一項之調整難為履行者, 得以書面敘明理由終止契約 ( 第 4 項 ) 相對人對第二項補償金額不同意時, 得向行政法院提起給付訴訟 ( 第 5 項 ) 因情勢變更而調整與終止作為契約基礎之事實關係或法律關係, 如於契約締結後發生重大變更, 以致無法期待當事人依約履行時, 則應賦予當事人調整契約內容或終止契約之機制 因此, 行政程序法第 147 條規定 : 行政契約締結後, 因有情事重大變更, 非當時所得預料, 而依原約定顯失公平者, 當事人之一方得請求他方適當調整契約內容 如不能調整, 得終止契約 ( 第 1 項 ) 前項情形, 行政契約當事人之一方為人民時, 行政機關為維護公益, 得於補償相對人之損失後, 命其繼續履行原約定之義務 ( 第 2 項 ) 第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定, 應以書面敘明理由為之 ( 第 3 項 ) 相對人對第二項補償金額不同意時, 得向行政法院提起給付訴訟 ( 第 4 項 ) 參考資料 法藏, 行政法金鑰, 新保成出版社,2009 年 3 月, 頁 251 至 252 二七 警員甲因涉嫌與未滿 14 歲之女子進行性交易, 其服務機關以甲 與未滿 14 歲之女子性交, 涉妨害性自主罪, 破壞紀律情節重大, 嚴重影響警譽 為由, 將其一次記兩大過, 報由內政部免職 ; 該妨害性自主罪後經法院判決無罪確定 試問 : 該免職處分應踐行何種正當行政程序? 甲可尋求何種法律救濟途徑?

28 26 行政法 精選題庫 擬答 : 免職處分之正當法律程序對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利, 自應踐行正當法律程序, 諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議, 委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當, 處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會, 處分書應附記理由, 並表明救濟方法 期間及受理機關等 ( 釋字第 491 號解釋參照 ) 免職處分之法律救濟途徑 懲戒性質之免職處分依據釋字第 298 號解釋 : 關於足以改變公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服, 由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟 因此, 公務員對具懲戒性質之免職處分應向公務員懲戒委員會聲明不服 非懲戒性質之免職處分又釋字第 298 號解釋理由書 : 因受非懲戒性質之免除現職處分, 經循行政程序未獲救濟時, 受處分之公務員, 仍得依本院釋字第二四三號解釋意旨, 依法提起行政訴訟, 請求救濟, 併此指明 故而, 公務員對不具懲戒性質之免職處分應循復審與行政訴訟之救濟途徑 小結中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分, 為限制人民服公職之權利, 實質上屬於懲戒處分 是以, 本件警員甲因涉嫌與未滿 14 歲之女子進行性交易, 其服務機關以甲 與未滿 14 歲之女子性交, 涉妨害性自主罪, 破壞紀律情節重大, 嚴重影響警譽 為由, 將其一次記兩大過, 報由內政部免職, 性質上即屬懲戒性質之免職處分 因此, 員警甲對具懲戒性質之免職處分即應向公務員懲戒委員會聲明不服 二八 A 之土地, 在與 B 市政府協議收購不成後, 被 B 市政府闢為道路, 供公眾通行使用, A 經訴願未果後, 乃向行政法院提起訴訟, 先位聲明為請求公法上不當得利, 備位聲明為請求 B 作成 徵收處分 及 徵收補償處分 B 則以 本市已依都市計畫寬度完成使用之既成道路, 其土地產權仍為私有者甚多, 鑑於既成道路之補償係屬全國性之問題, 宜有全國一致性之處理原則, 本府擬俟中央統一訂定補償辦法後, 再適時檢討辦理 等情作為抗辯 本案 A 之訴求是否有理由, 試依最高行政法院司法實務見解分析之 擬答 : A 之先位聲明 A 之土地成立公用地役關係按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 既成道路成立公用地役關係, 首須為不特定之公眾通行所必要, 而非僅為通行之便利或省時 ; 其次, 於公眾通行之初, 土地所有權人並無阻止之情事 ; 其三, 須經歷之年代久遠而未曾中斷, 所謂年代久遠雖不必限定其期間, 但仍應以時日長久, 一般人無復記憶其確實之起始, 僅能知其梗概 ( 例如始於日據時期 八七水災等 ) 為必要 ( 司法院釋字第 400 號解釋參照 ) 然而, 本件 A 之土地供公眾通行使用係在與 B 市政府協議收購不成之後, 故不符合 經歷之年代久遠而未曾中斷 之要件, 因而,A 之土地並不成立公用地役關係 從而,B 市政府將 A 之土地闢為道路而供公眾通行使用, 即屬無法律上之原因, 故成立公法上不當得利

29 行政法 精選題庫 27 A 之土地不成立公用地役關係依司法院釋字第 440 號解釋意旨, 主張已成立公用地役關係之既成道路, 縱國家財政困難而暫緩徵收, 惟因行政機關於土地上興辦公共事業, 已妨礙土地權利人行使其權利, 基於憲法財產權保障之意旨, 行政機關仍應給予土地權利人相當之補償, 非可無償使用土地興辦公共事業, 據此, 縱認系爭土地已成立公用地役關係,B 仍應給予 A 相當之補償, 尚不能無償使用系爭土地興闢道路 B 既不得無償使用系爭土地, 則 A 自得請求被上訴人給付使用系爭土地之獲取之不當得利 小結無論 A 之土地成立公用地役關係與否,A 均得向 B 請求公法上之不當得利, 故 A 之先位聲明係屬有理由 A 之備位聲明行政訴訟法上之預備合併, 係以先位聲明有理由為備位聲明之解除條件, 先位聲明無理由為備位聲明之停止條件 申言之, 若法院認為原告之先位聲明有理由, 則無庸審理原告之備位聲明 ; 如法院認為原告之先位聲明無理由, 始須審理原告之備位聲明 是以, 本件 A 請求公法上不當得立之先位聲明既屬有理由, 則法院即毋庸再審理 A 請求 B 作成 徵收處分 及 徵收補償處分 之備位聲明 二九 高雄市甲加油站公司擬再設另一新加油站, 向高雄市政府申請核發 可供加油站使 用土地證明書, 並獲高雄市政府核准, 經濟部也函示同意 然而, 業者於開始施工 後, 因附近居民基於加油站設置地點與某一國小距離不到 100 公尺, 恐危及國小師生 之健康與安全, 故群起抗議, 要求市府禁止業者繼續施工 高雄市政府礙於居民之抗 爭, 因此廢止原先核發的證明書, 業者也因之喪失興建加油站的權利 試問 : 本案高雄市政府所核發之 可供加油站使用土地證明書 之法律性質為何? 高雄市政府若要合法廢止該核發之證明書, 須具備如何之要件? 甲加油站公司在實體上應如何主張其權利? 擬答 : 本案高雄市政府所核發之 可供加油站使用土地證明書 之法律性質, 係授益性行政處分 : 行政處分之意義 : 依據行政程序法第九十二條規定, 行政處分 ; 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 行政處分之種類 : 依其對相對人所生法效果區分 : 授益處分 : 行政處分效果係對相對人設定或確認權利或法律上重大利益者 如許可發給執照, 核准專利等 負擔處分 : 行政處分效果係課予相對人義務或產生法律上不利益者 如課稅罰鍰 題示事實所述者乃授益性行政處分 : 題示乃由高雄市政府, 依據公法法規, 對甲公司之申請核發 可供加油站使用土地証明書 之具體事件, 為核准之單方決定而生法效果者, 依上述行政程序法第九十二條之規定, 可知係行政處分性質 ; 且其效果對甲公司有利 ( 取得權利 ), 乃 授益性行政處分 又高雄市政府核准之處分之作成, 內政部亦經中央上級主管機關函示同意, 性質上亦為經他機關核准

30 28 行政法 精選題庫同意會同辦理之 多階段處分 高雄市政府若要合法廢止該核發之証明書, 須具備之要件 : 此乃涉及合法授益處分廢止之要件 : 合法處分之廢止 : 指就已成立應生效之無瑕疵行政處分, 其於法律上 政策上或事實上原因, 決定將其廢棄, 使其原則上向將來失其效力之另一行政處分 合法授益處分廢止之要件 : 須具備法定原因 事由始得廢止 依據行政程序法第一二三條規定 : 授予利益之合法行政處分, 有下利各款情形之一者, 得由原處分機依職權為全部或一部之廢止 : 一 法准許廢止者 二 原處分機關保留行政處分之廢止權者 三 附負擔之行政處分, 受益人未履行該負擔者 四 行政處分所依據之法規或事實事後發生變更, 致不廢止該處分對公益將有危害者 五 其他為防止或除去對公益之重大危害者 須在法定期限內始得廢止 依據行政程序法第一二四條規定 : 前條之廢止, 應自廢止原因發生後二年內為之 須對相對人值得保護之信賴利益為損失補償 依據行政程序法第一二六條第一項規定 : 原處分機關依第一百二十三條第四款 第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者, 對受益人因信賴處分致遭受財產上之損失, 應給予合理之補償 又依據行政程序法第一一九條規定 : 受益人有下列各款情形之一者, 其信賴不值得保護 : 一 以詐欺 脅迫或賄賂方法, 使行政機關作成行政處分者 二 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者 三 明知行政處分違法或因重大過失而不知者 甲加油站公司在實體上應如何主張其權利 : 高雄市政府廢止原先核發之證明書, 乃依據前述行政程序法第一二三條第四 五款之情事變更及公益考量之事由 : 題示甲加油站公司獲高雄市政府核發証書, 且開始施工後, 因附近居民基於加油站設置地點與某一國小距離不到 100 公尺, 恐危及國小師生健康與安全, 故群起抗議, 要求市府禁止業者繼續施工, 高雄市政府礙於居民之抗爭, 因此廢止原先核發之証明書, 可知乃基於前述行政程序法第一二三條第四 五款情事變更及公益考量之事由 甲加油站公司在實體上應主張基於信賴保護原則所生之損失補償請求權 : 信賴保護原則 : 要求行政行為如罔顧人民值得保護之信賴, 而使其遭受不可預計之負擔或喪失利益, 且非基於保護或增進公共利益之必要者, 即不得為之, 其要件包括 : 信賴基礎 : 行政處分之作成, 如本題之核發証明書 信賴表現 : 指相對人其於信賴基礎所為之財力運用等行為, 如本題之施工 信賴值得保護 : 指不具備前述行政程序法第一一九條規定之不值得保護事由 信賴保護原則之效果 : 包括使已為之行政處分存續 ( 如信賴利益維護大於公益考量 ) 或廢棄行政處分而為損失補償 ( 如公益考量大於信賴利益 ) 題示事實, 屬於公益考量大於信賴利益之情形, 故高雄市政府依據前述行政程第一二三條第四 五款規定廢止原授益處分時, 甲公司即得依前述第一二六條現定在實體上主張其基於信賴保護原則所生之損失補償請求權

31 行政法 精選題庫 29 三 中央主管機關就掌理之法規為闡明其真意所為之釋示, 在性質上屬於何種行政行為? 若見解變更新舊不一, 則受較不利函示決定影響之當事人, 有無救濟之可能? 大法官相關解釋所確立之處理原則為何? 擬答 : 中央主管機關就掌理之法規為闡明其原意, 所為之釋示, 性質上為解釋性行政規則 : 行政規則者, 依行政程法第一五九條規定, 係指上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作, 所為非直接對外發生法規範效力之一般 抽象之規定 學理上可分類為 : 組織性 : 如各機關之辦事細則 處理規程 作業性 : 如行政機關之處理人民陳情案件之改進要點 裁量性 : 如商標近似審查基準 解釋性 : 如內政部對工廠法 工人 定義之解釋 故行政程序法第一五九條第二項規定, 行政規則包括下列各款之規定 : 關於機關內部之組織 事務之分配 業務處理方式 人事管理等一般性規定 為協助下級機關或屬官統一解釋法令 認定事實 及行使裁量權, 而訂頒之解釋性規定及裁量基準 題示之釋示, 即前述學理上釋釋性之行政規則, 亦即行政程序法第一五九條第二項規定之為協助下級機關或屬統一解釋法令認定事實而訂頒之解釋性規定 ( 大法官釋字第二八七號解釋參照 ) 釋示之法律效力 : 依行政程序法第一六一條之規定, 有效下達之行政規則, 具有拘束訂定機關 其下級機關及屬官之效力 生效的時間 : 對內生效之行政規則或間接對外生效之行政規則, 固自下達起生內部拘束力, 或因發布起生間接對外效力 ; 惟解釋性之行政規則, 既以闡釋法規之含義為主旨, 其效力係從屬於法規, 故應自法規生效時起予以適用, 亦即原則上溯及法規生效之日起有其適用, 實務上向來持此種見解, 並為司法院釋字第二八七號解釋所確認 若釋示見解變更新舊不一, 則受較不利函示決定影響當事人之救濟可能 : 若新舊見解不一, 則應以何者見解為何準, 學說看法如后 : 以是否有利於當事人為準 : 如後釋示見解較有利於當事人, 則不論事件是否已確定, 以後釋示見解為準 以案件是否確定為準 : 如依前釋示所為決定之案件已確定, 則不受後釋示變更見解影響, 亦不論適用結果是否較為有利 折衷說 : 原則上以案件是否確定為準, 惟前後示之見解如有違法而損害當事人權益, 則適用後釋示, 俾便當事人有救濟機會 大法官釋字第二八七號解釋 : 行政主管機關就行政法規所為之釋示, 係闡明法規之原意, 固應自法規生效之日起有其適用 惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時, 在前之釋示並非當然錯誤, 於後釋示發布前, 依前釋示所為之行政處分已確定者, 除前釋示確有違法之情形外, 為維持秩序之安定, 應不受後釋示之影響 可知前釋示所為決定之案件如未確定, 則以後釋示見解為準 如已確定, 原則上不受後釋示見解變更之影響, 惟前釋示見解如確有違

32 30 行政法 精選題庫法而致當事人受不利影響, 則應依變更之後釋示見解為準, 使當事人有救濟之可能三一 請說明法律保留原則的意涵 法律保留的範圍應如何界定 擬答 : 依法行政原則, 係指一切行政行為, 均應受到法律之規範與支配, 乃屬支配國家立法權與行政權關係之基本原則, 對此, 即程序法第 4 條所稱 : 行政行為應受法律及一般原理原則之拘束 依法行政原則之內涵, 向來區分為 法律優位原則 與 法律保留原則, 前者又稱為 消極之依法行政 ; 後者又稱為 積極之依法行政, 茲就此法律保留加以說明如下 法律保留原則之定義憲法將特定事項保留給立法者, 需由立法者以法律加以決定, 行政機關對該事項需有法律之依據始得為之 換言之, 在法律保留原則底下, 不能單純未抵觸法律即為已足, 尚須要法律之明文依據 法理依據透過民主原則與法治國原則建構法律保留芝法理依據, 為國內學者之通說 法律保留原則範圍決定之主要學說 干預保留說認為凡涉及干預社會秩序之自由與財產之行政事項, 即關於權力作用之 干預行政 事項, 均應有法律明文方得為之, 又稱侵害保留說, 針對給付行政的部分, 干預保留說的學者認為只需要有預算做為依據即可 然而, 後期學者批評預算做為給付行政之依據會造成保護人民之漏洞, 例如, 蓋預算仍屬內部規定, 人民無法依據預算做為向國家請求之基礎, 是以, 干預保留說無法成為通說 全面保留說根據民主原則, 任何國家事務, 均應由議會立法規範之, 沒有法律授權, 行政機關便不得為任何行政行為 然而, 全面保留說之缺點, 在於因立法資源有限, 現實上無法達成 重要性理論凡是屬於國家重要性之事項, 皆應由立法者以法律規定, 至於不重要之事項, 則無須法律規定, 換言之, 國家行政事項是否須適用法律保留原則, 則應以該行政行為是否具有 原則上重要性 為斷 而重要性該如何判斷, 必須綜合 人民的法律地位, 所涉及之生活範疇及受規律之對象的性質 加以衡量 重要性理論雖為各國所承認, 然仍有其本質之問題無法解決, 有學者認為重要性理論之提出, 何謂重要難以判斷, 且重要行的事項交給立法者做決定似有片面強調立法者之優越 準此, 鑑於重要性理論欠缺具體性, 而發展出所謂的 符合功能之機關結構 作為一個輔助標準, 茲分述如下 : 此說認為 : 不同國家機關各有不同組成結構與決定作成之程序, 而國家事務之所以分配到各該機關, 其目的無非在於要求國家的決定能夠因此而達到 盡可能正確 的地步 從而為求達到該 盡可能正確 的境地, 在決定國家機關的權限分配時, 應考量國家設立該機關之目的, 各種國家事物儘可能分配由在組成結構與決定程序等各方面均具備最佳條件者, 也就是功能最適的機關來作成 此說應用於法律保留原則上, 即可得下列結果 :

33 行政法 精選題庫 31 國家事務( 內容 ) 到底應由立法或行政以法律或命令之規範方式決定, 應視其在組織 程序與規範結構上具備決定該事務之最佳條件而定, 因此欲界定法律保留之範圍, 應從法律與命令在功能與結構上之差異著手 運用 機關功能說 後, 如何判斷 重要性 當發現該行政事務須經過徵詢多元的民意 考慮細膩繁瑣的程序, 這時候就必須交給立法機關為之 ; 相反的, 若僅是芝麻綠豆小事, 但涉及專業性較高, 僅需以簡便 封閉為之, 斯時交由行政機關訂立命令為之即可 我國現行體制對於法律保留之規定 實定法之依據 憲法第 中央法規標準法第 5 6 大法官解釋大法官解釋第 443 號解釋理由書第一段 : 憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣, 凡不妨害社會秩序公共利益者, 均受保障 惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障 : 關於人民身體之自由, 憲法第八條規定即較為詳盡, 其中內容屬於憲法保留之事項者, 縱令立法機關, 亦不得制定法律加以限制 ( 參照本院釋字第三九二號解釋理由書 ), 而憲法第七條 第九條至第十八條 第二十一條及第二十二條之各種自由及權利, 則於符合憲法第二十三條之條件下, 得以法律限制之 至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定, 與所謂規範密度有關, 應視規範對象 內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異 : 諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者, 必須遵守罪刑法定主義, 以制定法律之方式為之 ; 涉及人民其他自由權利之限制者, 亦應由法律加以規定, 如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時, 其授權應符合具體明確之原則 ; 若僅屬與執行法律之細節性 技術性次要事項, 則得由主管機關發布命令為必要之規範, 雖因而對人民產生不便或輕微影響, 尚非憲法所不許 又關於給付行政措施, 其受法律規範之密度, 自較限制人民權益者寬鬆, 倘涉及公共利益之重大事項者, 應有法律或法律授權之命令為依據之必要, 乃屬當然 何種國家事務應受到何種程度的法律保留? 對此我國實務, 即上開大法官解釋第 443 號, 發展出所謂的 層級化法律保留制度, 結構如下 : 憲法保留指該類型之國家事務必須由憲法加以明訂後, 行政機關始得為之 目前屬於憲法保留的事項為憲法第 8 條對於人身自由 ( 尤其是 24 小時之規定 ) 之保障 此外, 又國內學者認為公民投票亦屬憲法保留之範圍, 絕對法律保留 ( 國會保留 ) 針對生命權及剝奪人身自由的限制, 必須由立法者自行制訂法律規範之, 例如, 罪刑法定主義 ( 釋字第 443 號解釋理由書 ) 國家賠償之要件( 憲法第 24 條 ) 此外, 透過國內之大法官解釋認為, 臨檢之要件 ( 釋字第 535 號 ) 時效制度(#474) 憲法委託事項 相對法律保留涉及人民其他自由權利之限制及其他重大公益有關的給付行政, 亦應以法律加以規定, 但如以法律授權主管機關以行政命令之方式, 只要符合授權明確性原則亦可, 例如 : 裁罰性處分之構成要件與法律效果應以法律規定, 或由法律具體明確授權為之 此外, 大法官透過解釋 (402 及 510 之比較 ), 可以得知若為裁罰性處分, 其法律授權明確性較為嚴格, 而非屬裁

34 32 行政法 精選題庫罰性處分, 則授權明確性較為寬鬆 非屬法律保留範圍 : 於干預行政下僅屬與執行法之細節性 技術性次要事項或不具重大公益之給付行政得以職權命令為之亦非法所不許 此外, 大法官釋字第 563 號認為大學自治非屬法律保留之範圍 三二 應如何判斷特定行政機關的行為是否為行政處分? 擬答 : 按 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止成其一般使用者, 亦同 行政程序法第 92 條定有明文 此種行政行為之構成要件要素可析述為 : 行政處分係 公權力之行為 行政機關之行為 具法律效果之行為 外部行為 個別性行政行為 單方性行政行為 以下分述之 公權力之行為行政處分素有 法律行為性質之國家行為 之稱, 所謂 法律行為 原係指以意思表視為要素之民法上法律行為而言 否則即為事實行為或觀念通知 換言之, 行政處分原意即係國家在 公法上的意思表示 所謂 公權力, 主要是在強調構成行政處分之意思表示不同於行政機關居於私人地位所為之表意行為 典型的公權力行使乃源於統治行為, 表現為命令與服從關係, 此部分必須透過公法事件與私法事件之區芬理論, 即實質主體說加以判斷 行政機關之行為此所謂行政機關並非指行政院及其所屬機關, 而指凡實質上能代表國家行使行政權之組織體, 如 : 司法 立法機關中之行政部門 考試院等, 與組織法上行政機關之意義不同 行政程序法 2Ⅱ 規定 : 本法所稱行政機關, 係指代表國家 地方自治團體或其他行政主體表示意思, 從事公共事務, 具有單獨法定地位之組織 即係本此意指 具法律效果之行為行政處分係行政機關就具體事件所為之公法上單方行為, 主要特徵在於具有 規範 ( 規制 ) 作用 所謂 規範 ( 規制 ) 意指行政機關以設定法律效果為目的, 具有法律拘束力的意思表示 規制措施 則係指設定 變更或廢棄權利及義務, 或對權利義務為有拘束力之確認 至於法律效果發生與否之判斷, 應就行政機關表示於外部之客觀意思認定, 而行政機關所採取之方式為何, 並非所問 舉凡文書 標誌 符號 口頭 手勢或默示等方式, 凡具有規制作用者, 均可視為行政處分, 不因其用語 形式或記載不得聲明不服之文字而異其效果 行政處分的法效性要素主要係為了與公法上的事實行為相區別 外部行為發生法律上效果固屬行政處分重要特徵之一, 惟此種效力尚須 直接對外發生, 始足當之 亦即, 行政處分係以直接對外發生法律效果為目的, 特定規制措施必須超出行政內部, 對外部之人民及其他組織體設定權利或義務, 始為行政處分 例如, 行政機關以其名義製作 通知書, 載明應繳納違規罰款之數額 方式及於其處罰之金額, 通知違章行為人 ; 或徵兵機關就役男應否服役及應服何種兵役, 作成之 兵役體位判定 等, 均為對外直接發生法律效果之行政處分

35 行政法 精選題庫 33 個別性行政行為行政處分以規範 具體事項 與 特定相對人 為原則, 此項特徵係用以區別規範 抽象事件 與 一般相對人 之法規命令 其區別標準乃在於 : 以行政行為 發布時 為判斷之基準時點, 受規範之人及受規範之生活事實之範圍而定 於斯可知, 就事件而言, 行政處分乃是對具體案件之規制 ; 法規命令係對抽象案件為規範 對相對人而言, 行政處分之相對人須為特定或可得特定之人 ; 而法規命令之相對人為不特定之多數人 行政處分之概念原本僅及於一次具體之事實或法律關係, 但對於某些事實具體, 但可能有不特定, 然而在一定時間能確定其數目之人參與在內之情形 德國學界遂認此並非行政法規而係行政處分, 並稱其為 一般處分 即行政程序法第 92 條第 2 項之規定 單方性行政行為所謂 單方行為, 係指行政處分之作成非以相對人之請求或同意為必要, 行政機關得本於法定職權, 以行政處分發生片面的拘束效力 強調行政處分以行政機關 單方 之規制意思為必要, 旨在藉以與行政機關與另一法律主體基於 雙方協議 ( 雙方性 ) 所作成之行政契約相區別 此外, 強調行政處分須為 單方行為, 亦在凸顯行政處分之高權性, 即行政機關作成行政處分時, 不受相對人意思之拘束, 得依職權自行決定 綜上所述, 行政機關之行為是否係行政程序法第 92 條行政處分之範疇, 必須透過上開行政處分之六項構成要素足以判斷, 始足當之 三三 依行政執行法的界定, 行政執行的種類有幾種? 各該種類的意涵為何? 擬答 : 行政執行係指, 行政機關對於不履行行政義務之義務人, 以強制手段, 使其履行義務或產生與履行義務相同之狀態 而行政強制執行在於以強制手段強制人民履行義務, 且行政執行原則上由行政機關自行實施, 對於行政機關或行政執行署為行政執行必須遵守法律保留原則 比例原則 便宜原則及正當法律原則 我國行政執行法就行政執行之種類係以 公法上金錢給付義務 抑或 行為 不行為義務之強制執行 及 即時強制 為區分, 茲分述如下 : 公法上金錢給付義務 公法上之金錢給付義務之強制執行, 學理上有稱為 行政上之強制徵收 者, 係指人民對國家或地方自治團體負有公法上之金錢給付義務, 而逾期不履行時, 行政機關得以此為執行名義, 依強制手段使其產生與履行義務相同狀態之強制方法 公法上金錢給付義務因涉及 公益 之程度較高, 為確保該義務能確實實現, 德日通說與我國學理咸認應由 行政機關, 依法自行以強制手段徵收之 準此, 現行行政執行法第 4 條第 1 項規定 : 公法上之金錢給付義務之執行, 以法務部行政執行署所屬之行政執行處, 為執行機關 依此, 公法上金錢給付義務, 係由 法務部行政執行署 所屬 行政執行處 執行之 執行要件 須人民有公法上金錢給付義務 : 公法上金錢給付義務, 種類甚多 依行政執行法施行細則第 2 條規定 : 本法第二條所稱公法上金錢給付義務如下: 一 稅款 滯納金 滯報費 利息 滯報金 怠報金及短估金 二 罰鍰及怠金 三 代履行費用 四 其他公法上應給付金錢之義務 須該金錢給付義務已屆履行期間 ( 已逾清償期 ) 尚未履行 : 行政執行法第 11 條第 1 項規

36 34 行政法 精選題庫定 : 義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定, 負有公法上金錢給付義務, 有下列情形之一, 逾期不履行 須由原處分機關移送至行政執行處 : 本法第 11 條第 1 項規定 : 義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定, 負有公法上金錢給付義務, 經主管機關移送者, 由行政執行處就義務人之財產執行之 執行的程序與方法 通知義務人到場 自動繳清或報告財產狀況 ( 行政執行法第 14 條 ) 對遺產之強制執行 ( 行政執行法第 15 條及釋字第 621 號 ) 對動產或不動產之執行方式 : 強制徵收 ( 查封 變價 ) 提供擔保限期履行及限制住居 ( 行政執行法第 17 條 ) 拘提管收 : 公法上金錢給付義務之執行, 應以對義務人之 財產 執行為原則, 僅於例外情形, 始得以 拘提 或 管收 限制義務人之人身自由, 促使義務人履行其給付義務 然而拘提管收侵害人民權利過大, 必須遵守行行政執行法第 17 條第 2 項之要件與第 5 項之程序要件 行為 不行為義務之強制執行 係指行政機關依 法令 或 行政處分 為執行名義, 對於不履行行政義務之義務人, 以強制之手段, 使其履行義務或產生與履行義務相同之狀態而言 依現行行政執行法第 27 條第 1 項定有明文 依本法第 4 條第 1 項規定, 行政執行, 由 原處分機關 或該管行政機關為之 因此, 人民所負之行為或不行為之義務, 其強制執行應由 原處分機關 為之 執行要件 執行名義 義務人須負有行為或不行為之義務且逾期仍未履行 先經須書面 告戒 : 行政程序法第 27 條第 1 項規定, 行為或不行為之執行, 須以處分書或另以書面限定相當期間履行 ( 限期履行書 ), 並載明逾期不履行者, 得為強制執行 執行方法與程序 間接強制之代履行 : 義務人未履行某一行政法上之行為義務, 而依該義務之性質, 其履行由 義務人自己 或 他人 為之實際效果並無不同時, 執行機關得委託第三人或指定特定人代替義務人作成該行為, 而向義務人收取費用, 已達成行政上之目的 本法第 29 條規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為義務而不為, 其行為能由他人代為履行者 間接強制之怠金 : 怠金 亦稱為強制金, 乃是義務人不履行其行政法上之行為義務或違反義務時, 由行政機關對其核定特定金額, 現其行, 如義務人仍不依限期履行者, 則對其強制收取該金額, 使義務人感受金錢負擔之心理壓力, 間接促使其履行義務之強制方法 本法第 30 條規定 : 依法令或本於法令之行政處分, 負有行為義務而不為, 其行為不能由他人代為履行者 直接強制 : 義務人不履行其行為或不行為之義務時, 由執行機關對其人或其物, 使用人身實力 輔助器具或武器, 以實現履行義務之同一狀態之執行方式者 換言之, 直接強制係指, 執行機關對於不履行行政義務之義務人, 直接就其身體或財產, 加諸 物理上之實力, 使其產生與履行相同之狀態

37 行政法 精選題庫 35 直接強制嚴重干涉義務人之身體 自由或財產, 應屬為 最後之手段 故本法第 32 條規定 : 經間接強制不能達成執行目的, 或因情況急迫, 如不及時執行, 顯難達成執行目的時, 執行機關得依直接強制方法執行之 即揭示 間接強制優先原則 而直接強制之方法, 根據行政執行法第 28 條第 2 項之規定, 有扣留 收取交付 拆除住宅 斷水斷電及其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法 即時強制 係指前提上, 並無一應強制履行之行政法義務之存在, 而是為防止犯罪 危害之發生或避免急迫危險, 而且有即時處分之必要時, 此時行政機關於法定權限範圍內, 所採取之強制措施 要件 : 為防止犯罪 危害之發生或避免急迫危險 有即時處置之必要者 須於法定權限範圍為之 應遵守比例原則 執行方法 對人管束本法第 37 條規定 : 對於人之管束, 以合於下列情形之一者為限 : 一 瘋狂或酗酒泥醉, 非管束不能救護其生命 身體之危險, 及預防他人生命 身體之危險者 二 意圖自殺, 非管束不能救護其生命者 三 暴行或鬥毆, 非管束不能預防其傷害者 四 其他認為必須救護或有害公共安全之虞, 非管束不能救護或不能預防危害者 ( 第 1 項 ) 前項管束, 不得逾二十四小時 ( 第 2 項 ) 對物之扣留 使用 處置或限制其使用本法第 38 條規定 : 軍器 凶器及其他危險物, 為預防危害之必要, 得扣留之 ( 第 1 項 ) 扣留之物, 除依法應沒收 沒入 毀棄或應變價發還者外, 其扣留期間不得逾三十日 但扣留之原因未消失時, 得延長之, 延長期間不得逾兩個月 ( 第 2 項 ) 扣留之物無繼續扣留必要者, 應即發還 ; 於一年內無人領取或無法發還者, 其所有權歸屬國庫 ; 其應變價發還者, 亦同 ( 第 3 項 ) 對住宅 建築物或其他處所之進入本法第 39 條規定 : 遇有天災 事變或交通上 衛生上或公共安全上有危害情形, 非使用或處置其土地 住宅 建築物 物品或限制其使用, 不能達防護之目的時, 得使用 處置或限制其使用 第 40 條規定 : 對於住宅 建築物或其他處所之進入, 以人民之生命 身體 財產有迫切之危害, 非進入不能救護者為限 其他依法定職權所為之必要處置 對即時強制之救濟即時強制係行政機關為阻止犯罪 危害之發生或避免急迫危險, 不得已採取之必要處置, 且有保障公益與私益之目的 然官署實施即時強制措施對於無辜之第三人難免造成其損失, 對於無辜之第三人難免造成其損失, 基於公平原則與保障人民財產權, 自當予以適當之補償 爰於同法 41Ⅰ 規定 人民因執行機關依法實施即時強制, 致其生命, 身體或財產遭受特別損失時, 得請求補償 但因可歸責於該人民之事由者不在此限 三四 人民對行政處分本身不服, 應採取如何的救濟管道? 人民對違法行政處分發生的損

38 36 行政法 精選題庫害, 應採取何種救濟管道? 擬答 : 內部救濟管道行政機關之上級機關或法律特別規定之機關得先於自行審查行政處分之合法與妥當性, 得分為訴願與異議或其他訴願先行程序 訴願程序 : 對於行政處分為法或不當, 致侵害權利或利益時, 得向原處分機關或其上級機關提起訴願表示不服 訴願法第 1 條定有明文 異議或其他訴願先行程序 : 訴願先行程序係指, 人民依法定程序對行政機關之決定, 向原處分機關表示不服並請求為一定之表示 先行程序於國內之用語雖有所差異, 然而本質相同, 例如稅捐稽徵法之 復查 集會遊行法之 申復 皆屬之 外部救濟管道我國審判體系採二元體制, 對於私法事件係普通法院管轄, 而公法事件則由行政法院管轄, 我國行政訴訟近年之修正, 增添訴訟種類, 從以往撤銷訴訟外, 增加課予義務訴訟 一般給付訴訟及確認訴訟, 以因應現在多元之公法事件, 更能保障人民權利 針對行政處分本身不服, 應採取何種救濟管道, 須視人民對於該行政處分之請求而定, 倘若該行政處分係屬違法, 請求之目的希撤銷該行政處分, 則須提起撤銷訴訟 ; 再者, 人民希望國家給與一個行政處分, 則提起課予義務訴訟 ; 末者, 行政處分已經執行完畢且效力終結時, 則須提起確認訴訟加以救濟 茲分述如下 ; 撤銷訴訟 撤銷訴訟 係指, 由行政法院以撤銷違法行政處分的方法, 原則上溯及既往地消滅該行政處分的效力, 使原告因該違法處分被侵害的權利得以回復之行政訴訟 其性質上屬於形成訴訟之一種 行政訴訟法第 4 條第 1 項規定 : 人民因中央或地方機關之違法行政處分, 認為損害其權利或法律上之利益, 經依訴願法提起訴願而不服其決定, 或提起訴願逾三個月不為決定, 或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者, 得向高等行政法院提起撤銷訴訟 要件 須有行政處分存在 原告須主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益 須經訴願程序而未獲救濟 須於法定期間內提起 課予義務訴訟 課予義務之訴 又稱 義務之訴 請求應為行政處分之訴 應為行政處分之訴訟, 係指請求行政法院令行政機關應作成行政處分, 或應作成特定內容之行政處分之訴訟 性質上屬於一種給付訴訟 又可分為 怠為處分之訴係指行政機關對人民請求作成特定行政處分之申請, 於法令所定期間內應作為而不作為, 人民認為其權利或法律上利益受損害者, 得請求高等行政法院判命行政機關應為行政處分或應為特定內容的行政處分的訴訟 行政訴訟法第 5 條第 1 項規定, 其要件包括原告所申請者須為行政處分或特定內容之行政處分 須該管機關於法定期間內應

39 行政法 精選題庫 37 作為而不作為 原告須主張損害其權利或法律上利益 須先經訴願程序而無結果 拒為處分之訴 ( 駁回處分之訴 ) 係指人民申請作成特定內容之行政處分, 而遭行政機關予以駁回, 認為其權利或法律上利益受侵害者, 得請求行政法院判命原處分機關作成遭拒絕之行政處分, 或特定內容之行政處分之訴訟 行政訴訟法第 5 條第 2 項規定, 其要件為須原告已依法規申請該管機關作成特定之行政處分而遭拒絕 原告權利或法律上利益受侵害及須先經訴願程序而無結果 須未逾越起訴期間 確認訴訟 所謂 確認訴訟 係指, 由行政法院確認行政處分無效 已執行完畢或已消滅的行政處分違法, 以及公法上的法律關係成立或不成立之訴訟 行政訴訟法第 6 條第 1 項規定 : 確認行政處分無效即確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟, 非原告有即受確認判決之法律上利益者, 不的提起之 其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟, 亦同 確認行政處分無效行政訴訟法第 6 條第 1 項前段, 確認行政處分無效, 係指對客觀尚屬於行政處分, 而依原告主官上認知其屬於無效而提起訴訟 要件為須以行政處分無效為訴訟客體 須先依行政程序法之規定請求確認無效 須有即受確認判決之法律上利益 > 確認已執行完畢或已消滅的行政處分違法行政訴訟法第 6 條第 1 項後段, 確認已執行完畢或因為其他事由而消滅之行政處分為惟法之訴訟 要件為須以因已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分為違法為訴訟客體 須有即受確認判決之法律上利益及須原告不得提起撤銷訴訟 人民對違法行政處分發生的損害, 應採取國家賠償加以救濟, 茲分述如下 ; 人民因公務員執行職務行使公權力之違法行為致其權益受到損害, 由受害人向國家請求賠償, 從而使國家對其負擔損害賠償責任 公務員責任國賠法第 2 條第 2 3 項 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者, 亦同 前項情形, 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之有求償權 分析要件如下 行為人須為公務員 須為執行職務行使公權力之行為 須行為不法 須行為人有故意過失 須人民之自由或權利受到侵害 不法行為與損害之發生須有相當因果關係三五 請問何謂 比例原則? 請具體論證下列行政機關所為行政行為, 是否合於 比例原則

40 38 行政法 精選題庫 某知名連鎖超商被主管機關查獲販賣菸品予未滿十八歲之青少年, 此舉為媒體所大肆渲染, 該主管機關認為超商的行為將對菸害防制產生極為負面的影響, 且輿論亦一致指責該超商未善盡社會責任 該超商雖說明此僅係工讀生個人一時不察的個案行為, 但仍不為主管機關所採信, 而依菸害防制法之規定處罰該超商新臺幣五萬元之罰鍰 附錄法條菸害防制法第 13 條第 1 項任何人不得供應菸品予未滿十八歲者 第 29 條違反第十三條規定者, 處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰 擬答 : 比例原則是指國家為達成某一特定目的 ( 結果 ), 而採取某一種方法或措施, 必須符合合理 比例之原則 又稱 禁止過度原則 比例原則特別強調目的手段間之均衡, 因其係以避免國家權力作用行使之恣意與逾越, 為調和公益與私益, 實現實質正義的一種理性思考法則 憲法第 23 條與行政程序法第 7 條定有明文 通說主張比例原則由下列三子原則構成, 且此三子原則必須依序審查 : 適合性國家所採取的措施必須是有助於達成所欲追求之目的者, 又稱 合目的性原則 必要性在所有合乎適當性的措施中必須選擇其中對當事人最小之侵害者為之, 亦即採取較緩和之措施, 又稱 最小侵害原則 狹義比例性係指手段與目的之間要成比例, 不能為達成很小的目的, 使人民損失過大, 不能使用過於激烈手段 換言之, 合法措施可能引起的損害和所欲達成的合法結果之間, 沒有極端不相稱的情形發生 ( 不要用大砲轟小鳥 勿殺雞取卵 ) 承上所述, 就本案而言是否與比例原則相佐, 須就各項子原則一一審查, 分述如下 : 適合性原則 : 國家所採取之措施必須有助於達成所追求之目的, 本案中, 國家以罰鍰做為販賣菸品予未滿 18 歲之人之處罰措施, 菸害防制法第 13 條第 1 項之目的即係希望減少菸品對於懵懂青少年之侵害且為了公益之目的, 是以, 就立法目的而觀, 此措施足以構成達到上開目的, 故行政機關所為之行為通過適當性之檢驗 必要性原則 : 立法者賦予菸害防制法第 29 條規定, 違反第 13 條第 1 項規定者, 處以新台幣 1 萬至 5 萬罰鍰, 換言之, 立法者對於手段程度之選擇給予行政機關裁量權, 給予行政機關基於不同場合 情況選擇對人民侵害最小之手段 本案中, 知名連鎖超商確實將菸品販售給未滿 18 歲之青少年, 如題示所言, 主管機關本應針對販售行為之多寡 販售數量 是否屢勸不聽或其他相關情形做一個綜合之考量, 再為裁罰之決定, 然主管機關捨棄不為之, 而囿於輿論之壓力, 不理會超商之解釋, 進而對超商採取最為嚴重之處罰, 即五萬元之罰鍰, 似乎與必要性原則有所違背 綜上所述, 主管機關針對超商販售菸品給與未滿 18 歲之人, 並未衡量整體利益 販售行為之客觀情況 甚至對於因媒體之大似宣染, 逕行為最高之罰鍰, 實屬有違比例原則之必要性原則,

41 行政法 精選題庫 39 彰以明矣 三六 何謂行政法上之 裁量 與 不確定法律概念? 行政機關所為之裁量及不確定法律概念, 法院可否 ( 或在何種情況下 ) 對之加以審查? 並請分別舉例說明之 擬答 : 不確定法律概念 係指法規範中構成要件之法律用語, 因具有一般性 普遍性 抽象性或多義性而不夠明確, 故該構成要件於涵攝具體事實時, 須先將該不確定的概念經過解釋, 並予以具體化以便適用 種類上區分為經驗概念與規範概念, 前者, 係指以具有可供一般人經驗或感官加以判斷之客體為對象, 例如商標法上之 近似 混同誤認 ; 後者則是其並非單純之知覺 認識或推論, 而須經由科技專門知識, 或採取評價之態度, 始能加以確定, 例如專利法上之 可供產業上利用 關於不確定法律概念法院得否審查, 目前國內通說分述如下 : 原則法院在個案之審查中, 針對行政機關適用 不確定法律概念 是否正確, 原則上有審查之權限 由於不確定法律概念係出現於法律之構成要件之中, 而行政機關適用法律時將事實涵攝於法規範之行為, 本即屬司法機關審查有無違法之對象, 故法院對不確定法律概念在個案之中是否適用正確, 有審查權限 例外 判斷餘地法院對於構成要件涵攝之審查具有權限固屬原則, 但在例外之領域中, 法院亦不得加以審查, 此一領域即為所謂的 判斷餘地 判斷餘地之意義行政機關於適用法律作成行政決定時, 由於法律之構成要件所採用之不確定法律概念, 導致無論在解釋上或涵攝上, 均可能欠缺明確性 且由於不確定法律概念之適用, 須經過評價及估測之程序, 不同之法律適用者詮釋法律所產生之結果, 有時候是見仁見智的問題, 即難期待其一致 在此一情形之下, 法院對於行政行為之審查產生相對性, 亦即承認在特定範圍之內, 法院無法加以審查, 此即為所謂之 判斷餘地 判斷餘地的範圍 不可替代之決定 ( 高度屬人性決定 ) 行政決定涉及高度屬人性之價值判斷, 如國家考試評分 ( 釋字第 319 號 ) 學生學業評量 ( 釋字第 382 號 ) 公務人之人事考評( 釋字第 491 號 ) 獨立專家或委員會作成之評價決定行政機關之行政決定, 有時涉及有關文化 倫理 宗教之價值判斷, 而牽涉主觀之價值判斷, 為確保其客觀公正, 法律如規定應由學者專家及社會人士組成之委員會進行獨立判斷決定, 則法院應予以尊重, 如大學教師升等之評審等 又如行政事務的決定由具有獨立職權的委員會所為者, 多半具有 準司法 的性質, 法院原則上亦應尊重之, 如公平會 NCC 之決定等 預測性或評估性之決定關於自然科學 環境生態 科技或經濟領域之決定, 因其多少涉及 風險評估, 宜由行政機關作專業之決定, 例如 環境影響評估委員會 就開發案對生態環境影響之預測

42 40 行政法 精選題庫 高度政策或計畫性決定行政事務若牽涉高度政策性之決定或擬作行政計畫, 其具有形成未來發展之作用, 適合由行政部門來形成決定, 例如是否開放外籍勞工進入我國工作等 高度專業之技術性決定如核能發電廠之設立許可, 由於法院並無充分的配備, 足以對於棘手的技術問題加以決定, 故司法也應尊重行政部門的專業決定 再例外 判斷瑕疵雖然法院遇到 判斷餘地 之領域多半會尊重行政部門之決定, 為行政機關在形成決定時並未遵守法律限制, 構成違法狀態時, 法院仍得再行審查指摘, 此學說上稱為 判斷瑕疵, 其種類有判斷逾越與判斷濫用, 學者及釋字第 553 號更提出幾種判斷濫用之情行 : 法院就行政機關有判斷餘地之事項例外得加以審查者, 包括 事件之性質影響審查之密度, 單純不確定法律概念之解釋與同時涉及科技 環保 醫藥 能力或學識測驗者, 對原判斷之尊重即有差異 又 其判斷若涉及人民基本權之限制, 自應採較高之審查密度 原判斷之決策過程, 係由該機關首長單獨為之, 抑由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成, 均應予以考量 有無應遵守之法律程序? 決策過程是否踐行? 法律概念涉及事實關係時, 其涵攝有無錯誤? 對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範 是否尚有其他重要事項漏未斟酌 行政裁量 之意涵, 即指行政機關在法律規定的構成要件實現時, 由法律授權, 本於行政目的選擇不同的行為方式, 或至少有兩種甚或數種可能性或者被賦予某種程度的行為自由 裁量又被稱為 立法者的賦予, 意思即在於立法者要求行政機關依法行政之餘, 賦予行政得在個案中有其一定的形成與決定空間, 以落實個案正義 關於行政裁量之分類分為, 決定裁量與選擇裁量 個別裁量與一般裁量 關於行政裁量之司法審查, 國內通說分述如下 : 原則行政機關若基於法律授權, 其決定往往享有一定程度之行程自由, 至多僅為不當之行政決定, 而非違法之行政決定, 故原則上法院應予以尊重 例外 : 裁量瑕疵惟裁量倘若違背法律授權之目的或超越授權之範圍時, 即構成違法 對於此等有瑕疵之裁量, 法院即得介入審查 關於裁量瑕疵, 學說上有幾種類型 : 裁量逾越行政機關所為之裁量行為, 已經逾越立法者所賦予之裁量範圍 又稱 越權裁量 裁量濫用行政機關裁量權之行使, 雖未違背法定界限, 但卻違反法律授權的目的 漏未審究應加斟酌的觀點 摻雜與事件無關的因素或動機 或違反一般法律原則等, 皆屬之 較常發生的情形如 : 權力濫用 : 假借裁量, 追求法律授權以外的目的, 或憑執法者個人的主觀好惡或摻入個人恩怨而

43 行政法 精選題庫 41 為決定 違反一般法律原則 : 如平等原則 ( 行政自我拘束 ) 比例原則 信賴保護原則以及不當連結禁止原則等 裁量怠惰行政機關依法享有裁量權限, 但因故意或過失而消極的不行使裁量權限 ; 或未認清裁量之基礎事實 ; 或漏未審酌應斟酌之觀點 ; 或或對應加斟酌的要素, 未做合乎授權意旨的適切考量 並可進一步分類如下 : 決定裁量怠惰 : 屬於典型的裁量怠惰, 指行政機關依法對可得特定之人民負有職務上之義務而不作為者 選擇裁量怠惰 : 係指法律本賦予行政機關就具體個案進行 合義務性之裁量, 但市政機關因執行任務之便宜, 而放棄個案法律效果具體的選擇 實務上此種 選擇裁量怠惰 常因為行政長官的政策指令, 或是主管機關所頒佈之 裁量基準 ( 例如 違反道路交通管理事件統一裁罰標準表及處理細則 ) 而產生 三七 請問何謂 行政規則, 其與 職權命令 有何不同? 公務員於執行中常參考所謂的 行政規則 而處理事情, 此際若認為該行政規則有問題 或適用在個案中並不適切, 此際應如何處理? 可否拒絕適用該行政規則? 擬答 : 行政規則係指, 行政機關基於本身之職權, 對下級機關或所屬人員所訂定之一般性 抽象性之法規範, 經下達後即生效力 於法制實務上通常以稱為 : 要點 注意事項 須知 解釋令 解釋函 方案 原則 程序 作業手冊等 行政程序法第 159 條第 1 項規定 : 本法所稱行政規則, 係指上級機關對下級機關, 或長官對屬官, 依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作, 所為非直接對外發生規範效力之一般 抽象之規定 根據行政程序法第 159 條第 2 項之規定可以區分為組織性及作業性之規定與解釋性 ' 裁量性行政規則 前者係指行政機關依其內部之組織權限, 而對於其機關內部之組織 秩序 管轄權限及行政行為所為之規定 後者則為即針對法規範構成要件應如何解釋, 所作之行政規則及行政機關在自己之裁量權範圍內, 累積經驗細分類型, 所訂定之何種類型事務, 給予何種效果之準則 又所謂職權命令係指行政機關在職權範圍內, 為執行法律, 未經法律授權, 而逕依職權制定頒布之命令 就理論而言, 職權命令應係行政規則, 惟行政規則既以規範行政 內部 事項為要件, 則以行政 外部 之人民為規範對象之職權命令, 即非固有意義的行政規則 此外, 行政機關經常於欠缺法律授權下, 以職權命令規範人民之權利義務, 從而發生職權命令合法性之爭議 本案中, 公務員執行職務忠常參考所謂上開之行政規則而處理事情, 若認為該行政規則有疑義, 或適用不適切, 此時該如何處理, 基本上觀諸行政規則之定義, 其為上級機關對下級機關或長官對屬官所為之規定, 仍屬內部規範, 此時如何處理即得否拒絕適用, 則須回歸公務員之服從義務而觀, 分述如下 : 意義