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1 高 雄 大 學 民 法 575 民 法 高 大 103 法 研 所 試 題 解 析 甲 乙 丙 組 試 題 1 甲 乙 丙 組 甲 因 出 國 進 修, 遂 將 其 所 有 之 A 車 與 B 屋 委 任 乙 管 理 豈 知 乙 將 甲 交 由 其 管 理 之 A 車 售 予 現 年 18 歲 未 婚 且 善 意 無 過 失 之 丙 ; 再 將 B 屋 出 賣 給 丁 隨 後 乙 將 A 車 交 付 給 丙, 又 將 B 屋 交 付 給 丁 占 有 但 無 辦 理 移 轉 登 記 針 對 A 車 部 分, 試 問 當 事 人 間 之 法 律 關 係 如 何? 針 對 B 屋 部 分, 試 問 當 事 人 間 之 法 律 關 係 如 何? 本 題 可 能 為 陳 月 端 老 師 出 題, 本 題 著 重 在 法 律 行 為 中 物 權 行 為 及 債 權 行 為, 如 遇 有 無 權 處 分 之 情 況 及 行 為 人 為 限 制 行 為 人 時, 將 如 何 解 釋 行 為 人 間 的 法 律 關 係 甲 將 其 所 有 之 A 車 及 B 屋 委 任 乙 管 理, 按 民 法 第 589 條 成 立 寄 託 契 約 而 寄 託 契 約, 寄 託 物 仍 為 寄 託 人 所 有, 受 寄 人 僅 有 保 管 之 權 利, 並 無 法 因 寄 託 契 約 而 得 寄 託 物 之 所 有 權, 因 此 乙 將 A 車 及 B 屋 出 賣 予 他 人, 於 物 權 行 為 以 有 處 分 權 為 必 要 之 情 況 下, 乙 出 賣 A 車 及 B 屋 之 物 權 行 為 應 屬 無 權 處 分, 按 民 法 第 118 條 物 權 行 為 效 力 未 定, 合 先 敘 明 A 車 : 丙 現 年 18 歲 且 未 婚, 按 民 法 第 13 條 第 2 項, 滿 7 歲 以 上 之 未 成 年 人 為 限 制 行 為 能 力 人 按 民 法 第 77 條 本 文, 限 制 行 為 能 力 人 之 行 為 應 得 法 定 代 理 人 之 事 前 允 許

2 576 本 案 乙 與 丙 訂 立 買 賣 契 約, 此 契 約 行 為, 丙 若 得 其 法 定 代 理 人 之 允 許, 則 契 約 當 然 有 效, 惟 若 未 得 法 定 代 理 人 之 允 許, 按 民 法 第 79 條, 則 該 契 約 行 為 效 力 未 定, 須 經 法 定 代 理 人 之 承 認, 該 契 約 始 生 效 力 而 相 對 人 按 民 法 第 80 條, 得 定 1 個 月 以 上 期 限 催 告 法 定 代 理 人 確 答 是 否 承 認 若 期 限 屆 至, 丙 之 法 定 代 理 人 拒 絕 承 認 或 逾 期 不 為 確 答 者, 該 契 約 即 不 生 效 力 以 上, 本 案 乙 丙 就 A 車 之 契 約 是 否 有 效, 端 視 丙 之 法 定 代 理 人 是 否 承 認 該 契 約 : 丙 之 法 定 代 理 人 承 認 契 約 : 甲 對 丙 : 無 法 主 張 任 何 權 利, 乙 丙 之 買 賣 契 約 有 效, 惟 乙 出 賣 甲 所 有 之 A 車 應 屬 無 權 處 分, 按 民 法 第 118 條 物 權 行 為 效 力 未 定, 而 丙 係 屬 善 意 且 無 重 大 過 失, 按 民 法 第 801 條 及 第 948 條 可 知, 丙 應 可 主 張 善 意 取 得 該 A 車 之 所 有 權 因 此 丙 與 乙 就 A 車 之 債 權 行 為, 因 丙 之 法 定 代 理 人 承 認 而 有 效, 且 物 權 行 為 亦 因 善 意 取 得 而 有 效, 丙 成 為 A 車 之 所 有 人, 因 此 甲 不 得 向 丙 主 張 民 法 第 767 條 物 上 請 求 權, 因 甲 已 非 所 有 權 人, 丙 亦 非 無 權 占 有 人 ; 且 甲 不 得 向 丙 主 張 民 法 第 179 條 之 不 當 得 利 請 求 權, 因 丙 主 張 善 意 取 得 屬 於 有 法 律 上 原 因 取 得 該 物 甲 對 乙 - 得 主 張 給 付 不 能 不 當 得 利 : 甲 喪 失 對 A 車 之 所 有 權, 係 因 乙 之 行 為 所 致, 故 而 甲 得 向 乙 主 張 以 下 權 利 : 給 付 不 能 - 民 法 第 226 條 : 由 於 甲 乙 之 間 有 寄 託 契 約, 按 民 法 第 597 條 及 第 598 條 可 知, 寄 託 人 有 請 求 返 還 寄 託 物 之 權 利, 受 寄 人 有 返 還 寄 託 物 之 義 務 然 而 乙 已 將 寄 託 物 出 賣 予 丙, 且 丙 因 此 取 得 所 有 權, 乙 因 此 而 無 法 返 還 寄 託 物, 由 於 乙 之 給 付 不 能 係 可 歸 責, 因 此 甲 得 對 乙 主 張 民 法 第 226 條 之 給 付 不 能 不 當 得 利 : 甲 受 有 喪 失 A 車 所 有 權 之 損 失 ; 乙 受 有 A 車 價 金 之 利 益 ; 甲 喪 失 A 車 所 有 權 係 因 乙 移 轉 A 車 所 有 權 予 丙 之 物 權 行 為, 乙 受 有 利 益 係 因 丙 移 轉 價 金 之 物 權 行 為, 形 式 上 觀 之 雖 非 同 一 行 為, 惟 目 前 學 者 多 數 認 為, 應 將 此 二 物 權 行 為, 以 及 乙 丙 間 之 債 權 契 約 行 為, 此 乙 丙 間 同 一 交 易 關 係 所 生 之 債 權 物 權 行 為 合 而 觀 之, 認 為 是 同 一 行 為, 因 此 應 有 直 接 因 果 關 係 另 外 按 照 權 益 歸 屬 內 容, 價 金 是 A 車 所 有 權 之 對 價, 此 本 應 歸 屬 於 A 車 所 有 權 人 甲, 故 而 乙 受 有 價 金 應 屬 無 法 律 上 原 因, 甲 得 就 該 價 金 對 乙 主 張 不 當 得 利

3 高 雄 大 學 民 法 577 丙 之 法 定 代 理 人 不 承 認 契 約 或 逾 期 不 為 承 認 : 若 丙 之 法 定 代 理 人 不 承 認 契 約 或 逾 期 不 為 承 認, 按 民 法 第 79 條, 該 債 權 契 約 不 生 效 力, 惟 物 權 行 為 部 分 丙 仍 得 主 張 善 意 取 得 依 照 物 權 行 為 無 因 性, 物 權 行 為 效 力 不 因 債 權 行 為 有 無 效 得 撤 銷 不 成 立 等 原 因 而 受 影 響, 故 而 丙 仍 取 得 A 車 所 有 權 甲 對 丙 得 主 張 何 項 權 利 取 回 A 車, 分 述 如 下 : 民 法 第 767 條 物 上 請 求 權 - 不 得 主 張 : 由 於 丙 已 取 得 A 車 所 有 權, 故 而 甲 並 非 所 有 權 人, 乙 亦 非 無 權 占 有 人 民 法 第 179 條 不 當 得 利 - 可 主 張 : 甲 受 有 喪 失 A 車 所 有 權 之 損 害 ; 丙 受 有 取 得 A 車 所 有 之 利 益 ; 甲 受 損 害 與 丙 受 利 益 均 來 自 於 乙 移 轉 A 車 所 有 權 與 丙 之 物 權 行 為, 具 有 直 接 因 果 關 係 ; 且 丙 取 得 A 車 所 有 權, 因 丙 之 法 定 代 理 人 不 承 認, 故 而 該 契 約 不 生 效 力, 丙 取 得 A 車 所 有 權 應 屬 無 法 律 上 原 因, 甲 得 向 丙 主 張 不 當 得 利 B 屋 : 乙 丁 間 就 B 屋 之 買 賣 契 約, 由 於 債 權 行 為 不 以 有 處 分 權 為 必 要, 因 此 乙 丁 間 之 買 賣 契 仍 為 有 效 而 物 權 行 為 部 分, 乙 尚 未 移 轉 登 記 與 丁, 按 照 民 法 第 758 條 登 記 生 效 主 義, 丁 尚 未 取 得 B 屋 之 所 有 權 甲 得 對 丁 主 張 民 法 第 767 條 物 上 請 求 權, 甲 仍 為 B 屋 所 有 權 人, 且 乙 並 無 因 第 759 條 之 1 善 意 取 得 B 屋 之 所 有 權, 因 此 乙 無 權 占 有 B 屋, 甲 得 對 丁 主 張 返 還 B 屋 建 議 本 題 之 情 況 可 能 情 況 很 多, 由 於 本 題 占 分 重, 所 以 建 議 區 分 可 能 情 形 加 以 論 述, 以 及 可 能 可 以 主 張 之 請 求 權 基 礎 也 必 須 一 一 說 出, 小 題 大 作, 使 本 題 可 以 解 得 更 完 整 試 題 2 甲 乙 丙 組 甲 將 其 所 有 土 地 一 筆 設 定 普 通 地 上 權 給 乙, 約 定 每 年 地 租 1 萬 為 期 5 年, 乙 隨 後 在 該 土 地 上 建 有 工 作 物 一 件, 並 在 1 年 半 後 將 該 地 上 權 轉 讓 給 丙, 然 甲 自 從 設 定 地 上 權 至 今 共 3 年 並 未 收 到 任 何 地 租, 試 問 當 事 人 間 物 權 法 上 之 權 利 義 務 如 何? 又 若 乙 丙 在 5 年 內 皆 有 按 時 給 付 地 租, 在 期 限 屆 滿 後 當 事 人 間 之 權 利 義 務 有 無 不 同?

4 578 本 題 可 能 為 謝 志 鵬 老 師 出 題 本 題 主 要 是 在 法 條 運 用, 所 以 必 須 區 分 情 形 將 條 文 一 一 點 出 甲 乙 之 間 訂 有 民 法 第 832 條 之 地 上 權 契 約, 而 按 民 法 第 838 條, 地 上 權 人 乙 得 將 此 地 上 權 轉 讓 予 第 三 人, 因 此 乙 將 地 上 權 轉 讓 給 丙 之 行 為 應 屬 合 法, 除 非 甲 乙 訂 有 不 得 移 轉 之 特 約, 惟 此 特 約 須 經 登 記 才 得 對 抗 第 三 人, 併 予 敘 明 甲 3 年年 皆 未 收 到 地 租, 當 事 人 間 物 權 法 上 之 權 利 義 務 : 關 於 地 租 之 計 算, 按 民 法 第 836 條 第 2 項 : 地 租 之 約 定 經 登 記 者, 地 上 權 讓 與 時, 前 地 上 權 人 積 欠 之 地 租 應 併 同 計 算 受 讓 人 就 前 地 上 權 人 積 欠 之 地 租, 應 與 讓 與 人 連 帶 負 清 償 責 任 另 外, 按 民 法 第 836 條 第 1 項, 若 地 上 權 人 積 欠 地 租 達 2 年 之 總 額, 土 地 所 有 人 經 催 告 後, 地 上 權 人 仍 不 於 期 限 內 支 付, 土 地 所 有 人 得 終 止 地 上 權 : 綜 上, 甲 乙 訂 立 地 上 權, 而 乙 於 1 年 半 後 移 轉 地 上 權 與 丙, 甲 係 自 與 乙 訂 立 地 上 權 起 3 年 內 均 未 收 到 地 租, 惟 地 租 之 積 欠 是 否 乙 丙 應 併 同 計 算, 應 視 該 地 租 有 無 登 記 而 定 地 租 有 登 記 : 民 法 第 836 條 第 2 項, 乙 丙 積 欠 地 租 應 併 同 計 算, 則 自 甲 乙 訂 立 地 上 權 起 3 年, 乙 丙 均 未 給 付 地 租, 已 達 第 836 條 第 1 項 2 年 之 總 額, 故 而 甲 得 向 地 上 權 人 乙 丙 催 告 於 期 限 內 支 付 地 租, 蓋 依 同 條 第 2 項 該 積 欠 之 地 租 係 由 讓 與 人 乙 與 受 讓 人 丙 連 帶 負 清 償 責 任, 故 而 甲 應 向 2 人 催 告 為 妥, 若 乙 丙 2 人 均 未 於 期 限 內 支 付, 甲 得 終 止 該 地 上 權 地 租 未 登 記 : 若 地 租 未 登 記, 按 民 法 第 836 條 第 2 項 反 面 解 釋, 地 上 權 人 與 受 讓 人 積 欠 之 地 租 應 該 分 開 計 算, 則 地 上 權 人 之 讓 與 人 乙 積 欠 之 地 租 為 1 年 半, 未 達 2 年, 甲 不 得 主 張 終 止 地 上 權 而 地 上 權 之 受 讓 人 丙 積 欠 之 地 租 亦 為 1 年 半, 亦 未 達 2 年, 甲 亦 不 得 主 張 終 止 地 上 權 蓋 此 係 為 保 護 受 讓 人, 由 於 未 有 地 租 之 約 定, 受 讓 人 並 未 得 知 悉 地 上 權 讓 與 人 是 否 與 原 土 地 所 有 人 間 之 地 上 權 是 否 有 地 租 約 定, 因 此 地 上 權 讓 與 人 積 欠 地 租 不 應 由 受 讓 人 承 擔 較 為 公 平, 故 甲 目 前 均 不 得

5 高 雄 大 學 民 法 579 主 張 終 止 地 上 權 甲 5 年年 內 皆 有 收 到 地 租, 期 限 屆 滿 後, 當 事 人 間 物 權 法 上 之 權 利 義 務 甲 乙 間 地 上 權 之 訂 定 係 定 有 期 限, 且 甲 5 年 內 皆 有 收 到 地 租, 亦 無 任 何 違 反 訂 定 地 上 權 之 約 定, 則 地 上 權 即 於 期 限 屆 滿 時 消 滅 當 事 人 間 物 權 法 上 之 權 利 義 務 如 下 : 按 民 法 第 839 條, 地 上 權 人 於 地 上 權 消 滅 時, 具 有 工 作 物 之 取 回 權, 故 乙 得 主 張 將 該 工 作 物 取 回 惟 若 地 上 權 人 乙 於 地 上 權 消 滅 後 1 個 月 內 未 取 回 工 作 物 者, 工 作 物 則 歸 屬 於 土 地 所 有 人 甲 按 民 法 第 840 條, 地 上 權 人 工 作 物 為 建 築 物 者, 且 地 上 權 係 因 存 續 期 間 屆 滿 而 消 滅, 地 上 權 人 得 於 期 間 屆 滿 前, 定 1 個 月 以 上 期 間, 請 求 土 地 所 有 人 按 該 建 築 物 之 時 價 補 償 本 案 乙 之 工 作 物 若 為 建 築 物, 則 乙 得 向 甲 請 求 按 時 價 補 償 之 若 時 價 不 能 協 議 者, 甲 或 乙 得 聲 請 法 院 裁 定 之 若 甲 不 願 依 裁 定 之 時 價 補 償 或 甲 不 願 意 補 償, 或 期 限 內 不 為 確 答, 地 上 權 期 間 應 酌 量 延 長 之, 而 時 間 由 甲 乙 協 議 定 之, 若 協 議 不 成 得 請 求 法 院 判 決 定 之 建 議 謝 志 鵬 老 師 注 重 法 條 之 運 用, 因 此 就 民 法 物 權 部 分, 法 條 之 背 誦 相 當 重 要, 且 必 須 重 整 法 條 之 配 置, 將 相 關 法 條 配 合, 才 有 辦 法 解 題 完 整 試 題 3 甲 乙 丙 組 甲 有 A 及 B 二 子, 另 曾 在 外 有 一 非 婚 生 子 C, 甲 雖 未 與 C 共 同 生 活, 但 持 續 給 付 C 生 活 費 至 其 成 年, 之 後, 甲 與 C 失 去 聯 絡 甲 要 過 世 時, 交 代 A 與 B 要 找 到 C, 並 與 C 共 同 繼 承 遺 產,A 及 B 即 依 甲 之 意 思 刊 登 尋 人 啟 事,C 之 好 友 D 獲 知 此 事 後, 自 稱 為 C, 而 與 A 及 B 共 同 繼 承 甲 之 遺 產 試 依 不 同 學 說 見 解, 並 附 理 由 回 答 下 列 問 題 若 C 於 甲 死 亡 11 年 後, 得 知 D 自 稱 為 C 繼 承 甲 之 遺 產, 此 時 C 應 如 何 主 張 自 己 之 權 利? 對 之,D 應 如 何 抗 辯? 若 C 於 甲 死 亡 1 年 後, 得 知 D 自 稱 為 C 繼 承 甲 之 遺 產, 但 並 未 追 究, 且 拋 棄 對 D 行 使 繼 承 回 復 請 求 權, 惟 1 年 後 深 覺 不 妥, 乃 對 D 請 求 返 還 所 繼 承 之 遺 產 標 的 物, 請 問 是 否 有 理 由?

6 580 本 題 可 能 為 呂 麗 慧 老 師 出 題 本 題 主 要 是 考 民 法 第 1146 條 繼 承 回 復 請 求 權 之 相 關 概 念 及 運 用, 本 條 之 概 念 中 有 相 當 多 的 爭 議, 故 必 須 點 出 相 關 爭 議 之 見 解 為 何, 以 及 學 生 意 見 為 何 按 民 法 第 1146 條 繼 承 回 復 請 求 權, 係 指 繼 承 權 被 侵 害 者, 被 害 人 或 其 法 定 代 理 人 得 請 求 回 復 之 所 謂 繼 承 權 被 侵 害, 係 指 否 定 他 人 繼 承 之 權 利 及 遺 產 標 的 物 被 占 有 本 案 甲 之 婚 生 子 女 有 A 及 B, 而 C 雖 為 非 婚 生 子 女, 且 甲 未 與 C 共 同 生 活, 但 甲 卻 有 持 續 給 付 C 生 活 費 至 其 成 年, 按 民 法 第 1065 條, 非 婚 生 子 女 經 生 父 撫 育 者, 視 為 認 領, 故 而 C 經 過 甲 撫 育 後, 甲 已 經 認 領 C,C 視 為 甲 之 婚 生 子 女 故 而 甲 之 婚 生 子 女 有 A B C 三 人, 按 民 法 第 1138 條, 直 系 血 親 卑 親 屬 為 合 法 繼 承 人, 具 有 繼 承 資 格 本 案 D 冒 充 C 而 繼 承 遺 產, 已 經 係 僭 稱 繼 承 人, 侵 害 C 繼 承 的 權 利 且 占 有 C 本 應 該 繼 承 的 遺 產, 故 而 C 得 對 D 主 張 民 法 第 1146 條 之 繼 承 回 復 請 求 權, 合 先 敘 明 若 C 於 甲 死 亡 11 年年 後, 得 知 D 自 稱 為 C 繼 承 甲 之 遺 產, 此 時 C 應 如 何 主 張 自 己 之 權 利? 對 之,D 應 如 何 抗 辯? C 可 主 張 民 法 第 1146 條 繼 承 回 復 請 求 權,D 得 主 張 民 法 第 144 條 時 效 完 成 之 抗 辯 : 按 民 法 第 1146 條 之 繼 承 回 復 請 求 權, 其 時 效 按 同 條 第 2 項, 自 知 悉 被 侵 害 之 時 起,2 年 間 不 行 使 而 消 滅 ; 自 繼 承 開 始 時 起 逾 10 年 者, 亦 同 本 案 C 本 對 D 有 繼 承 回 復 請 求 權, 而 所 謂 自 繼 承 開 始 時, 係 指 被 繼 承 人 甲 死 亡 時, 繼 承 人 即 有 繼 承 權, 而 C 於 甲 死 亡 11 年 後 才 行 使 繼 承 回 復 請 求 權, 已 逾 10 年 的 消 滅 時 效 故 而 C 若 主 張 民 法 第 1146 條 繼 承 回 復 請 求 權,D 可 主 張 民 法 第 144 條 之 時 效 抗 辯 C 可 主 張 民 法 第 767 條 物 上 請 求 權,D 不 得 抗 辯 : 上 述 民 法 第 1146 條 已 時 效 完 成,C 可 否 改 主 張 民 法 第 767 條 物 上 請 求 權, 端 視 民 法 第 1146 條 繼 承 回 復 請 求 權 與 第 767 條 物 上 請 求 權 之 關 係 而 定 有 認 為 民 法 第 1146 條 屬 於 形 成 權, 使 真 正 繼 承 權 人 回 復 其 地 位 ; 亦 有 認 為 民 法 第 1146 條 係 基 於 個 別 財 產 權 之 侵 害 而 發 生 個 別 的 物 上 請 求 權 之 集 合, 並 無 獨 立 的 請 求

7 高 雄 大 學 民 法 581 權, 故 而 認 為 第 1146 條 與 第 767 條 請 求 權 係 同 時 並 存, 但 繼 承 回 復 請 求 權 應 屬 特 別 請 求 權, 依 照 相 互 影 響 說, 時 效 應 優 先 適 用 第 1146 條 之 時 效, 本 案 C 已 罹 於 第 1146 條 之 時 效, 故 而 C 不 得 再 主 張 第 767 條 物 上 請 求 權 惟 目 前 多 數 學 者 認 為, 繼 承 回 復 請 求 權 與 物 上 請 求 權 有 別, 係 個 別 獨 立 存 在 之 權 利, 此 乃 為 保 護 真 正 繼 承 權 人, 使 其 得 一 次 請 求, 概 括 回 復 其 被 占 有 之 遺 產, 而 在 繼 承 法 上 特 別 承 認 之 請 求 權 而 第 1146 條 消 滅 時 效 之 特 別 規 定 意 義 在 於 繼 承 回 復 請 求 權 無 長 期 存 在 之 必 要, 罹 於 該 條 項 之 時 效 後 即 回 歸 物 上 請 求 權 之 行 使, 以 適 度 並 避 免 過 度 保 護 真 正 權 利 人 因 為 民 法 第 1146 條 與 民 法 第 767 條 間 係 屬 個 別 獨 立 存 在 的 權 利, 故 其 時 效 亦 認 屬 於 自 由 競 合 故 而 本 案 C 於 繼 承 開 始 時 11 年 才 主 張 民 法 第 1146 條, 雖 已 罹 於 10 年 之 時 效 ; 惟 按 民 法 第 767 條 之 時 效 為 民 法 第 125 條 15 年,C 仍 然 得 對 D 主 張 民 法 第 767 條 物 上 請 求 權, 且 D 無 法 抗 辯 若 C 於 甲 死 亡 1 年年 後, 得 知 D 自 稱 為 C 繼 承 甲 之 遺 產, 但 並 未 追 究, 且 拋 棄 對 D 行 使 繼 承 回 復 請 求 權, 惟 1 年年 後 深 覺 不不 妥, 乃 對 D 請 求 返 還 所 繼 承 之 遺 產 標 的 物, 請 問 是 否 有 理 由? 繼 承 回 復 請 求 權 得 否 拋 棄? 民 法 上 繼 承 權 之 拋 棄 得 任 由 繼 承 人 自 由 為 之 ( 民 法 第 1174 條 ), 特 留 分 權 利 人 又 可 拋 棄 其 特 留 分 權, 故 繼 承 回 復 請 求 權 亦 准 其 拋 棄, 較 為 妥 當 繼 承 回 復 請 求 權 得 拋 棄 之 時 間? 拋 棄 繼 承 回 復 請 求 權, 必 須 先 有 權 利 之 存 在 為 前 提, 故 而 必 須 於 繼 承 開 始 時 或 後 才 有 繼 承 權, 始 有 拋 棄 之 可 能, 故 而 繼 承 開 始 前 不 可 能 拋 棄 繼 承 回 復 請 求 權, 合 先 敘 明 繼 承 權 拋 棄 與 繼 承 回 復 請 求 權 拋 棄 之 不 同 : 權 利 性 質 不 同 : 繼 承 權 為 身 分 權 之 一 種, 而 繼 承 回 復 請 求 權 乃 是 請 求 回 復 被 侵 害 遺 產 標 的 物 之 請 求 權 方 式 不 同 : 繼 承 權 之 拋 棄, 依 法 須 自 知 悉 得 為 繼 承 之 時 起 3 個 月 內 以 書 面 向 法 院 為 之 ; 而 繼 承 回 復 請 求 權 之 拋 棄, 不 須 向 法 院 為 之, 不 須 書 面, 亦 無 時 間 之 限 制 效 力 不 同 : 繼 承 權 拋 棄 後, 溯 及 繼 承 開 始 時 發 生 效 力 ( 民 法 第 1175 條 ); 拋 棄 繼 承 回 復 請 求 權, 不 失 為 繼 承 人 之 地 位, 被 繼 承 人 所 留 下 之 債 務 仍 應 由 拋 棄 權 人 繼 承

8 582 繼 承 回 復 請 求 權 之 拋 棄, 並 不 會 產 生 僭 稱 繼 承 人 取 得 繼 承 權 之 結 果, 蓋 繼 承 權 之 取 得 係 基 於 身 分 而 來, 僭 稱 繼 承 人 不 會 因 為 原 繼 承 權 人 之 繼 承 回 復 請 求 權 罹 於 消 滅 時 效 而 取 得, 亦 不 會 因 原 繼 承 權 人 拋 棄 繼 承 回 復 請 求 權 而 取 得 小 結 : 本 案 C 於 甲 死 亡 1 年 後 始 知 悉, 而 於 繼 承 開 始 後 拋 棄 繼 承 回 復 請 求 權, 由 上 可 知,C 有 權 利 拋 棄 繼 承 回 復 請 求 權, 且 其 拋 棄 時 點 係 於 繼 承 開 始 後, 已 有 繼 承 權 之 存 在, 故 C 得 拋 棄 之 而 其 拋 棄 之 效 力, 不 代 表 C 喪 失 其 繼 承 人 資 格, 喪 失 對 遺 產 之 所 有 權, 亦 不 表 示 D 取 得 繼 承 人 資 格, 取 得 對 遺 產 之 所 有 權, 蓋 繼 承 權 之 取 得 係 自 身 分 而 來 然 而 C 既 已 拋 棄 民 法 第 1146 條 之 權 利, 即 無 法 對 D 主 張 繼 承 回 復 請 求 權 惟 C 既 未 喪 失 繼 承 人 身 分, 亦 無 喪 失 對 遺 產 之 所 有 權, 則 C 仍 得 對 D 主 張 民 法 第 767 條 之 物 上 請 求 權 故 而 若 C 事 後 反 悔 欲 再 向 D 請 求 返 還,C 不 得 再 主 張 其 已 拋 棄 之 民 法 第 1146 條 之 繼 承 回 復 請 求 權, 若 主 張 應 屬 無 理 由 然 仍 得 行 使 民 法 第 767 條 之 物 上 請 求 權, 請 求 D 返 還 遺 產, 應 屬 有 理 由 建 議 由 於 呂 麗 慧 老 師, 本 身 為 林 秀 雄 老 師 的 學 生, 其 見 解 也 與 林 秀 雄 老 師 幾 乎 雷 同, 因 此 考 試 如 果 出 現 問 題, 若 呂 麗 慧 老 師 有 相 關 著 作 及 文 章 提 及, 當 然 以 呂 老 師 之 見 解 為 基 礎 ; 但 若 呂 老 師 並 無 相 關 著 作 及 文 章 提 及 此 類 問 題, 建 議 即 以 林 秀 雄 老 師 所 持 之 見 解 為 選 擇 但 本 題 重 點 在 於 爭 議 之 問 題 為 何, 故 而 仍 須 提 出 其 他 學 者 之 見 解, 最 後 再 採 取 學 生 自 己 採 取 林 秀 雄 老 師 見 解 即 可

9 高 雄 大 學 刑 法 583 刑 法 高 大 103 法 研 所 試 題 解 析 甲 乙 丙 組 試 題 1 甲 乙 丙 組 甲 竊 取 A 隨 身 財 物 得 手, 離 開 時 被 A 發 現, 因 A 大 喊 小 偷, 甲 於 是 匆 忙 快 跑 離 開 甲 才 從 A 身 旁 跑 開 20 多 公 尺, 見 義 勇 為 的 B 上 前 想 要 攔 住 甲 甲 為 避 免 被 抓, 於 是 用 力 往 B 臉 部 猛 擊 一 拳,B 扭 頭 一 閃, 該 拳 打 在 臉 部 左 側 眼 睛 和 耳 朵 之 間,B 隨 即 因 疼 痛 倒 地 不 起, 甲 則 順 利 脫 身 B 經 路 人 送 醫 診 治, 發 現 臉 部 拳 傷 竟 然 引 發 腦 部 血 管 瘤 出 血, 然 而 還 來 不 及 醫 治 即 因 腦 部 出 血 死 亡 醫 院 證 實, 該 血 管 瘤 除 非 事 前 經 由 專 業 檢 查, 否 則 無 法 發 現 試 問 : 甲 之 行 為 在 刑 法 上 應 如 何 評 價? 本 題 可 能 為 陳 子 平 老 師 出 題 本 題 主 要 在 考 準 強 盜 罪 及 過 失 預 見 可 能 性 之 問 題, 故 相 關 之 構 成 要 件 是 否 符 合, 必 須 明 確 說 出 甲 竊 取 A 的 財 物, 成 立 刑 法 第 320 條 竊 盜 罪 : 甲 竊 取 A 之 財 物, 破 壞 A 對 財 物 的 持 有, 建 立 自 己 對 財 物 的 持 有, 意 圖 為 自 己 不 法 之 所 有, 違 法 且 有 責, 成 立 刑 法 第 320 條 竊 盜 罪 甲 為 免 被 B 抓 而 打 B 之 行 為, 成 立 刑 法 第 329 條 準 強 盜 罪 : 甲 竊 取 A 財 物 之 行 為 後, 成 立 竊 盜 罪 之 身 分 犯 甲 才 剛 從 A 身 旁 跑 開 20 多 公 尺, 在 時 間 上 係 犯 罪 實 行 甫 結 束, 而 空 間 上 20 公 尺 仍 在 犯 罪 現 場 附 近, 故 而 時 空 具 有 密 接 性, 符 合 當 場 之 要 件 甲 客 觀 上 當 場 用 力 往 B 之 臉 部 猛 擊 一 拳, 打

10 584 在 B 臉 部 左 側 眼 睛 和 耳 朵 之 間, 此 對 B 身 體 施 以 暴 力 之 行 為, 造 成 B 因 疼 痛 倒 地 不 起, 已 構 成 釋 字 第 630 號 解 釋 難 以 抗 拒 的 情 況, 且 甲 主 觀 上 認 為 B 想 要 逮 捕 之, 具 有 脫 免 逮 捕 之 意 思, 且 目 前 學 說 及 實 務 均 認 為, 行 為 人 只 須 主 觀 上 認 為 被 害 人 為 想 像 的 物 之 持 有 人 或 保 護 持 有 之 第 三 人, 並 因 此 施 以 強 暴 脅 迫 行 為 即 屬 之, 至 於 被 害 人 是 否 確 為 被 竊 盜 或 搶 奪 之 人, 亦 非 所 問 故 甲 之 行 為 仍 成 立 刑 法 第 329 條 準 強 盜 罪 而 準 強 盜 罪 之 既 遂 及 未 遂 如 何 認 定, 學 說 上 有 基 礎 行 為 既 遂 說 強 制 目 的 達 成 說 取 得 財 物 說 強 制 行 為 既 遂 說 而 最 高 法 院 68 年 台 上 字 第 2772 號 判 例, 採 基 礎 行 為 既 遂 說, 即 以 竊 盜 或 搶 奪 行 為 是 否 既 遂 或 未 遂 來 決 定 本 案 甲 竊 取 A 之 財 物 已 既 遂, 故 而 甲 後 續 之 準 強 盜 罪 亦 屬 既 遂 B 因 為 甲 重 擊 臉 部 引 發 腦 部 血 管 瘤 出 血 而 死 亡, 可 能 構 成 刑 法 第 328 條 第 3 項 強 盜 致 死 罪 或 刑 法 第 276 條 過 失 致 死 罪 : 甲 客 觀 上 有 為 重 擊 B 臉 部 之 行 為, 卻 因 此 致 B 引 發 腦 部 血 管 瘤 出 血 而 死 亡 甲 主 觀 上 對 於 為 脫 免 逮 捕 而 重 擊 B 臉 部 之 行 為 具 主 觀 故 意, 然 而 甲 是 否 對 於 因 此 造 成 B 腦 出 血 死 亡 有 過 失, 則 應 視 甲 主 觀 上 對 於 此 死 亡 加 重 結 果 是 否 具 有 應 注 意 能 注 意 卻 不 注 意 之 過 失 情 況 而 定 所 謂 應 注 意, 係 指 依 照 一 般 人 客 觀 標 準, 對 於 該 行 為 所 致 的 加 重 結 果 具 有 預 見 可 能 性, 即 可 預 見 此 行 為 將 有 可 能 造 成 如 此 之 結 果 惟 醫 院 證 實, 該 血 管 瘤 除 非 事 前 經 由 專 業 檢 查, 否 則 無 法 發 現 ; 因 此 甲 依 照 一 般 人 客 觀 標 準 來 看 B 之 外 觀, 根 本 無 從 知 悉 B 得 了 腦 瘤, 亦 無 法 預 見 其 重 擊 B 臉 部 之 行 為 會 造 成 B 死 亡 結 果 之 可 能, 故 而 亦 無 迴 避 可 能 性, 因 此 可 知 甲 重 擊 B 致 死 的 加 重 行 為 部 分, 不 成 立 刑 法 第 328 條 第 3 項 之 加 重 強 盜 罪 因 為 甲 主 觀 上 並 不 具 有 過 失, 故 亦 不 成 立 刑 法 第 276 條 過 失 致 死 罪, 併 予 敘 明 競 合 : 綜 上, 甲 之 行 為 成 立 刑 法 第 320 條 之 竊 盜 罪 及 第 329 條 準 強 盜 罪, 法 條 競 合 直 接 論 以 刑 法 第 329 條 準 強 盜 罪 即 可, 不 成 立 第 328 條 強 盜 加 重 結 果 犯 及 第 276 條 之 過 失 致 死 罪 建 議 本 題 既 涉 及 甲 之 行 為 在 刑 法 上 評 價, 則 建 議 應 將 相 關 可 能 所 涉 及 之 罪 名 均 臚 列 出 來, 再 一 一 檢 視 是 否 成 立

11 高 雄 大 學 刑 法 585 試 題 2 甲 乙 丙 組 甲 與 A 發 生 爭 執, 氣 憤 下 動 手 打 A A 冷 靜 閃 躲, 甲 連 揮 數 拳 皆 落 空 在 旁 觀 看 的 路 人 乙, 忽 然 上 前 用 兩 手 抱 住 A, 並 對 甲 說 : 快 打 啊 甲 隨 即 揮 動 右 拳 打 A, 但 因 A 用 力 掙 扎 扭 動 而 移 動 位 置, 甲 再 度 揮 空 此 時 巡 邏 警 察 恰 巧 路 過, 將 甲 乙 兩 人 制 止 試 問 : 甲 乙 兩 人 在 刑 法 上 應 負 何 罪 責? 此 題 可 能 為 陳 子 平 老 師 出 題 本 題 之 考 點 不 是 非 常 明 確, 所 以 應 將 可 能 情 況 一 一 點 出, 再 視 是 否 成 立 甲 連 對 A 揮 數 拳 皆 落 空 之 行 為 : 可 能 構 成 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 安 罪 : 按 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 安 罪, 係 指 對 於 特 定 人 特 定 種 類 特 定 內 容 為 恐 嚇 之 行 為, 而 產 生 危 害 於 安 全 所 謂 恐 嚇 行 為, 係 對 將 來 的 惡 害 通 知 本 案 甲 對 於 特 定 人 A, 就 A 之 身 體, 以 揮 拳 表 示 隨 時 可 能 妨 害 A 之 惡 害 通 知, 且 此 恐 嚇 行 為 有 支 配 實 現 可 能 性, 也 造 成 A 畏 懼 之 意 志 自 由 的 侵 害, 故 可 認 應 成 立 刑 法 第 305 條 之 恐 嚇 危 安 罪 可 能 構 成 刑 法 第 277 條 傷 害 罪 : 行 為 人 主 觀 上 依 其 犯 罪 計 畫, 開 始 實 行 與 構 成 要 件 實 現 具 有 密 切 關 係 的 行 為, 甲 對 A 揮 拳, 應 可 認 為 若 實 現, 將 可 能 造 成 A 身 體 機 能 妨 害 的 結 果, 故 而 可 認 甲 已 經 著 手 為 傷 害 行 為 惟 按 刑 法 第 25 條 第 2 項, 未 遂 犯 之 處 罰, 以 有 特 別 規 定 者 為 限 故 而, 甲 揮 拳 之 行 為, 應 認 已 著 手 實 行 刑 法 第 277 條 傷 害 罪 之 行 為, 惟 數 度 落 空, 故 而 並 未 造 成 A 身 體 機 能 妨 害 之 結 果, 應 屬 傷 害 未 遂 然 按 刑 法 第 277 條 並 未 規 定 未 遂 犯, 故 而 甲 對 A 揮 拳 落 空 之 行 為, 並 未 構 成 傷 害 罪 小 結 : 甲 揮 拳 落 空 之 行 為, 構 成 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 安 罪 乙 抱 住 A, 甲 揮 拳 而 落 空 之 行 為 : 乙 抱 住 A, 係 為 了 讓 甲 可 以 傷 害 A 而 為 之, 乙 之 行 為 究 竟 屬 於 共 同 正 犯 抑 或 幫

12 586 助 犯 實 有 疑 義, 如 何 區 分 共 同 正 犯 與 幫 助 犯 : 目 前 實 務 採 主 客 觀 擇 一 標 準 說 (25 年 台 上 字 第 2253 號 判 例 ), 即 視 乙 主 觀 上 係 為 自 己 或 為 他 人 犯 罪 之 意 思, 行 為 係 為 構 成 要 件 行 為 或 構 成 要 件 外 之 行 為 而 定 僅 在 於 主 觀 上 為 他 人 犯 罪 及 為 構 成 要 件 外 之 行 為 才 屬 幫 助 犯, 其 他 均 為 共 同 正 犯 而 目 前 學 說 則 是 採 取 該 行 為 人 對 於 此 犯 罪 所 扮 演 之 角 色 地 位 輕 重 去 決 定 若 是 幫 助 犯, 則 僅 是 提 供 犯 罪 協 力, 屬 於 可 有 可 無 之 人 物 若 是 共 同 正 犯, 則 有 意 思 聯 絡 行 為 分 擔, 屬 於 功 能 上 不 可 或 缺 的 人 物 可 能 構 成 刑 法 第 302 條 私 行 拘 禁 罪 : 學 說 認 為 甲 要 打 A, 若 沒 有 乙 的 幫 助 是 無 法 成 功, 故 而 二 人 行 為 分 擔, 且 乙 告 訴 甲 為 傷 害 行 為 時, 二 人 已 有 犯 意 聯 絡, 故 而 二 人 之 行 為 須 一 起 承 擔, 乙 抱 住 A 之 行 為, 已 造 成 A 的 行 動 自 由 被 剝 奪, 甲 乙 有 犯 意 聯 絡, 甲 乙 共 同 成 立 第 302 條 私 行 拘 禁 罪 可 能 構 成 刑 法 第 304 條 強 制 罪 : 乙 抱 住 A 之 行 為, 就 學 說 而 言, 並 未 違 反 其 任 何 意 思 決 定 自 由, 不 成 立 第 304 條 強 制 罪 惟 實 務 認 為, 刑 法 第 302 條 與 第 304 條 均 係 妨 害 他 人 自 由 法 益, 其 差 別 在 於 妨 害 時 間 的 長 短, 短 時 間 應 屬 於 第 304 條 強 制 罪, 長 時 間 應 屬 第 302 條 強 行 拘 禁 罪 本 文 認 為 按 照 條 文 之 文 義 解 釋 以 觀, 採 取 學 說 較 為 合 理, 故 而 認 為 甲 乙 之 行 為 不 成 立 第 304 條 強 制 罪 可 能 構 成 刑 法 第 277 條 傷 害 罪 : 惟 按 照 第 25 條 第 2 項, 未 遂 犯 須 明 文 規 定 本 案 甲 對 A 既 揮 拳 落 空, 應 認 為 不 成 立 第 277 條 傷 害 罪 可 能 構 成 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 安 罪 : 甲 揮 拳 落 空 之 行 為, 仍 屬 於 恐 嚇 行 為, 造 成 A 的 恐 懼, 甲 乙 為 共 同 正 犯, 共 同 成 立 第 305 條 小 結 : 甲 乙 行 為 分 擔 意 思 聯 絡, 彼 此 互 為 補 充, 應 為 共 同 正 犯 ( 刑 法 第 28 條 ) 乙 抱 住 A, 甲 揮 拳 落 空 之 行 為, 共 同 成 立 第 302 條 私 行 拘 禁 罪 及 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 安 罪

13 高 雄 大 學 刑 法 587 建 議 陳 子 平 老 師 出 題, 有 時 考 點 並 不 是 如 此 明 確 因 此 建 議 必 須 從 題 目 中 仔 細 推 論, 可 能 涉 及 的 罪 是 什 麼, 勿 慌 勿 忙 可 以 考 驗 學 生 對 刑 法 分 則 各 罪 之 構 成 要 件 是 否 熟 悉, 因 此 建 議 學 生 須 將 刑 法 分 則 所 有 之 罪 名 均 背 誦 起 來, 遇 到 此 種 考 點 不 明 之 題 目 時, 必 須 一 一 檢 視 可 能 所 涉 之 罪, 才 可 以 拿 到 高 分 試 題 3 甲 乙 丙 組 國 中 老 師 甲 於 某 日 放 學 後, 看 見 上 其 課 的 學 生 A 女 (15 歲 ) 單 獨 在 教 室 裡, 於 是 在 藉 口 關 懷 時, 用 手 撫 摸 A 的 胸 部, 並 用 手 指 摳 A 的 陰 道 A 心 理 雖 然 極 不 願 意, 但 是 想 到 甲 是 她 的 任 課 老 師, 只 好 任 由 甲 繼 續 其 行 為 當 時, 該 國 中 的 訓 導 主 任 乙 以 及 其 他 班 級 的 任 課 老 師 丙 先 後 經 過 該 教 室, 兩 人 雖 然 都 看 見 甲 正 對 A 為 該 行 為, 然 兩 人 卻 都 因 為 不 希 望 得 罪 同 事 而 迅 速 離 去 其 後, 甲 以 同 樣 的 方 式 對 A 做 了 5 次 相 同 行 為, 且 每 次 做 完 後 都 告 訴 A 說 : 即 便 A 將 事 情 說 出 去, 以 他 在 學 校 的 人 際 關 係, 也 不 會 有 事, 但 是, 他 卻 會 讓 A 無 法 見 人 A 因 此 不 敢 告 訴 家 人, 最 終 無 法 承 受 心 中 痛 苦 而 自 殺 試 問 : 甲 乙 丙 的 行 為 各 應 如 何 論 處? 本 題 可 能 是 謝 開 平 老 師 出 題 本 題 重 點 在 於 強 制 猥 褻 罪, 且 強 制 猥 褻 罪 之 相 關 規 定 多, 本 題 究 竟 屬 於 何 種, 考 驗 學 生 對 於 強 制 猥 褻 罪 各 罪 之 比 較 及 差 異 是 否 了 解 甲 用 手 撫 摸 A 的 胸 部, 並 用 手 指 摳 A 的 陰 道 之 行 為 : 可 能 構 成 刑 法 第 228 條 利 用 權 勢 猥 褻 罪 : 按 刑 法 第 10 條 第 5 項 第 2 款, 所 謂 性 交 係 指 非 基 於 正 當 目 的 所 為 以 性 器 以 外 之 其 他 身 體 部 位 或 器 物 進 入 他 人 之 性 器 肛 門 或 使 之 接 合 之 行 為 用 手 撫 摸 A 的 胸 部, 並 用 手 指 摳 A 的 陰 道, 未 達 接 合 的 程 度, 故 而 並 非 性 交 之 行 為, 合 先 敘 明 而 此 行 為 是 否 屬 於 猥 褻 行 為, 所 謂 猥 褻 係 指 行 為 人 客 觀 上 有 性 自 主 侵 害 之 行 為, 主 觀 上 有 滿 足 性 慾 之 傾 向 及 故 意, 另 外 實 務 尚 認 為 須 有 身 體 之 接 觸 本 案

14 588 甲 用 手 撫 摸 A 的 胸 部, 並 用 手 指 摳 A 的 陰 道, 已 是 侵 害 A 的 性 自 主, 主 觀 上 並 有 滿 足 自 己 性 慾 之 傾 向 及 故 意, 且 有 身 體 之 接 觸, 故 而 可 認 定 甲 對 A 有 猥 褻 之 行 為 另 外 甲 是 A 的 老 師, 甲 與 A 有 教 育 關 係,A 屬 於 受 甲 監 督 扶 助 照 護 之 人, 因 此 甲 為 此 行行 為 時,A 心 理 雖 然 極 不 願 意, 但 是 想 到 甲 是 她 的 任 課 老 師, 只 好 任 由 甲 繼 續 其 行行 為 因 此 甲 利利 用 此 權 勢, 使 A 因 為 利 害 關 係 而 屈 從 甲 對 其 為 猥 褻 行 為, 故 應 認 甲 成 立 刑 法 第 228 條 利 用 權 勢 猥 褻 罪 可 能 構 成 刑 法 第 224 條 強 制 猥 褻 罪 : 按 刑 法 第 224 條 強 制 猥 褻 罪, 係 指 違 反 他 人 意 願 而 為 猥 褻 之 行 為, 然 而 甲 在 為 此 猥 褻 之 行 為 時,A 因 為 與 甲 之 間 有 教 育 關 係, 基 於 此 利 害 關 係 權 勢 而 勉 強 同 意, 故 而 甲 之 猥 褻 行 為 並 未 違 反 A 之 意 願, 故 不 成 立 第 224 條 強 制 猥 褻 罪 可 能 構 成 刑 法 第 227 條 與 幼 童 猥 褻 罪 : 按 刑 法 第 227 條 第 4 項 之 準 強 制 猥 褻 罪, 係 指 對 於 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 男 女 為 猥 褻 行 為 者 本 條 係 為 保 護 幼 年 人 的 人 格 健 全 成 長, 故 而 該 幼 年 男 女 縱 使 同 意 亦 應 處 罰 本 案 A 年 齡 15 歲, 符 合 本 條 被 害 人 之 年 齡, 而 A 因 為 權 勢 而 勉 強 同 意 甲 對 其 為 猥 褻 之 行 為, 甲 之 行 為 並 構 成 第 227 條 之 罪 小 結 : 甲 利 用 權 勢 而 對 A 為 猥 褻 行 為, 構 成 刑 法 第 227 條 與 幼 童 猥 褻 罪 亦 構 成 第 228 條 利 用 權 勢 猥 褻 罪 不 成 立 第 224 條 強 制 猥 褻 罪 而 第 227 條 與 第 228 條, 應 認 第 227 條 為 特 別 規 定, 因 第 227 條 係 特 別 為 了 保 護 未 滿 14 歲 及 16 歲 男 女 之 規 定, 因 此 行 為 人 甲 雖 同 時 構 成 第 227 條 及 第 228 條, 應 認 第 228 條 應 被 第 227 條 所 吸 收 為 妥 甲 對 A 所 為 之 行 為, 成 立 第 227 條 與 幼 童 猥 褻 罪 而 甲 對 A 一 共 實 行 了 5 次 的 猥 褻 行 為, 每 次 都 獨 立 的 造 成 對 A 性 自 主 侵 害 之 結 果, 故 而 應 認 甲 共 成 立 了 5 個 第 227 條 與 幼 童 猥 褻 罪, 按 刑 法 第 50 條 數 罪 併 罰 甲 對 A 每 次 做 完 後 都 告 訴 A 說 : 即 便 A 將 事 情 說 出 去, 以 他 在 學 校 的 人 際 關 係, 也 不不 會 有 事, 但 是, 他 卻 會 讓 A 無 法 見 人,A 因 此 不不 敢 告 訴 家 人 之 行 為 : 可 能 構 成 刑 法 第 224 條 強 制 猥 褻 罪 : 甲 對 A 為 將 來 惡 害 之 通 知, 係 屬 恐 嚇 之 行 為, 惟 甲 在 為 猥 褻 行 為 之 時, 並 未 為 此 恐 嚇 行 為, 表 示 A 並 非 因 此 恐 嚇 行 為 違 反 其 意 願 而 讓 甲 為 猥 褻 行 為 因 此, 甲 先 前 之 猥 褻 行 為, 係 經 過 A 勉 強 同 意 之 利 害 屈 從, 成 立 第 228 條 利 用

15 高 雄 大 學 刑 法 589 權 勢 猥 褻 罪 並 不 構 成 刑 法 第 224 條 強 制 猥 褻 罪 可 能 構 成 刑 法 第 335 條 恐 嚇 危 安 罪 : 甲 於 猥 褻 行 為 結 束 後 才 對 A 所 為 之 恐 嚇 行 為, 甲 對 A 表 示 A 說 出 去 將 會 讓 A 以 後 無 法 見 人, 此 係 對 A 之 名 譽 為 將 來 之 惡 害 通 知, 且 此 係 甲 有 實 現 支 配 可 能 的 情 況, 造 成 A 恐 懼 而 不 敢 說 出 去 之 結 果, 侵 害 A 免 於 恐 懼 之 自 由 甲 成 立 刑 法 第 305 條 之 恐 嚇 危 安 罪 小 結 : 甲 恐 嚇 A 不 准 說 出 去 之 行 為, 構 成 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 安 罪 而 甲 每 次 猥 褻 完 均 會 恐 嚇 A, 一 共 恐 嚇 A 5 次, 蓋 每 次 的 恐 嚇 行 為 均 會 造 成 A 另 一 次 的 恐 懼, 故 而 有 5 次 行 為, 且 每 次 恐 嚇 的 內 容 都 是 針 對 該 次 猥 褻 行 為 所 為 之 恐 嚇, 一 共 成 立 5 個 恐 嚇 危 安 罪, 按 刑 法 第 50 條 數 罪 併 罰 A 因 此 不不 敢 告 訴 家 人, 最 終 無 法 承 受 心 中 痛 苦 而 自 殺 : 可 能 構 成 刑 法 第 226 條 之 加 重 結 果 犯 : 按 刑 法 第 226 條 第 2 項, 因 犯 刑 法 第 221 條 第 222 條 第 224 條 第 224 條 之 1 第 225 條, 因 而 致 被 害 人 羞 忿 自 殺, 此 為 強 制 性 交 罪 及 強 制 猥 褻 罪 之 加 重 結 果 犯 惟 本 案 由 於 A 係 因 第 228 條 利 害 權 衡 而 屈 從, 故 而 並 無 第 226 條 之 適 用 依 目 前 法 條 以 觀, 縱 甲 之 猥 褻 行 為 造 成 A 羞 忿 自 殺, 但 由 於 第 228 條 並 無 適 用 第 226 條, 故 就 目 前 現 行 條 文, 甲 無 須 就 A 因 此 而 自 殺 之 行 為 負 加 重 結 果 之 罪 責 批 評 : 然 有 認 為, 不 論 是 第 227 條 與 幼 童 性 交 猥 褻 罪 或 第 228 條 利 用 權 勢 性 交 猥 褻 罪, 雖 然 被 害 人 有 同 意, 然 不 代 表 其 同 意 都 是 在 欣 然 同 意 的 情 況 下 答 應, 如 第 228 條 之 情 況, 被 害 人 是 因 為 利 害 關 係 而 屈 從, 亦 有 可 能 因 此 產 生 羞 忿 自 殺 之 可 能, 故 而 應 認 第 227 條 及 第 228 條 均 應 有 類 似 第 226 條 之 加 重 結 果 犯 之 適 用 為 當, 併 與 敘 明 建 議 本 題 重 點 在 於 強 制 猥 褻 罪 相 關 罪 名 之 差 別, 故 而 建 議 將 可 能 相 關 所 涉 之 猥 褻 罪 點 出, 並 說 明 本 題 最 後 應 符 合 何 種 強 制 猥 褻 罪, 並 說 明 不 適 用 其 他 強 制 猥 褻 罪 之 原 因 為 何, 並 區 分 各 種 強 制 猥 褻 罪 之 間 的 差 異 與 區 別, 才 是 本 題 主 要 著 重 之 點 而 謝 開 平 老 師 注 重 活 用 法 條, 因 此 必 須 靈 活 將 本 罪 之 相 關 條 文 做 明 確 區 隔, 表 示 學 生 對 此 罪 之 了 解 ; 另 外 老 師 並 無 特 殊 見 解, 採 取 學 者 一 般 通 說 即 可

16 590 刑 事 訴 訟 法 高 大 103 法 研 所 試 題 解 析 乙 組 試 題 1 乙 組 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1: Ⅰ 訊 問 被 告, 應 全 程 連 續 錄 音 ; 必 要 時, 並 應 全 程 連 續 錄 影 但 有 急 迫 情 況 且 經 記 明 筆 錄 者, 不 在 此 限 Ⅱ 筆 錄 內 所 載 之 被 告 陳 述 與 錄 音 或 錄 影 之 內 容 不 符 者, 除 有 前 項 但 書 情 形 外, 其 不 符 之 部 分, 不 得 作 為 證 據 這 裡 的 急 迫 情 況 係 何 所 指? 又, 偵 訊 筆 錄 漏 記 錄 音 內 容 的 情 形, 第 2 項 是 否 可 以 適 用? 本 題 可 能 為 吳 俊 毅 老 師 出 題 本 題 考 點 在 於 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1, 訊 問 被 告 原 則 本 須 錄 音 錄 影 之 例 外 情 況, 急 迫 情 形 為 何, 因 此 必 須 點 出 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1 須 錄 音 錄 影 之 目 的 為 何, 得 例 外 之 情 況 又 為 何 ; 而 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1 僅 明 文 若 錄 音 錄 影 與 筆 錄 內 容 不 符, 該 筆 錄 之 證 據 能 力 為 何, 而 未 僅 就 僅 有 錄 音 錄 影 卻 未 做 筆 錄 之 情 況 下, 該 錄 音 錄 影 之 證 據 能 力 為 何, 第 2 項 得 否 適 用 之 問 題 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1 第 1 項 之 急 迫 情 況 係 何 所 指 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1 規 定, 訊 問 被 告 應 全 程 錄 音 或 錄 影, 本 條 之 目 的 係 為 了 於 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 之 訊 問 筆 錄 之 訴 訟 程 序 中, 時 有 被 告 表 示 非 其 真 意, 或 遭 受 刑 求, 故 而 為 建 立 訊 問 被 告 筆 錄 時 程 序 之 合 法 正 當, 且 可 擔 保 犯 罪 嫌 疑 人 在 訊 問 時 之 陳 述 係 出 於 自 由 意 思 以 及 擔 保 筆 錄 所 載 內 容 與 其 陳 述 相 符, 所 以 訊 問 過 程 應 全 程 錄 音 或 錄 影, 並 應 於 一 定 時 間 內 妥 為 保 存, 偵 查 機 關 如 認 為 有 必 要 時 即 可 調 取 勘 驗, 以 期 發 現 真 實, 並 確 保 自 白 任 意 性

17 高 雄 大 學 刑 事 訴 訟 法 591 然 而 在 急 迫 情 況 下, 得 例 外 不 須 錄 音 錄 影 惟 此 急 迫 狀 況 為 何, 得 以 不 錄 音 錄 影 卻 仍 可 保 有 以 上 之 目 的 目 前 有 認 為, 必 須 限 於 訊 問 時 有 明 顯 立 即 的 侵 害, 且 有 立 即 實 施 偵 訊 之 必 要, 但 無 影 音 設 備 時, 此 係 指 於 急 迫 之 情 況 下, 而 有 立 即 偵 訊 必 要, 但 當 時 卻 無 影 音 設 備 時, 則 可 例 外 不 須 錄 音 錄 影, 但 必 須 將 此 情 況 記 明 於 筆 錄 中, 始 可 免 除 錄 音 錄 影 之 規 定 偵 訊 筆 錄 漏 記 錄 音 內 容 的 情 形, 第 2 項 是 否 可 以 適 用? 按 刑 事 訴 訟 法 第 100 條 之 1 第 2 項 之 規 定, 該 情 形 係 於 有 筆 錄 且 有 錄 音 錄 影, 但 錄 音 錄 影 內 容 與 筆 錄 之 內 容 不 符, 除 有 急 迫 情 形 者 外, 其 不 符 之 部 分, 不 得 作 為 證 據 亦 即 不 符 之 部 分, 無 證 據 能 力 另 外 有 爭 議 的 是, 有 筆 錄 但 無 錄 音 錄 影, 該 筆 錄 之 證 據 能 力 為 何 : 有 認 為 採 不 利 推 定 說 : 即 推 定 該 筆 錄 無 證 據 能 力, 除 非 有 反 證 可 推 翻 亦 有 認 為 類 推 該 條 第 2 項 : 認 為 應 無 證 據 能 力 有 認 為 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4: 審 酌 人 權 保 障 與 公 共 利 益 之 均 衡 維 護 實 務 多 認 為 : 應 採 用 自 白 任 意 性 與 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 之 權 衡 說 去 考 量 然 若 係 無 筆 錄 但 有 錄 音 錄 影 之 情 況, 可 否 適 用 第 2 項 : 有 認 為, 應 適 用 第 2 項 : 則 無 筆 錄 但 有 錄 音 錄 影, 二 者 完 全 不 相 符, 故 而 該 錄 音 錄 影 不 得 為 證 據 然 有 認 為, 該 第 2 項 僅 適 用 於 有 筆 錄 且 有 錄 音 錄 影 之 情 況 下, 才 會 有 二 者 不 相 符 之 部 分 無 證 據 能 力 之 適 用 於 無 筆 錄 但 有 錄 音 錄 影 之 情 況 下, 應 不 適 用 學 生 認 為, 若 無 筆 錄 卻 有 錄 音 錄 影, 若 採 取 前 說 適 用 第 2 項, 而 致 該 錄 音 錄 影 之 證 據 完 全 無 法 適 用, 似 嫌 速 斷 蓋 錄 音 錄 影 設 備 之 機 械 作 用, 係 客 觀 忠 實 保 存 訊 問 過 程 之 記 錄, 故 而 此 與 筆 錄 未 必 能 真 正 確 保 犯 罪 嫌 疑 人 於 訊 問 時 之 自 白 任 意 性 實 有 不 同, 故 而 學 生 認 為, 縱 無 筆 錄, 但 訊 問 過 程 有 錄 音 錄 影, 則 該 錄 音 錄 影 應 有 證 據 能 力, 而 不 應 適 用 第 2 項 排 除 該 錄 音 錄 影 之 證 據 能 力 為 妥

18 592 建 議 本 題 屬 於 較 為 偏 門 的 題 目, 平 常 考 生 不 太 會 注 意 到 此 塊 故 建 議 考 試 時, 亦 必 須 就 例 外 情 況 加 以 理 解, 才 可 防 止 遇 到 此 類 題 目 不 知 如 何 下 筆 之 窘 境 試 題 2 乙 組 在 自 訴 程 序, 法 院 在 自 訴 代 理 人 缺 席 之 下 作 成 判 決 ; 請 問, 被 告 可 否 據 此 對 最 高 法 院 提 起 上 訴? 本 題 考 點 在 於 法 院 在 自 訴 代 理 人 缺 席 之 下 作 成 判 決, 被 告 可 否 據 此 對 最 高 法 院 提 起 上 訴 首 先 第 一 個 問 題, 須 先 針 對 是 否 可 上 訴 最 高 法 院, 即 上 訴 最 高 法 院 有 什 麼 要 件 及 限 制 第 二 個 問 題, 自 訴 代 理 人 是 否 每 一 審 均 須 出 現, 未 出 現 之 後 果 為 何, 是 否 因 此 符 合 可 以 上 訴 第 三 審 之 情 況 故 必 須 先 將 兩 個 問 題 釐 出 結 果, 再 予 以 配 合, 才 得 以 知 道 答 案 為 何 自 訴 程 序 是 否 須 有 自 訴 代 理 人, 是 否 應 強 制 委 任 律 師 : 第 一 審 - 須 有 自 訴 代 理 人, 應 強 制 委 任 律 師 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 319 條 第 2 項, 自 訴 之 提 起, 應 委 任 律 師 提 起 自 訴 後, 於 自 訴 程 序, 按 刑 事 訴 訟 法 第 37 條 及 第 327 條 可 知, 自 訴 代 理 人 須 到 場 且 審 判 時 之 本 為 檢 察 官 得 為 之 訴 訟 行 為, 按 第 329 條 第 1 項, 於 自 訴 程 序 時 須 由 訴 訟 代 理 人 為 之 而 若 在 第 一 審 自 訴 程 序 中, 自 訴 代 理 人 缺 席, 按 刑 事 訴 訟 法 第 331 條, 如 經 合 法 通 知 無 正 當 理 由 不 到 庭, 應 再 行 通 知, 並 告 知 自 訴 人 自 訴 代 理 人 無 正 當 理 由 仍 不 到 庭 者, 應 諭 知 不 受 理 判 決 第 二 審 : 自 訴 人 上 訴 - 應 委 任 律 師 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 364 條 準 用 第 一 審 程 序, 故 可 知 亦 應 委 任 律 師 若 違 反 而 無 自 訴 代 理 人, 按 第 367 條 應 判 決 駁 回 該 上 訴 被 告 上 訴 - 應 委 任 律 師 :

19 高 雄 大 學 刑 事 訴 訟 法 593 此 素 有 爭 議, 目 前 實 務 94 年 度 第 6 次 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 認 為, 第 二 審 仍 為 事 實 審, 須 為 訴 訟 行 為, 因 此 自 訴 人 有 忍 受 義 務, 故 而 仍 須 強 制 委 任 律 師 惟 有 認 為, 基 於 上 訴 權 獨 立 行 使, 及 被 告 上 訴 利 益, 自 訴 人 律 師 費 負 擔 等 原 因, 應 認 為 若 係 被 告 上 訴, 自 訴 人 應 毋 庸 委 任 律 師, 此 論 點 亦 有 見 地, 實 值 參 考 第 三 審 : 自 訴 人 上 訴 - 應 委 任 律 師 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 387 條 準 用 第 一 審 程 序, 故 第 三 審 自 訴 人 上 訴 亦 應 委 任 律 師 若 違 反 則 按 第 395 條, 應 判 決 駁 回 該 上 訴 被 告 上 訴 - 無 須 委 任 律 師 : 蓋 第 三 審 係 法 律 審, 且 不 須 經 言 詞 辯 論, 且 既 係 被 告 上 訴 則 無 自 訴 人 濫 訴 之 問 題, 故 而 自 訴 人 毋 庸 委 任 律 師 在 自 訴 程 序, 法 院 在 自 訴 代 理 人 缺 席 之 下 作 成 判 決, 被 告 可 否 據 此 對 最 高 法 院 提 起 上 訴? 提 起 第 三 審 上 訴 程 序 之 前 提 : 須 為 最 高 法 院 之 判 決 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 375 條, 須 不 服 高 等 法 院 之 第 二 審 或 第 一 審 判 決 而 上 訴 者, 應 向 最 高 法 院 為 之 非 刑 事 訴 訟 法 第 376 條 之 輕 微 案 件 上 訴 第 三 審 之 理 由 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 377 條, 須 判 決 違 背 法 令 綜 上, 在 自 訴 程 序, 法 院 在 自 訴 代 理 人 缺 席 之 下 作 成 判 決, 被 告 可 否 據 此 對 最 高 法 院 提 起 上 訴 : 限 於 高 等 法 院 之 判 決 : 故 而 違 反 第 一 審 應 委 任 律 師 之 情 況 而 做 出 之 判 決, 非 上 訴 最 高 法 院, 而 係 上 訴 至 高 等 法 院 即 可 須 限 於 有 判 決 違 背 法 令 之 情 況 下 : 故 而 限 於 有 強 制 律 師 代 理, 自 訴 代 理 人 卻 缺 席 之 情 況, 始 有 判 決 違 背 法 令 故 於 第 二 審, 自 訴 人 上 訴 之 情 況 下, 應 強 制 委 任 自 訴 代 理 人 ; 而 於 被 告 上 訴 之 情 況, 就 實 務 而 言, 按 94 年 度 第 6 次 及 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 亦 強 制 自 訴 人 應 委 任 自 訴 代 理 人, 故 而 若 自 訴 代 理 人 缺 席, 第 二 審 法 院 應 按 刑 事 訴 訟

20 594 法 第 367 條 判 決 駁 回, 但 第 二 審 法 院 未 為 之 而 下 判 決, 此 則 屬 於 判 決 違 背 法 令, 應 屬 可 上 訴 第 三 審 之 情 況 而 第 三 審 於 自 訴 人 上 訴 時 亦 應 強 制 委 任 自 訴 代 理 人, 而 於 被 告 上 訴 時 則 無 須 委 任 自 訴 代 理 人 應 到 場 而 未 到 場, 第 三 審 法 院 按 刑 事 訴 訟 法 第 395 條 本 應 判 決 駁 回, 但 卻 仍 下 判 決 且 確 定 此 應 屬 於 非 常 上 訴 之 問 題, 亦 非 第 三 審 上 訴 小 結 : 在 自 訴 程 序, 法 院 在 自 訴 代 理 人 缺 席 之 下 作 成 判 決, 被 告 可 據 此 對 最 高 法 院 提 起 上 訴 之 情 況, 僅 限 於 第 二 審 法 院 之 自 訴 人 上 訴 或 被 告 上 訴 時, 自 訴 人 未 委 任 自 訴 代 理 人 或 自 訴 代 理 人 缺 席, 法 院 本 應 判 決 駁 回 而 未 為 之 並 下 判 決, 此 按 刑 事 訴 訟 法 第 條 可 知, 應 屬 可 上 訴 最 高 法 院 之 情 況 其 他 情 形 均 屬 不 得 上 訴 最 高 法 院, 併 予 敘 明 建 議 本 題 題 目 雖 然 很 少, 但 是 卻 必 須 自 己 先 提 出 問 題, 並 加 以 串 連 才 可 以 得 出 答 案 萬 一 考 生 無 法 自 己 先 提 出 問 題, 一 步 一 步 解 開, 很 容 易 不 懂 其 本 題 是 想 問 什 麼 故 培 養 問 題 意 識, 是 考 生 平 常 須 訓 練 的 部 分 試 題 3 乙 組 某 財 團 未 經 合 法 環 評 即 打 算 在 海 岸 興 建 飯 店, 當 地 居 民 們 為 了 保 護 家 鄉 環 境, 組 成 自 救 會 進 行 抗 爭 某 天, 自 救 會 得 知 飯 店 即 將 動 工, 共 有 20 餘 個 自 救 會 成 員 手 勾 手 靜 坐 在 工 地 入 口 處, 高 舉 白 布 條 抗 議, 導 致 水 泥 車 混 凝 土 車 等 司 機 無 法 駛 入 工 地 工 地 負 責 人 報 警 前 來 處 理 警 員 抵 達 現 場 後, 勸 說 自 己 也 都 熟 識 的 自 救 會 成 員 離 開 無 效, 便 當 場 以 強 制 罪 現 行 犯 逮 捕 靜 坐 抗 議 的 所 有 人 試 問, 警 員 的 逮 捕 行 為 是 否 合 法? 本 題 可 能 為 張 麗 卿 老 師 出 題 本 案 問 題 在 於 警 員 的 逮 捕 行 為 是 否 合 法, 因 此 必 須 就 警 員 逮 捕 行 為 可 能 涉 及 之 罪 名 一 一 點 出, 並 就 其 構 成 要 件 及 違 法 性 是 否 符 合 去 做 檢 視, 其 中 重 點 在 於 是 否 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 88 條 對 於 現 行 犯 逮 捕 合 法 與 否

21 高 雄 大 學 刑 事 訴 訟 法 595 警 察 對 人 民 之 逮 捕 行 為, 先 不 論 人 民 靜 坐 抗 議 之 行 為 是 否 違 法, 但 警 察 對 人 民 之 逮 捕 行 為, 可 能 侵 害 人 民 之 自 由 身 體 等 法 益 因 此, 警 察 之 逮 捕 行 為 可 能 涉 及 以 下 之 罪 : 刑 法 第 302 條 強 行 拘 禁 罪 第 304 條 強 制 罪 及 第 277 條 傷 害 罪 構 成 要 件 該 當 性 : 刑 法 第 302 條 強 行 拘 禁 罪 : 按 刑 法 第 302 條, 警 察 客 觀 上 對 人 民 以 不 法 腕 力 將 其 逮 捕 關 入 看 守 所, 人 民 無 法 自 由 進 出 活 動, 因 而 侵 害 人 民 之 身 體 自 由, 主 觀 上 警 察 有 故 意 可 能 構 成 第 302 條 強 行 拘 禁 罪 刑 法 第 304 條 強 制 罪 : 警 察 客 觀 上 對 人 民 以 不 法 腕 力, 妨 害 人 民 對 於 自 身 權 益 遭 受 迫 害 而 欲 發 表 言 論 及 態 度 之 自 由, 妨 害 他 人 行 使 權 利, 因 而 造 成 他 人 意 思 無 法 自 由 的 表 達, 意 思 自 由 遭 受 侵 害 ; 警 察 主 觀 上 有 故 意 可 能 構 成 第 304 條 強 制 罪 刑 法 第 277 條 傷 害 罪 或 第 278 條 重 傷 罪 : 警 察 在 對 人 民 做 逮 捕 之 行 為 時, 人 民 均 會 反 抗, 若 警 察 強 行 逮 捕, 則 常 常 導 致 人 民 受 傷, 若 該 強 制 逮 捕 之 行 為, 造 成 人 民 身 體 機 能 之 妨 害, 警 察 主 觀 上 有 傷 害 故 意 可 能 構 成 第 277 條 傷 害 罪 另 外, 若 於 逮 捕 過 程 中 使 人 民 因 此 受 到 重 傷, 造 成 重 傷 之 結 果, 亦 可 能 成 立 第 278 條 重 傷 罪 刑 法 第 134 條 加 重 其 刑 : 公 務 員 犯 非 純 粹 瀆 職 罪, 按 刑 法 第 134 條, 尚 有 加 重 其 刑 至 二 分 之 一 的 問 題 違 法 性 - 刑 法 第 21 條 依 法 令 之 行 為 阻 卻 違 法 : 本 案 警 察 逮 捕 之 依 據 係 按 刑 事 訴 訟 法 第 88 條 第 2 項 : 犯 罪 在 實 施 中 或 實 施 後 即 時 發 覺 者, 為 現 行 犯 以 及 同 條 第 1 項 : 現 行 犯, 不 問 何 人 得 逕 行 逮 捕 之 對 靜 坐 抗 議 之 人 為 逮 捕 之 行 為 警 察 得 否 據 此 刑 事 訴 訟 法 第 88 條, 主 張 此 逮 捕 行 為 係 所 謂 依 法 令 之 行 為 而 阻 卻 違 法, 分 述 如 下 : 保 護 法 益 : 公 共 利 益 之 保 護 以 及 緊 急 狀 況 之 權 利 保 障 程 序 性 及 實 體 性 的 規 範 :

22 596 關 於 員 警 能 否 基 於 刑 法 第 21 條 的 依 法 令 之 行 為 而 阻 卻 違 法, 首 應 注 意 : 當 國 家 機 關 為 達 成 公 益 而 執 行 侵 害 人 民 利 益 的 行 為 時, 因 為 國 家 機 關 是 整 個 社 會 中, 唯 一 可 以 在 法 律 授 權 範 圍 內 實 施 強 制 力 以 執 行 公 權 力 者, 自 應 切 實 遵 守 程 序 性 及 實 體 性 的 規 範, 否 則 不 能 阻 卻 違 法 出 示 證 件 義 務 之 違 反 問 題 : 按 警 察 職 權 行 使 法 第 4 條 第 1 2 項 的 規 定, 警 察 必 須 出 示 證 件, 穿 著 制 服, 並 告 知 受 侵 害 的 人 民 其 事 由, 這 是 警 察 執 行 勤 務 的 程 序 規 範 本 案 警 察 僅 勸 說 自 己 熟 識 的 自 救 會 成 員 離離 開, 惟 並 未 告 知 全 部 抗 議 民 眾 使 人 民 無 從 得 知 其 受 逮 捕 之 事 由 為 何, 此 有 嚴 重 違 反 該 法 之 程 序 規 範 比 例 原 則 之 違 反 問 題 : 按 警 察 職 權 行 使 法 第 3 條 第 1 項 之 比 例 原 則, 警 察 之 行 為 須 採 取 侵 害 最 小 之 適 當 方 法 另 外 按 集 會 遊 行 法 第 26 條, 限 制 或 命 令 解 散, 應 公 平 合 理 考 量 人 民 集 會 遊 行 權 利 與 其 他 法 益 間 之 均 衡 維 護, 以 適 當 之 方 法 為 之, 不 得 逾 越 所 欲 達 成 目 的 之 必 要 限 度 違 反 以 上 規 定 即 為 違 法 執 行 職 務, 並 無 阻 卻 違 法 之 可 能 本 案 警 察 驅 離 民 眾 應 採 最 小 侵 害 手 段, 即 勸 說 民 眾 離 開, 為 警 察 僅 勸 說 自 己 熟 識 的 自 救 會 成 員 離離 開, 而 未 向 全 體 抗 議 民 眾 勸 離離, 即 直 接 動 用 逮 捕 之 手 段, 實 有 違 反 比 例 原 則 主 觀 認 知 : 警 察 主 觀 上 必 須 對 現 行 犯 情 狀 有 所 認 知, 而 有 逮 捕 意 思 小 結 : 警 察 是 否 得 主 張 刑 法 第 21 條 阻 卻 違 法, 必 須 警 察 均 有 遵 守 以 上 程 序 要 件 及 比 例 原 則 之 要 求 且 主 觀 上 須 具 有 逮 捕 意 思 本 案 人 民 僅 是 靜 坐 地 上, 消 極 地 造 成 警 方 淨 空 現 場 的 困 擾, 依 據 比 例 原 則, 員 警 應 該 優 先 採 用 較 小 侵 害 的 手 段, 以 勸 離離 方 式 請 抗 議 民 眾 離離 開 現 場 ; 但 警 察 僅 勸 說 自 己 熟 識 的 自 救 會 成 員 離離 開, 即 展 開 逮 捕 之 手 段, 此 不 但 造 成 人 民 無 法 得 知 其 受 逮 捕 之 事 由 為 何, 違 反 程 序 規 範 ; 且 已 違 反 比 例 原 則 中 最 小 侵 害 手 段, 此 逮 捕 行 為 不 但 侵 害 人 民 之 人 身 自 由 及 意 思 自 由, 甚 至 可 能 因 此 造 成 其 身 體 之 傷 害, 已 屬 重 大 違 反 比 例 原 則 之 行 為 因 此 學 生 認 為, 本 案 警 察 之 逮 捕 行 為, 應 已 構 成 刑 法 第 302 條 強 制 拘 禁 罪 第 304 條 強 制 罪, 甚 而 第 277 條 傷 害 罪, 且 不 得 主 張 刑 法 第 21 條 阻 卻 違 法

23 高 雄 大 學 刑 事 訴 訟 法 597 建 議 本 題 考 點 不 是 很 明 確, 因 此 建 議 就 其 問 題 把 可 能 涉 及 的 刑 法 提 出 但 本 題 為 刑 事 訴 訟 法 之 題 目, 因 此 為 避 免 過 於 偏 向 刑 法, 建 議 於 阻 卻 違 法 事 由 中 就 現 行 犯 逮 捕 之 部 分, 可 以 多 點 論 述 試 題 4 乙 組 在 中 國 廣 東 工 作 的 台 灣 人 甲, 於 當 地 侵 入 乙 宅 強 盜, 潛 逃 回 台 灣 後 不 久 被 逮 捕 並 起 訴 甲 之 辯 護 人 聲 請 法 院 傳 訊 中 國 證 人 丙, 但 因 為 丙 已 死 亡 而 無 法 傳 喚 法 院 遂 當 庭 朗 讀 當 地 中 國 公 安 依 法 訊 問 丙 的 筆 錄, 證 實 當 場 遺 留 的 作 案 水 果 刀 是 丙 提 供 給 甲, 案 發 當 晚 也 是 由 丙 搭 載 甲 到 乙 宅 試 問, 法 院 得 否 採 納 該 筆 錄 認 定 甲 成 立 加 重 強 盜 罪? 本 題 可 能 為 張 麗 卿 老 師 出 題 本 題 主 要 問 題 在 於 該 筆 錄 應 為 傳 聞 證 據, 是 否 符 合 傳 聞 證 據 之 例 外, 必 須 就 傳 聞 證 據 例 外 一 一 點 出, 並 加 以 檢 驗 是 否 符 合 例 外 ; 而 在 符 合 例 外 之 後, 由 於 此 筆 錄 是 由 大 陸 公 安 所 做, 並 非 我 國 檢 調 單 位 所 為 之, 因 此 是 否 得 以 做 為 證 據, 亦 是 本 題 之 重 點 所 在 傳 聞 證 據 之 定 義 及 例 外 : 傳 聞 證 據 : 所 謂 傳 聞 證 據, 按 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 159 條, 係 指 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 之 言 詞 或 書 面 陳 述, 原 則 上 不 得 做 為 證 據 由 於 刑 事 訴 訟 法 的 目 的 之 一 是 發 現 真 實, 而 如 何 去 建 構 在 法 庭 上 的 真 實, 就 需 要 靠 證 據 來 佐 證 檢 察 官 或 者 被 告 所 主 張 之 事 實 為 真 實 而 由 於 一 個 人 在 敘 述 過 去 的 事 實 時, 該 敘 述 是 否 真 實, 涉 及 此 人 的 知 覺 ( PERCEPTION ) 記 憶 ( MEMORY ) 表 達 能 力 (NARRATION) 及 真 誠 性 (SINCERITY), 縱 其 雖 然 誠 實, 但 仍 有 記 憶 上 或 表 達 上 知 覺 上 可 能 產 生 之 誤 差 因 此 為 了 避 免 證 言 有 以 上 可 能 產 生 之 風 險, 就 必 須 要 有 一 些 規 範 處 理 如 何 篩 選 證 據 的 問 題, 於 是 乎 就 有 所 謂 的 直 接 審 理

24 598 原 則 公 開 審 理 原 則 等 等 證 據 法 則, 避 免 法 官 被 當 事 人 誤 導 而 形 成 錯 誤 的 裁 判 而 其 中 直 接 審 理 原 則, 即 法 官 必 須 直 接 看 到 被 告 以 外 之 人 與 法 庭 上 陳 述, 其 證 詞 是 新 鮮 的 直 接 的 表 達 其 意 思, 法 官 可 直 接 明 白 其 意 思, 且 有 疑 義 也 可 直 接 審 問 之, 可 將 證 言 可 能 產 生 之 風 險 降 到 最 低 故 而 傳 聞 證 據, 原 則 上 係 不 得 做 為 證 據 本 案 之 被 告 為 甲, 丙 為 被 告 以 外 之 人 ; 而 丙 之 陳 述 係 在 中 國 公 安 訊 問 下 之 筆 錄, 並 非 丙 至 台 灣 法 庭 中 之 直 接 陳 述, 故 應 屬 於 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 之 陳 述, 故 而 丙 之 陳 述 應 屬 傳 聞 證 據, 原 則 上 不 得 做 為 證 據 傳 聞 證 據 之 例 外 : 按 刑 事 訴 訟 法 第 159 條, 原 則 上 傳 聞 證 據 係 不 得 做 為 證 據, 除 有 法 律 規 定 者 外 而 此 例 外 之 法 律 規 定 散 見 在 其 他 法 條 之 中, 有 以 下 之 例 外 : 第 159 條 之 1 第 1 項 : 審 判 外 對 法 官 所 為 之 陳 述, 由 於 其 任 意 陳 述 之 信 用 性 已 受 確 定 保 障, 故 而 例 外 得 做 為 證 據 第 159 條 之 1 第 2 項 : 偵 查 中 對 檢 察 官 所 為 之 陳 述, 除 顯 有 不 可 信 之 情 況 外, 檢 察 官 係 代 表 國 家 偵 查 犯 罪, 有 訊 問 被 告 證 人 鑑 定 人 之 權, 且 其 須 具 結 檢 察 官 原 則 上 均 能 遵 守 法 律 規 定, 不 致 違 法 取 供, 其 可 信 性 極 高 第 159 條 之 2: 被 告 以 外 之 人 於 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 調 查 中 所 為 之 警 詢 筆 錄, 與 審 判 中 陳 述 不 符 若 先 前 的 警 詢 筆 錄 較 有 可 信 性 與 必 要 性, 則 仍 得 為 證 據 第 159 條 之 3: 被 告 以 外 之 人 有 特 殊 情 況 無 法 到 庭 陳 述, 其 先 前 之 警 詢 筆 錄 較 有 可 信 性 及 必 要 性, 則 例 外 得 做 為 證 據 第 159 條 之 4: 公 務 員 所 做 文 書 或 業 務 文 書, 由 於 其 具 有 通 常 例 行 性, 可 立 刻 校 對 正 確 性, 且 無 未 來 作 證 之 預 見 性 時, 則 該 文 書 則 得 做 為 證 據 第 159 條 之 5: 被 告 以 外 之 人 與 審 判 外 陳 述, 當 事 人 同 意 做 為 證 據, 法 院 亦 認 為 適 當 者, 得 例 外 做 為 證 據 本 案 丙 係 被 告 以 外 之 人, 其 於 審 判 外 有 做 警 詢 筆 錄 惟 基 於 直 接 審 理 原 則, 其 仍 須 到 庭 作 證, 惟 丙 已 死 亡 而 無 法 傳 喚, 此 情 形 即 屬 於 第 159 條 之 3 第 1 款 之 情 形, 故 應 認 為 其 先 前 之 警 詢 筆 錄, 如 經 證 明 具 有 可 信 性, 即 就 外 在 環 境 及 情 況, 就 其 陳 述 時 之 心 理 狀 況, 是 否 有 受 到 外 力 干 擾, 且 是 否 有 賦 予 其 陳 述 意 見 之 機 會 且 該 證 言 具 有 必 要 性, 即 無 法 自 原 供 述 者 獲 得 證 據 則 例 外 應 得 適 用 第 159 條 之 3 條 之 情 況, 該 證 言 應 得 做 為 證 據 國 外 之 筆 錄 得 否 適 用 我 國 傳 聞 證 據 例 外 :

25 高 雄 大 學 刑 事 訴 訟 法 599 惟 有 疑 義 之 處 在 於, 丙 並 非 我 國 人 民, 且 該 警 詢 筆 錄 亦 非 由 我 國 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 所 為 之 筆 錄, 而 係 由 中 國 公 安 所 做 之 筆 錄 因 此, 該 筆 錄 是 否 得 做 為 證 據, 是 否 得 適 用 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 3 之 例 外 情 況, 實 有 疑 義 目 前 實 務 及 學 說 亦 有 爭 議, 可 分 成 以 下 說 法 : 不 得 直 接 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 3, 但 得 類 推 適 用 : 102 年 台 上 字 第 675 號 判 決 : 查 : 原 判 決 已 論 敘 依 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 與 財 團 法 人 海 峽 交 流 基 金 會 ( 下 稱 海 基 會 ) 於 九 十 八 年 四 月 二 十 六 日 共 同 簽 訂 公 布 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 之 內 容, 我 方 可 以 請 求 大 陸 地 區 公 安 機 關 協 助 調 查 ; 雖 本 件 大 陸 地 區 北 京 市 公 安 局 東 城 分 局 傳 喚 上 訴 人 等 三 人 所 製 作 之 筆 錄 偵 訊 錄 影 帶 等 證 據, 並 未 全 程 同 步 錄 音 錄 影, 亦 有 夜 間 訊 問 之 情 形, 然 該 筆 錄 業 經 受 詢 問 人 審 視 並 親 自 簽 名 或 捺 指 印, 且 符 合 大 陸 地 區 刑 事 訴 訟 法 規 定, 堪 認 前 述 文 書 之 取 得 程 序 具 有 合 法 性, 無 不 得 為 證 據 之 情 再 上 開 筆 錄 等 證 據, 雖 非 我 國 有 犯 罪 偵 查 權 限 之 公 務 員 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 直 接 取 得 之 資 料, 而 係 經 協 助 取 證 取 得, 但 上 訴 人 等 三 人 彼 此 相 互 間 之 供 述, 為 被 告 以 外 之 人 在 我 國 法 院 審 判 外 之 陳 述, 具 有 傳 聞 證 據 之 性 質, 且 經 綜 合 筆 錄 製 作 時 之 過 程 及 外 部 情 況 觀 察, 類 推 適 用 我 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 之 二 之 規 定, 認 定 上 開 證 據 具 有 證 據 能 力 之 理 由 由 此 判 決 可 知, 中 國 公 安 所 為 之 筆 錄 等 證 據, 由 於 中 國 公 安 並 非 我 國 公 務 員, 亦 無 經 過 我 國 訴 訟 程 序 惟 既 經 過 中 國 刑 事 訴 訟 法 之 嚴 格 審 查, 且 經 綜 合 筆 錄 製 作 時 之 過 程 及 外 部 情 況 觀 察, 具 有 可 信 性 ; 加 上 本 案 證 人 丙 已 死 亡, 證 據 已 不 復 得 之 必 要 性, 應 認 可 類 推 適 用 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 3, 該 筆 錄 具 有 證 據 能 力 不 得 適 用 或 類 推 適 用 第 159 條 之 3, 僅 可 適 用 第 159 條 之 4 第 3 款 : 中 國 大 陸 地 區 公 安 機 關 所 製 作 之 證 人 筆 錄, 為 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 所 為 之 書 面 陳 述, 屬 傳 聞 證 據, 除 非 符 合 傳 聞 法 則 之 例 外, 不 得 作 為 證 據, 而 該 公 安 機 關 非 屬 我 國 偵 查 輔 助 機 關, 其 所 製 作 之 證 人 筆 錄, 不 能 直 接 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 2 或 第 159 條 之 3 之 規 定, 而 同 法 第 159 條 之 4 第 1 款 之 公 務 員, 僅 限 於 本 國 之 公 務 員, 且 證 人 筆 錄 係 針 對 特 定 案 件 製 作, 亦 非 屬 同 條 第 2 款 之 業 務 文 書, 但 如 於 可 信 之 特 別 情 況 下 所 製 作, 自 得 逕 依 本 條 第 3 款 之 規 定, 判 斷 其 證 據 能 力 之 有 無 至 於 該 款 所 稱 之 可 信 之 特 別 情 況 下 所 製 作, 自 可 綜 合 考 量 當 地 政 經 發 展 情 況

26 600 是 否 已 上 軌 道 從 事 筆 錄 製 作 時 之 過 程 及 外 部 情 況 觀 察, 是 否 顯 然 具 有 足 以 相 信 其 內 容 為 真 實 之 特 殊 情 況 等 因 素 加 以 判 斷 (100 年 台 上 字 第 4813 號 判 決 ) 無 證 據 能 力 : 該 大 陸 公 安 訊 問 之 筆 錄 內 容, 乃 屬 審 判 外 之 陳 述, 業 經 公 訴 檢 察 官 於 本 院 審 理 中 表 示 該 部 分 未 經 認 證, 亦 認 為 此 部 分 無 證 據 能 力, 故 上 開 訊 問 筆 錄 自 無 證 據 能 力 (100 年 訴 字 第 977 號 判 決 ) 小 結 : 本 案 丙 為 被 告 以 外 之 人, 其 於 審 判 外 之 陳 述 應 屬 傳 聞 證 據 而 傳 聞 證 據 按 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 原 則 上 無 證 據 能 力, 例 外 於 法 律 有 特 別 規 定 者, 得 做 為 證 據 而 本 案 丙 係 於 中 國 公 安 下 所 做 之 筆 錄, 是 否 適 用 我 國 刑 事 訴 訟 法 就 傳 聞 證 據 之 例 外 規 定 實 有 疑 義 而 目 前 實 務 及 學 說 大 致 分 成 3 種 說 法 而 學 生 認 為, 應 該 調 和 直 接 審 理 主 義 與 發 現 真 實 目 的 間 之 衝 突, 而 按 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 1 至 159 條 之 5 之 傳 聞 證 據 例 外, 其 得 例 外 適 用 之 要 件 均 在 於 該 證 據 須 具 有 可 信 性 及 必 要 性 因 此, 中 國 公 安 所 製 作 之 筆 錄, 我 國 是 否 應 採 用, 學 生 認 為, 亦 應 就 個 案 認 定 是 否 具 有 此 二 例 外 條 件 因 此, 不 論 係 採 取 類 推 適 用 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 3 或 直 接 適 用 第 159 條 之 4 第 3 款, 學 生 認 為 均 有 可 採 之 處 然 學 生 認 為, 一 概 認 其 無 證 據 能 力, 此 對 於 證 據 缺 乏 之 情 況 下, 實 難 以 發 現 真 實, 故 不 採 之 建 議 本 題 甚 為 冷 門, 考 生 在 考 場 看 到 應 該 會 冒 冷 汗, 但 在 遇 到 此 種 問 題 時, 建 議 先 就 我 國 法 做 一 個 檢 驗, 視 是 否 符 合 我 國 刑 事 訴 訟 法 中 之 規 定 於 符 合 後 再 來 探 討 非 我 國 檢 調 機 關 所 為 之 筆 錄, 於 我 國 是 否 有 證 據 能 力 之 問 題 而 若 無 法 得 知 答 案, 建 議 考 生 可 以 用 法 理 去 推 測, 可 能 之 說 法, 並 因 此 陳 列 各 說, 無 論 實 務 上 是 否 有 討 論 到 此 種 說 法, 均 須 將 可 能 發 生 的 點 出 來, 以 避 免 不 會 而 空 白 反 而 沒 有 分 數 之 慘 況

27 高雄大學 行政法 行政法 高大 103 法研所試題解析 丙組 試題 １ 丙組 公務人員保障法適用之對象 係法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制 內依法任用之職員 但不包括政務人員及民選公職人員 對於此類公務人員之權益 保障案件 其救濟途徑分為 復審 簡稱復審程序 以及申訴 再申訴 簡稱申 訴程序 二種不同程序 請敘述二種保障程序之差異 本題可能為陳正根老師出題 本題之考點在於公務員如何救濟 其救 濟途徑為何 因此必須點出內部救濟及外部救濟之程序 以及二者之 差異為何 公務人員保障法之兩種公務人員得採取的救濟途徑 公務人員保障法適用之對象 係法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校 編制內依法任用之職員 對於此類公務人員之權益保障案件 其救濟途徑按公 務人員保障法第 25 條及第 77 條可知分為 復審以及申訴 再申訴二種不同程 序 所謂申訴 再申訴 按公務人員保障法第 77 條第 1 項可知 係公務人員對於服 務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當 致影響其權益者 得 依本法提起申訴 再申訴 由此可知 申訴 再申訴 係該公務員對其所服務 之機關所為之管理措施或工作條件處置認為不當 侵害其權益時 得按內部之 途徑去主張救濟 而所謂復審 按公務人員保障法第 25 條可知 係公務人員對於服務機關或人事 601

28 602 主 管 機 關 所 為 之 行 政 處 分, 認 違 法 或 顯 然 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 得 依 本 法 提 起 復 審 申 訴 再 申 訴 與 復 審, 兩 種 救 濟 途 徑 之 間 的 差 異 : 按 上 述 公 務 人 員 保 障 法 第 25 條 及 第 77 條, 可 得 出 申 訴 再 申 訴 與 復 審, 二 種 救 濟 途 徑 之 差 異 如 下 : 救 濟 的 方 向 不 同 - 前 者 為 內 部 救 濟 ; 後 者 為 外 部 救 濟 : 申 訴 再 申 訴, 係 因 為 內 部 之 處 置 不 當 而 提 起 之 內 部 救 濟 故 而 提 起 申 訴 係 向 該 公 務 員 所 服 務 之 機 關 申 訴 ; 之 後 的 再 申 訴, 亦 係 向 公 務 人 員 保 障 暨 培 訓 委 員 會 提 起, 屬 內 部 之 救 濟 途 徑, 不 向 外 部 救 濟 而 復 審, 按 釋 字 第 號 解 釋 可 知, 復 審 程 序 相 當 於 訴 願 之 程 序, 故 而 公 務 人 員 向 公 務 人 員 保 障 暨 培 訓 委 員 會 提 起 復 審 程 序 之 後, 如 對 此 結 果 有 不 服, 尚 得 再 提 起 行 政 訴 訟, 屬 於 向 外 部 之 救 濟 客 體 不 同 - 前 者 為 管 理 措 施 工 作 條 件 ; 後 者 為 行 政 處 分 : 申 訴 再 申 訴, 因 其 僅 為 內 部 救 濟, 因 此 其 救 濟 的 客 體, 主 要 係 因 服 務 機 關 所 為 之 管 理 措 施 或 有 關 工 作 條 件 之 處 置 等 並 不 涉 及 身 分 或 嚴 重 影 響 公 務 人 員 之 權 益 時, 可 提 起 申 訴 再 申 訴 之 內 部 救 濟 而 復 審 因 屬 於 外 部 救 濟, 因 此 其 救 濟 客 體, 亦 須 對 外 有 發 生 法 效 之 情 況, 亦 即 須 服 務 機 關 或 人 事 主 管 機 關 所 為 之 行 政 處 分 有 違 法 或 顯 然 不 當, 公 務 人 員 才 得 提 起 復 審 因 此 可 知, 申 訴 再 申 訴 之 客 體, 為 管 理 措 施 工 作 條 件 ; 與 復 審 之 客 體 為 行 政 處 分 並 不 相 同 侵 害 程 度 之 不 同 - 前 者 為 不 當 ; 後 者 為 違 法 或 顯 然 不 當 : 申 訴 再 申 訴, 其 僅 為 內 部 之 救 濟, 因 此 若 服 務 機 關 所 為 之 處 置 僅 須 有 不 當 之 情 形, 且 因 此 影 響 公 務 人 員 之 權 益 時, 該 公 務 人 員 即 得 主 張 內 部 救 濟 而 復 審 為 外 部 救 濟, 因 此 須 服 務 機 關 或 人 事 主 管 機 關 所 作 成 之 行 政 處 分 有 違 法 或 顯 然 不 當 之 情 形 時, 才 得 以 主 張 外 部 救 濟 建 議 陳 老 師 重 視 就 行 政 法 每 一 區 塊 之 了 解, 因 此 針 對 重 要 爭 議, 建 議 鉅 細 靡 遺 的 將 與 其 相 關 部 分 做 一 個 統 整 與 連 結 區 隔, 如 此 一 來 才 得 已 將 該 部 分 之 概 念 完 整 寫 出, 取 得 高 分

29 高 雄 大 學 行 政 法 603 試 題 2 丙 組 何 謂 授 益 處 分? 何 謂 負 擔 處 分? 二 者 於 實 體 法 上 程 序 法 上 及 訴 訟 法 上, 均 有 其 區 別 之 實 益, 請 分 項 論 述 之 本 題 可 能 為 陳 正 根 老 師 出 題 本 題 主 要 考 授 益 處 分 與 負 擔 處 分 之 差 別, 因 此 在 此 二 者 行 政 處 分 之 定 義 與 實 體 法 程 序 法 上 訴 訟 法 上 之 相 關 內 容, 以 及 二 者 之 差 別 為 何, 差 別 實 益 為 何, 均 須 寫 出 授 益 處 分 與 負 擔 處 分 之 定 義 : 授 益 處 分 : 設 定 或 確 認 權 利 或 重 大 法 律 上 利 益 之 行 政 處 分 亦 即, 該 行 政 處 分 係 賦 予 人 民 權 利 或 法 律 上 利 益, 對 於 人 民 而 言 係 屬 有 利 之 處 分 如 : 獎 學 金 之 給 予 准 許 商 標 註 冊 核 定 免 稅 負 擔 處 分 : 課 予 相 對 人 義 務 或 產 生 法 律 上 不 利 益 之 行 政 處 分 又 稱 侵 益 處 分 或 不 利 處 分 亦 即, 該 行 政 處 分 對 於 人 民 而 言 係 屬 於 不 利 之 行 政 處 分 如 : 課 稅 徵 兵 免 職 處 分 罰 鍰 授 益 處 分 與 負 擔 處 分 之 區 分 實 益 : 實 體 法 上 : 行 政 機 關 如 欲 撤 銷 或 廢 止 原 處 分, 於 負 擔 處 分 限 制 較 少 ; 於 授 益 處 分 則 須 考 慮 信 賴 利 益 之 保 障, 故 不 得 任 意 為 之 撤 銷 行 政 處 分 : 所 謂 撤 銷 係 指, 將 已 發 生 效 力 但 存 有 瑕 疵 之 違 法 處 分, 溯 及 的 使 其 失 效 而 撤 銷 視 行 政 處 分 為 授 益 負 擔 而 有 所 不 同 分 述 如 下 : 負 擔 處 分 : 按 行 政 程 序 法 負 擔 處 分 既 對 人 民 不 利, 其 撤 銷 通 常 不 發 生 既 得 權 或 信 賴 保 護 問 題, 故 行 政 機 關 對 違 法 之 負 擔 處 分, 得 不 問 其 是 否 已 屬 確 定, 得

30 604 隨 時 加 以 撤 銷, 俾 恢 復 合 乎 法 律 之 狀 態 而 撤 銷 違 法 處 分 性 質 上 乃 行 政 機 關 裁 量 事 項, 行 政 機 關 主 觀 上 不 認 為 其 處 分 違 法 者, 固 毋 庸 撤 銷, 即 使 有 違 法 可 能, 亦 非 撤 銷 不 可 例 外 按 行 政 程 序 法 第 117 條 第 1 款, 限 制 或 禁 止 撤 銷 者, 從 其 規 定 授 益 處 分 : 授 益 處 分 之 撤 銷, 則 應 考 量 信 賴 保 護 原 則, 即 人 民 因 信 賴 行 政 處 分 已 取 得 特 定 身 分 或 某 種 權 益, 即 不 應 再 予 剝 奪 然 而 行 政 處 分 有 撤 銷, 依 法 應 當 撤 銷 為 當, 故 而 亦 應 考 量 依 法 行 政 原 則, 二 者 須 取 得 均 衡 因 此 按 行 政 程 序 法 第 117 條 第 2 款, 受 益 人 無 第 119 條 所 列 信 賴 不 值 得 保 護 之 情 形, 而 信 賴 授 予 利 益 之 行 政 處 分, 其 信 賴 利 益 顯 然 大 於 撤 銷 所 欲 維 護 之 公 益 者, 該 處 分 即 不 得 撤 銷 如 上 可 知, 違 法 行 政 處 分 之 撤 銷, 就 負 擔 處 分 而 言, 由 於 不 涉 及 人 民 之 利 益, 故 而 無 信 賴 保 護 之 問 題, 行 政 機 關 自 得 裁 量 撤 銷 與 否 然 而 就 授 益 處 分 而 言, 除 依 法 行 政 原 則 外, 更 須 考 量 信 賴 保 護 原 則, 行 政 機 關 不 得 任 意 撤 銷 之 二 種 處 分 於 實 體 法 上 之 保 障 度 即 有 差 別 廢 止 行 政 處 分 : 所 謂 廢 止 係 指, 對 於 原 屬 合 法 或 嗣 後 違 法 的 行 政 處 分 予 以 廢 棄 而 廢 棄 後 之 效 力 係 向 後 終 止, 非 排 除 原 行 政 處 分, 僅 係 終 止 原 處 分 未 來 之 效 力 負 擔 處 分 : 負 擔 處 分 原 則 上 可 以 廢 止, 蓋 負 擔 處 分 既 係 對 人 民 不 利, 如 將 該 處 分 廢 止, 對 人 民 並 無 不 利 惟 若 新 的 行 政 處 分 與 原 處 分 之 內 容 同 一 或 原 處 分 依 法 不 得 廢 止, 則 例 外 不 得 廢 止 授 益 處 分 : 授 益 處 分 原 則 上 不 得 廢 止, 蓋 授 益 處 分 既 對 人 民 有 利, 則 廢 棄 該 行 政 處 分 將 致 人 民 因 此 而 得 之 權 益 被 剝 奪, 故 而 不 得 任 意 廢 棄 之 例 外 於 法 規 准 許 廢 棄 或 有 廢 止 保 留 權 人 民 未 履 行 負 擔 處 分 情 事 變 更 公 益 考 量, 而 例 外 得 以 廢 止 程 序 法 上 : 由 於 負 擔 處 分 係 對 人 民 之 權 益 產 生 不 利 益, 故 而 行 政 機 關 作 成 負 擔 處 分 時, 須 遵 守 之 正 當 程 序 亦 須 較 為 嚴 謹, 否 則 將 動 輒 侵 害 權 益 而 導 致 訴 訟 發 生 之 可 能 ; 然 而 作 成 授 益 處 分, 既 係 賦 予 人 民 權 益, 行 政 機 關 所 應 遵 守 之 正 當 程 序 自 得 較 為 寬 鬆, 因 行 政 機 關 既 給 予 人 民 權 益, 訴 訟 發 生 之 可 能 較 小

31 高雄大學 行政法 訴訟法上 不服負擔處分者 應提起撤銷訴訟 請求法院將該不利人民之行政處分全部予 以撤銷 而如欲請求作成授益處分遭拒 則須提起課予義務訴訟 陳老師注重某一點的深入探究 因此可知在念行政法時 不可囫圇吞棗 而必須 建 就與其相關之爭議及要件等均須滾瓜爛熟 因此建議在考試上 準備行政法不僅 議 打點須廣 更要深入 試題 ３ 丙組 甲為某市政府環保局直屬清理隊隊員 因執行清除市區排水溝垃圾 對民眾態度惡 劣 經該局報請人事室記申誡 1 次 數日後 甲騎機車擅闖紅燈 經交通警察舉發 處罰 數月後 甲之行為更為惡劣 利用職權向社區住民等勒索財物 經由民眾檢 舉 而由地檢署偵辦起訴 被法院判處 3 年有期徒刑 請問 甲所受上述三項處罰 之性質為何 並區別三者之異同 本題可能為張永明老師出題 本題重點在於區分各個公家機關所做之 行為其性質 因此對於行為的 定性 如何從其中定性該行為 原因 為何 並在其中說明出其異同 甲所受上述三項處罰之性質為何 甲為某市政府環保局直屬清理隊隊員 因執行清除市區排水溝垃圾 對民眾態 度惡劣 經該局報請人事室記申誡 1 次 其性質屬於懲戒處分 甲為市政府環保局直屬清理隊之隊員 甲與國家間具有公法上職務關係 甲屬 公務員 屬領俸給之文職事務官 而甲於執行清除市區排水溝垃圾之時 即於 執行其公法上職務之時 對民眾態度惡劣 按公務員懲戒法第 2 條第 2 款 此 應屬失職之情形 故而得按同法第 9 條 予以申誡 故而申誡之性質 係屬公 務員於執行職務有違法失職之情況時 予以之懲戒處分 此懲戒處分應屬於行 政內部之行為 605

32 606 甲 騎 機 車 擅 闖 紅 燈, 經 交 通 警 察 舉 發 處 罰 : 甲 下 班 後, 未 執 行 公 務, 故 而 其 身 分 即 與 一 般 人 民 相 同 而 其 騎 機 車 擅 闖 紅 燈, 經 交 通 警 察 舉 發 處 罰 蓋 交 通 警 察 按 職 權 本 應 維 持 交 通 秩 序, 對 於 違 反 交 通 之 人 亦 有 權 予 以 處 罰, 此 屬 交 警 之 公 權 力 行 使, 而 其 對 於 甲 闖 紅 燈 之 行 為 予 以 處 罰, 係 單 方 性 地 對 外 就 特 定 人 甲 產 生 法 律 上 之 效 果, 此 舉 發 處 罰 之 行 為 之 性 質 係 屬 行 政 處 分 甲 利利 用 職 權 向 社 區 住 民 等 勒 索 財 物, 經 由 民 眾 檢 舉, 而 由 地 檢 署 偵 辦 起 訴, 被 法 院 判 處 3 年 有 期 徒 刑 : 甲 利 用 職 權 向 社 區 住 民 勒 索 財 物, 係 屬 意 圖 為 自 己 不 法 之 所 有, 利 用 權 勢 機 會 而 對 他 人 為 未 來 惡 害 之 通 知, 他 人 因 陷 入 恐 懼 而 交 付 財 物, 甲 構 成 刑 法 第 346 條 恐 嚇 取 財 罪, 由 於 其 係 利 用 其 職 權 之 機 會 為 之, 故 而 按 刑 法 第 134 條, 得 加 重 其 刑 至 二 分 之 一 而 甲 之 行 為 經 由 地 檢 署 偵 辦 起 訴, 被 法 院 判 處 3 年 有 期 徒 刑, 此 處 罰 之 性 質 係 屬 於 刑 法 上 之 處 分 及 罪 責 行 為 甲 所 受 上 述 三 項 處 罰 之 異 同 為 何 : 上 述 三 項 處 罰 行 為, 第 一 個 行 為 為 行 政 內 部 行 為, 第 二 個 行 為 為 行 政 處 分 行 為, 第 三 個 為 刑 事 處 罰 行 為 其 相 同 之 處 在 於, 三 者 均 係 就 行 為 人 之 行 為 有 違 犯 之 處 而 受 處 罰 之 行 為 然 而 上 述 三 項 處 罰 之 不 同 在 於 : 第 一 個 行 為 與 第 二 個 行 為 係 屬 行 政 行 為, 即 該 行 為 之 處 理 應 由 行 政 部 門 或 行 政 法 院 加 以 處 理 ; 惟 第 三 個 行 為 則 是 由 刑 事 法 院 加 以 處 理, 因 此 處 理 之 部 門 或 法 院 即 已 不 同 而 第 一 個 行 為 與 第 二 個 行 為 之 差 別 在 於 : 第 一 個 行 為 係 屬 於 行 政 內 部 行 為, 即 該 處 罰 行 為 係 行 政 內 部 之 懲 戒 處 分, 未 超 出 行 政 內 部 之 行 為, 即 並 未 涉 及 一 般 人 民 之 權 利, 而 係 行 政 部 門 內 部 之 懲 戒 處 分 而 第 二 個 行 為, 甲 之 身 分 已 非 屬 行 政 單 位 人 員, 其 已 與 一 般 人 民 無 異, 故 而 其 行 為 因 此 而 受 到 之 處 分, 應 屬 於 超 出 行 政 內 部, 屬 於 行 政 主 體 對 於 人 民 之 行 為, 影 響 人 民 之 權 益, 故 而 應 屬 於 對 外 之 行 為, 屬 於 行 政 處 分 建 議 定 性 本 屬 於 行 政 法 最 基 本 卻 也 最 重 要 又 極 易 混 淆 之 處 因 此 避 免 對 於 行 為 人 之 行 為 定 性 有 錯 誤, 而 致 之 後 的 程 序 要 件 及 救 濟 程 序 等 因 此 也 搞 錯, 第 一 步 的 定 性 實 為 重 要, 考 生 不 得 不 慎

33 高 雄 大 學 行 政 法 607 試 題 4 丙 組 甲 在 某 市 郊 外 山 坡 建 造 一 透 天 別 墅 作 為 住 家, 而 在 山 坡 底 下 有 一 河 流, 若 有 下 雨, 大 部 分 雨 水 均 經 由 此 河 流 流 向 大 海, 即 此 河 流 作 為 洩 洪 之 主 要 功 能 然 而 從 甲 之 住 家 到 山 坡 下 之 河 流 有 一 段 距 離, 且 無 任 何 溝 渠 相 連, 致 使 若 有 大 雨, 往 往 水 淹 漫 漫, 故 甲 自 行 建 造 一 條 溝 渠 連 接 河 流 惟 甲 認 為 此 一 溝 渠 應 由 市 政 府 負 擔 費 用, 遂 向 市 政 府 申 請 核 銷 經 費, 然 遭 拒 絕 針 對 此, 甲 可 否 提 起 行 政 救 濟, 以 達 成 核 銷 經 費 之 目 的, 請 論 述 之 本 題 可 能 為 張 永 明 老 師 出 題 本 題 考 點 在 於 甲 是 否 得 提 起 行 政 救 濟, 故 必 須 先 就 甲 欲 請 求 之 處 分 為 何, 應 提 起 何 種 救 濟, 以 及 甲 是 否 有 權 利 提 起 該 救 濟, 此 重 點 在 於 釋 字 第 469 號 解 釋 之 保 護 規 範 理 論 甲 向 市 政 府 請 求 之 處 分 性 質 為 何 : 甲 住 在 山 坡 地 上, 該 山 上 僅 有 一 個 河 流 可 做 為 洩 洪 之 功 能, 甲 避 免 自 家 於 大 雨 時 慘 遭 淹 水 之 苦, 故 而 自 行 建 造 溝 渠 連 接 該 河 流, 甲 向 市 政 府 申 請 該 溝 渠 之 核 銷 經 費, 故 甲 係 請 求 市 政 府 做 出 一 個 給 予 甲 經 費 之 處 分, 該 處 分 係 由 市 政 府 之 公 家 機 關, 在 其 公 權 力 行 使 之 下, 單 方 面 且 個 別 地 對 外 賦 予 人 民 權 利, 對 人 民 產 生 法 律 上 之 效 果 之 行 為 即 市 政 府 若 對 甲 為 經 費 之 核 銷, 將 對 甲 產 生 法 律 上 撥 予 經 費 之 效 果, 該 處 分 之 性 質 應 屬 行 政 處 分 且 此 對 甲 有 利, 係 屬 授 益 處 分, 或 因 甲 請 求 機 關 給 予 之 處 分, 可 稱 為 給 付 處 分 甲 向 市 政 府 請 求 之 行 政 救 濟 應 採 何 種 : 訴 願 法 第 1 條 - 課 予 義 務 訴 願 : 甲 向 市 政 府 提 起 之 救 濟, 是 希 冀 市 政 府 做 出 一 個 給 予 甲 核 銷 經 費 之 處 分, 係 屬 於 給 付 處 分 然 市 政 府 拒 絕 甲 之 申 請, 而 此 拒 絕, 係 屬 於 對 甲 之 拒 絕 處 分 甲 對 此 拒 絕 處 分, 若 欲 主 張 行 政 救 濟, 應 主 張 課 予 義 務 訴 願 而 課 予 義 務 訴 願 應 如 何 主 張, 素 有 爭 議, 有 認 為 應 類 推 訴 願 法 第 2 條 ; 惟 多 數 認 為, 訴 願 法 第 2 條 應 係 於 機 關 怠 為 處 分 之 時 始 適 用 之, 故 而 應 按 訴 願 法 第 1 條 提 起 救 濟, 本 文

34 608 採 之 而 按 訴 願 法 第 1 條, 人 民 對 於 中 央 或 地 方 機 關 之 行 政 處 分, 認 為 違 法 或 不 當, 致 損 害 其 權 利 或 利 益 者, 得 依 本 法 提 起 訴 願 故 而 甲 如 認 為 市 政 府 拒 絕 為 該 核 銷 經 費 之 處 分, 有 不 當 或 違 法 之 情 形, 而 侵 害 甲 之 權 益 時, 甲 得 向 市 政 府 主 張 課 予 義 務 訴 願 救 濟 行 政 訴 訟 法 第 5 條 第 2 項 - 課 予 義 務 訴 訟 : 若 訴 願 機 關 仍 予 以 駁 回, 甲 得 主 張 行 政 訴 訟 法 第 5 條 第 2 項, 人 民 因 中 央 或 地 方 機 關 對 其 依 法 申 請 之 案 件, 予 以 駁 回, 認 為 其 權 利 或 法 律 上 利 益 受 違 法 損 害 者, 經 依 訴 願 程 序 後, 得 向 高 等 行 政 法 院 提 起 請 求 該 機 關 應 為 行 政 處 分 或 應 為 特 定 內 容 之 行 政 處 分 之 訴 訟 甲 是 否 有 權 利 提 起 該 行 政 救 濟 : 惟 甲 是 否 有 提 起 救 濟 之 權 限, 應 視 甲 是 否 具 有 提 起 救 濟 之 主 觀 公 權 利 所 謂 公 權 利, 係 指 公 法 上 賦 予 人 民 法 律 上 之 力, 得 為 自 己 利 益 請 求 國 家 為 一 定 作 為 不 作 為 或 容 忍 之 地 位, 此 與 反 射 利 益 不 同 所 謂 反 射 利 益 係 指, 行 政 機 關 依 客 觀 法 規 服 務 公 益 的 同 時, 間 接 的 使 人 民 受 利 益, 即 法 律 課 予 行 政 機 關 行 政 義 務 的 同 時, 使 人 民 獲 得 一 種 附 帶 利 益 之 謂 而 主 觀 公 權 利 應 有 以 下 之 要 件 : 機 關 之 義 務 : 按 法 規 賦 予 行 政 機 關 一 定 之 行 為 義 務 或 職 務 義 務 公 法 規 範 之 目 的, 須 含 私 益 : 按 公 法 規 範 之 目 的, 若 僅 為 公 益, 或 為 公 益 之 餘 使 得 人 民 附 帶 獲 得 利 益 之 反 射 利 益, 此 非 人 民 本 應 得 之 權 利, 若 未 得 此 利 益 不 得 就 此 提 起 救 濟 因 此 須 公 法 規 範 之 目 的, 係 為 了 私 益 ; 或 為 公 益 但 且 兼 含 保 護 特 定 私 人 利 益 之 私 益 時, 人 民 採 有 權 利 受 侵 害 之 謂 而 是 否 含 有 私 益, 按 釋 字 第 469 號 解 釋, 可 採 取 保 護 規 範 理 論 所 謂 保 護 規 範 係 指 基 於 保 障 其 個 人 利 益 為 目 的 之 強 行 性 規 範, 而 人 民 得 援 引 該 強 行 性 規 範 性 國 家 有 所 請 求 而 按 法 規 規 範 目 的, 除 了 維 護 公 益 以 外, 且 法 律 明 確 規 範 保 護 特 定 個 人 利 益 ; 或 可 自 法 規 之 整 體 結 構 適 用 對 象 規 範 效 果 社 會 發 展 因 素 等 綜 合 判 斷, 自 解 釋 中 可 知 兼 含 保 護 特 定 個 人 利 益, 則 具 有 保 護 規 範 當 事 人 須 為 保 護 規 範 所 及 : 即 當 事 人 須 為 該 保 護 效 力 所 及 之 人 甲 可 能 具 有 主 觀 公 權 利 :

35 高 雄 大 學 行 政 法 609 本 案 市 政 府 是 否 有 職 務 義 務 避 免 該 山 坡 地 發 生 淹 水 情 況 發 生, 應 視 法 規 是 否 有 明 定 本 案 並 未 可 知 該 法 規 是 否 賦 予 行 政 機 關 義 務, 故 先 假 設 市 政 府 有 此 義 務 保 護 規 範 理 論 : 若 法 規 有 賦 予 機 關 避 免 山 坡 地 發 生 淹 水 情 況 發 生 則 其 目 的 除 為 公 益 以 外, 自 解 釋 中 亦 可 知, 其 整 體 結 構 適 用 對 象 規 範 效 果 社 會 發 展 因 素, 亦 應 含 有 對 於 該 山 坡 地 之 居 民 避 免 其 人 身 安 全 因 淹 水 而 遭 受 到 危 害, 故 應 兼 含 有 保 護 個 人 利 益 之 目 的 甲 受 保 護 規 範 所 及 : 甲 為 山 坡 地 上 之 居 民, 若 山 坡 地 淹 水, 居 民 應 係 首 當 其 衝 受 到 衝 擊 之 人, 故 而 該 保 護 個 人 利 益 目 的 之 個 人, 應 限 於 該 山 坡 地 居 民 本 案 甲 為 該 山 坡 地 居 民, 應 受 該 保 護 規 範 所 及 小 結 : 甲 應 有 提 起 救 濟 之 主 觀 公 權 利 甲 提 起 後 應 得 之 訴 訟 結 果 為 何 : 課 予 義 務 訴 訟, 按 97 年 12 月 第 3 次 行 政 法 院 決 議 可 知, 行 政 訴 訟 法 第 200 條, 課 予 義 務 訴 訟 之 可 能 結 果 如 下 : 甲 提 起 之 救 濟 不 合 法 : 按 第 200 條 第 1 款, 裁 定 駁 回 甲 提 起 之 訴 訟 無 理 由 : 按 第 200 條 第 2 款, 判 決 駁 回 原 告 聲 請 無 請 求 權 被 告 機 關 處 分 合 法 不 作 為 或 否 准 處 分, 未 侵 害 原 告 之 權 利 或 法 律 上 利 益 甲 提 起 之 訴 訟 有 理 由 且 事 證 明 確 : 命 被 告 機 關 做 成 特 定 內 容 之 行 政 處 分 : 原 告 聲 請 有 請 求 權 被 告 機 關 處 分 違 法 不 作 為 或 否 准 處 分, 侵 害 原 告 之 權 利 或 法 律 上 利 益 甲 提 起 之 訴 訟 有 理 由 但 事 證 不 明 確 或 係 由 機 關 裁 量 決 定 之 事 項 - 命 為 行 政 處 分, 但 不 須 特 定 內 容, 而 須 法 院 法 律 見 解 之 判 決 自 由 心 證 做 出 決 定 : 被 告 機 關 處 分 違 法

36 610 不 作 為 或 否 准 處 分, 侵 害 原 告 之 權 利 或 法 律 上 利 益 小 結 : 本 案 甲 是 否 得 提 起 行 政 救 濟, 須 視 甲 是 否 具 有 主 觀 公 權 利 而 定 而 若 得 以 提 起, 亦 有 是 否 有 理 由 之 結 果 可 能, 故 而 甲 是 否 可 以 達 成 核 銷 經 費 之 目 的, 亦 須 視 判 決 結 果 而 定 建 議 本 題 僅 問 甲 可 否 提 起 救 濟, 而 考 生 應 將 本 題 應 提 起 何 種 行 政 救 濟, 及 甲 是 否 符 合 提 起 之 要 件 及 權 利, 一 一 檢 視 本 題 可 說 是 行 政 法 中 救 濟 程 序 常 考 之 考 題, 故 考 生 就 此 種 題 目 必 須 熟 讀, 且 能 夠 明 白 考 題 背 後 爭 點 為 何, 以 免 誤 會 題 目 欲 問 之 問 題, 實 為 重 要

37 高 雄 大 學 商 事 法 611 商 事 法 高 大 103 法 研 所 試 題 解 析 甲 組 試 題 1 甲 組 甲 乙 兩 家 公 司 經 常 有 業 務 往 來 一 日, 經 乙 公 司 之 請 求, 甲 公 司 全 體 股 東 同 意 甲 公 司 擔 任 乙 公 司 向 丙 銀 行 借 貸 5000 萬 之 保 證 人 請 回 答 以 下 問 題 : 本 題 中, 當 事 人 之 法 律 關 係 為 何? 本 題 中, 保 證 契 約 之 效 力 如 何? 有 無 應 負 保 證 責 任 之 人? 本 案 可 能 為 黃 清 溪 老 師 出 題 本 題 就 關 於 公 司 得 否 為 保 證 人, 就 公 司 法 第 16 條 加 以 區 分, 原 則 上 為 否 定, 例 外 肯 定 之 狀 況 為 何 本 題 是 符 合 原 則 或 例 外, 若 違 反 之 效 力 為 何? 對 公 司 的 影 響 為 何? 均 須 一 一 點 出 甲 公 司 得 否 為 保 證 : 甲 公 司 得 否 為 保 證 本 案 甲 公 司 擔 任 乙 公 司 向 丙 銀 行 借 貸 5000 萬 之 保 證 人? 公 司 得 否 為 保 證 人, 按 公 司 法 第 16 條 之 規 定, 原 則 上 公 司 不 得 為 任 何 保 證 人, 此 目 的 係 為 保 障 公 司 之 股 東 及 債 權 人, 避 免 公 司 因 為 保 證 而 導 致 資 產 隨 時 有 風 險 例 外 於 公 司 依 其 他 法 律 或 公 司 章 程 規 定 得 為 保 證 之 情 形 下, 公 司 得 為 保 證 而 本 案 甲 公 司 為 乙 公 司 保 證, 原 則 甲 公 司 不 得 為 保 證, 但 例 外 於 甲 公 司 如 章 程 有 訂 定 得 為 保 證 時 則 例 外 得 為 保 證 例 外 得 為 保 證 - 須 甲 公 司 章 程 有 規 定 得 為 保 證 : 甲 公 司 欲 為 乙 公 司 保 證, 但 須 甲 公 司 章 程 有 規 定 得 為 保 證 始 得 為 之 本 案 甲 公

38 612 司 為 何 種 型 態 之 公 司 並 無 法 得 知, 故 可 細 分 如 下 : 無 限 公 司 : 按 公 司 法 第 40 條, 無 限 公 司 訂 定 章 程 須 全 體 股 東 同 意 有 限 公 司 : 按 公 司 法 第 98 條, 有 限 公 司 訂 立 章 程 須 全 體 股 東 之 同 意 兩 合 公 司 : 按 公 司 法 第 115 條 準 用 無 限 公 司 規 定, 訂 立 章 程 須 全 體 股 東 同 意 股 份 有 限 公 司 : 按 公 司 法 第 129 條 絕 對 必 要 記 載 事 項 及 第 130 條 相 對 必 要 記 載 事 項, 公 司 為 保 證 並 非 此 二 種 情 況, 而 若 欲 為 保 證, 則 須 變 更 章 程 而 變 更 章 程, 按 公 司 法 第 277 條, 須 經 股 東 會 特 別 決 議 後 始 得 為 之 綜 上, 無 論 甲 公 司 之 形 態 為 何, 本 案 甲 公 司 全 體 股 東 均 同 意 為 乙 公 司 之 保 證 人, 然 而 僅 全 體 同 意 並 非 為 公 司 法 第 16 條 例 外 得 為 保 證 之 情 況, 而 係 全 體 股 東 同 意 將 此 得 為 保 證 之 情 況 訂 立 於 章 程 之 中, 始 為 例 外 故 而 本 案 甲 公 司 雖 全 體 股 東 同 意 為 乙 公 司 之 保 證 人, 但 似 無 訂 立 章 程, 故 而 本 案 甲 公 司 保 證 並 非 第 16 條 之 例 外 情 況, 應 回 歸 原 則 不 得 保 證 不不 得 保 證 卻 保 證 之 當 事 人 關 係 為 何? 保 證 契 約 之 效 力 如 何? 有 無 應 負 保 證 責 任 之 人? 乙 公 司 欠 丙 銀 行 之 債, 乙 丙 間 有 消 費 借 貸 契 約, 乙 公 司 為 債 務 人, 丙 銀 行 為 債 權 人 本 案 甲 公 司 不 得 為 乙 公 司 保 證 卻 保 證, 該 保 證 對 甲 公 司 不 生 效 力, 甲 公 司 不 須 負 責 按 公 司 法 第 16 條, 甲 公 司 負 責 人 違 反 此 保 證 之 規 定, 應 自 負 保 證 之 責 故 而 保 證 契 約 並 非 存 在 於 甲 公 司 與 丙 銀 行 之 間, 而 係 存 在 於 甲 公 司 負 責 人 個 人 與 丙 銀 行 之 間 如 因 此 使 甲 公 司 受 有 損 害 時, 甲 公 司 負 責 人 亦 應 負 賠 償 之 責 建 議 公 司 法 第 16 條 有 原 則 禁 止 及 例 外 許 可 之 情 況, 以 及 違 反 對 公 司 之 效 力 為 何, 此 均 為 本 條 之 重 點 故 建 議 考 生 須 將 公 司 法 第 條 之 原 則 例 外 及 其 違 反 效 力 為 何, 一 一 背 誦 及 區 分

39 高 雄 大 學 商 事 法 613 試 題 2 甲 組 何 謂 隱 存 保 證 背 書? 匯 票 本 票 及 支 票 是 否 均 有 隱 存 保 證 背 書 之 問 題? 隱 存 保 證 背 書 之 效 力 如 何? 本 題 可 能 為 王 仁 宏 老 師 出 題 考 點 明 確, 即 就 隱 存 保 證 背 書 做 一 個 定 義 而 本 票 及 支 票 是 否 存 有 隱 存 保 證 背 書, 即 須 視 本 票 與 支 票 是 否 有 準 用 匯 票 關 於 保 證 及 背 書 之 規 定, 會 因 有 無 準 用 而 影 響 隱 存 保 證 背 書 之 成 立 與 否, 亦 會 影 響 因 此 而 背 書 之 效 力 為 何 何 謂 隱 存 保 證 背 書? 所 謂 隱 存 保 證 背 書 係 指, 當 事 人 約 定 為 保 證, 而 於 票 據 之 背 面 簽 名, 而 其 真 意 係 為 保 證, 惟 並 未 於 票 據 上 表 示 其 保 證 之 意 思 而 簽 名, 而 僅 係 簽 名 於 票 據 背 面, 使 票 據 外 觀 及 客 觀 上, 除 雙 方 約 定 之 當 事 人 外, 均 無 法 就 此 簽 名 得 知 其 保 證 之 意 思, 客 觀 上 會 認 其 為 背 書 之 意 思 匯 票 本 票 及 支 票 是 否 均 有 隱 存 保 證 背 書 之 問 題? 本 票 及 支 票 之 票 據 行 為 : 背 書 行 為 部 分 : 本 票 按 票 據 法 第 124 條 得 準 用 匯 票 之 背 書 行 為 ; 而 支 票 按 票 據 法 第 144 條, 亦 得 準 用 匯 票 之 背 書 行 為, 故 可 知 本 票 及 支 票 之 票 據 行 為 均 含 有 背 書 之 附 屬 票 據 行 為 保 證 行 為 部 分 : 本 票 按 票 據 法 第 124 條 有 準 用 匯 票 之 保 證 行 為 ; 惟 支 票 因 屬 支 付 證 券, 故 而 屬 於 見 票 即 付 之 型 態, 並 無 信 用 風 險, 亦 無 到 期 日 之 規 定 故 本 票 含 有 保 證 行 為 ; 但 支 票 並 不 含 有 保 證 之 附 屬 票 據 行 為 綜 上, 可 知 本 票 與 支 票 之 票 據 行 為 內 容 並 不 相 同, 故 而 本 票 與 支 票 是 否 有 隱 存 保 證 背 書 之 問 題, 分 述 如 下 : 本 票 部 分 : 由 於 本 票 之 票 據 行 為 含 有 背 書 及 保 證 之 票 據 行 為, 因 此 本 票 若 有 填 上 保 證 之