2013 年 夏 季 号 ( 总 第 十 五 辑 ) 山 东 鑫 士 铭 律 师 事 务 所 主 办 济 南 办 公 地 址 : 山 东 省 济 南 市 历 下 区 经 十 路 9777 号 国 电 大 厦 二 层 邮 编 : 电 话 : 传 真 :86-531

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1 刊 首 语 安 静 地 成 长 曲 雯 荷 月 之 初, 鑫 士 铭 律 师 2013 夏 季 号 付 梓 在 即 写 在 刊 首, 不 由 感 慨 岁 月 的 匆 匆 : 鑫 士 铭 律 师 自 2003 年 创 刊, 至 今 已 经 十 年 光 阴 的 故 事, 似 浓 缩, 也 似 散 落, 在 十 五 期 鑫 士 铭 律 师 细 密 的 书 页 中 这 里, 不 时 闪 现 着 法 律 界 思 想 宗 师 的 身 影 言 谈, 他 们 的 殷 切 关 怀, 渲 染 出 鑫 士 铭 别 样 的 风 景, 更 开 启 了 鑫 士 铭 人 仰 望 法 律 星 空 的 视 角 ; 这 里, 源 源 得 到 学 者 教 授 专 家 的 友 情 赐 稿, 他 们 的 智 慧 帮 衬, 传 播 着 著 者 的 理 论 真 知 和 思 想 灼 见, 也 拓 展 了 鑫 士 铭 人 的 知 识 格 局 ; 这 里, 纷 呈 律 所 同 事 的 论 文 研 讨 随 笔 手 记, 他 们 的 勤 力 笔 耕, 分 享 着 实 务 的 创 见 和 生 活 的 喜 乐, 亦 铺 就 了 鑫 士 铭 丰 富 的 文 化 底 色 没 有 艳 俗 浮 夸 的 文 本 装 帧, 没 有 张 扬 自 赏 的 宏 大 叙 事, 每 一 册 不 厚 也 不 薄, 只 是, 默 默 录 记 着 个 体 团 队 律 所 成 长 的 足 迹 和 历 程 十 年 的 不 懈 和 锤 炼, 鑫 士 铭 律 师 不 仅 是 一 份 律 所 的 刊 物, 还 是 律 所 内 外 研 习 法 理 探 索 实 践 的 学 习 交 流 平 台 ; 十 年 的 磨 砺 和 隽 刻, 鑫 士 铭 律 师 不 仅 是 鑫 士 铭 的 文 化 符 号, 也 深 深 浸 润 着 鑫 士 铭 人 的 品 性 龙 应 台 说 : 文 化? 它 是 随 便 一 个 人 迎 面 走 来, 他 的 举 手 投 足, 他 的 一 颦 一 笑, 他 的 整 体 气 质 ; 品 位 道 德 智 能, 是 文 化 积 累 的 总 和 如 是 说, 文 化 之 于 鑫 士 铭, 不 是 一 枚 精 致 的 标 签, 也 不 是 一 袭 华 美 的 衣 袍 她 是 凝 练 在 鑫 士 铭 律 师 中 已 成 体 系 的 理 念 和 文 字, 她 也 是 鑫 士 铭 人 在 社 会 和 法 律 实 践 中 的 行 为 态 度 和 情 感 ; 对 客 户 的 尊 重 诚 信, 对 案 件 的 谨 慎 勤 勉, 对 法 律 的 忠 诚 恪 守, 不 仅 是 执 业 的 范 式 与 操 行, 还 是 鑫 士 铭 人 内 心 的 信 仰 和 品 性, 像 木 头 的 纹 路, 源 自 树 木 的 中 心 一 棵 幼 苗, 若 想 长 成 参 天 大 树, 要 努 力 向 上, 要 屹 立 不 动, 要 根 系 发 达, 要 向 着 阳 光, 但 最 不 可 或 缺 的 是 时 间, 是 荏 苒 的 时 光, 为 他 刻 画 年 轮, 让 他 一 圈 一 圈 往 外 长 往 上 长, 成 为 一 棵 大 树! 如 果 说, 过 去 的 十 年, 鑫 士 铭 完 成 了 文 化 理 念 的 建 塑, 那 么 之 后, 未 来 的 十 年, 或 者 更 久, 鑫 士 铭 文 化 的 养 成, 则 需 要 执 着, 需 要 沉 实, 需 要 笃 定, 如 林 徽 因 说 的 我 们 要 在 安 静 中, 不 慌 不 忙 地 坚 强 这 个 喧 嚣 的 时 代, 鑫 士 铭 继 续 在 安 静 中 成 长, 不 浮 不 躁, 不 疾 不 徐 1

2 2013 年 夏 季 号 ( 总 第 十 五 辑 ) 山 东 鑫 士 铭 律 师 事 务 所 主 办 济 南 办 公 地 址 : 山 东 省 济 南 市 历 下 区 经 十 路 9777 号 国 电 大 厦 二 层 邮 编 : 电 话 : 传 真 : 烟 台 办 公 地 址 : 山 东 省 烟 台 市 芝 罘 区 南 大 街 11 号 壹 通 国 际 8 层 邮 编 : 电 话 : 传 真 : 网 址 : 主 编 : 曲 雯 责 任 编 辑 : 吴 威 出 版 日 期 :2013 年 7 月 郑 重 声 明 : 本 刊 为 内 部 交 流 刊 物, 版 权 为 山 东 鑫 士 铭 律 师 事 务 所 与 作 者 共 同 所 有, 未 经 许 可, 不 得 转 载 本 刊 文 章 系 作 者 个 人 观 点, 不 代 表 本 刊 立 场 封 面 题 字 刘 鸿 田 ( 中 国 书 法 家 协 会 创 作 委 员 会 委 员 烟 台 市 书 法 家 协 会 副 主 席 ) 刊 首 语 安 静 地 成 长 曲 雯 (1) 理 论 前 沿 数 据 电 文 意 思 表 示 的 生 效 时 间 于 海 防 (3) 论 未 生 效 合 同 之 法 律 效 力 王 洪 平 (7) 论 相 对 独 立 量 刑 程 序 及 其 模 式 张 月 满 (15) 法 律 适 用 解 读 新 道 路 交 通 事 故 损 害 赔 偿 案 司 法 解 释 张 磊 (23) 完 善 法 定 许 可 制 度 不 能 牺 牲 著 作 权 人 权 益 评 析 著 作 权 法 ( 修 改 草 案 ) 第 46 条 梁 文 成 (27) 浅 议 执 行 复 议 制 度 中 的 几 个 问 题 李 序 蕊 (31) 案 件 回 眸 谈 约 定 仲 裁 管 辖 对 保 险 代 位 求 偿 权 的 效 力 张 崇 武 (34) 司 法 实 践 中 如 何 正 确 辨 析 盗 窃 罪 与 职 务 侵 占 罪 韩 占 玉 (36) 冲 动 的 代 价 武 学 斌 (38) 专 题 研 讨 政 府 依 法 规 范 征 收 律 师 适 时 开 拓 新 业 邵 永 利 (42) 房 地 产 开 发 企 业 在 商 品 住 宅 项 目 开 发 招 投 标 中 的 常 见 误 区 陈 琼 (44) 论 作 为 遗 产 之 征 地 补 偿 费 的 继 承 问 题 王 洪 平 闫 凌 宇 (48) 谈 网 络 恶 搞 作 品 与 侵 权 的 界 限 杨 雪 (56) 友 情 赐 稿 竞 业 限 制 合 同 效 力 分 析 任 广 科 (62) 律 师 随 笔 漫 谈 王 道 酬 善 苗 劲 松 (68) 英 国 的 赵 作 海 案 吴 威 (69) 年 轻 人, 应 该 有 展 望 未 来 的 兴 奋 感 王 乃 一 (71) 鑫 士 铭 之 星 王 可 菊 律 师 介 绍 (72) 鑫 士 铭 动 态 刘 学 信 被 选 聘 为 第 二 届 烟 台 市 政 府 应 急 管 理 专 家 组 成 员 等 (28 篇 ) (73) 立 法 信 息 新 刑 诉 法 司 法 解 释 亮 点 解 读 等 (7 篇 ) (77) 2

3 理 论 前 沿 Theory frontier 数 据 电 文 意 思 表 示 的 生 效 时 间 于 海 防 通 过 具 备 有 形 性 与 可 待 备 查 性 的 数 据 电 文 作 出 的 意 思 表 示 被 认 为 满 足 了 传 统 规 则 对 书 面 形 式 的 要 求, 从 而 数 据 电 文 的 效 力 得 到 了 一 般 性 的 认 可, 消 除 了 数 据 电 文 在 法 律 上 遭 遇 的 最 大 障 碍 数 据 电 文 虽 被 认 为 满 足 了 书 面 形 式 的 要 求, 但 毕 竟 不 同 于 传 统 的 纸 质 文 件, 基 于 物 理 属 性 与 表 意 过 程 的 差 异, 在 生 效 问 题 上 存 在 特 殊 之 处, 这 主 要 表 现 在 数 据 电 文 意 思 表 示 生 效 时 间 的 确 定 需 要 借 助 于 收 发 时 间 规 则 与 生 效 时 间 规 则 的 递 进 适 用 一 数 据 电 文 收 发 时 间 规 则 与 生 效 时 间 规 则 应 并 存 意 思 表 示 的 核 心 问 题 之 一 在 于 意 思 表 示 生 效 时 间 的 确 定, 以 便 明 确 权 利 义 务 的 生 成 时 间 及 风 险 转 移 的 时 间, 其 惯 采 发 信 主 义 或 到 达 主 义 在 传 统 环 境 下, 确 定 意 思 表 示 的 生 效 时 间 毋 须 通 过 法 律 规 则 来 精 确 发 现 意 思 表 示 发 出 到 达 的 事 实 因 为, 表 意 人 与 受 领 人 前 后 作 出 的 意 思 表 示 在 时 间 上 存 在 较 长 的 间 隔, 使 生 效 次 序 比 较 明 确, 没 有 这 种 吹 毛 求 疵 的 必 要 ; 同 时, 意 思 表 示 的 发 出 或 到 达 时 间 允 许 存 在 一 定 程 度 的 模 糊, 且 这 种 模 糊 又 无 碍 于 权 利 义 务 的 确 定, 所 以 没 有 必 要 存 在 意 思 表 示 的 收 发 时 间 规 则 但 是 在 电 子 商 务 交 易 中, 当 事 人 通 过 数 据 电 文 作 出 的 意 思 表 示 信 息 倏 来 瞬 往, 尤 其 是 在 通 过 自 动 信 息 系 统 进 行 无 人 工 介 入 的 自 动 缔 约 时, 合 意 可 能 在 瞬 息 之 间 即 可 达 成 例 如 在 在 线 证 券 交 易 中, 股 票 买 卖 交 易 的 达 成 时 间 非 常 短, 在 美 国 证 券 交 易 市 场 中, 已 经 达 到 了 毫 秒 级 在 数 据 电 文 的 传 递 过 程 中, 也 可 能 因 为 网 络 故 障 技 术 临 时 失 灵 而 造 成 数 据 电 文 的 遗 失 等 问 题, 这 就 有 必 要 清 晰 地 确 定 各 意 思 表 示 的 发 出 或 到 达 时 间, 据 此 确 定 各 意 思 表 示 生 效 时 间 的 前 后 次 序, 确 定 权 利 义 务 的 生 成 时 间 及 风 险 转 移 的 时 间 这 便 需 要 通 过 数 据 电 文 收 发 时 间 规 则 来 确 定 发 出 收 到 数 据 电 文 的 时 间 通 过 数 据 电 文 作 出 意 思 表 示 的 场 合 需 要 存 在 传 统 意 思 表 示 所 不 需 要 的 收 发 时 间 规 则 来 确 定 数 据 电 文 的 发 出 与 收 到 时 间, 然 后 再 适 用 生 效 时 间 规 则 来 确 定 意 思 表 示 的 生 效 时 间 如 果 采 取 发 信 主 义 的 话, 数 据 电 文 的 发 出 时 间 就 是 数 据 电 文 的 生 效 时 间 在 我 国 采 取 3

4 理 论 前 沿 到 达 主 义 作 为 意 思 表 示 生 效 时 间 规 则 的 立 法 下, 发 出 时 间 似 乎 并 无 意 义 不 过, 在 网 络 交 易 环 境 中, 确 定 数 据 电 文 发 出 时 间 至 少 在 以 下 方 面 具 有 意 义 : 第 一, 在 发 出 要 约 时, 要 约 的 发 出 时 间 对 于 计 算 承 诺 期 间 有 意 义 第 二, 在 出 现 意 思 表 示 迟 到 时, 到 达 时 间 须 与 发 出 时 间 进 行 比 对 第 三, 在 当 事 人 双 方 共 用 一 个 信 息 系 统 时, 发 出 时 间 往 往 就 是 到 达 时 间, 即 应 以 发 出 时 间 来 确 定 到 达 时 间 第 四, 在 以 交 付 数 据 电 文 信 息 作 为 合 同 履 行 方 式 时, 发 出 时 间 对 风 险 分 配 以 及 义 务 履 行 具 有 影 响 例 如 在 客 户 使 用 证 券 公 司 的 网 络 交 易 系 统 下 单 交 易 股 票 时, 证 券 公 司 的 网 络 交 易 系 统 向 股 票 交 易 中 心 信 息 系 统 发 送 客 户 交 易 指 令 的 时 间 可 以 判 断 是 否 构 成 延 迟 下 单 1 数 据 电 文 收 发 时 间 规 则 与 生 效 时 间 规 则 在 适 用 上 的 顺 序 性 与 依 存 性 即 为 两 规 则 间 的 内 在 关 联 如 果 不 具 备 收 发 时 间 确 定 规 则, 则 生 效 时 间 规 范 丧 失 了 适 用 的 基 础 而 确 定 收 发 时 间 最 主 要 的 作 用 在 于 确 定 生 效 时 间, 如 无 生 效 时 间 规 则 作 为 基 础, 收 发 时 间 规 则 独 立 存 在 的 价 值 并 非 很 大 收 发 时 间 规 则 的 存 在 只 是 为 了 确 定 生 效 时 间 规 则 据 以 适 用 的 自 然 事 实, 即 首 先 通 过 数 据 电 文 的 收 发 时 间 规 则 来 确 定 意 思 表 示 在 事 实 上 的 发 出 收 到 时 间, 然 后 再 根 据 发 信 主 义 或 到 达 主 义 之 生 效 规 则 来 确 定 意 思 表 示 的 生 效 时 间 两 规 则 就 如 车 之 双 轮, 缺 一 不 可 二 数 据 电 文 在 生 效 时 间 上 的 一 般 规 则 电 子 签 名 法 虽 然 在 第 11 条 中 确 立 了 数 据 电 文 的 收 发 时 间 规 则, 但 是 却 没 有 规 定 生 效 时 间 规 则 以 作 为 收 发 时 间 规 则 的 适 用 基 础, 从 而 使 之 难 以 完 全 发 挥 作 用 那 么, 电 子 商 务 法 律 是 否 需 要 一 般 的 规 定 数 据 电 文 的 生 效 时 间? 毕 竟, 数 据 电 文 大 多 用 于 电 子 合 同 的 订 立, 以 数 据 电 文 形 式 作 出 的 要 约 承 诺 之 意 思 表 示 生 效 时 间 的 确 定 似 是 不 言 自 喻 的, 因 为 电 子 商 务 法 与 合 同 法 在 电 子 合 同 场 合 为 特 别 法 与 一 般 法 的 关 系, 合 同 法 已 经 确 立 了 要 约 承 诺 生 效 时 间 的 一 般 规 则, 电 子 商 务 法 只 需 要 根 据 特 别 法 上 的 需 要, 规 定 数 据 电 文 的 收 发 时 间 即 可 在 确 定 一 项 以 数 据 电 文 作 出 的 要 约 承 诺 的 生 效 时 间 时, 首 先 根 据 特 别 法 上 的 规 定 可 以 确 定 数 据 电 文 的 收 发 时 间, 再 转 引 合 同 法 上 的 一 般 规 定 便 可 确 定 要 约 承 诺 的 生 效 时 间, 继 之 再 确 定 电 子 合 同 的 生 效 时 间 但 是 问 题 在 于, 数 据 电 文 在 民 事 活 动 中 的 应 用 不 仅 仅 局 限 于 缔 约 行 为, 在 票 据 的 签 发 背 书 与 电 子 支 付 等 交 易 场 合 以 及 悬 赏 广 告 等 民 事 行 为 中 亦 有 运 用, 因 4 此 数 据 电 文 的 生 效 时 间 规 则 应 属 于 一 般 民 事 规 则, 有 必 要 对 之 作 出 一 般 规 定 鉴 于 我 国 尚 无 民 法 典, 民 法 通 则 也 没 有 对 意 思 表 示 的 生 效 时 间 进 行 一 般 性 规 定, 并 且 电 子 签 名 法 的 调 整 对 象 还 包 括 电 子 政 务, 因 此 需 要 对 通 过 数 据 电 文 作 出 的 意 思 表 示 的 生 效 时 间 进 行 规 定 在 此 问 题 上, 各 国 规 则 十 分 相 近 美 国 统 一 计 算 机 信 息 交 易 法 第 214 条 规 定 : 电 子 信 息 于 收 到 时 生 效, 即 便 无 人 知 晓 欧 盟 关 于 内 部 市 场 中 与 电 子 商 务 有 关 的 若 干 法 律 问 题 的 指 令 ( 草 案 ) 只 是 规 定 了 数 据 电 文 的 收 到 时 间, 而 未 规 定 发 出 时 间, 使 电 子 合 同 的 成 立 与 生 效 仍 然 采 取 到 达 主 义, 在 第 11 条 中 要 求 各 成 员 国 不 论 以 前 法 律 如 何, 关 于 收 到 订 单 的 具 体 规 则 均 予 以 适 用 2 随 后 通 过 的 电 子 商 务 指 令 2000 第 11 条 ( 发 出 订 单,Placing of the order) 的 表 述 虽 不 相 同, 但 仍 强 调 订 单 须 收 到 (receive) 德 国 参 照 欧 盟 相 关 指 令 修 订 民 法 典, 在 312e 条 中 吸 收 了 这 种 规 定 德 国 民 法 典 吸 纳 了 电 子 形 式, 对 条 文 进 行 了 诸 多 修 改, 其 第 130 条 对 非 对 话 场 合 下 的 意 思 表 示 仍 然 采 取 到 达 主 义 法 国 法 院 在 一 个 关 于 电 子 邮 件 的 案 例 中 强 调, 数 据 电 文 的 发 件 人 无 权 纯 以 电 文 的 发 出 作 为 生 效 依 据 3 可 见, 在 意 思 表 示 的 生 效 时 间 上, 英 美 法 与 大 陆 法 虽 在 传 统 上 素 有 差 异, 但 是 在 通 过 数 据 电 文 作 出 意 思 表 示 的 场 合, 主 要 适 用 到 达 主 义 采 取 到 达 主 义 在 学 界 亦 无 甚 争 论 对 于 采 取 发 信 主 义 不 大 适 宜 的 原 因, 有 学 者 认 为 是 电 子 意 思 传 递 迅 捷 即 时, 几 乎 可 以 任 何 地 点 发 生 采 用 投 邮 主 义 势 必 使 合 同 成 立 的 时 间 与 地 点 变 得 毫 无 意 义 4 笔 者 认 为, 虽 然 数 据 电 文 的 传 输 快 捷 地 点 随 意, 但 这 一 点 并 不 能 构 成 发 信 主 义 不 宜 再 用 的 理 由 因 为 虽 然 数 据 电 文 到 达 很 快, 采 取 发 信 主 义 也 无 所 谓, 这 并 不 能 推 翻 适 用 英 美 法 传 统 的 发 信 主 义 的 理 由 不 应 在 数 据 电 文 生 效 之 上 采 取 发 信 主 义 的 根 本 原 因 在 于 : 网 络 上 出 现 通 信 故 障 实 属 平 常, 即 便 数 据 电 文 已 经 发 送 出 去, 但 有 可 能 因 为 技 术 原 因 而 无 法 到 达 收 件 人 的 信 息 系 统, 如 果 认 定 数 据 电 文 已 经 生 效, 意 义 不 大 例 如 电 子 邮 件 进 入 了 收 件 人 的 信 息 系 统, 但 被 误 以 为 是 垃 圾 邮 件 而 被 退 回, 数 据 电 文 虽 已 发 出, 但 未 到 达 由 于 商 业 界 对 信 息 和 通 信 安 全 的 担 忧 导 致 采 用 的 过 滤 网 和 防 火 墙 等 安 全 措 施 增 加, 这 些 措 施 可 能 会 妨 碍 电 子 通 信 抵 达 收 件 人 5 如 果 采 取 发 信 主 义 的 话, 无 助 于 建 设 富 有 确 定 性 的 网 络 交 易 环 境, 在 风 险 分 配 方 面 也 不 合 理 我 国 法 在 意 思 表 示 的 生 效 时 间 上 也 历 来 采 取 到

5 理 论 前 沿 Theory frontier 达 主 义, 因 此, 电 子 签 名 法 在 数 据 电 文 之 上 理 应 继 续 采 取 到 达 主 义, 即 数 据 电 文 以 收 到 时 间 为 生 效 时 间 也 只 有 如 此, 电 子 签 名 法 所 规 定 的 收 发 时 间 规 则 的 存 在 才 会 具 有 实 际 价 值 三 到 达 主 义 下 数 据 电 文 到 达 时 间 的 具 体 确 定 对 于 到 达, 传 统 法 律 通 常 以 意 思 表 示 进 入 受 领 人 的 控 制 范 围 为 准, 这 在 贸 法 会 的 电 子 签 字 示 范 法 中 仍 得 以 体 现 电 子 商 务 示 范 法 第 15 条 第 2 款 将 数 据 电 文 的 到 达 时 间 区 分 为 三 种 情 况 : 第 一, 收 件 人 为 接 收 数 据 电 文 而 指 定 了 某 一 信 息 系 统, 数 据 电 文 进 入 该 指 定 信 息 系 统 的 时 间 为 收 到 时 间 ; 第 二, 收 件 人 为 接 收 数 据 电 文 而 指 定 了 某 一 信 息 系 统, 数 据 电 文 进 入 非 指 定 信 息 系 统, 以 收 件 人 检 索 到 的 时 间 (when the data message is retrieved by the addressee) 为 收 到 时 间 ; 第 三, 收 件 人 未 指 定 接 收 数 据 电 文 的 信 息 系 统, 以 数 据 电 文 进 入 收 件 人 的 任 一 信 息 系 统 的 时 间 为 收 到 时 间 示 范 法 的 这 种 区 分 规 定 为 许 多 国 家 所 采 纳, 这 种 规 定 同 于 到 达 主 义 控 制 范 围 规 则, 数 据 电 文 的 到 达 ( 并 生 效 ) 不 以 收 件 人 知 悉 为 必 要 但 我 国 电 子 签 名 法 却 遗 漏 了 第 二 种 情 况, 即 收 件 人 指 定 了 接 收 数 据 电 文 的 信 息 系 统, 而 发 件 人 却 将 数 据 电 文 发 送 至 收 件 人 的 其 他 系 统, 这 种 情 况 下 如 何 确 定 到 达 时 间? 对 此 有 两 种 选 择 : 一 为 进 入 到 达 规 则, 同 于 第 一 第 三 种 情 形, 以 数 据 电 文 进 入 收 件 人 系 统 的 首 次 时 间 为 收 到 时 间 ; 二 为 检 索 到 达 规 则, 以 收 件 人 检 索 数 据 电 文 的 时 间 为 收 到 时 间 我 国 有 学 者 认 为 应 采 取 进 入 到 达 规 则, 因 为 要 约 人 是 否 已 检 索 到 该 数 据 电 文 或 于 何 时 检 索 到 该 数 据 电 文, 难 以 证 明, 若 要 约 人 故 意 或 怠 慢 检 索 承 诺, 使 承 诺 人 蒙 受 不 利 益, 则 显 失 公 平, 所 以 数 据 电 文 应 以 进 入 任 何 系 统 的 时 间 为 到 达 时 间 6 笔 者 认 为, 这 种 观 点 并 不 能 令 人 信 服, 我 国 在 第 二 种 情 况 下, 应 当 确 立 检 索 到 达 规 则, 理 由 如 下 : ( 一 ) 进 入 到 达 规 则 不 符 合 控 制 范 围 理 论 在 到 达 主 义 规 则 下, 意 思 表 示 的 到 达 通 常 依 据 控 制 范 围 理 论 加 以 判 定, 要 求 意 思 表 示 应 当 进 入 受 领 人 的 控 制 范 围, 7 而 进 入 到 达 规 则 与 之 不 符 贸 法 会 以 及 多 国 普 遍 认 为, 不 应 当 让 收 件 人 在 任 何 时 间 都 负 有 维 持 其 信 息 系 统 正 常 运 转 的 繁 重 义 务 8 收 件 人 指 定 特 定 系 统 接 收 数 据 电 文, 对 发 件 人 将 会 向 该 系 统 发 送 电 文 产 生 合 理 信 赖, 而 忽 略 对 其 他 系 统 进 行 检 索, 发 件 人 却 将 电 文 发 至 其 他 信 息 系 统, 这 不 能 认 为 进 入 了 收 件 人 的 控 制 范 围 发 件 人 也 不 能 对 收 件 人 读 取 数 据 电 文 产 生 合 理 信 赖 并 且, 发 件 人 的 行 为 给 收 件 人 造 成 不 必 要 的 麻 烦, 基 于 对 利 益 衡 量 的 考 虑, 在 确 定 数 据 电 文 的 到 达 时 间 时 也 理 应 向 收 件 人 的 利 益 倾 斜, 不 能 仍 然 采 取 进 入 到 达 规 则 ( 二 ) 检 索 到 达 规 则 符 合 立 法 用 意 电 子 商 务 示 范 法 区 分 指 定 和 非 指 定 信 息 系 统 也 是 为 了 在 发 件 人 和 收 件 人 之 间 适 当 分 配 风 险 和 责 任 9 贸 法 会 认 为 : 如 果 发 端 人 选 择 无 视 收 件 人 的 指 示, 而 将 电 文 发 至 指 定 系 统 以 外 的 信 息 系 统, 那 么 在 收 件 人 实 际 检 索 电 文 之 前, 认 为 电 文 已 被 送 达 收 件 人 是 不 合 理 的 在 未 指 定 任 何 特 定 系 统 的 情 况 下 的 规 则 的 假 定 是, 电 文 发 至 哪 个 信 息 系 统 对 于 收 件 人 都 无 关 紧 要, 在 这 种 情 况 下, 推 定 收 件 人 将 通 过 其 任 何 信 息 系 统 接 收 电 文 是 合 理 的 10 正 是 基 于 这 种 对 风 险 分 配 的 考 虑, 许 多 国 家 对 于 第 二 种 情 形 下 的 数 据 电 文 都 采 取 检 索 到 达 规 则 例 如 美 国 统 一 电 子 交 易 法 就 允 许 收 件 人 保 留 对 电 子 记 录 收 发 途 径 的 控 制, 起 草 人 认 识 到, 许 多 人 为 不 同 目 的 使 用 多 个 电 子 邮 件 地 址 统 一 电 子 交 易 法 第 15 条 确 认 接 收 人 可 以 指 定 在 特 定 交 易 中 应 使 用 的 电 子 邮 件 地 址 或 系 统 例 如, 接 收 人 保 留 下 述 能 力 : 可 指 定 用 于 个 人 事 项 的 家 庭 电 子 邮 件 用 于 正 式 业 务 的 工 作 电 子 邮 件 或 者 仅 仅 用 于 该 组 织 业 务 目 的 的 单 独 使 用 的 机 构 电 子 邮 件 如 果 甲 方 向 乙 方 的 家 里 发 出 一 份 有 关 业 务 的 通 知, 在 乙 方 指 定 其 业 务 地 址 为 唯 一 的 业 务 通 信 地 址 的 情 况 下, 该 通 知 不 能 视 为 已 收 到 在 家 里 看 到 后 实 际 知 悉 是 否 构 成 收 到, 由 其 他 适 用 的 实 体 法 确 定 加 拿 大 明 确 采 取 检 索 到 达 规 则, 新 加 坡 也 规 定 检 索 到 电 子 记 录 的 时 间 为 收 到 时 间, 还 有 一 些 国 家 地 区, 如 澳 大 利 亚 百 慕 大 规 定 收 件 人 注 意 到 的 时 间 为 收 到 时 间, 国 际 商 会 电 子 订 约 指 南 第 2 条 第 2 款 规 定 : 如 果 电 文 发 送 到 收 件 人 指 定 之 外 的 信 息 系 统, 该 电 文 在 被 收 件 人 注 意 时 即 应 视 为 收 到 台 湾 规 定 收 文 者 取 出 电 子 文 件 之 时 间 为 收 文 时 间, 香 港 规 定 在 收 讯 者 知 悉 有 该 记 录 时 发 生, 实 质 上 仍 然 遵 循 了 检 索 到 达 规 则 ( 三 ) 推 定 检 索 可 弥 补 检 索 到 达 规 则 之 不 足 检 索 到 达 规 则 似 乎 更 接 近 了 解 主 义 之 生 效 规 则, 较 传 统 的 到 达 主 义 规 则 令 发 件 人 承 担 了 更 多 的 风 险, 过 多 的 考 虑 到 了 对 收 件 人 的 保 护, 却 过 度 忽 视 对 发 件 人 利 益 的 维 护, 例 如 收 件 人 知 道 发 件 人 将 电 文 发 至 非 指 定 系 统, 却 迟 迟 不 加 阅 读, 则 对 发 件 人 不 5

6 C MY K 理论前沿 公平 而如为维护发件人的利益 是否能够对收件 人课以检索的义务 收件人是否有检索义务成为在 第二种情况下数据电文可否适用检索到达规则的关 键之一 贸法会认为 数据电文的收到时间是数据电文 能够为收件人或由收件人指定的任何其他人检索的 时间 当数据电文进入收件人的信息系统时 即应 推定收件人能够检索该数据电文 除非考虑到具体 情形和数据电文的内容 发端人选择发送数据电文 的该特定信息系统是不合理的 贸法会 国际合同 使用电子通信公约 第 10 条第 2 款便做了这种规 定 当电子通信抵达收件人的电子地址时 推定收 件人能够检索该电子通信 对此问题 欧盟相关指 令虽未明确回答 但各成员国一般都作出了类似的 规定 如德国修订民法典 在第 312e 条第 1 款中规 定 如果收件方当事人在正常情况下能够检索订单 和收讫确认书 则可视为其已经收到此类订单和回 执 德国一般学说也区分商业交易以及私人性使用 电子邮件 认为在前者 收件人有在营业时间内查看 电子邮件信息的义务 在后者 则无查看义务 因 此 在交易活动中 发件人可以合理地期待收件人在 营业时间内查看电文 收件人有在营业时间内查看 电文的义务可以认定为一种合理的商业惯例 所以 只要在营业时间内收到数据电文 即使收件人未查 看 也推定其已经检索到 电文已然到达 如在非营 业时间内收到电文 则将下一工作日应查看电文的 时间推定为检索到的时间 彼时为到达时间 所以 遵循立法对到达主义规则的利益衡量与 风险分配的考虑 在第一 第三种情形下采取进入到 达规则能够起到维护收件人利益以及平衡当事人利 益的作用 而在第二种情形下 采取检索到达规则 能够维护收件人的利益 同时通过基于惯例的推定 或法律上的推定 可以解决采取检索到达规则所导 致的对发件人不公的缺陷 国际合同使用电子通 信公约 第 10 条第 2 款对 电子商务示范法 第 15 条第 2 款的后两种情况进行了调整 不再以收件人 实际检索到数据电文的时间作为到达时间 而是以 数据电文能够被收件人检索的时间为到达时间 并 且 彼时收件人应当已经了解到数据电文发送到了 非指定信息系统 当电子通信抵达收件人的电子地 址时 推定收件人能够检索该电子通信 贸法会认 为 国际合同使用电子通信公约 的规定与 电子商 务示范法 的规定在适用结果上是一致的 因为同 时满足这几项条件 数据电文方为到达 而这种到达 訛 輯 輥 訛 輰 輥 6 时间往往是收件人对其信息系统进行检索的时间 或者是发件人通知收件人的时间 示范法与公约的 规定稍有不同 但在适用结果上基本相同 因此建议 第二种情形采取检索到达规则 数据电文的收到 到 达 时间以收件人检索到的时间为准 同时又规定推 定检索规则 以平衡当事人利益 注 释 ①例如发生在我国的金岩成诉吉林信托投资公 司上海证券业务部股票买卖撤销指令案所涉及的相 关事实 ② 奥地利 丹麦 德国 爱尔兰 意大利 西班牙 等国都照用了该指令的规定 引于联合国贸易法委 员会第四工作组 电子订约背景资料的秘书处说 明 增编 C 第 28 段 ③See JurPC Internet Zeitschriftfür Rechtsinformatik JurPC WebDok.167/ htm ④ ⑤ 肖方扬 何平 论电子合同订立的法律问 题 载 现代法学 年第 期 贸法会 贸易法委员会秘书处关于 联合国 国际合同使用电子通信公约 的解释性说明 第 180 段 ⑥刘颖 论电子合同成立的时间与地点 载 武汉大学学报 社会科学版 2002 年第 5 期 ⑦ 德 迪特尔? 梅迪库斯 德国民法总论 邵 建东译 法律出版社 2000 年版 第 211 页 ⑧贸法会 贸易法委员会秘书处关于 联合国 国际合同使用电子通信公约 的解释性说明 第 104 段 ⑨ 贸法会 电子订约背景资料的秘书处说明 增编 B 第 14 段 ⑩同前注 輥 See UNCITRAL Legal aspects of electronic 訛 輯 commerce - Electronic contracting: provisions for a draft convention 10.A/CN.9/WG.IV/WP 訛 輰 輥 时间 访问 年 月 日 齐爱民 万暄 张素华 电子合同的民法原 理 武汉大学出版社 年版 第 页 作者简介 于海防 法学博士 烟台大学法学院 副教授 山东省知识产权研究院网络法研究中心主 任 山东鑫士铭律师事务所兼职律师 主要研究领域 为民法 知识产权法 网络法

7 C MY K 理论前沿 Theory frontier 论未生效合同之法律效力 王洪平 摘 要 合同未生效 是指一个依法有效成立的合同在其成立之后 约定的或 法定的生效要件成就之前 所处的效力状态 合同未生效与合同已生效相对称 合同 生效与否发生于合同效力开始之后 在合同成立之前的合同订立阶段 不发生合同未 生效的问题 合同未生效与合同有效 无效 可撤销 效力待定四种效力状态不能并 置 未生效合同的效力包括消极效力和积极效力两种效力类型 其消极效力 主要体 现为合同当事人基于不作为义务而承受的法律负担 其积极效力 主要体现为合同当 事人基于作为权利而享受的法律利益 关键词 合同 未生效 消极效力 积极效力 未生效合同 概念是由最高人民法院的司法解释构造的 自该概念出现以来 学者们对其赞同者有之 批判者亦有之 对其给予的理论阐释更是五花八门 众说 纷纭 笔者认为 对于一个制度性法律概念的理解 应包括两个不可偏废的角度 一 是 概念术语 的恰当性 二是 概念功能 的允当性 从前者角度看 未生效合同 或 许不是一个被恰当构造的概念术语 但作为后者 其却未必一定有失允当 既然我们 承认 已生效合同 的效力类型 为什么不可以与之对应地提出 未生效合同 的效力 类型呢 所以 笔者主张 未生效合同 应当是一个可以被接受的法律概念 有鉴于 此 本文试图在界定合同 未生效 之概念内涵的基础上 就其消极效力与积极效力 谈一点个人的理解和看法 以期对学说观点与司法审判的统一能有所裨益 一 合同 未生效 之制度涵义 合同未生效属合同效力的范畴 因此 要搞清楚合同未生效的制度含义 就必须 厘清合同未生效与其他合同效力状态的关系 而有关合同效力的描述性词汇和制度 可谓林林总总 如合同生效 合同失效 合同有效 合同无效 合同成立 合同不 未 成 立 合同效力开始 合同开始生效 合同未生效 效力待定 可撤销效力 法律约束力等 等 ① ② ③ ④ 7

8 理 论 前 沿 对 合 同 效 力 状 态 的 考 察, 必 须 将 其 置 于 一 个 完 整 的 合 同 法 律 关 系 的 动 态 发 展 过 程 之 中 一 个 完 整 的 合 同 法 律 关 系, 必 然 会 经 历 一 个 从 无 到 有 再 从 有 到 无 的 过 程 从 合 同 效 力 的 角 度 考 察, 就 是 一 个 合 同 效 力 从 产 生 到 发 展 再 到 消 亡 的 过 程 因 此, 考 察 合 同 效 力, 须 自 合 同 订 立 始 合 同 订 立 过 程 是 一 个 合 同 成 立 之 前 的 过 程, 由 于 意 欲 达 成 的 合 同 尚 处 于 订 立 的 进 程 之 中, 因 而 合 同 订 立 过 程 中 的 阶 段 性 效 力, 可 称 之 为 前 合 同 效 力 前 合 同 效 力 主 要 由 要 约 的 效 力 和 承 诺 的 效 力 构 成 要 约 一 旦 发 出, 即 具 有 形 式 拘 束 力, 其 撤 回 须 满 足 法 定 的 条 件 要 求 ( 合 同 法 第 17 条 ); 要 约 一 旦 到 达, 即 产 生 实 质 拘 束 力 ( 合 同 法 第 16 条 ), 不 仅 其 撤 销 须 满 足 法 定 的 条 件 要 求 ( 合 同 法 第 18 条 第 19 条 ), 而 且 受 要 约 人 因 此 而 取 得 了 承 诺 适 格 的 法 律 地 位 承 诺 的 效 力 表 现 为 两 个 方 面 : 一 是 承 诺 的 撤 回 须 满 足 法 定 的 条 件 要 求 ( 27 条 ), 二 是 承 诺 生 效 时 合 同 ( 合 同 法 第 25 条 ) 因 此 5, 对 于 一 个 已 成 立 合 同 的 订 立, 可 以 表 述 为 : 一 个 有 效 要 约 的 生 效 加 上 一 个 有 效 承 诺 的 生 效 导 致 一 个 合 同 成 立 根 据 合 同 法 第 二 章 合 同 的 订 立 的 规 定, 在 合 同 订 立 过 程 中 对 前 合 同 效 力 的 违 反 将 导 致 相 应 法 律 责 任 的 产 生, 这 主 要 体 现 在 三 个 方 面 : 一 是 要 约 的 撤 销 将 导 致 受 要 约 人 信 赖 利 益 损 害 的 赔 偿 责 任 ( 合 同 法 第 19 条 第 2 款 ), 二 是 要 约 人 与 承 诺 的 缔 约 过 失 责 任 ( 合 同 法 第 42 条 ), 三 是 要 约 人 与 承 诺 人 的 保 密 责 任 ( 合 同 法 第 43 条 ) 前 合 同 效 力 发 生 于 合 同 成 立 之 前, 但 从 一 个 完 整 的 合 同 法 律 关 系 的 效 力 进 程 角 度 讲, 前 合 同 效 力 当 然 仍 属 于 广 义 的 合 同 效 力 的 范 畴, 因 为 没 有 前 合 同 效 力 的 发 生, 就 不 可 能 形 成 一 个 完 成 的 合 同 效 力 进 程 合 同 成 立 后, 即 进 入 成 立 后 的 合 同 效 力 阶 段 这 一 力 阶 段, 始 自 合 同 成 立, 终 于 合 同 消 灭 合 同 生 效 失 效 有 效 无 效 效 力 待 定 可 撤 销 可 变 更 履 行 转 让 权 利 义 务 终 止 违 约 责 任 等 诸 多 效 力, 都 发 生 于 该 阶 段 因 此, 我 国 合 同 法 第 三 章 合 同 的 效 力 部 分 所 规 定 的 效 力 内 容, 仅 为 合 同 成 立 后 效 力 阶 段 的 部 分 内 容, 合 同 成 立 后 的 效 力 问 题 并 非 仅 限 于 合 同 的 效 力 章 所 规 定 的 内 容, 该 章 所 规 定 的 合 同 效 力 可 称 之 为 最 狭 义 的 合 同 效 力 对 合 同 成 立 后 之 合 同 效 力 的 分 析, 应 分 层 次 进 8 行 首 先 涉 及 到 的 第 一 个 层 次 是 : 合 同 有 效 还 是 合 同 无 效 之 所 以 将 其 置 于 第 一 个 层 次, 是 因 为 无 效 合 同 自 始 无 效, 即 自 合 同 成 立 之 始 即 为 无 效 ( 合 同 法 第 56 条 ), 因 而 对 无 效 合 同 就 不 存 在 一 个 已 生 效 还 是 未 生 效 的 问 题, 在 对 合 同 未 生 效 之 效 力 进 行 分 析 前, 应 首 先 将 合 同 无 效 予 以 排 除 合 同 之 有 效 与 无 效 不 是 一 个 客 观 意 义 上 的 事 实 判 6 断 问 题, 而 是 一 个 规 范 意 义 上 价 值 判 断 问 题 合 同 法 第 52 条 对 合 同 无 效 的 五 种 情 形 作 了 明 确 的 列 举 性 规 定, 再 结 合 民 法 通 则 第 58 条 之 规 定, 可 以 认 为 我 国 现 行 民 法 已 经 确 立 起 比 较 完 善 的 法 定 无 效 制 度 由 于 无 效 合 同 不 存 在 已 生 效 还 是 未 生 效 的 问 题, 因 而 未 生 效 合 同 应 当 属 于 有 效 合 同 的 范 畴, 对 合 同 未 生 效 之 效 力 讨 论, 应 置 诸 合 同 有 效 之 在 有 效 合 同 的 范 畴 内, 接 下 来 应 讨 论 的 第 二 个 层 次 的 问 题 是, 合 同 有 效 与 合 同 生 效 是 否 为 同 一 概 念 有 学 者 认 为, 合 同 有 效 与 合 同 生 效 属 同 一 价 值 判 断, 仅 侧 重 点 不 同 而 已, 有 效 与 否 重 在 对 合 同 定 性, 是 对 处 于 某 一 状 态 合 同 的 法 律 性 质 进 行 评 价, 即 在 该 时 点 合 同 是 否 有 值 得 法 律 保 护 的 理 由 存 在 而 合 同 生 效 与 否 则 侧 重 在 合 同 某 时 段 是 否 已 有 受 法 律 保 护 事 实 状 态, 即 一 方 有 无 依 合 同 请 求 对 方 履 行 义 务 的 权 利 存 在 因 而, 生 效 与 否 应 以 有 效 与 否 为 前 提, 全 部 具 备 情 况 下 合 同 也 即 发 生 效 力, 合 同 有 效 要 件 未 具 备 的 合 同 必 然 未 进 而, 该 持 论 者 认 为, 合 同 生 效 非 另 须 具 备 生 效 条 件, 合 同 是 否 生 效 仅 须 以 有 效 条 件 是 否 全 部 具 备 为 判 准, 所 谓 合 同 生 即 有 之 另 一 称 谓 而 已, 非 有 不 同 于 有 效 条 件 的 生 效 条 件 存 在 ; 进 而 言 之, 某 条 件 为 合 同 有 效 条 件 即 同 时 为 生 效 条 件, 如 认 为 批 准 登 记 手 续 为 合 同 生 效 条 件, 断 无 否 定 其 为 合 同 有 效 条 件 之 理 由, 认 其 非 合 同 有 效 条 件, 意 味 着 必 然 否 定 其 为 生 效 条 件 对 此 观 点 7, 笔 者 不 能 苟 同 笔 者 认 为, 合 同 有 效 与 合 同 生 效 两 个 概 念 显 然 不 同, 不 容 混 淆 一 个 有 效 合 同 存 在 合 同 生 效 与 否 的 问 题, 但 绝 不 能 说 一 个 有 合 同 即 为 一 个 生 效 合 同, 合 同 有 效 与 否 和 合 同 生 效 与 否 不 在 一 个 概 念 层 面 上 一 个 合 同 有 效, 是 指 该 合 同 在 规 范 意 义 上 被 作 了 肯 定 性 的 价 值 判 断 而 一 个 合 同 生 效, 应 是 指 一 个 有 效 成 立 合 同 之 相 关 合 同 效 力 是 否 开 始 发 生 何 时 开 始 发 生 的 问 题 因 此, 合 同 生 效 与 否 属 合 有 效 范 畴 下 的 事 实 判 断 问 题, 二 者 的 概 念 层 面 不 同

9 理 论 前 沿 Theory frontier 那 么, 接 下 来 要 讨 论 的 第 三 个 层 次 的 问 题 就 是, 合 同 开 始 生 效 与 合 同 效 力 开 始 是 否 为 同 一 概 念 呢? 笔 者 也 认 为, 这 二 者 并 不 相 同 若 从 将 前 合 同 效 力 也 纳 入 广 义 的 合 同 效 力 的 角 度 讲, 合 同 效 力 实 际 上 从 合 同 订 立 之 始 ( 要 约 的 发 出 ) 即 已 开 始 即 便 只 从 合 同 成 立 后 的 效 力 阶 段 讲, 合 同 效 力 的 开 始 也 始 自 合 同 成 立 之 时, 正 如 合 同 法 第 8 条 所 规 定 的, 依 法 成 立 的 合 同, 对 当 事 人 具 有 法 律 约 束 力 在 此 意 义 上, 合 同 效 力 开 始 等 同 于 法 律 约 束 力 开 始, 效 力 概 念 等 同 于 法 律 约 束 力 概 念 而 合 同 开 始 生 效, 是 指 合 同 成 立 后, 亦 即 合 同 效 力 开 始 后, 合 同 约 定 的 特 定 的 权 利 义 务 内 容 开 始 发 生 法 律 效 力, 如 得 履 行 ( 请 求 履 行 应 当 履 行 ) 等 效 力 开 始 在 此 意 义 上, 合 同 开 始 生 效 属 合 同 效 力 开 始 后 的 一 种 效 力 状 态, 前 者 是 在 后 者 基 础 上 的 一 种 效 力 延 伸, 不 将 二 者 混 为 同 一 概 念 至 此, 我 们 就 可 以 定 位 合 同 未 生 效 所 处 的 合 同 效 力 阶 段 了 首 先 应 明 确 的 是, 合 同 未 生 效 这 一 概 念, 并 非 合 同 效 力 未 开 始 这 一 概 念 的 改 写 或 缩 写 合 同 效 力 未 开 始 与 上 文 所 述 之 合 同 效 力 开 始 对 称, 撇 开 广 义 的 合 同 效 力 开 始 于 合 同 订 立 中 的 前 合 同 阶 段 不 谈, 合 同 效 力 开 始 于 合 同 成 立 之 时, 因 而 合 同 效 力 未 开 始 应 是 指 合 同 尚 成 立 而 言 的, 尚 未 依 法 成 立 的 合 同 其 合 同 效 力 即 未 开 始, 而 所 有 依 法 成 立 的 合 同, 其 合 同 效 力 即 已 开 始 而 合 同 未 生 效 与 合 同 已 生 相 对 称, 既 然 合 同 开 始 生 效 ( 开 始 生 效 已 生 效 之 谓 ) 发 生 于 合 同 效 力 开 始 ( 即 合 同 成 立 ) 之 后, 那 么, 作 为 与 合 同 已 生 效 相 对 称 的 合 同 未 生 效, 也 就 应 该 发 生 于 合 同 成 立 之 后, 在 合 同 成 立 之 前 的 前 合 同 效 力 阶 段, 没 有 合 同 已 生 效 的 可 能, 同 样 也 就 不 会 发 生 合 同 未 生 效 的 问 题 由 此, 可 以 得 出 结 论 认 为, 所 谓 未 生 效 效 力 阶 段, 应 是 指 合 同 成 立 之 后 至 合 同 生 效 之 前 的 这 一 段 原 则 上 8, 依 法 成 立 的 合 同, 自 成 立 时 生 效 ( 合 同 法 第 44 条 第 1 款 ) 这 即 意 味 着, 在 通 常 情 形 下, 合 同 成 立 与 合 同 生 效 处 于 同 一 时 点, 二 者 之 间 并 无 一 个 时 间 和 效 力 上 的 间 隔 但 这 毕 竟 只 是 原 则 和 通 常 情 形, 在 例 外 情 形 下, 合 同 成 立 与 合 同 生 效 是 可 以 分 隔 或 者 应 当 分 隔 的 所 谓 可 以 分 隔, 是 指 依 当 事 人 的 特 约 可 以 使 二 者 发 生 分 离, 如, 附 生 效 条 件 合 同 之 成 立 与 生 效 ( 合 同 法 第 45 条 ), 附 生 效 期 限 合 同 之 成 立 与 生 效 ( 合 同 法 第 46 条 ); 所 谓 应 当 分 隔, 是 指 依 法 律 的 特 别 规 定 而 使 之 分 离, 如 法 定 的 应 当 办 理 批 准 登 记 手 续 才 生 效 的 合 同 的 成 立 与 生 效 ( 合 同 法 第 44 条 第 2 款 ) 因 此, 可 以 认 为, 合 同 的 未 生 效 状 态 是 已 成 立 之 合 同 的 特 殊 效 力 状 态, 构 成 成 立 即 生 效 的 通 常 效 力 状 态 的 例 外 综 上, 我 们 可 以 作 如 下 小 结 : 合 同 未 生 效 是 指 一 个 依 法 有 效 成 立 的 合 同 9, 在 其 成 立 之 后, 约 定 的 或 法 定 的 生 效 要 件 成 就 之 前, 所 处 的 效 力 状 态 合 同 未 生 效 与 合 同 已 生 效 相 对 称, 合 同 生 效 与 否 发 生 于 合 同 效 力 开 始 ( 亦 即 合 同 成 立 ) 之 后, 在 合 同 成 立 之 前 的 合 同 订 立 阶 段, 不 发 生 合 同 未 生 效 的 问 题 有 观 点 将 合 同 有 效 无 效 可 撤 销 效 力 待 定 未 生 效 的 五 种 效 力 状 态 并 置, 10 这 是 不 准 确 的, 合 同 生 效 与 否 属 有 效 合 同 的 范 畴, 无 效 合 同 根 本 不 存 在 生 效 与 否 的 问 题 既 然 未 生 效 合 同 发 生 于 合 同 效 力 开 始 之 后, 那 么 未 生 效 合 同 当 然 就 不 是 不 发 生 任 何 法 律 效 力 的 合 同, 其 法 律 效 力 即 体 现 为 一 定 的 法 律 约 束 力 立 基 于 以 上 认 识, 本 文 接 下 来 就 未 生 效 合 同 的 消 极 效 力 与 积 极 效 力 予 以 简 略 探 讨 二 未 生 效 合 同 的 消 极 效 力 在 合 同 法 学 界, 有 一 种 观 点 认 为, 合 同 虽 然 成 立, 但 不 一 定 有 法 律 约 束 力, 合 同 成 立 的 直 接 后 果 是 使 当 事 人 关 于 彼 此 权 利 和 义 务 的 约 定 得 以 确 定, 只 有 合 同 生 效 后 才 会 使 当 事 人 之 间 已 成 立 的 合 同 具 有 法 律 约 束 力 輥 輯 訛 这 一 观 点 有 待 商 榷 关 于 合 同 效 力 发 生 之 根 源, 有 三 种 主 要 的 代 表 性 观 点, 即 意 志 效 力 理 论 法 定 效 力 理 论 和 信 赖 责 任 理 论 輥 輰 訛 不 论 依 据 何 种 理 论 观 点, 既 然 未 生 效 合 同 是 已 成 立 的 有 效 合 同, 那 么 未 生 效 合 同 当 然 就 会 产 生 一 定 的 合 同 效 力, 不 发 生 任 何 合 同 效 力 的 已 成 立 合 同 或 者 无 任 何 法 律 约 束 力 的 已 成 立 合 同 是 根 本 不 存 在 的 因 而, 认 为 合 同 成 立 却 未 必 有 法 律 约 束 力 的 观 点, 完 全 否 定 了 合 同 成 立 的 法 律 意 义, 否 定 了 合 同 成 立 与 合 同 生 效 的 区 别 意 义, 是 不 正 确 的 未 生 效 合 同 是 相 对 于 已 生 效 合 同 而 言 的, 已 生 效 合 同 将 发 生 全 面 的 合 同 效 力, 未 生 效 合 同 当 然 只 能 发 生 部 分 的 合 同 效 力 合 同 效 力 包 括 消 极 效 力 和 积 极 效 力 两 类, 与 之 对 应 的, 未 生 效 合 同 的 效 力 也 包 括 消 极 效 力 和 积 极 效 力 两 种 效 力 类 型 未 生 效 合 同 的 消 极 效 力, 主 要 体 现 为 合 同 当 事 人 基 于 不 作 为 9

10 理 论 前 沿 义 务 而 承 受 的 法 律 负 担 未 生 效 合 同 的 积 极 效 力, 主 要 体 现 为 合 同 当 事 人 基 于 作 为 权 利 而 享 受 的 法 律 利 益 当 然, 消 极 效 力 与 积 极 效 力 是 相 对 而 言 的, 对 于 一 方 当 事 人 而 言 为 消 极 效 力, 对 于 相 对 方 而 言 即 为 积 极 效 力, 反 之 亦 然 根 据 现 行 合 同 法 的 相 关 规 定, 未 生 效 合 同 的 消 极 效 力 主 要 体 现 为 : 1 当 事 人 一 方 不 得 泄 露 或 者 不 正 当 地 使 用 相 对 方 的 商 业 秘 密 的 义 务 ( 合 同 法 第 43 条 ), 2 当 事 人 不 得 擅 自 变 更 或 者 解 除 合 同 的 效 力 ( 合 同 法 第 8 条 ), 3 当 事 人 不 得 不 正 当 地 促 成 或 者 阻 止 约 定 条 件 成 就 的 义 务 ( 第 45 条 第 2 款 ), 4 债 权 人 无 权 请 求 债 务 人 履 行 给 付 义 务, 5 未 生 效 合 同 不 发 生 物 权 变 动 结 果 的 效 力 合 同 法 第 43 条 规 定 : 当 事 人 在 订 立 合 同 过 程 中 知 悉 的 商 业 秘 密, 无 论 合 同 是 否 成 立, 不 得 泄 露 或 者 不 正 当 地 使 用 泄 露 或 者 不 正 当 地 使 用 该 商 业 秘 密 给 对 方 造 成 损 失 的, 应 当 承 担 损 害 赔 偿 责 任 该 条 规 定 确 立 了 合 同 当 事 人 的 保 密 义 务 和 保 密 责 任 如 果 合 同 未 成 立, 保 密 责 任 的 承 担 在 性 质 上 即 转 换 为 缔 约 过 失 责 任, 合 同 相 对 方 可 依 据 合 同 法 第 条 请 求 违 反 保 密 义 务 方 承 担 损 害 赔 偿 责 任 但 在 合 同 成 立 后, 保 密 义 务 即 转 换 为 未 生 效 合 同 的 法 定 义 务, 保 密 责 任 的 承 担 即 体 现 了 未 生 效 合 同 的 消 极 性 效 力 申 言 之, 虽 然 未 生 效 合 同 尚 未 生 效, 但 不 论 合 同 是 否 明 确 约 定 保 密 义 务, 保 密 义 务 作 为 合 同 当 事 人 的 法 定 义 务, 不 因 合 同 是 否 生 效 而 阻 止 其 效 力 的 发 生, 对 当 事 人 已 经 发 生 约 束 力, 当 事 人 无 权 排 除 之 或 阻 止 其 效 力 的 发 生 合 同 法 第 8 条 规 定 : 依 法 成 立 的 合 同, 对 当 事 人 具 有 法 律 约 束 力 当 事 人 应 当 按 照 约 定 履 行 自 己 的 义 务, 不 得 擅 自 变 更 或 者 解 除 合 同 依 法 成 立 的 合 同, 受 法 律 保 护 该 条 规 定 的 涵 摄 范 围 为 依 法 成 立 的 合 同, 当 然 包 括 了 依 法 成 立 且 已 生 效 的 合 同 和 依 法 成 立 但 未 生 效 的 合 同 依 此 规 定, 未 生 效 合 同 的 当 事 人 承 担 不 得 擅 自 变 更 或 者 解 除 合 同 的 法 定 义 务 易 言 之, 未 生 效 合 同 作 为 已 成 立 合 同, 其 对 当 事 人 的 合 同 拘 束 力 已 经 发 生, 双 方 当 事 人 的 合 同 权 利 义 务 配 置 已 经 完 成, 不 论 依 据 合 同 效 力 理 论 中 的 意 志 效 力 理 论 法 定 效 力 理 论 还 是 信 赖 责 任 理 论 中 的 哪 一 种 理 论, 合 同 效 力 都 已 开 始, 当 事 人 中 的 任 何 一 方 都 无 权 单 方 地 擅 自 变 更 或 者 解 除 合 同 的 内 容 或 效 力 当 然, 未 生 效 合 同 并 非 不 具 有 可 变 更 或 可 解 除 的 积 极 效 力, 关 于 此 点, 下 文 述 及 10 合 同 法 第 45 条 第 2 款 规 定 : 当 事 人 为 自 己 的 利 益 不 正 当 地 阻 止 条 件 成 就 的, 视 为 条 件 已 成 就 ; 不 正 当 地 促 成 条 件 成 就 的, 视 为 条 件 不 成 就 该 条 规 定 确 立 了 在 附 生 效 条 件 的 合 同 中, 对 于 条 件 成 就 与 否 将 对 自 己 产 生 不 利 益 的 一 方 当 事 人, 不 得 为 自 己 之 私 利 而 阻 止 或 促 成 条 件 成 就 的 合 同 义 务 附 生 效 条 件 合 同 在 条 件 成 就 前, 属 典 型 的 未 生 效 合 同 但 毫 无 疑 问 的 是, 在 附 生 效 条 件 合 同 中, 作 为 合 同 附 款 之 附 条 件 的 条 款 ( 条 件 附 款 ) 本 身 已 经 生 效 正 是 因 为 该 条 件 附 款 已 经 生 效, 才 会 产 生 合 同 的 附 条 件 效 力, 也 才 会 有 当 事 人 一 方 不 得 恶 意 阻 止 或 促 成 条 件 成 就 的 未 生 效 合 同 之 效 力 发 生 易 言 之, 在 附 生 效 条 件 的 合 同 中, 在 所 附 条 件 未 成 就 前, 受 制 于 条 件 成 就 与 否 的 其 他 合 同 条 款 尚 处 于 未 生 效 的 状 态, 但 其 作 为 附 款 的 条 件 约 定 条 款 已 经 开 始 生 效 所 以, 准 确 而 言, 附 生 效 条 件 的 合 同 仅 属 于 部 分 条 款 ( 主 要 是 给 付 义 务 条 款 ) 未 生 效 的 合 同, 若 称 其 整 个 合 同 都 未 生 效, 就 有 失 准 确 民 法 通 则 第 84 条 第 2 款 规 定 : 债 权 人 有 权 要 求 债 务 人 按 照 合 同 的 约 定 或 者 依 照 法 律 的 规 定 履 行 义 务 据 此 规 定, 债 权 人 对 债 务 人 享 有 给 付 请 求 权 或 者 履 行 请 求 权 但 是, 这 仅 是 就 通 常 情 形 而 言 的 债 权 人 给 付 请 求 权 行 使 的 前 提 条 件 之 一 是 合 同 已 生 效, 只 有 已 生 效 合 同 才 会 发 生 实 际 的 给 付 效 力 或 履 行 效 力, 未 生 效 合 同 的 主 要 法 律 效 力 即 在 于 阻 止 ( 附 生 效 条 件 合 同 ) 或 者 延 缓 ( 附 始 期 合 同 ) 合 同 给 付 效 力 这 一 主 要 法 律 效 力 的 即 时 发 生 正 是 为 此, 有 学 者 明 确 提 出, 未 生 效 合 同 在 生 效 前 不 具 有 履 行 效 力 輥 輱 訛 但 也 有 反 对 的 观 点 认 为, 未 生 效 合 同 所 具 有 的 法 定 拘 束 力, 同 样 具 有 派 生 合 同 履 行 效 力 的 性 质 輥 輲 訛 笔 者 认 为, 之 所 以 会 出 现 这 样 的 两 种 观 点 对 立, 主 要 是 因 为 对 合 同 的 履 行 效 力 的 理 解 有 关 从 合 同 成 立 即 发 生 法 律 约 束 力 的 角 度 讲, 附 生 效 条 件 附 始 期 的 未 生 效 合 同, 其 条 件 附 款 和 始 期 附 款 即 会 依 约 和 依 法 发 生 法 律 效 力, 具 备 了 可 得 履 行 性 和 应 履 行 性, 因 而 也 可 称 其 具 备 了 履 行 效 力 但 如 此 理 解 的 履 行 效 力 似 过 于 宽 泛, 与 学 者 间 的 通 常 理 解 不 一 致 因 为 无 论 是 当 事 人 的 自 主 意 思 还 是 国 家 强 行 管 制 的 立 法 意 图, 未 生 效 合 同 所 要 控 制 以 使 其 不 生 即 时 效 力 的 部 分 都 是 直 接 决 定 合 同 目 的 性 质 的 给 付 义 务, 輥 輳 訛 而 不 包 括 合 同 附 款 的 履 行 义 务, 因 而 学 者 们 一 般 将 合 同 的 履 行 效 力 界 定 为 合 同 给 付 义 务 的 发 生 所 以, 认 为 未 生 效 合 同 不 具 有 给 付 效

11 理 论 前 沿 Theory frontier 力 或 履 行 效 力 ( 包 括 请 求 履 行 应 当 履 行 强 制 履 輥 輴 訛 行 等 效 力 ) 的 观 点, 并 无 不 当 应 注 意 的 是, 在 合 同 实 践 中, 若 未 生 效 的 债 务 人 应 债 权 人 之 请 求 而 履 行 了 尚 未 生 效 的 合 同 义 务 的, 这 也 并 不 表 明 未 生 效 合 同 具 有 了 履 行 的 效 力, 而 只 能 解 释 为 双 方 当 事 人 经 由 实 际 行 为 而 变 更 了 原 合 同 约 定 的 合 同 或 债 务 条 件, 此 时 的 履 行 已 经 转 换 为 对 已 生 效 合 同 的 履 行 了 经 由 合 同 法 律 行 为 实 现 物 权 变 动 乃 物 权 变 动 之 常 态, 已 生 效 合 同 可 能 导 致 有 效 的 物 权 变 动, 但 未 生 效 合 同 不 会 导 致 有 效 物 权 变 动 对 于 不 动 产 物 权 变 动 而 言, 我 国 采 用 的 是 登 记 生 效 主 义 ( 物 权 法 第 9 条 ), 当 事 人 基 于 已 生 效 的 物 权 变 动 合 同 可 以 依 法 申 请 物 权 变 动 登 记 自 不 待 言, 但 未 生 效 合 同 不 可 能 据 之 为 物 权 变 动 的 登 记 基 础, 因 而 未 生 效 合 同 在 其 生 效 前 不 可 能 引 发 不 动 产 物 权 变 动 的 结 果 对 于 动 产 物 权 变 动 而 言, 我 国 法 采 用 的 是 交 付 生 效 主 义 ( 民 法 通 则 第 72 条 第 2 款, 物 权 法 第 23 条 ) 基 于 此, 原 则 上, 已 生 效 的 动 产 交 易 合 同 在 动 产 交 付 前 也 不 会 发 生 物 权 变 动 效 力, 更 惶 论 合 同 未 生 效 但 在 动 产 已 交 付 或 已 移 转 占 有 的 情 形, 未 生 效 合 同 与 合 同 的 物 权 变 动 效 力 就 会 所 区 别 : 在 合 同 已 生 效 时, 动 产 的 交 付 或 移 转 占 有 将 导 致 物 权 变 动 的 直 接 结 果 ; 但 在 合 同 未 生 效 时, 虽 有 动 产 的 移 转 占 有, 也 不 会 发 生 物 权 变 动 的 效 力, 因 为 发 生 物 权 变 动 的 前 提 条 件 有 效 的 物 权 变 动 合 同 之 成 立 并 生 效 尚 不 具 备 三 未 生 效 合 同 的 积 极 效 力 根 据 现 行 合 同 法 的 相 关 规 定, 未 生 效 合 同 的 积 极 效 力 主 要 包 括 : 1 当 事 人 一 方 请 求 相 对 方 履 行 附 随 义 务 的 权 利 ( 合 同 法 第 60 条 第 2 款 ), 2 当 事 人 请 求 补 充 约 定 的 权 利 ( 合 同 法 第 61 条 ), 3 当 事 人 移 转 合 同 权 利 和 义 务 的 权 利, 4 当 事 人 一 方 请 求 解 除 合 同 的 权 利, 5 当 事 人 一 方 请 求 相 对 方 承 担 相 应 合 同 责 任 的 权 利 合 同 法 第 60 条 第 2 款 规 定 : 当 事 人 应 当 遵 循 诚 实 信 用 原 则, 根 据 合 同 的 性 质 目 的 和 交 易 习 惯 履 行 通 知 协 助 保 密 等 义 务 该 条 规 定 创 设 的 合 同 义 务 被 称 为 合 同 附 随 例 如, 雇 主 应 为 受 雇 人 加 入 劳 工 保 险 的 照 顾 义 务, 出 卖 人 于 标 的 物 交 付 前 的 妥 善 保 管 义 务, 电 脑 工 程 师 不 得 泄 露 雇 用 人 开 发 新 产 品 的 保 密 义 务, 医 生 不 得 泄 露 病 患 的 隐 私, 等 等 附 随 义 务 的 规 范 基 础 为 诚 实 信 用 原 则 附 随 义 务 根 据 其 功 能 的 侧 重 点 不 同, 可 以 分 为 三 类 : 第 一 类 是 促 进 实 现 主 给 付 义 务, 使 债 权 人 的 给 付 利 益 能 够 获 得 最 大 满 足 之 辅 助 功 能 的 附 随 义 务, 例 如, 花 瓶 的 出 卖 人 应 妥 为 包 装, 使 买 受 人 得 安 全 携 回 的 义 务 ; 第 二 类 是 维 护 他 方 当 事 人 人 身 或 财 产 上 利 益 之 保 护 功 能 的 附 随 义 务, 例 如, 油 漆 工 人 应 注 意 不 要 污 损 定 作 人 地 毯 的 义 务 ; 第 三 类 是 兼 具 辅 助 功 能 与 保 护 功 能 的 附 随 义 务, 例 如, 蒸 汽 锅 的 出 卖 人 应 当 告 知 买 受 人 使 用 上 应 注 意 之 事 项, 一 方 面 使 买 受 人 给 付 上 的 利 益 得 获 满 足, 另 一 方 面 亦 保 护 买 受 人 的 人 身 或 财 产 利 益 不 因 其 可 能 的 爆 炸 而 受 到 损 害 附 随 义 务 的 违 反 构 成 不 完 全 给 付, 在 债 权 人 因 此 而 受 有 损 害 时, 得 请 求 债 务 人 承 担 债 务 輥 輵 訛 不 履 行 的 损 害 赔 偿 责 任 对 于 未 生 效 合 同 而 言, 所 有 与 未 生 效 这 一 效 力 阶 段 相 关 的 附 随 义 务 都 全 部 开 始 生 效, 债 权 人 有 权 请 求 义 务 人 通 过 积 极 的 作 为 或 不 作 为 方 式 履 行 附 随 义 务 对 未 效 合 同 之 附 随 义 务 的 违 反, 将 导 致 违 约 责 任 的 发 生, 或 者 导 致 违 约 任 与 侵 权 责 任 的 竞 合 发 生, 违 反 义 务 方 都 难 逃 其 责 合 同 法 第 61 条 规 定 : 合 同 生 效 后, 当 事 人 就 质 量 价 款 或 者 报 酬 履 行 地 点 等 内 容 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的, 可 以 协 议 补 充 ; 不 能 达 成 补 充 协 议 的, 按 照 合 同 有 关 条 款 或 者 交 易 习 惯 确 定 该 条 规 定 确 立 了 合 同 当 事 人 对 已 生 效 合 同 的 补 充 约 定 权 利 那 么, 对 于 未 生 效 合 同, 该 条 规 定 能 否 类 推 适 用 呢? 笔 者 认 为, 回 答 应 是 肯 定 合 同 生 效 后 即 进 入 实 质 的 履 行 阶 段, 如 果 合 同 的 相 关 条 款 约 定 不 明, 将 造 成 合 同 履 行 的 实 质 障 碍, 合 同 当 事 人 当 然 得 经 由 补 充 约 定 而 明 确 或 完 善 合 同 的 权 利 义 务 条 款 ; 同 样 地, 在 合 同 未 生 效 阶 段, 如 果 当 事 人 已 前 瞻 性 地 发 现 了 合 同 之 漏 洞 或 不 足, 为 将 来 合 同 生 效 后 之 履 行 未 雨 绸 缪 地 进 行 补 充 约 定, 又 何 乐 而 不 为 呢? 因 此, 对 于 未 生 效 合 同, 应 类 推 适 用 合 同 法 第 61 条 规 定, 赋 予 合 同 当 事 人 以 补 充 约 定 的 权 利 合 同 法 第 五 章 规 定 了 转 让 合 同 转 让 的 形 式 有 三 种 : 债 权 让 与 ( 合 同 法 第 79 条 ) 债 务 承 担 ( 合 同 法 第 84 条 ) 和 债 权 债 务 的 概 括 移 转 与 承 受 ( 合 同 法 第 89 条 第 90 条 ) 不 论 合 同 是 否 已 生 效, 在 合 同 依 法 成 立 后, 合 同 当 事 人 即 取 得 了 债 权 人 和 债 务 人 地 位, 的 权 利 义 务 内 容 即 告 确 定, 合 同 债 权 与 合 同 债 务 都 依 约 定 而 得 以 明 确 因 此, 对 于 已 生 效 合 同 的 债 权 债 11

12 理 论 前 沿 务, 合 同 当 事 人 依 法 享 有 移 转 的 权 利 ; 同 样 地, 对 于 未 生 效 合 同 的 债 权 债 务, 合 同 当 事 人 也 取 得 了 移 转 之 权 利 当 然, 未 生 效 合 同 的 债 权 与 债 务 尚 处 于 未 生 效 状 态, 尚 不 具 有 可 强 制 履 行 性, 债 权 人 与 债 务 人 都 尚 处 于 期 待 性 之 权 利 义 务 地 位, 经 由 债 之 移 转, 受 让 人 取 得 的 也 只 能 是 一 种 期 待 性 合 同 地 位 ; 换 言 之, 对 受 让 人 而 言, 其 承 受 的 仍 是 一 个 未 生 效 合 同 对 于 附 生 效 条 件 和 附 始 期 的 未 生 效 合 同 而 言, 在 合 同 的 权 利 义 务 发 生 移 转 后, 原 合 同 所 附 之 条 件 附 款 和 始 期 附 款, 对 后 手 仍 有 约 束 力 合 同 法 第 93 条 第 94 条 分 别 规 定 了 合 同 的 约 定 解 除 制 度 和 法 定 解 除 制 度 由 于 我 国 合 同 法 并 未 明 确 处 于 何 种 效 力 状 态 和 阶 段 的 合 同 可 为 解 除 之 标 的 ( 对 象 ), 因 而 就 未 生 效 合 同 可 否 为 解 除 标 的 的 问 题, 发 生 了 争 议 如 有 学 者 认 为 : 尚 未 成 立 的 合 同, 当 然 不 发 生 解 除 的 问 题 ; 已 经 成 立 尚 未 生 效 的 合 同, 对 当 事 人 还 没 有 发 生 效 力, 自 无 提 出 解 除 的 必 要 ; 有 效 成 立 的 合 同, 如 果 因 清 偿 混 同 等 原 因 已 归 于 消 灭, 则 没 有 再 行 解 除 的 余 地 因 而, 合 同 解 除 制 度, 实 以 有 效 成 立 并 继 续 存 在 的 合 同 为 标 的 輥 輶 訛 该 观 点 明 确 排 除 了 未 生 效 合 同 的 可 解 除 性 效 力 另 有 学 者 主 张, 已 经 成 立 但 未 生 效 的 合 同 可 以 作 为 解 除 的 对 象, 其 理 由 如 下 : 其 一, 解 除 以 有 效 成 立 的 合 同 为 对 象, 这 是 老 观 点 了, 中 国 现 行 法 并 未 明 文 禁 止 解 除 已 经 成 立 但 未 生 效 的 合 同, 因 而 不 应 固 守 旧 论, 应 重 新 解 释 中 国 现 行 法 上 的 解 除 对 象 其 二, 既 然 已 经 发 生 法 律 效 力 的 合 同 尚 且 可 以 解 除, 不 再 受 合 同 严 守 原 则 的 束 缚, 那 么, 举 重 以 明 轻, 尚 未 生 效 的 合 同, 约 束 力 弱, 就 更 应 当 允 许 解 除 了 其 三, 对 于 尚 未 生 效 的 合 同, 若 不 允 许 解 除, 该 合 同 要 么 较 长 时 间 地 停 止 在 这 种 状 态, 要 么 发 展 到 生 效 履 行 的 阶 段, 而 这 两 种 结 果 对 于 无 辜 的 当 事 人 均 为 不 利, 如 果 允 许 当 事 人 解 除 合 同, 则 不 会 出 现 此 类 不 适 当 的 结 果 其 四, 合 同 存 在 着 死 亡 的 基 因, 终 将 消 灭, 对 于 未 生 效 合 同 的 消 灭, 显 然 不 适 用 无 效 撤 销 效 力 待 定 制 度, 因 而 适 用 解 除 制 度 就 是 明 智 的 选 择 輥 輷 訛 笔 者 赞 同 上 述 两 种 对 立 观 点 中 的 后 者, 认 为 未 生 效 合 同 具 有 作 为 解 除 对 象 的 适 格 地 位, 未 生 效 合 同 的 解 除 在 我 国 合 同 法 上 并 不 存 在 制 度 障 碍 由 此, 我 们 也 可 以 引 申 推 论, 凡 是 依 法 成 立 的 合 同, 都 是 可 以 依 法 解 除 的 合 同, 合 同 的 可 解 除 性 效 力 与 合 同 是 否 开 始 生 效 无 关 承 认 未 生 效 合 同 之 可 解 除 性 效 力 不 仅 已 成 为 我 国 学 界 之 有 力 说, 而 且 已 为 我 国 的 审 判 实 践 所 接 受 如 在 最 12 高 人 民 法 院 关 于 审 理 外 商 投 资 企 业 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 规 定 ( 一 ) ( 法 释 [2010]9 号 ) 中, 对 未 生 效 合 同 的 可 解 除 性 即 有 多 处 明 确 规 定 该 司 法 解 释 的 第 5 条 规 定 : 外 商 投 资 企 业 股 权 转 让 合 同 成 立 后, 转 让 方 和 外 商 投 资 企 业 不 履 行 报 批 义 务, 经 受 让 方 催 告 后 在 合 理 的 期 限 内 仍 未 履 行, 受 让 方 请 求 解 除 合 同 并 由 转 让 方 返 还 其 已 支 付 的 转 让 款 赔 偿 因 未 履 行 报 批 义 务 而 造 成 的 实 际 损 失 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 第 6 条 规 定 : 外 商 投 资 企 业 股 权 转 让 合 同 成 立 后, 转 让 方 和 外 商 投 资 企 业 不 履 行 报 批 义 务, 受 让 方 以 转 让 方 为 被 告 以 外 商 投 资 企 业 为 第 三 人 提 起 诉 讼, 请 求 转 让 方 与 外 商 投 资 企 业 在 一 定 期 限 内 共 同 履 行 报 批 义 务 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 受 让 方 同 时 请 求 在 转 让 方 和 外 商 投 资 企 业 于 生 效 判 决 确 定 的 期 限 内 不 履 行 报 批 义 务 时 自 行 报 批 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 转 让 方 和 外 商 投 资 企 业 拒 不 根 据 人 民 法 院 生 效 判 决 确 定 的 期 限 履 行 报 批 义 务, 受 让 方 另 行 起 诉, 请 求 解 除 合 同 并 赔 偿 损 失 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 赔 偿 损 失 的 范 围 可 以 包 括 股 权 的 差 价 损 失 股 权 收 益 及 其 他 合 理 损 失 第 8 条 规 定 : 外 商 投 资 企 业 股 权 转 让 合 同 约 定 受 让 方 支 付 转 让 款 后 转 让 方 才 办 理 报 批 手 续, 受 让 方 未 支 付 股 权 转 让 款, 经 转 让 方 催 告 后 在 合 理 的 期 限 内 仍 未 履 行, 转 让 方 请 求 解 除 合 同 并 赔 偿 因 迟 延 履 行 而 造 成 的 实 际 损 失 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 因 此, 自 上 述 司 法 解 释 发 布 后, 在 我 国 的 司 法 实 践 中, 就 未 生 效 合 同 的 可 解 除 性 效 力 问 题, 已 经 不 容 再 行 争 执 ; 同 时, 在 理 论 上, 再 行 争 执 该 问 题 也 就 丧 失 了 制 定 法 基 础 接 下 来 要 讨 论 的 是, 在 合 同 尚 未 生 效 阶 段, 当 事 人 违 反 了 此 一 效 力 阶 段 的 相 关 合 同 义 务, 将 导 致 未 生 效 合 同 之 救 济 效 力 的 发 生 救 济 效 力 包 括 两 个 向 度 : 一 是 从 利 益 受 损 方 角 度 讲, 为 请 求 救 济 之 救 济 权 的 发 生 ; 二 是 从 违 反 合 同 义 务 方 角 度 讲, 为 给 予 采 取 补 救 措 施 继 续 履 行 损 害 赔 偿 等 法 律 责 任 的 承 担 就 未 生 效 合 同 的 可 救 济 性 效 力 问 题, 学 说 观 点 与 司 法 实 践 都 并 无 争 执 但 有 争 议 的 是, 违 反 合 同 义 务 的 一 方 应 承 担 的 是 何 种 性 质 的 合 同 责 任 对 此 问 题, 主 要 产 生 了 三 种 比 较 有 代 表 性 的 观 点 : 一 是 缔 约 过 失 责 任 说, 二 是 效 力 过 失 责 任 说, 三 是 违 约 责 任 说 缔 约 过 失 责 任 说 认 为, 未 生 效 合 同 在 效 果 上 等 同 于 合 同 未 成 立, 当 事 人 违 反 诚 信 所 致 之 损 害 属 信 赖 利 益 损 失, 在 后 果 上 与 缔 约 过 失 责 任 相 同, 因 此 可 按 缔 约 过 失 责 任 对 待 輦 輮 訛 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干 问 题 的

13 理 论 前 沿 Theory frontier 解 释 ( 二 ) 即 采 此 观 点 其 第 8 条 规 定 : 依 照 法 律 行 政 法 规 的 规 定 经 批 准 或 者 登 记 才 能 生 效 的 合 同 成 立 后, 有 义 务 办 理 申 请 批 准 申 请 登 记 等 手 续 的 一 方 当 事 人 未 按 照 法 律 规 定 或 者 合 同 约 定 办 理 申 请 批 准 或 者 未 申 请 登 记 的, 属 于 合 同 法 第 四 十 二 条 第 ( 三 ) 项 规 定 的 其 他 违 背 诚 实 信 用 原 则 的 行 为, 人 民 法 院 可 以 根 据 案 件 的 具 体 情 况 和 相 对 人 的 请 求, 判 决 相 对 人 自 己 办 理 有 关 手 续 ; 对 方 当 事 人 对 由 此 产 生 的 费 用 和 给 相 对 人 造 成 的 实 际 损 失, 应 当 承 担 损 害 赔 偿 责 任 效 力 过 失 责 任 说 认 为, 合 同 成 立 后 至 合 同 生 效 前, 当 事 人 因 违 反 合 同 预 备 义 务 依 法 应 承 担 的 民 事 责 任 与 缔 约 过 失 责 任 和 违 约 责 任 均 有 差 别 一 方 面, 当 事 人 违 反 合 同 预 备 义 务 的 行 为 发 生 在 合 同 成 立 之 后, 因 此 不 属 于 缔 约 过 失 责 任 ; 另 一 方 面, 当 事 人 违 反 的 是 先 合 同 义 务, 而 不 是 合 同 义 务, 故 其 违 反 义 务 的 样 态 和 后 果 与 违 约 责 任 有 相 当 程 度 的 差 异 因 此, 应 将 其 定 性 輦 輯 訛 为 独 立 的 责 任 形 态, 称 之 为 效 力 过 失 责 任 笔 者 认 为, 不 论 是 缔 约 过 失 责 任 说 还 是 效 力 过 失 责 任 说, 都 值 得 商 榷 通 说 认 为, 缔 约 过 失 责 任 为 合 同 成 立 前 责 任, 换 言 之, 在 合 同 成 立 前 违 反 约 定 的 或 法 定 的 义 务 ( 主 要 为 后 者 ) 所 应 承 担 的 责 任 才 是 缔 约 过 失 责 任, 在 合 同 成 立 之 后 违 反 相 关 合 同 义 务 的, 不 通 过 缔 约 过 失 责 任 制 度 解 决 缔 约 过 失 责 任 说 将 未 生 效 合 同 的 效 力 与 未 成 立 合 同 的 效 力 作 等 同 化 处 理, 显 然 是 不 正 确 的 效 力 过 失 责 任 说 的 正 确 性 在 于, 其 认 识 到 了 缔 约 过 失 责 任 说 之 不 足, 认 为 合 同 成 立 后 的 义 务 违 反 不 属 于 缔 约 过 失 责 任 的 范 畴 ; 但 其 不 足 在 于, 将 未 生 效 合 同 的 义 务 定 性 为 先 合 同 义 务, 完 全 无 视 合 同 已 成 立 的 现 实, 这 是 不 正 确 的 效 力 过 失 责 任 说 的 另 一 不 足 在 于, 其 完 全 无 视 既 定 的 民 事 责 任 体 系, 过 度 发 挥 了 创 造 力, 制 造 出 本 不 存 在 的 独 立 责 任 类 型, 这 是 不 足 取 的 笔 者 赞 同 违 约 责 任 说 之 所 以 这 样 认 为, 立 论 的 根 据 在 于, 根 据 合 同 法 第 107 条 之 规 定, 凡 是 因 当 事 人 一 方 不 履 行 合 同 义 务 或 者 履 行 合 同 义 务 不 符 合 约 定 的, 都 应 当 承 担 继 续 履 行 采 取 补 救 措 施 或 者 赔 偿 损 失 的 违 约 责 任 依 此 规 定, 凡 是 对 合 同 义 务 的 违 反, 就 应 承 担 违 约 责 任, 不 论 是 未 生 效 阶 段 的 合 同 义 务 还 是 已 生 效 阶 段 的 合 同 义 务, 毫 无 疑 问 都 属 于 合 同 义 务 的 范 畴, 对 前 后 两 个 合 阶 段 的 合 同 义 务 的 违 反, 不 应 导 致 性 质 和 类 型 不 同 的 合 同 责 任 因 此, 笔 者 主 张, 对 未 生 效 合 同 之 合 同 义 务 的 违 反, 应 适 用 合 同 法 第 107 条 规 定, 由 违 约 方 承 担 违 约 责 任 On the Legal Effect of Ineffective Contract WANG Hong-ping (SchoolofLaw,YantaiUniversity,Yantai264005,China) Abstract: The contract does not take effect refers to a l egally valid contract established afte r its establishment, agreed or the statutory effective elements achievements before, in which the effectiveness of the state. The contract which is not in effect and the contract which has been in force is relative said. The commencement or not of the contract occurs at the start of the validity of the contract. The contract is not in effect before its establishment. The ineffective contract can not be set with the valid contract, invalid contract, revocable contract and undetermined effect contract. The ineffective contract includes the negative effectiveness and actively effectiveness of two kinds of effect types. Its negative effects refer to that the parties bear the legal burdens based on omission obligation; its positive effect refer to that the parties enjoy the legal interests of the contract based on active rights. Key words: contract; not take effect; negative effect; positive effect 参 考 文 献 1 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 一 ) 第 9 条 第 1 款 前 半 段 规 定 : 依 照 合 同 法 第 四 十 四 条 第 二 款 的 规 定, 法 律 行 政 法 规 规 定 合 同 应 当 办 理 批 准 手 续, 或 者 办 理 批 准 登 记 等 手 续 才 生 效, 在 一 审 法 庭 辩 论 终 结 前 当 事 人 仍 未 办 理 批 准 手 续 的, 或 者 仍 未 办 理 批 准 登 记 等 手 续 的, 人 民 法 院 应 当 认 定 该 合 同 未 生 效 该 条 规 范 确 立 了 合 同 未 生 效 的 效 力 状 态, 据 此, 出 现 了 未 生 效 合 同 这 一 效 力 类 型 2 如, 参 见 崔 建 远 : 我 国 合 同 效 力 制 度 的 演 河 南 省 政 法 干 部 管 理 学 院 学 报 2007 年 变, 第 2 期 3 如, 参 见 孙 学 致 韩 蕊 : 特 约 生 效 要 件 成 就 前 合 同 的 效 力 未 生 效 合 同 概 念 批 判 之 一, 当 代 法 学 2011 年 第 6 期 13

14 理 论 前 沿 4 如 合 同 法 学 界 有 关 未 生 效 合 同 的 理 论 学 说 有 缔 约 过 失 责 任 效 力 过 失 责 任 说 合 同 拘 束 力 说 以 及 合 同 有 效 说 等 诸 多 观 点 参 见 王 利 明 : 合 同 法 新 问 题 研 究, 北 京 : 中 国 社 会 科 学 出 版 社, 2003 年, 第 页 5 不 存 在 承 诺 撤 销 问 题, 这 是 要 约 与 承 诺 在 效 力 上 的 根 本 区 别 点 之 一 6 在 此 意 义 上, 也 应 将 合 同 的 效 力 待 定 状 态 先 行 排 除 这 是 因 为, 合 同 的 效 力 待 定 是 指 合 同 为 有 效 合 同 还 是 无 效 合 同 的 待 定, 而 非 指 合 同 是 已 生 效 合 同 还 是 未 生 效 合 同 的 待 定 若 效 力 待 定 合 同 最 终 被 确 认 为 无 效 合 同, 也 就 如 自 始 无 效 合 同 一 样, 不 存 在 合 同 已 生 效 还 是 合 同 未 生 效 的 问 题 了 但 若 效 力 待 定 合 同 最 终 被 确 认 为 有 效 合 同, 接 下 来 也 就 会 有 合 同 是 否 已 经 生 效 的 问 题 了 因 此, 在 对 合 同 已 生 效 还 是 未 生 作 出 判 断 之 前, 必 须 先 确 定 效 力 待 定 合 同 的 最 终 效 力 状 态, 在 其 有 效 还 是 无 效 未 定 论 之 前, 是 不 存 在 已 生 效 还 是 未 生 效 问 题 的 有 学 者 将 力 待 定 型 合 同 纳 入 未 生 效 合 同 的 范 围 或 者 将 未 生 效 合 同 纳 入 效 力 待 定 型 合 同 的 范 围 ( 参 见 梁 缘 : 论 未 生 效 合 同, 行 政 与 法, 2005 年 第 4 期 ), 都 是 不 准 确 的 7 参 见 张 家 勇 : 未 生 效 合 同 辨 析 以 合 同 法 解 释 第 9 条 的 理 解 为 中 心, 西 南 民 族 学 院 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ), 2001 年 第 4 期 8 合 同 未 生 效 与 合 同 已 失 效 具 有 语 义 上 的 易 混 性, 但 切 不 可 将 二 者 混 为 一 谈 所 谓 合 同 失 效, 当 然 发 生 于 合 同 生 效 之 后, 只 有 已 生 效 的 合 同 才 会 发 生 合 同 失 效 的 问 题, 在 合 同 成 立 之 后 生 效 之 前, 发 生 合 同 失 效 问 题 并 且, 在 合 同 失 效 之 后, 也 不 会 发 生 如 合 同 成 立 之 后 生 效 之 前 的 同 未 生 效 状 态 时 的 法 律 效 果 9 合 同 的 成 立 依 法 成 立 有 效 成 立 在 表 述 上 不 同, 含 义 亦 有 区 别 就 成 立 而 言, 可 能 是 依 法 成 立 也 可 能 是 不 依 法 成 立, 依 法 成 立 会 产 生 合 同 成 立 的 效 果, 不 依 法 成 立 不 会 产 生 合 同 成 立 的 果 ( 无 合 同 法 律 关 系 形 成 ), 依 法 成 立 可 能 为 有 效 成 立, 不 也 就 不 会 产 生 是 否 有 效 成 立 问 题 就 依 法 成 立 而 言, 是 指 依 照 法 律 规 定 的 程 序 和 要 件 而 成 立 合 同 ( 合 同 法 律 关 系 形 成 ), 但 依 法 成 立 的 合 同 未 必 是 有 效 成 立 的 合 同, 其 可 能 为 有, 也 可 能 为 无 有 效 成 立 与 无 效 成 立 相 对 称, 有 效 成 立 是 指 不 仅 合 同 的 成 立 为 依 法 成 立, 而 且 依 法 成 立 的 合 同 为 14 有 效 合 同, 依 法 成 立 的 合 同 但 被 宣 告 为 无 效 时 即 为 合 同 的 无 成 立 因 而, 依 法 有 效 成 立 的 乃 有 效 合 同 之 同 义 语, 只 是 为 突 出 有 效 合 同 之 依 法 成 立 性 和 有 效 成 立 性 而 作 的 复 杂 化 处 理 而 已 10 参 见 崔 建 远 : 我 国 合 同 效 力 制 度 的 演 变, 河 南 省 政 法 干 部 管 理 学 院 学 报, 2007 年 第 2 期 还 有 学 者 提 出 了 契 约 概 念, 并 将 无 效 效 力 未 定 契 约 之 确 定 不 生 效 力 意 思 表 示 被 撤 销 而 视 为 无 效 契 约 被 法 院 撤 销 停 止 条 件 未 成 就 始 期 未 届 至 诸 情 形 并 列 于 这 一 概 念 的 涵 摄 范 围 内 ( 参 见 陈 自 强 : 民 法 讲 义 I? 契 约 之 成 立 与 生 效, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2002 年, 第 279 页 ) 輥 輯 訛 参 见 龙 翼 飞 : 新 编 合 同 法, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社, 2001 年, 第 50 页 輥 輰 訛 参 见 董 安 生 : 民 事 法 律 行 为, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社, 2002 年, 第 37 页 輥 輱 訛 参 见 赵 旭 东 : 合 同 的 法 律 约 束 力 及 合 同 成 立 与 生 效, 中 国 法 学, 2000 年 第 1 期 輥 輲 訛 参 见 孙 学 致 韩 蕊 : 合 同 的 效 力 未 生 效 合 同 概 念 批 判 之 一, 特 约 生 效 要 件 成 就 前 当 代 法 学, 2011 年 第 6 期 輥 輳 訛 参 见 李 永 善 : 未 生 效 合 同 的 效 力, 延 边 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ), 2010 年 第 6 期 輥 輴 訛 由 未 生 效 合 同 不 具 有 履 行 效 力 或 给 付 效 力 可 以 进 一 步 推 论, 未 生 效 合 同 中 的 债 权 和 债 务 也 不 具 有 可 抵 销 性 效 力 輥 輵 訛 参 见 王 泽 鉴 : 债 法 原 理 : 基 本 理 论? 债 之 发 生, 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社, 2001 年, 第 页 輥 輶 訛 参 见 韩 世 远 : 合 同 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社, 2004 年, 第 页 輥 輷 訛 参 见 崔 建 远 : 合 同 解 除 的 疑 难 与 解 答, 法 学, 2005 年 第 9 期 輦 輮 訛 参 见 王 利 明 崔 建 远 : 合 同 法 新 论 总 则, 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社, 1996 年, 第 页 輦 輯 訛 参 见 姜 淑 明 : 先 合 同 义 务 违 反 及 违 反 先 合 同 义 务 责 任 形 态 研 究, 法 商 研 究, 2000 年 第 2 期 作 者 简 介 王 洪 平, 法 学 博 士, 烟 台 大 学 法 学 院 副 教 授, 山 东 鑫 士 铭 律 师 事 务 所 兼 职 律 师 主 要 研 究 领 域 为 民 商 法

15 C MY K 理论前沿 Theory frontier 论相对独立量刑 程序及其模式 张月满 摘要 独立量刑程序具有重要的价值功能 建立独立量刑程序 不仅是 司法实践中量刑自身操作 限制法官自由裁量权 保障当事人诉讼权利 促进 量刑公正的需要 也是顺应法治时代的需要 同时 独立量刑程序的建立已具 备了一定的司法环境基础 既符合我国立法及司法实际 也一定程度上促进司 法效率的提高 并可与相关配套制度形成良性循环 量刑程序模式是量刑程序 规范化改革的关键问题 芜湖模式 内容涵盖了庭前 庭中及庭后程序 显示 出其自身特点 尤其是以被告人是否认罪作为切入点所形成的认罪与不认罪两 种不同的量刑程序模式 兼顾了量刑公正与司法效率 适宜作为我国近期量刑 程序规范化改革的模式 关键词 量刑程序 诉讼权利 量刑公正 芜湖模式 当下 量刑规范化问题业已成为我国刑事司法改革的重要内容 备受实务 界与理论界关注 长期以来存在的 重定罪 轻量刑 倾向及量刑失衡问题 已经严重影响到公正审判目标的实现 探索公正量刑的改革途径已成为当务之 急 最高人民法院 二五 改革纲要与 三五 改革纲要中都提出要推进量刑 程序的改革与完善 中央关于深化司法体制与工作机制改革若干问题的决定中 也将量刑程序作为一项改革任务加以明确 2012 年 3 月 14 日第二次修正后的 刑事诉讼法 第 193 条规定 法庭审理过程中 对与定罪 量刑有关的事 实 证据都应当进行调查 辩论 该条规定突出了量刑事项的独立性 体现 了近年来我国量刑程序改革的成果 将与量刑有关的事实 证据纳入到法庭调 15

16 理 论 前 沿 查 辩 论 环 节, 对 于 纠 重 定 罪 轻 量 刑 的 片 面 理 念, 保 证 量 刑 的 公 正 与 均 衡 等, 无 疑 具 有 里 程 碑 意 义 但 我 们 也 看 到, 量 刑 程 序 改 革 仍 任 重 道 远, 立 法 并 没 有 明 确 量 刑 程 序 问 题 随 着 法 庭 对 量 刑 事 实 情 节 的 调 查 和 辩 论, 是 否 应 建 立 独 立 量 刑 序 及 应 选 择 怎 样 的 模 式 问 题 也 已 被 提 上 议 事 日 程 笔 者 认 为 : 量 刑 程 序 有 其 自 身 价 值 ; 我 国 有 必 要 建 立 独 立 量 刑 程 序 1, 且 具 有 相 应 的 可 行 性 ; 而 量 刑 程 序 芜 湖 模 式 适 宜 作 为 我 国 近 期 量 刑 程 序 规 范 化 改 革 的 模 式 一 量 刑 程 序 价 值 分 析 价 值 一 词 最 初 被 用 于 政 治 经 济 学 范 畴, 后 来 被 引 申 到 哲 学 范 畴, 一 般 被 理 解 为 : 哲 学 上 的 价 值 在 内 涵 上 接 近 经 济 学 的 使 用 价 值, 表 示 物 品 对 人 的 有 用 性 价 值 在 其 表 现 形 式 上 是 一 种 观 念 形 式, 然 而 对 这 一 观 念 形 态 的 理 解 却 不 能 以 其 本 身 作 为 入 口, 正 如 马 克 思 所 言 : 价 值 这 个 普 遍 概 念 是 从 人 们 对 待 满 足 他 们 需 要 的 外 界 关 系 产 生 的 2, 因 此, 对 价 值 的 理 解, 必 须 从 产 生 它 的 外 界 环 境 去 理 解 表 面 上 看, 事 的 属 性 是 物 本 身 所 固 有 的, 但 实 际 上 是 人 们 赋 予 物 以 有 用 性 质 的 一 种 表 现, 并 且 物 是 否 真 的 具 有 人 所 赋 予 它 的 那 种 属 性, 却 需 要 在 实 践 中 加 以 检 验 因 而 价 值 本 身 也 是 一 个 发 展 的 观 念 形 态, 它 真 正 的 内 涵 是 揭 示 人 们 赋 予 物 的 属 性 并 检 验 这 个 属 性 的 过 程 从 这 个 意 义 上 说 价 值 是 实 现 主 体 与 客 体 的 一 种 关 系, 即 主 体 赋 予 客 体 一 定 的 属 性 并 实 现 这 一 属 性 的 关 系 对 独 立 量 刑 程 序 予 以 价 值 分 析, 即 是 探 究 其 自 身 的 正 当 合 理 性 及 其 运 作 过 程 中 要 实 现 的 目 标, 以 此 考 量 它 对 人 们 需 要 的 满 足 量 刑 程 序 系 诉 讼 程 序 的 有 机 组 成 部 分, 其 价 值 同 样 体 现 在 诉 讼 程 序 中 ( 一 ) 内 在 价 值 内 在 价 值, 即 量 刑 程 序 自 身 符 合 正 义 要 求 独 立 量 刑 程 序, 使 量 刑 过 程 通 过 理 性 的 程 序 展 现 出 来, 体 现 了 程 序 公 正 的 公 开 性 对 抗 性 民 主 性 充 分 参 与 性, 有 利 于 诉 讼 中 人 权 的 保 障 独 立 量 刑 程 序 的 设 立, 使 量 刑 的 过 程 不 仅 向 当 事 人 公 开, 也 向 社 会 公 开, 将 量 刑 活 动 置 于 阳 光 之 下, 不 仅 加 强 了 各 方 监 督, 也 会 提 高 裁 决 的 公 信 力, 强 化 法 律 权 威 同 时, 控 辩 双 方 在 量 刑 程 序 中 的 平 等 对 抗, 尊 重 了 双 方 平 等 的 参 与, 并 使 得 被 告 人 被 害 人 附 带 民 事 诉 讼 的 当 事 人 等 相 关 诉 讼 参 与 人 取 得 参 与 量 刑 程 序 发 表 自 己 意 见 充 分 影 响 16 量 刑 裁 量 的 机 会 这 不 仅 体 现 了 量 刑 程 序 的 对 抗 性 和 参 与 性, 也 提 高 了 其 本 身 的 民 主 化 程 度 由 此, 量 刑 裁 量 建 立 在 尊 重 当 事 人 诉 讼 主 体 地 位 保 障 当 事 人 诉 讼 权 利 充 分 考 虑 被 告 人 的 人 格 家 庭 背 景 等 因 素 以 及 被 害 人 意 见 的 基 础 之 上, 彰 显 了 刑 事 审 判 的 人 文 关 怀, 更 有 利 于 保 障 当 事 人 的 诉 讼 权 利, 能 更 好 地 化 解 各 方 冲 突 等, 符 合 正 义 的 要 求 ( 二 ) 外 在 价 值 外 在 价 值, 即 量 刑 程 序 因 具 备 产 生 公 正 结 果 的 能 力 而 具 有 工 具 性 独 立 量 刑 程 序 的 外 在 价 值 主 要 在 于 它 有 利 于 量 刑 公 正 法 官 量 刑 如 果 建 立 在 广 泛 听 取 各 方 意 见 全 面 掌 握 相 关 案 情 及 被 告 人 相 关 情 况 的 基 础 上, 并 使 量 刑 裁 量 权 得 到 公 开 程 序 的 有 效 制 约, 则 可 以 说 量 刑 结 果 是 公 正 的 而 量 刑 程 序 的 设 立 和 完 善, 可 以 使 定 罪 事 实 与 量 刑 事 实 区 分 开 来, 避 免 二 者 在 法 官 头 脑 中 的 相 互 影 响, 在 定 罪 阶 段 更 好 地 贯 彻 无 罪 推 定 原 则 ; 同 时, 独 立 量 刑 程 序, 扭 转 了 重 定 罪 轻 量 刑 的 理 念, 使 量 刑 的 重 要 性 得 以 凸 显 ; 控 辩 双 方 及 社 会 方 的 有 效 参 与 会 使 裁 判 方 得 到 更 多 的 量 刑 信 息 ; 尤 其 是 辩 方 可 避 免 既 作 无 罪 辩 护 又 作 罪 轻 辩 护 的 尴 尬 局 面, 提 高 量 刑 辩 护 质 量, 对 法 官 产 生 有 说 服 力 的 影 响 ; 而 公 开 程 序 的 展 开 本 身 又 带 动 了 量 刑 权 的 相 互 制 衡, 防 止 法 外 因 素 对 量 刑 裁 判 者 的 干 预 这 些 无 疑 都 有 利 于 裁 判 者 公 正 地 量 刑, 保 障 量 刑 结 果 的 均 衡 和 公 正 另 外, 量 刑 程 序 的 完 善, 引 入 社 会 调 查 制 度, 被 告 人 的 人 格 等 个 性 因 素 映 入 裁 判 者 的 量 刑 思 维 中, 使 量 刑 更 符 合 刑 罚 个 别 化 的 要 求, 增 加 了 犯 罪 人 对 刑 罚 的 认 同 感, 使 量 刑 裁 决 更 有 利 于 对 犯 罪 人 的 教 育 和 改 造, 这 同 样 是 量 刑 程 序 重 要 工 具 性 价 值 之 一 ( 三 ) 效 益 价 值 效 益 价 值, 即 量 刑 程 序 符 合 经 济 效 益 的 要 求 首 先, 量 刑 程 序 的 公 开 性 对 抗 性 参 与 性 及 民 主 性, 有 利 于 增 强 当 事 人 及 社 会 对 量 刑 结 果 的 认 同 感, 使 他 们 对 量 刑 裁 决 更 易 接 受, 一 定 程 度 上 可 减 少 对 量 刑 结 果 疑 虑 所 滋 生 的 上 诉 抗 诉 及 申 诉 的 数 量 其 次, 独 立 量 刑 程 序 使 定 罪 事 实 与 证 据 同 量 刑 事 实 与 证 据 相 对 分 开 审 理, 避 免 了 二 者 相 互 混 淆 从 而 影 响 案 件 审 理 的 质 量 和 效 率 情 况, 一 定 程 度 上 节 省 了 有 限 的 审 判 期 限 再 次, 独 立 量 刑 程 序 的 设 置 和 完 善 会 促 进 案 件 分 流 制 度 的 完 善, 提 高 诉 讼 效 率 独 立 量 刑 程 序 以 被 告 人 认 罪 与 否 作

17 理 论 前 沿 Theory frontier 为 切 入 点, 对 被 告 人 认 罪 案 件 实 行 相 对 独 立 的 量 刑 程 序, 对 被 告 人 不 认 罪 案 件 实 行 绝 对 独 立 的 量 刑 程 序, 这 样 会 促 使 案 件 分 流 制 度 的 进 一 步 完 善, 扩 大 简 易 程 序 的 适 用 范 围, 进 一 步 提 高 审 判 效 率, 节 约 司 法 资 源 二 我 国 建 立 独 立 量 刑 程 序 的 必 要 性 建 立 独 立 量 刑 程 序 是 量 刑 公 正 3 的 需 要 具 体 而 言 体 现 在 以 下 方 面 : ( 一 ) 是 量 刑 自 身 操 作 的 需 要 量 刑 是 重 要 的 司 法 活 动, 是 决 定 被 告 人 命 运 的 关 键 阶 段 而 在 我 国, 面 对 每 年 大 约 85 万 需 量 刑 的 被 告 人, 法 官 在 没 有 明 确 量 刑 程 序 及 被 要 求 说 明 量 刑 理 由 的 情 况 下, 是 怎 样 量 刑 的 呢? 量 刑 的 正 当 性 如 何 保 障 呢? 量 刑 自 身 操 作 程 序 规 范 的 缺 失 带 来 诸 如 量 刑 不 公 等 问 题 已 经 表 明, 建 立 独 立 量 刑 程 序 首 先 是 保 证 量 刑 自 身 操 作 的 基 本 需 要 我 国 量 刑 程 序 与 定 罪 程 序 合 二 为 一, 不 仅 容 易 循 环 重 定 罪 轻 量 刑 的 错 误 理 念, 而 且 完 全 忽 视 了 量 刑 活 动 的 特 殊 性, 使 量 刑 的 操 作 失 去 了 应 有 的 规 范, 这 是 导 致 量 刑 不 公 的 关 键 原 因 2012 年 3 月 14 日 第 二 次 修 正 后 的 刑 事 诉 讼 法 第 193 条 规 定 : 法 庭 审 理 过 程 中, 对 与 定 罪 量 刑 有 关 的 事 实 证 据 都 应 当 进 行 调 查 辩 论 而 无 论 从 目 的 审 理 对 象 适 用 原 则 规 则 等 方 面 来 看, 定 罪 与 量 刑 都 是 有 区 别 的 量 刑 程 序 应 较 之 定 罪 程 序 有 相 应 的 变 化, 由 此 凸 显 建 立 独 立 量 刑 程 序 的 必 要 性 ( 二 ) 是 限 制 法 官 自 由 裁 量 权 实 现 公 正 量 刑 的 需 要 量 刑 具 有 不 同 于 定 罪 的 特 殊 性, 更 注 重 刑 罚 的 个 别 化, 需 要 法 官 的 自 由 裁 量 权 以 平 衡 一 般 公 正 与 个 别 公 正 的 关 系 因 为, 任 何 法 律 规 定 都 不 可 能 完 美 精 确 到 可 以 涵 盖 所 有 案 件 中 可 能 出 现 的 一 切 具 体 情 况 法 官 在 法 律 规 定 的 自 由 裁 量 范 围 内 针 对 每 个 具 体 案 件 中 的 不 同 情 节 被 告 人 个 人 的 具 体 情 况 等 作 出 各 有 差 别 的 裁 决, 即 体 现 了 个 案 的 公 正 但 是, 法 官 的 自 由 裁 量 权 具 有 权 力 的 共 有 特 征 即 被 滥 用, 孟 德 斯 鸠 有 对 权 力 的 经 典 评 价 : 有 权 力 的 人 们 使 用 权 力 一 直 到 遇 有 界 限 的 地 方 才 休 止 4 权 力 易 导 致 腐 败, 权 力 始 终 存 在 着 被 滥 用 的 可 能, 必 须 对 其 予 以 有 力 地 监 督 和 制 约 考 察 我 国 刑 法 分 则 的 规 定 可 知, 刑 法 对 刑 罚 所 规 定 的 幅 度 较 大, 体 现 在 在 量 刑 环 节 上 则 是 法 官 的 自 由 裁 量 权 较 大 设 立 量 刑 程 序, 控 辩 双 方 量 刑 意 见 或 建 议 的 表 达 就 有 了 依 托, 他 们 的 有 效 参 与 无 疑 对 法 官 的 量 刑 裁 量 权 会 产 生 有 效 制 约 另 外, 我 国 现 行 量 刑 程 序 隐 藏 在 定 罪 程 序 中, 这 种 隐 蔽 性 状 况, 导 致 公 正 的 量 刑 结 果 也 受 到 怀 疑, 因 为 人 们 看 不 到 量 刑 的 过, 不 知 道 判 决 的 理 由 是 什 么, 这 种 结 果 没 有 包 含 程 序 正 义 正 义 不 仅 要 实 现, 而 且 要 以 看 得 见 的 方 式 实 现, 阳 光 之 下 没 有 腐 败, 法 官 对 案 件 作 出 的 刑 罚 裁 决, 不 仅 应 当 公 正, 并 且 应 当 让 人 们 知 道 它 为 什 么 是 公 正 的 公 正 的 程 序 以 其 对 抗 性 参 与 性 民 主 性 公 开 性 等 独 特 的 优 势, 制 约 量 刑 者 自 由 裁 量 权 保 障 诉 讼 中 的 人 权, 是 公 正 量 刑 的 根 本 保 证 ( 三 ) 是 依 法 量 刑 尊 重 程 序 适 应 法 治 时 代 的 需 要 量 刑 是 对 被 告 人 确 定 刑 罚 的 活 动, 系 重 要 的 国 家 司 法 活 动 而 司 法 活 动 的 基 本 特 征 之 一 就 是 依 法 性 这 里 的 依 法 性, 不 仅 强 调 依 照 刑 法 中 规 定 的 量 刑 原 则 和 标 准 等, 从 实 体 上 防 止 量 刑 不 公 现 象 的 出 现, 更 应 当 强 调 依 程 序 法 的 相 关 规 定 进 行 量 刑 轻 程 序 重 实 体 的 状 况, 能 够 适 应 官 僚 法 时 代 的 社 会 结 构, 但 现 在 已 经 行 不 通 了 因 为, 在 法 治 阶 段, 程 序 不 仅 决 定 实 体 权 利 的 有 无, 而 且 可 以 使 实 体 权 利 发 生 质 变 我 国 正 处 于 建 设 法 治 国 家 的 进 程 中 5, 无 论 法 学 理 论 界 还 是 法 律 实 践 中 一 再 强 调 程 序 法 的 重 要 性, 呼 吁 培 养 程 序 理 念 而 笔 者 认 为, 最 根 本 最 有 效 的 程 序 理 念 培 养 就 是 有 明 确 的 程 序 法 规 定 及 违 反 程 序 的 法 律 后 果 为 量 刑 活 动 定 身 配 备 程 序 法, 是 依 法 量 刑 尊 重 程 序 的 需 要, 更 是 现 代 法 治 时 代 的 需 要 因 为 时 代 人 们 更 相 信 程 序 的 力 量, 正 是 程 序 决 定 了 法 治 和 恣 意 的 人 治 之 间 的 基 本 区 别 三 我 国 建 立 独 立 量 刑 程 序 的 可 行 性 我 国 建 立 独 立 量 刑 程 序 不 仅 必 要, 而 且 可 行 可 从 以 下 角 度 审 视 : ( 一 ) 已 具 备 相 应 的 司 法 环 境 基 础 近 些 年, 尤 其 是 1996 年 我 国 刑 事 诉 讼 法 修 改 以 来, 经 过 各 方 努 力, 在 司 法 环 境 方 面 为 独 立 量 刑 程 序 的 设 立 奠 定 了 基 础, 1996 年 刑 事 诉 讼 法 修 改, 汲 取 了 相 当 的 对 抗 式 因 素, 强 化 了 控 审 双 方 的 举 证 和 辩 论, 形 成 控 审 分 离 控 辩 对 抗 法 官 居 中 裁 判 的 审 判 格 局, 增 强 了 刑 事 审 判 程 序 的 对 抗 性 和 公 正 性 ; 避 免 法 官 预 断, 防 止 先 定 后 17

18 理 论 前 沿 审, 强 化 庭 审 功 能 ; 强 化 辩 护 职 能 庭 审 辩 护 方 的 防 御 能 力 年 刑 事 诉 讼 法 的 第 二 次 修 改, 坚 持 了 对 抗 式 诉 讼 模 式 的 方 向 同 时, 为 适 应 修 正 后 刑 事 诉 讼 法 的 实 施, 司 法 人 员 通 过 理 论 学 习 及 司 法 实 践, 不 仅 逐 步 形 成 了 重 视 程 序 程 序 公 正 人 权 保 障 限 制 权 力 等 先 进 的 司 法 理 念, 也 自 然 地 养 成 尊 重 程 序 的 一 些 行 为 模 式 ; 法 官 逐 步 由 积 极 探 求 事 实 真 相 的 角 色 转 变 为 消 极 的 被 动 听 审 者 角 色 ; 司 法 资 格 考 试 制 度 的 实 行, 使 法 官 检 察 官 等 司 法 人 员 的 业 务 素 质 有 明 显 提 高 ; 律 师 队 伍 的 数 量 大 幅 度 增 长, 控 辩 双 方 平 等 对 抗 格 局 逐 步 形 成 ; 随 着 全 球 一 体 化 进 程, 广 大 公 民 形 成 了 先 进 法 律 理 念, 等 等 这 都 为 设 立 独 立 的 量 刑 程 序 奠 定 了 良 好 的 司 法 环 境 基 础 ( 二 ) 适 应 我 国 刑 事 诉 讼 立 法 及 司 法 实 际 我 国 刑 事 诉 讼 法 对 独 立 的 量 刑 程 序 没 有 明 确 的 规 定, 并 不 是 我 国 就 没 有 量 刑 程 序, 只 是 我 国 量 刑 程 序 的 规 定 尚 不 够 健 全 和 完 善, 需 要 继 续 加 以 健 全 和 完 善 而 已 另 外, 量 刑 程 序 的 完 善 是 在 现 有 定 罪 与 量 刑 合 一 程 序 的 基 础 上 进 行, 不 可 能 完 全 脱 离 定 罪 程 序 我 国 刑 事 诉 讼 法 并 没 有 规 定 定 罪 与 量 刑 必 须 合 一, 现 实 中 的 二 者 合 一 程 序, 实 际 上 是 法 官 自 行 操 作 的 结 果, 也 可 以 说 是 在 法 律 规 定 不 明 的 情 况 下 法 官 的 一 种 自 由 裁 量 权 模 式 而 已 既 然 如 此, 定 罪 与 量 刑 的 相 对 分 离 也 不 违 反 我 国 刑 事 诉 讼 法 的 规 定 实 践 也 证 明, 相 对 独 立 的 量 刑 程 序 更 有 利 于 量 刑 公 正, 符 合 现 代 法 治 的 要 求 在 这 方 面, 实 行 定 罪 程 序 与 量 刑 程 序 分 离 国 家 的 实 践 经 验, 为 我 们 提 供 了 可 鉴 之 资 这 些 国 家 大 多 属 于 法 治 较 发 达 国 家, 也 代 表 了 世 界 范 围 内 刑 事 诉 讼 程 序 保 障 法 治 的 趋 势 ( 三 ) 符 合 诉 讼 价 值 需 求 无 疑, 设 置 独 立 量 刑 程 序 可 能 会 影 响 刑 事 诉 讼 效 率, 因 为 程 序 的 增 加 有 时 会 带 来 司 法 资 源 的 更 大 耗 费 笔 者 认 为, 刑 事 诉 讼 价 值 目 标 即 公 正 与 效 率 之 间 确 实 存 在 着 一 定 的 矛 盾 冲 突, 但 应 当 强 调 的 是, 公 正 的 目 标 应 先 于 效 率 提 高 诉 讼 效 率 应 建 立 在 保 证 诉 讼 公 正 的 基 础 之 上 即 使 一 定 程 度 上 会 影 响 审 判 效 率, 但 有 利 于 公 正 的 实 现, 这 种 必 要 的 代 价 还 是 值 得 的 我 国 刑 事 诉 讼 中 实 行 从 重 从 快 程 序 已 给 我 们 提 供 了 深 刻 教 训 目 前 量 刑 程 序 中 存 在 量 刑 不 公 等 严 重 问 题 的 情 况 下, 更 不 能 本 末 倒 置 而 重 倒 覆 辙 况 且, 独 立 量 刑 程 序 并 不 必 然 降 低 诉 讼 效 率 首 先, 公 正 合 理 的 量 刑 程 序 能 保 证 控 辩 双 方 充 18 分 参 与, 积 极 影 响 涉 及 自 己 利 益 的 量 刑 裁 判 而 公 开 的 量 刑 过 程 也 避 免 了 人 们 ( 包 括 当 事 人 ) 的 无 端 猜 疑, 减 少 无 谓 的 上 诉 抗 诉 上 访 等, 避 免 案 件 的 重 复 审 理, 这 在 一 定 程 度 上 恰 恰 提 高 了 诉 讼 的 效 率 其 次, 定 罪 与 量 刑 相 对 分 离, 可 有 效 避 免 定 罪 事 实 与 量 刑 事 实 在 法 官 思 维 中 的 混 淆 状 态, 不 但 有 助 于 量 刑, 而 且 也 有 助 于 定 罪 程 序 的 合 理 化, 提 高 定 罪 的 准 确 性, 降 低 上 诉 申 诉 率, 同 样 会 提 高 诉 讼 效 率 在 大 多 数 案 件 被 告 人 认 罪 7 的 前 提 下, 如 果 将 定 罪 程 序 和 量 刑 程 序 分 离, 大 多 案 件 定 罪 程 序 可 以 简 化 况 且, 设 计 量 刑 程 序 时 仍 然 可 以 同 被 告 人 认 罪 程 序 简 易 程 序 等 相 关 程 序 结 合 起 来, 促 进 诉 讼 效 率 的 提 高 诚 然, 有 学 者 对 独 立 量 刑 程 序 的 可 行 性 抱 有 怀 疑, 主 要 理 由 是 我 国 缺 乏 陪 审 制 没 有 合 理 的 刑 事 案 件 繁 简 分 流 机 制 等 笔 者 认 为, 相 关 制 度 的 缺 失, 并 不 必 然 影 响 相 对 独 立 量 刑 程 序 的 有 效 实 施, 且 可 通 过 改 革 完 善 相 关 制 度, 形 成 彼 此 的 良 性 循 环 有 学 者 担 心, 陪 审 团 制 度 是 英 美 国 家 实 行 定 罪 程 序 与 量 刑 程 序 分 离 的 组 织 基 础, 定 罪 问 题 与 事 实 问 题 分 别 由 陪 审 团 和 法 官 来 解 决, 从 而 使 程 序 分 离 成 为 可 能 而 我 国 没 有 陪 审 团 制 度 就 没 有 实 行 相 对 独 立 量 刑 程 序 的 可 行 性 但 我 们 看 到, 相 对 独 立 量 刑 程 序 与 陪 审 团 并 不 存 在 必 然 联 系 首 先, 没 有 陪 审 团 也 有 独 立 的 量 刑 程 序 的 做 法 如, 在 英 国, 治 安 法 院 对 一 些 简 易 罪 案 件 进 行 审 理 时, 就 没 有 陪 审 团 的 存 在 但 客 观 上 也 是 由 治 安 法 官 先 对 被 告 人 是 否 构 成 犯 罪 作 出 裁 决, 然 后 才 在 此 基 础 上 进 一 步 通 过 量 刑 程 序 来 决 定 刑 罚 而 在 一 些 被 告 人 认 罪 的 案 件 中, 往 往 也 是 直 接 进 入 到 独 立 的 量 刑 听 证 程 序 当 中, 在 这 种 情 况 下, 事 实 上 没 有 陪 审 团 的 参 与, 量 刑 程 序 也 是 独 立 存 在 的 而 在 并 不 实 行 典 型 陪 审 团 制 度 的 大 陆 法 系 国 家, 如 葡 萄 牙 也 实 行 独 立 的 量 刑 程 序 8 另 外, 即 使 在 实 行 陪 审 团 制 度 的 美 国, 在 死 刑 案 件 中, 司 法 裁 判 者 并 未 分 离 在 美 国, 如 果 被 告 人 可 能 被 判 处 死 刑, 那 么 陪 审 团 要 参 加 科 刑 程 序 并 决 定 是 否 对 被 告 人 科 以 死 刑 死 刑 案 件 陪 审 团 (death-qualified jury, 即 有 资 格 科 处 死 刑 的 陪 审 团 ) 的 陪 审 员 必 须 满 足 两 个 条 件, 一 是 不 绝 对 反 对 死 刑 ; 二 是 不 认 为 所 有 顶 级 谋 杀 (capital murder) 的 犯 罪 人 都 必 须 被 处 以 死 刑 美 国 联 邦 最 高 法 院 通 过 Witherspoon v. Illinois 9 和 Lockhart v. McCree 10 两 个 案 件 确 认 此 类 陪 审 团 的 适 用 符 合 美 国 宪 法 ( 尤 其

19 理 论 前 沿 Theory frontier 是 第 六 修 正 案 ) 的 规 定 而 在 非 死 案 件 中, 美 国 有 些 州 的 被 告 人 可 以 选 择 由 法 官 科 刑 还 是 由 陪 审 团 科 刑 (jury punishment 或 者 jury sentencing), 比 如 德 克 萨 斯 州 就 有 陪 审 团 科 刑 制 度, 而 且 在 非 死 刑 案 件 中 同 样 适 用 美 国 刑 事 诉 讼 中 并 非 所 有 进 入 审 判 程 序 的 案 件 都 由 陪 审 团 来 审 判, 有 些 案 件 也 可 輥 輯 訛 以 由 法 官 来 审 判 在 美 国 既 存 在 陪 审 团 审 判 并 科 刑 的 情 形, 又 存 在 法 官 审 判 并 科 刑 的 情 形, 还 存 在 陪 审 团 审 判 法 官 科 刑 的 情 形, 无 论 是 哪 一 种 情 形, 科 刑 程 序 与 审 判 程 序 都 是 分 开 的 由 此 可 见, 审 判 程 序 与 科 刑 程 序 的 分 离 与 司 法 裁 判 者 的 分 离 并 没 有 必 然 的 联 系 因 此, 并 不 能 以 中 国 不 存 在 陪 审 团 制 度, 便 否 定 了 实 行 定 罪 与 量 刑 程 序 分 离 的 可 行 性 即 使 我 们 不 存 在 陪 审 团 制 度, 也 可 以 采 取 一 些 别 的 方 案 将 定 罪 与 量 刑 程 序 分 离, 促 进 量 刑 程 序 輥 輰 訛 的 公 正 化 也 有 学 者 担 心, 我 国 在 对 刑 事 案 件 尚 未 进 行 合 理 分 流, 实 现 简 者 更 简, 繁 更 繁 之 輥 輱 訛 前, 谈 量 刑 程 序 独 立 只 能 是 奢 望 笔 者 不 同 意 这 种 认 识 首 先, 我 国 相 对 独 立 的 量 刑 程 序 的 建 立 并 不 必 然 增 加 过 多 的 诉 讼 成 本, 某 种 程 度 上 还 会 提 高 节 约 诉 讼 成 本, 提 高 诉 讼 效 率 其 次, 在 我 国 现 有 定 罪 与 量 刑 程 序 合 一 的 体 制 下, 并 不 是 没 有 量 刑 程 序, 定 罪 程 序 与 量 刑 程 序 也 有 先 之 分, 庭 审 中 一 般 都 应 当 先 解 决 定 罪 的 问 题, 然 后 再 解 决 适 用 刑 罚 的 问 题 二 者 的 分 开, 只 是 在 程 序 上 更 加 完 善 和 具 有 可 操 作 性, 使 量 刑 问 题 得 到 重 视, 并 非 无 谓 增 加 程 序 虽 然 定 罪 与 量 刑 程 序 分 开 存 在 一 定 阻 力, 但 我 们 不 能 等 到 一 项 制 度 的 所 有 可 行 条 件 都 已 具 备 再 去 规 范, 这 样 的 情 形 难 以 达 到 可 以 在 设 置 完 善 相 对 独 立 量 刑 程 序 的 同 时, 对 现 有 的 刑 事 诉 讼 制 度 作 一 些 相 配 套 的 改 革, 以 尽 可 能 构 筑 整 个 刑 事 诉 讼 体 制 系 统 的 和 谐 四 我 国 量 刑 程 序 模 式 宜 采 用 芜 湖 模 式 量 刑 程 序 模 式 是 量 刑 程 序 规 范 化 改 革 的 关 键 问 题 就 世 界 范 围 看, 英 美 法 系 国 家 的 定 罪 与 量 刑 程 序 分 离 的 模 式 及 大 陆 法 系 国 家 定 罪 与 量 刑 程 序 合 一 的 模 式 都 各 有 利 弊, 但 总 体 看, 崇 尚 程 序 是 现 代 刑 事 诉 讼 的 特 征 大 陆 法 系 国 家 的 模 式 弊 端 日 趋 明 显, 对 其 改 革 已 成 为 各 国 法 律 界 重 大 课 题 之 一 应 当 说, 具 有 典 型 大 陆 法 系 特 点 的 我 国, 近 几 年 在 学 者 们 的 呼 吁 及 最 高 人 民 法 院 的 倡 导 下, 量 刑 程 序 的 改 革 俨 然 已 取 得 了 重 要 进 展, 但 采 取 怎 样 的 量 刑 模 式 仍 存 在 争 论 中 国 人 民 大 学 诉 讼 制 度 与 司 法 改 革 研 究 中 心 量 刑 程 序 改 革 项 目 课 题 组 集 中 对 安 徽 芜 湖 市 人 民 法 院 进 行 调 研, 结 合 该 市 刑 事 审 判 工 作 的 实 际 情 况 和 之 前 全 国 量 刑 程 序 规 范 化 改 革 践 反 映 出 的 问 题, 在 尊 重 我 国 现 行 立 法 司 法 实 际 的 基 础 上, 创 立 了 量 刑 程 序 的 芜 湖 模 式 即, 对 于 被 告 人 认 罪 的 案 件 采 取 定 罪 程 序 与 量 刑 程 序 相 对 分 离 的 审 判 程 序, 而 对 于 被 告 人 不 认 罪 的 案 件 采 取 定 罪 程 序 与 量 刑 程 序 绝 对 分 离 的 审 判 程 序 笔 者 有 幸 全 程 参 与 了 这 次 调 研, 见 证 了 芜 湖 模 式 的 诞 生 过 程 笔 者 认 为, 芜 湖 模 式 基 于 目 前 我 国 司 法 实 际 的 基 础 上, 兼 顾 了 量 刑 公 正 与 司 法 效 率, 适 宜 作 为 我 国 近 期 量 刑 程 序 规 范 化 改 革 的 模 式 ( 一 ) 该 模 式 主 要 内 容 表 现 在 以 下 方 面 : 其 一, 庭 前 程 序 被 告 人 认 罪 的 案 件, 起 诉 前 控 辩 双 方 可 以 自 行, 或 者 开 庭 前 由 法 官 组 织 控 辩 双 方 进 行 证 据 开 示 人 民 检 察 院 在 对 被 告 人 提 起 公 诉 时, 应 当 在 起 诉 书 后 附 属 量 刑 建 议 书 量 刑 建 议 中 对 于 可 能 判 处 非 监 禁 刑 或 者 死 刑 的 量 刑 建 议 应 当 明 确 指 出, 对 于 建 议 判 处 有 期 徒 的 案 件, 应 当 确 立 相 对 确 定 的 量 刑 幅 度 量 刑 建 议 书 应 当 与 起 诉 书 一 起 送 达 相 应 的 当 事 人 其 二, 庭 审 程 序 适 用 普 通 程 序 审 理 的 被 告 人 认 罪 案 件 或 者 简 易 程 序 审 理 的 案 件 中, 在 开 庭 阶 段 不 再 询 问 被 告 人 是 否 受 过 法 律 处 分 以 及 法 律 处 分 的 性 质 在 核 实 被 告 人 认 罪 是 否 自 愿 以 及 是 否 具 有 确 充 分 的 证 据 之 后, 庭 审 重 点 主 要 围 绕 量 刑 事 实 情 节 和 刑 罚 适 用 问 题 进 行 量 刑 按 如 下 程 序 进 行 : (1) 审 判 人 员 首 先 归 纳 在 定 罪 阶 段 已 经 查 明 的 量 刑 事 实, 并 告 知 控 辩 双 方 在 量 刑 阶 段 不 再 涉 及 已 经 查 明 上 述 事 实 ; (2) 案 件 中 有 相 关 机 构 提 供 社 会 调 查 报 告 的, 应 当 由 制 作 人 当 庭 宣 读, 控 辩 双 方 有 异 议 的, 可 以 当 庭 发 表 意 见 ; (3) 公 诉 人 对 量 刑 建 议 举 证 并 发 表 意 见, 辩 方 如 有 异 议, 可 以 进 行 质 询 ; (4) 被 害 人 出 庭 的, 可 以 就 量 刑 问 题 发 表 意 见 ; (5) 辩 方 发 表 量 刑 建 议 并 提 出 相 应 的 证 据, 接 受 质 询 (6) 控 辩 双 方 在 量 刑 程 序 的 最 后 阶 段, 可 以 发 表 关 于 量 刑 问 题 的 总 结 陈 词 法 官 对 于 控 辩 双 方 阐 明 的 意 见 以 及 证 据 有 异 议 的, 可 补 充 发 问 或 开 展 调 查 对 于 被 告 人 不 认 罪 的 案 件, 适 用 定 罪 与 量 刑 隔 19

20 C MY K 理论前沿 离式的庭审程序 法庭审理先依照现行刑事诉讼法 的规定 就定罪问题进行法庭调查与法庭辩论 而 后在作出有罪的决定后 再单独进行量刑问题的审 理 在定罪阶段集中处理被告人是否有罪的证据与 事实问题 法庭先就定罪问题进行法庭调查 然后 进行定罪问题的辩论 而后由被告人就是否有罪问 题作最后陈述 合议庭就上述审理过程进行评议 可以当庭宣布结果的 应当作出有罪决定或者无罪 判决 不能当庭宣布结果的 应决定休庭 并就是 否有罪的决定另行通知 合议庭认为被告人有罪 的 应当当庭或者休庭后择日告知其有罪的法庭认 定结果 并为控辩双方准备量刑程序预留足够的准 备时间 在确定的日期开庭 专门就量刑问题进行 审理 量刑程序的进行参照被告人认罪案件的量刑 程序 其三 庭后程序 要求裁判文书中应当包括如 下量刑说理的内容 1 已经查明的量刑事实及 其对量刑的影响 2 是否采纳公诉人 当事人 和辩护人 诉讼代理人的量刑意见及其理由 3 人民法院的量刑理由和法律依据 二 该模式特点 该模式特点体现在以下方面 1 以被告人是否认罪作为切入点 形成认 罪与不认罪两种不同的定罪程序与量刑程序模 式 在区分认罪和不认罪案件的基础上 对于被 告人认罪案件的定罪程序与量刑程序采取了相对 分离的模式 即维持现行庭审结构基本框架不 变 但把法庭调查和辩论程序一分为二 第一阶 段为定罪程序 第二阶段为量刑程序 而对于被 告人不认罪的案件的定罪程序与量刑程序采取了 绝对分离的模式 也称隔离式庭审模式 即法庭 审理先依照现行刑事诉讼法的规定 就定罪问题 进行法庭调查与法庭辩论 而后在作出有罪的决 定后 为控辩双方准备量刑程序预留足够的准备 时间 然后在确定的日期开庭专门就量刑问题进 行审理 即这类案件定罪程序与量刑程序绝对分 离 本文认为 在简易程序和普通程序简化审程 序中 被告人认罪是适用程序的前提 在这两种 程序中 庭审以量刑为中心 在实践中的运作似 乎也没出现较大问题 而在普通程序中 法庭 调查程序实行定罪与量刑分开进行但辩论时二 者又合一的做法 那么在被告人认罪时 有关 罪的调查和辩论有浪费司法资源之嫌 在被告 20 人不认罪时 没有对被告人有罪与否作出结论 的情况下 就要求进行量刑的调查与辩论 被 告人一方提出无罪辩护就有相当难度 由此可 能违心认罪以迎合刑轻的辩护 这对被告人一方 是不公平的 所以 我国量刑程序的改革中 量 刑程序的设计应当以被告人是否认罪作为切入点 形成认罪与不认罪两种不同的定罪程序与量刑程 序模式 对于不认罪案件 实行隔离式庭审程序的模式 有其合理性 首先 加强量刑程序重要性的认识 从司法实 际看 相对于定罪程序而言 量刑程序确实不受重 视 虽然有的司法人员谈起二者时认为都重视 而 真正操作起来仍然有对量刑程序忽视的倾向 有的 法官甚至认为 定罪问题解决了 量刑问题水到渠 成 对量刑程序的忽视可见一斑 其次 有利于理顺定罪与量刑的关系 实践 中定罪与量刑程序混合在一起 致使在解决定罪 问题时 不得不提及量刑问题 而有的案件被判 无罪 却也对量刑问题进行了调查 辩论等活动 这不仅浪费了司法资源 也造成辩护方出现一边 作无罪辩护又一边作刑轻辩护的矛盾状况 笔者 在芜湖市法院调研中得知 大部分司法人员认为 这种矛盾状况的原因是定罪程序与量刑程序不分 造成的 再次 更好地保障各方权利 在定罪和量刑各 自的程序中 针对定罪问题和量刑问题分别进行调 查和辩论 使各方都能够有针对地解决相关的问 题 更好地为相关问题做好准备 避免出现辩护不 利等现象的出现 从诉讼权利角度看 能更好地维 护各方权利 第四 与对抗式诉讼模式相适应 1996 年修 改刑事诉讼法 使我国的刑事诉讼法向着对抗式 模式迈进了一大步 而西方的对抗式诉讼模式实 行的是定罪与量刑的分离 实践证明也取得了良 好的效果 定罪与量刑是诉讼活动的有机结合 在定罪问题由对抗式诉讼模式予以抗辩的同时 量刑问题也有必要由对抗式诉讼模式予以历练 而独立的量刑程序是使量刑相关问题得到充分抗 辩的最好保障 第五 利于法官理性量刑并可提高诉讼效率 在不认罪案件中 把定罪程序与量刑程序分开 避免定罪阶段量刑事实的调查 量刑证据的出 示等影响法官对被告人的定罪 同时也避免量