判 在 其 与 哈 特 教 授 的 交 手 中, 以 及 在 其 法 律 的 道 德 性 中, 他 强 调 了 法 律 与 道 德 之 间 的 密 切 关 系 但 如 果 想 当 然 地 说 他 认 为 所 有 法 律 在 道 德 上 都 是 可 辩 护 的, 也 不 是 那 么 回 事 相 反,

Transcription

1 实 证 主 义 与 忠 于 法 律 : 答 哈 特 教 授 朗 L. 富 勒 [ 著 ] 支 振 锋 [ 译 ] 摘 要 法 律 与 道 德 的 关 系 问 题, 被 称 为 法 学 研 究 中 的 好 望 角, 凶 险 复 杂 却 又 绕 它 不 过 正 是 由 于 这 个 问 题 对 于 法 哲 学 的 重 要 性, 使 得 与 莫 顿 怀 特 (Morton White) 教 授 一 起 安 排 了 哈 特 对 哈 佛 大 学 法 学 院 访 问 ( 年 ) 的 郎 富 勒 (Lon Fuller) 教 授, 与 后 者 进 行 了 一 场 坎 布 里 奇 论 剑 虽 然 哈 特 发 现, 在 张 扬 着 对 金 钱 权 势 与 荣 誉 之 崇 拜 的 哈 佛 大 学 法 学 院, 富 勒 教 授 是 与 他 兴 趣 最 为 接 近 的 人, 但 他 也 看 到, 在 1957 年 4 月 30 日 晚 的 霍 姆 斯 讲 座 上, 当 他 在 尽 力 清 晰 地 阐 明 法 律 实 证 主 义 时, 富 勒 像 一 头 饥 饿 的 狮 子 一 样 在 演 讲 厅 的 后 面 踱 来 踱 去 几 天 以 后, 哈 特 在 日 记 里 说, 富 勒 激 动 不 安 地 反 驳 他 并 宣 布 将 在 哈 佛 法 律 评 论 上 做 出 正 式 评 论 于 是 实 证 主 义 与 忠 于 法 律 答 哈 特 教 授 一 文 应 运 而 生 在 文 中, 富 勒 与 哈 特 针 锋, 为 了 对 哈 特 理 论 的 各 个 方 面 都 作 出 回 应, 他 宁 可 去 零 敲 碎 打 而 未 去 试 图 创 立 一 个 系 统 化 的 批 评 富 勒 的 一 个 预 设 是, 哈 特 赞 同 对 法 律 的 忠 诚 他 也 承 认, 哈 特 并 不 认 为 我 们 有 遵 守 不 道 德 法 律 的 义 务, 比 如 纳 粹 法 律, 尽 管 他 并 没 有 指 出 什 么 是 法 律 哈 特 认 为 拒 斥 命 令 理 论 并 不 能 否 定 法 律 与 道 德 的 区 分, 而 在 富 勒 看 来, 奥 斯 丁 在 法 律 命 令 理 论 与 法 律 与 道 德 的 两 分 之 间 苦 苦 徘 徊, 正 是 因 为 如 果 放 弃 了 前 者, 则 后 者 也 必 将 立 不 住 脚 后 来 凯 尔 森 引 入 基 本 规 范, 也 只 是 回 避 了 问 题 关 于 对 前 纳 粹 法 律 的 处 理, 哈 特 反 对 粗 暴 地 宣 称 其 不 是 法 律, 而 主 张 制 定 一 种 溯 及 既 往 的 法 律 富 勒 则 认 为, 纳 粹 法 律 根 本 不 具 有 法 律 的 内 在 道 德 性, 不 能 称 得 上 是 法 律 哈 特 对 法 律 语 言 阴 影 地 带 的 论 述 也 遭 到 了 富 勒 的 反 对, 在 富 勒 看 来, 哈 特 的 最 明 显 的 缺 点 在 于 假 定 解 释 问 题 主 要 依 靠 单 个 语 词 的 含 义 但 是, 法 律 解 释 的 核 心 关 注 的 是 法 律 的 目 的 和 结 构, 而 不 是 法 律 的 语 词 特 别 值 得 注 意 的 是, 富 勒 提 出 了 他 的 一 个 独 特 创 见, 也 即 法 律 的 内 在 道 德 性 郎 富 勒 2008 年 2 月 1-2 日, 纽 约 大 学 法 学 院 和 纽 约 大 学 法 律 评 论 举 办 了 一 场 规 格 极 高 的 法 理 学 研 讨 会, 出 席 会 议 的 8 位 学 者 都 是 誉 满 英 美 的 顶 尖 法 学 家 他 们 难 得 一 聚, 却 只 为 纪 念 50 年 前 一 场 发 生 在 哈 佛 大 学 的 著 名 思 想 史 事 件 哈 特 / 富 勒 论 战, 论 战 的 主 题 就 是 法 律 与 道 德 的 关 系 正 如 加 州 大 学 伯 克 利 分 校 的 菲 利 普 塞 尔 兹 尼 克 (Philip Selznick) 所 言, 在 法 理 学 圈 子 里, 郎 富 勒 (Lon L.Fuller, ) 最 让 人 难 以 忘 怀 的 就 是 他 对 法 律 实 证 主 义 的 持 续 批 原 载 于 哈 佛 法 律 评 论 第 71 卷 Harvard Law Review, Vol.71,No.4. (Feb.,1958),pp 国 内 此 前 已 有 强 世 功 教 授 组 织 的 译 本 流 传 于 网 上, 译 者 署 名 何 作 后 经 强 世 功 教 授 修 订, 收 录 于 其 著 作 之 中 参 见, 强 世 功 : 法 律 的 现 代 性 剧 场 : 哈 特 与 富 勒 论 战, 北 京 : 法 律 出 版 社,2006 年 版, 第 页 此 次 翻 译, 对 他 们 的 译 本 有 所 参 酌, 特 此 致 谢 另 外, 要 感 谢 导 师 许 章 润 教 授 为 本 文 翻 译 所 提 供 的 各 种 支 持, 以 及 对 译 者 一 直 以 来 的 关 怀 但 翻 译 的 质 量 责 任, 应 完 全 由 译 者 承 担 郎.L. 富 勒 (L.L.Fuller, ), 美 国 著 名 法 学 家, 时 为 哈 佛 大 学 法 学 院 普 遍 法 理 学 卡 特 讲 席 教 授 译 者 支 振 锋, 现 供 职 于 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 环 球 法 律 评 论 杂 志 1

2 判 在 其 与 哈 特 教 授 的 交 手 中, 以 及 在 其 法 律 的 道 德 性 中, 他 强 调 了 法 律 与 道 德 之 间 的 密 切 关 系 但 如 果 想 当 然 地 说 他 认 为 所 有 法 律 在 道 德 上 都 是 可 辩 护 的, 也 不 是 那 么 回 事 相 反, 他 寻 找 了 批 判 法 律 实 证 主 义 的 一 个 阵 地, 这 个 阵 地 就 处 于 法 律 秩 序 的 内 在 动 力 之 中 富 勒 还 为 法 理 学 引 入 了 一 种 十 分 敏 感 的 社 会 学 意 识 对 于 法 律 与 社 会 的 研 究 而 言, 他 是 一 个 充 满 活 力 并 且 雄 辩 滔 滔 的 代 言 人, 他 甚 至 更 乐 于 在 社 会 的 背 景 中 谈 论 法 律 法 律 与 社 会 现 象 的 连 贯 性, 乃 是 他 思 想 的 前 提 假 定, 深 深 地 影 响 到 了 他 所 言 之 法 律 及 社 会 规 范 法 律 过 程 潜 在 的 法 等 等 事 实 上, 这 位 毕 业 于 美 国 斯 坦 福 大 学 法 学 院 并 长 期 从 事 教 育 事 业 的 法 学 巨 匠, 其 成 就 还 不 止 此 他 先 后 任 教 于 俄 勒 冈 大 学 伊 利 诺 斯 大 学 杜 克 大 学, 最 后 三 十 年 在 哈 佛 大 学 教 授 合 同 法 和 法 理 ( 任 卡 特 法 理 学 教 授 ),1972 年 退 休 在 他 并 不 算 十 分 长 寿 ( 比 起 哈 特 的 高 龄 ) 的 一 生 中, 固 然 曾 在 法 理 学 领 域 作 为 战 后 新 自 然 法 学 的 主 要 代 表 人 物 闻 名 于 世, 但 他 在 合 同 法 领 域 的 成 就 也 同 样 斐 然 根 据 韩 世 远 教 授 的 考 索, 他 在 法 理 学 领 域 的 主 要 著 述 有 : 美 国 的 法 律 现 实 主 义 (1934 年 ) 自 我 探 寻 的 法 律 (1940 年 ) 法 理 学 (1949 年 ) 实 证 主 义 与 忠 于 法 律 : 答 哈 特 教 授 (1958 年 ) 人 类 的 目 的 和 自 然 法 (1958 年 ) 对 内 格 尔 教 授 的 答 复 (1958 年 ) 法 的 自 相 矛 盾 (1958 年 ) 法 的 道 德 性 (1964 年 初 版,1969 年 修 订 版 ) 法 的 拟 制 (1967) 作 为 社 会 控 制 的 法 律 和 作 为 人 类 相 互 关 系 工 具 的 法 律 (1974 年 ) 社 会 秩 序 的 原 则 (1981 年, 由 Kenneth I.Winston 编 辑, 杜 克 大 学 出 版 社 出 版 ) 等 在 合 同 法 领 域 的 主 要 著 述 有 : 合 同 损 害 赔 偿 中 的 信 赖 利 益 ( 年 在 耶 鲁 法 律 杂 志 连 载, 与 小 威 廉 帕 杜 合 作 ), 对 价 与 形 式 (1941 年 ), 他 还 编 著 有 合 同 法 教 科 书 (1972 年 第 三 版 中 曾 加 入 合 同 的 作 用 一 节, 后 被 收 入 其 逝 世 后 出 版 的 文 集 社 会 秩 序 的 原 则 )) 其 中, 合 同 损 害 赔 偿 中 的 信 赖 利 益 一 文 影 响 及 于 美 国 合 同 法 重 述 第 二 版 的 修 订, 法 恩 斯 沃 斯 (E.Allan Famsworth) 说 该 文 引 起 了 对 合 同 救 济 问 题 的 广 泛 的 再 检 讨 ; 阿 蒂 亚 (P.s.Atiyah) 则 认 为 该 文 无 论 如 何, 在 普 通 法 世 界 的 全 部 代 合 同 法 学 术 中, 大 概 已 成 为 最 有 影 响 力 的 一 篇 论 文 1984 年, 罗 伯 特 萨 默 斯 (Robert S. Summers) 出 版 有 富 勒 学 述 (Lon L. Fuller) (London: Edward Arnold), 是 为 富 勒 的 学 术 传 记, 可 惜 国 内 搜 寻 该 书 不 易 正 文 在 根 据 秩 序 与 良 好 的 秩 序 对 法 律 与 道 德 问 题 进 行 更 为 清 晰 的 重 述 时, 富 勒 教 授 批 评 了 H.L.A 哈 特 教 授, 认 为 他 忽 略 了 内 在 的 秩 序 的 道 德 维 度 对 于 所 有 法 律 之 创 制 的 必 要 性 接 着, 基 于 我 们 应 该 寻 求 全 部 法 律 规 定 的 目 标 而 非 那 些 据 称 有 着 标 准 情 形 的 个 别 词 语 的 含 义, 他 拒 绝 了 哈 特 教 授 的 制 定 法 解 释 理 论 哈 特 教 授 已 经 为 法 律 哲 学 的 文 献 做 出 了 经 得 住 考 验 的 贡 献 我 怀 疑, 他 所 讨 论 的 那 些 议 题, 将 来 是 否 还 会 完 全 再 现 未 被 其 分 析 力 所 触 及 之 前 所 具 有 的 那 种 形 式 他 的 主 张 并 不 仅 仅 是 边 沁 奥 斯 丁 格 雷 以 及 霍 姆 斯 的 重 述 在 他 的 阐 述 中, 他 们 的 观 点 获 得 了 一 种 新 的 清 晰 性 和 一 个 新 的 深 度, 而 这 些 是 完 全 专 属 于 他 本 人 的 我 必 须 承 认, 当 我 第 一 次 碰 到 哈 特 教 授 著 述 中 的 思 想 时, 在 我 看 来, 他 的 主 张 好 像 罹 患 了 一 种 深 层 的 内 在 矛 盾 一 方 面, 他 断 然 拒 绝 对 是 然 (what is) 与 应 然 (what ought to be) 之 间 的 任 何 混 淆 他 绝 不 会 容 忍 在 法 律 与 关 于 法 律 应 当 是 什 么 的 观 念 之 间 的 合 并, 而 至 多 不 过 容 许 一 种 不 会 受 合 并 之 感 染 的 交 迭 他 的 言 外 之 意 好 像 是, 如 果 我 们 不 能 确 定 所 2

3 谈 及 是 然 还 是 应 然, 那 么 在 任 何 主 题 上 可 理 解 的 沟 通 都 将 变 得 不 可 能 然 而, 正 是 关 于 哈 特 自 身 主 张 的 这 种 不 确 定 性, 使 得 我 最 初 很 难 理 解 他 的 思 路 有 时 他 好 像 是 在 说, 不 管 我 们 怎 样 谈 论 法 律 与 道 德 之 间 的 区 分, 它 都 是 某 种 已 经 存 在 并 将 继 续 存 在 的 东 西 无 论 是 否 喜 欢, 如 果 要 想 避 免 胡 言 乱 语 的 话, 我 们 都 必 须 接 受 这 种 区 分 所 表 达 出 来 的 一 种 现 实 但 在 其 他 场 合, 他 好 像 是 在 警 告 我 们, 这 种 区 分 的 现 实 本 身 就 处 于 危 险 当 中, 如 果 不 去 矫 正 思 考 与 谈 论 的 方 式, 我 们 就 会 丢 失 一 种 珍 贵 的 道 德 (630) 理 想, 也 即 是 对 法 律 的 忠 诚 易 言 之, 我 们 并 不 清 楚 的 是, 在 哈 特 教 授 自 己 的 思 考 中, 法 律 与 道 德 之 间 的 区 分 是 简 单 的 是, 还 是 某 种 应 当 之 物, 一 种 我 们 应 当 与 他 一 起 去 帮 助 创 设 与 维 持 的 应 当 这 些 就 是 初 次 遇 到 哈 特 教 授 的 主 张 时, 我 所 具 有 的 困 惑 但 是, 经 过 深 思 熟 虑 之 后, 我 敢 肯 定, 任 何 说 其 著 述 充 满 自 相 矛 盾 的 批 评 都 是 既 不 公 平, 亦 无 好 处 的 没 有 任 何 理 由 可 以 认 为 坚 持 法 律 与 道 德 之 严 格 分 离 的 主 张 不 能 被 建 立 在 双 重 的 基 础 上 : 这 种 分 离 既 有 助 于 智 识 上 的 清 晰, 也 有 利 于 道 德 上 的 方 正 如 果 在 使 得 这 两 种 推 论 路 线 彼 此 产 生 适 当 联 系 时 肯 定 存 在 某 些 困 难 的 话, 那 么 这 些 困 难 肯 定 也 会 侵 袭 那 些 反 对 奥 斯 丁 格 雷 与 霍 姆 斯 观 点 之 人 的 立 场 对 于 我 们 中 感 到 实 证 主 义 立 场 不 可 接 受 的 那 些 人 来 说, 我 们 自 己 也 将 自 身 的 主 张 建 立 在 双 重 的 基 础 之 上 : 这 种 区 分 在 智 识 上 的 清 晰 性 上 是 华 而 不 实 的, 在 实 际 的 后 果 上 是 有 害 的 或 者 可 能 有 害 的 一 方 面, 举 例 来 说, 我 们 声 称 奥 斯 丁 对 法 律 的 定 义 损 害 了 这 种 定 义 自 身 所 意 图 描 述 的 那 种 现 实 作 为 事 实 上 的 谬 误, 它 不 能 有 效 地 满 足 凯 尔 森 所 言 之 认 识 上 的 旨 趣 另 一 方 面, 我 们 认 为, 在 某 些 条 件 下, 同 样 的 法 律 观 念 可 能 会 变 得 危 险, 因 为 在 人 类 的 事 务 中, 那 些 人 们 以 为 是 真 实 趋 向 而 错 误 接 受 的 东 西, 正 是 通 过 他 们 的 接 受 行 为, 才 竟 而 成 真 的 哈 特 教 授 的 主 张, 其 最 重 要 的 功 劳 是, 在 那 些 其 分 歧 集 中 于 法 律 与 道 德 的 区 分 之 上 的 人 们 之 间, 它 第 一 次 打 开 了 一 条 有 益 的 观 点 交 流 的 通 道 迄 今 为 止, 在 两 个 相 互 反 对 的 阵 营 之 间, 对 此 问 题 还 没 有 真 正 的 对 接 一 方 面, 我 们 遇 到 了 一 系 列 定 义 性 的 命 令 一 条 法 律 的 规 则 是 也 即 是 说, 它 真 的 是 仅 仅 是 并 且 一 直 是 主 权 者 的 命 令, 由 法 官 所 定 下 的 规 则, 对 未 来 国 家 强 力 之 运 用 的 预 测, 一 套 官 方 行 为 的 模 式, 等 等 如 果 要 问 这 些 定 义 能 够 服 务 于 什 么 样 的 目 的, 我 们 会 得 到 这 样 的 答 案 : 为 什 么 要 问? 没 有 目 的, 除 了 去 精 确 地 描 述 那 与 法 律 一 词 相 对 应 的 社 会 现 实 如 果 我 么 回 应 说, 但 是, 在 我 看 来 不 是 那 样 的, 那 个 答 案 便 会 反 驳, 就 是, 在 我 看 来 就 是 那 样 到 这 里, 问 题 就 不 得 不 中 断 对 于 我 们 中 那 些 确 信 实 证 主 义 (positivistic) 诸 理 论 对 法 哲 学 目 的 已 经 产 生 了 歪 曲 性 影 响 的 人 来 说, 这 种 情 形 是 最 为 令 人 不 能 满 意 的 我 们 的 不 满 (631) 不 仅 仅 源 于 我 们 所 面 临 的 僵 局, 也 是 因 为 这 个 僵 局 对 我 们 来 说 好 像 甚 不 必 要 所 有 克 服 僵 局 所 需 要 的 东 西, 不 过 是 从 另 外 一 方 面 承 认, 它 对 法 律 真 的 是 什 么 所 下 的 那 些 定 义, 并 不 仅 仅 是 对 某 些 经 验 性 事 实 资 料 (datum) 的 反 映, 还 是 指 向 人 类 精 力 之 运 用 的 指 示 由 于 这 种 承 认 暂 时 还 并 未 发 生, 因 此 僵 局 及 其 所 带 来 的 挫 折 仍 将 继 续 事 实 上, 没 有 什 么 挫 折 会 大 于 在 这 样 的 一 个 时 候 遇 到 这 样 的 一 个 理 论 : 当 它 不 仅 明 明 明 白 白 地 做 出 规 定, 而 且 它 特 殊 的 规 定 性 力 量 正 是 由 于 其 否 认 规 定 性 意 图 的 事 实 时, 它 却 声 称 仅 仅 旨 在 描 述 希 望 之 光 偶 尔 也 会 突 破 这 无 望 的 论 战, 正 如 凯 尔 森 所 不 经 意 间 承 认 的 那 样 ( 很 显 然 他 再 也 没 有 重 复 ), 可 以 有 充 分 的 理 由 认 为, 他 的 整 个 体 系 乃 是 建 立 在 对 秩 序 理 想 而 非 正 义 理 想 感 情 上 的 偏 爱 上 [1] 但 我 不 得 不 承 认, 整 体 而 言, 过 去 二 十 年 里 所 进 行 的 这 个 争 论, 成 果 并 不 丰 富 如 此, 有 了 哈 特 教 授 的 论 文, 讨 论 发 生 了 一 个 新 的 并 且 充 满 希 望 的 转 折 现 在, 从 两 个 方 面 都 已 经 可 以 明 确 承 认 的 是, 主 要 的 议 题 之 一 是, 我 们 如 何 能 去 最 好 地 定 义 和 服 务 于 忠 于 法 律 的 理 想 作 为 某 种 值 得 人 们 效 忠 的 东 西, 法 律 必 须 能 代 表 一 种 人 类 的 成 就 ; 它 不 能 是 权 力 的 简 单 命 令, 或 者 可 国 家 官 员 的 行 为 中 辨 识 出 来 的 重 复 的 行 为 模 式 我 们 所 赋 予 人 类 法 [1] Kelsen, Die Idee des Natureechtes, 7 ZEITSCHRIFT FÜR ÖFFENTLICHES RECHT 221, 248 (Austria, 1927). 3

4 律 的 尊 重, 必 定 是 和 我 们 给 与 万 有 引 力 的 尊 重 所 不 同 的 某 种 东 西 如 果 人 类 的 各 种 法 律 ( 哪 怕 是 恶 法 ) 有 一 个 要 我 们 尊 重 的 要 求, 那 么 法 就 必 须 能 代 表 了 人 类 努 力 的 某 种 一 般 方 向, 这 种 方 向 是 我 们 能 够 理 解 与 描 述 的, 并 且, 哪 怕 是 在 未 理 解 其 特 点 的 时 刻, 我 们 也 可 能 在 原 则 上 赞 同 它 正 如 我 所 相 信 的, 如 果 哈 特 教 授 的 主 张 的 主 要 功 劳 在 于 它 将 忠 于 法 律 的 议 题 带 进 了 争 论, 那 么 其 主 要 缺 陷 ( 如 果 我 可 以 这 样 说 的 话 ) 就 在 于 他 的 一 个 失 败 : 未 能 理 解 与 接 受 论 争 框 架 范 围 的 扩 大 所 必 然 导 致 的 那 些 推 论 在 我 看 来, 这 个 缺 陷 或 多 或 少 弥 漫 于 其 所 有 的 持 论 之 中, 但 在 前 面 他 对 古 斯 塔 夫 拉 拉 德 布 鲁 赫 (Gustav Radbruch) 与 纳 粹 政 权 的 讨 论 里, 这 个 缺 陷 表 现 最 为 突 出 [2] 在 没 有 对 纳 粹 所 遗 留 下 来 之 法 律 体 制 的 实 际 运 作 方 式 做 过 任 何 探 究 的 情 况 下, 哈 特 教 授 就 想 当 然 地 认 为, 在 一 个 使 得 忠 于 法 律 的 理 想 有 意 义 的 意 味 上, 一 定 有 某 种 依 旧 值 得 称 为 法 律 的 东 西 持 续 下 来 了 并 非 哈 特 教 授 相 信 纳 粹 的 法 律 过 去 是 应 该 被 遵 守 的 毋 宁 是 说, 他 认 为 一 个 决 定 不 去 遵 守 它 们 的 决 定, 所 表 现 出 来 的 并 不 仅 仅 是 一 个 审 慎 与 勇 气 的 问 题, 而 是 一 个 真 正 的 道 德 上 进 退 两 难 的 窘 境, 在 这 个 窘 境 之 中, 为 了 某 种 更 为 基 本 的 目 标, 忠 于 法 律 的 理 想 必 须 被 牺 牲 我 想, 如 果 未 先 对 在 纳 粹 政 权 下 法 律 自 身 意 味 着 什 么 做 出 更 细 致 的 探 究, 就 去 接 受 这 样 一 个 判 断, 应 该 是 太 不 明 智 了 对 于 为 何 哈 特 教 授 在 其 对 纳 粹 情 景 的 估 计 中 完 全 错 误, 以 及 为 何 说 他 对 拉 德 布 鲁 赫 教 授 的 思 想 做 了 严 重 地 错 误 解 释, 我 将 在 稍 后 给 出 理 由 但 首 先, 我 将 转 向 某 些 初 步 的 定 义 性 问 题, 在 这 些 问 题 中, 我 所 认 为 之 哈 特 教 授 议 题 中 核 心 的 缺 陷, 看 起 来 最 为 明 显 一 法 律 的 定 义 在 其 整 篇 文 章 里, 哈 特 教 授 将 自 己 与 一 个 总 的 立 场 结 成 了 同 盟, 这 是 一 个 他 将 其 与 边 沁 奥 斯 丁 格 雷 以 及 霍 姆 斯 的 名 字 联 系 在 一 起 的 立 场 当 然, 他 也 承 认, 就 法 律 是 什 么 而 言, 这 些 人 的 观 念 相 互 间 也 是 非 常 不 同 的, 但 他 显 然 认 为, 在 其 对 他 们 整 个 思 想 流 派 的 捍 卫 中, 这 种 差 异 性 是 无 关 紧 要 的 如 果 唯 一 的 议 题 就 是 去 为 法 律 一 词 规 定 含 义, 以 有 助 于 智 识 上 的 清 晰, 那 么 认 为 这 些 人 是 在 同 一 个 方 向 上 努 力, 就 是 颇 具 正 当 性 的 比 如 奥 斯 丁, 他 将 法 律 定 义 为 最 高 立 法 权 的 命 令, 这 个 最 高 立 法 者 被 称 为 主 权 者 对 格 雷 而 言, 从 另 一 方 面, 他 认 为 法 律 存 在 于 为 法 官 所 定 下 的 规 则 之 中 在 格 雷 那 里, 一 部 制 定 法 并 非 法 律, 而 仅 仅 是 法 律 的 渊 源, 只 有 在 它 为 法 律 所 解 释 与 适 用 之 后, 才 会 成 为 法 律 那 么, 如 果 我 们 唯 一 的 目 的 就 是 获 得 使 我 们 的 定 义 清 晰 明 白 然 后 严 格 坚 持 那 些 定 义 时 的 清 晰 性, 人 们 就 可 貌 似 合 理 地 主 张, 这 两 种 关 于 法 律 含 义 之 观 念 中 的 任 何 一 个, 都 能 做 到 两 种 观 点 看 起 来 都 在 避 免 道 德 与 法 律 的 混 淆, 并 且 (633) 两 位 著 者 都 使 读 者 明 白, 他 们 所 要 赋 予 法 律 一 词 的 含 义 是 什 么 然 而, 如 果 我 们 的 兴 趣 在 于 忠 诚 于 法 律 的 理 想, 问 题 呈 现 出 了 一 个 非 常 不 同 的 方 面 因 为, 在 整 体 的 政 府 架 构 中 司 法 应 被 赋 予 什 么 样 的 地 位, 就 会 随 之 称 为 一 个 具 有 首 要 重 要 性 的 问 题 今 天, 在 我 们 国 家 中 会 被 听 到 的 有 关 宪 法 危 机 的 轻 微 争 论 中, 就 可 以 发 现 对 这 种 观 察 的 印 证 在 过 去 的 一 年 里, 许 多 报 纸 的 读 者 都 一 直 向 报 纸 的 编 者 写 信, 去 郑 重 地 鼓 吹 甚 至 带 着 非 常 明 显 的 赤 诚 认 为, 我 们 应 该 罢 黜 最 高 法 院 作 为 恢 复 法 治 的 第 一 步 这 种 对 我 们 政 府 病 灶 的 疗 救, 并 不 像 是 来 自 于 任 何 对 奥 斯 丁 或 者 格 雷 的 深 入 研 究, 而 毫 无 疑 问 的 是, 对 于 那 些 提 出 这 样 建 议 的 人 来 说, 也 很 难 期 待 他 们 会 对 这 两 位 法 学 家 所 提 供 的 两 种 不 同 的 法 律 定 义 间 的 差 别 漠 然 置 之 如 果 说 为 了 应 对 目 前 关 于 最 高 法 院 角 色 的 争 论, 而 从 格 雷 的 著 述 中 将 道 德 抽 取 出 来 是 他 意 思 的 曲 解 的 话, 那 么 在 我 看 来, 也 有 同 样 的 理 由 可 以 认 为 他 的 著 作 与 法 律 忠 诚 议 题 在 整 体 上 并 无 瓜 葛 其 他 为 哈 特 教 授 所 辩 护 之 在 各 位 著 者 观 点 间 所 存 在 的 差 异, 是 关 于 边 沁 与 奥 斯 丁 及 其 [2] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 HARV. L. REV. 593, (1958). 4

5 在 对 主 权 者 权 力 所 施 加 之 宪 法 限 制 上 的 观 点 的 边 沁 认 为, 宪 法 必 须 要 排 除 最 高 立 法 权 发 布 某 些 特 定 种 类 之 法 律 的 权 力 而 另 一 方 面 对 奥 斯 丁 来 说, 对 最 高 法 律 创 制 权 所 施 加 的 任 何 法 律 限 制, 都 是 荒 谬 的 与 不 可 能 的 如 果 有 一 天 我 们 的 一 条 宪 法 规 定 ( 也 即 是 修 宪 权 绝 不 能 用 于 在 未 得 该 州 同 意 的 情 况 下 去 剥 夺 该 州 在 参 议 员 的 平 等 代 表 权 ) 发 生 了 危 机, 那 么 这 两 位 著 者 能 够 为 我 们 提 供 什 么 以 指 引 良 知 呢? [3] 毫 无 疑 问, 不 仅 日 常 生 活 的 事 务 中 我 们 需 要 在 忠 诚 于 法 律 的 义 务 上 的 清 晰 性, 在 最 为 特 殊 与 急 迫 的 危 机 时 刻 我 们 更 需 要 这 样 的 清 晰 如 果 在 这 样 的 时 刻, 实 证 主 义 学 派 所 能 为 我 们 提 供 的 一 切 就 是 这 样 的 一 个 观 点, 也 即 是 不 管 你 如 何 选 择 去 定 义 法 律, 它 总 是 某 种 不 同 于 道 德 的 东 西, 那 么, 这 种 实 证 主 义 对 我 们 是 没 有 多 大 用 处 的 所 以 我 认 为, 哈 特 教 授 的 论 述 就 其 目 前 所 表 现 出 的 这 个 样 子 而 言,, 它 在 本 质 上 是 不 完 善 的, 并 且 在 他 能 够 获 得 其 所 欲 (634) 达 到 的 目 标 之 前, 他 将 不 得 不 将 其 关 注 点 更 贴 近 于 这 样 一 种 对 法 律 的 定 义 : 这 种 定 义 将 使 得 忠 于 法 律 的 义 务 变 得 有 意 义 二 道 德 的 定 义 那 些 与 哈 特 教 授 享 有 同 样 观 点 的 人 们, 他 们 的 特 点 在 于 其 主 要 的 关 注 点 在 于 维 持 法 律 概 念 的 完 整 性 相 应 地, 他 们 普 遍 都 在 追 寻 一 个 精 确 的 法 律 定 义, 但 却 并 未 尽 力 阐 述 清 楚, 通 过 其 定 义 他 们 所 欲 排 除 出 去 的 是 什 么 他 们 就 好 像 那 些 建 筑 寨 墙 以 保 卫 村 庄 的 人 们, 他 们 知 道 自 己 所 要 保 护 的 是 什 么, 但 却 并 不 需 要 知 道, 实 际 上 也 的 确 不 知 道 那 些 寨 墙 所 要 阻 挡 的 入 侵 力 量 究 竟 是 什 么 当 奥 斯 丁 与 格 雷 将 法 律 与 道 德 相 区 分 时, 道 德 一 词 几 乎 无 差 别 地 代 表 了 所 有 能 够 认 识 到 的 本 身 非 法 律 的 标 准, 根 据 这 些 标 准, 人 们 的 行 为 可 以 得 到 评 判 良 知 的 内 在 表 露, 基 于 宗 教 信 仰 的 是 非 观 念, 关 于 正 派 与 公 平 对 待 的 通 常 观 念, 一 定 文 化 条 件 下 的 先 入 之 见, 所 有 这 一 切 都 被 归 于 道 德 的 标 题 之 下, 并 且 都 被 排 除 在 法 律 的 界 域 之 外 在 极 大 的 程 度 上, 哈 特 教 授 沿 袭 了 其 先 辈 们 的 传 统 当 谈 及 道 德 时, 总 体 上 来 说, 他 好 像 满 脑 子 各 种 各 样 关 于 应 然 的 法 外 概 念, 而 不 管 它 们 的 来 源 主 张 或 者 内 在 价 值 如 何 这 一 点, 在 他 对 解 释 问 题 (problem of interpretation) 的 处 理 中 特 别 明 显, 他 在 个 中 认 为, 未 经 整 理 的 应 然 概 念 所 影 响 的 只 是 法 律 的 暗 区 地 带, 而 其 核 心 部 分 却 未 被 触 及 然 而, 在 该 文 行 将 结 束 时, 哈 特 教 授 的 主 张 却 发 生 了 一 个 好 像 要 偏 离 其 思 想 的 一 贯 主 旨 的 转 变 这 个 转 变 存 在 于 他 对 我 们 的 提 醒 之 中 : 存 在 着 某 种 不 道 德 的 道 德, 而 且 必 定 存 在 着 许 多 很 难 被 称 为 道 德 的 应 然 标 准 [4] 他 说, 让 我 们 假 定, 在 一 条 法 律 规 定 的 暗 区 地 带, 法 官 可 以 非 常 合 适 并 且 必 然 无 疑 地 进 行 立 法, 并 且 这 种 立 法 ( 由 于 缺 乏 其 他 标 准 ) 必 定 要 受 法 官 关 于 应 然 的 概 念 的 指 导 尽 管 如 此, 即 便 在 一 个 致 力 于 邪 恶 目 标 的 社 会 中, 这 也 可 能 会 是 正 确 的, 在 这 个 社 会 中, 法 官 将 会 (635) 用 一 种 不 义 来 弥 补 制 定 法 的 不 足, 对 他 来 说, 这 种 不 义 可 能 最 适 合 当 时 的 情 况 在 其 文 章 快 要 结 尾 的 时 候, 哈 特 教 授 还 说, 再 让 我 们 假 定, 当 一 个 法 官 通 过 重 申 一 个 原 则 从 而 使 得 最 初 的 追 求 变 得 更 为 清 楚 时, 在 司 法 过 程 中 偶 尔 甚 至 会 有 某 种 类 似 于 发 现 那 样 的 东 西 再 一 次 地, 他 提 醒 我 们 说, 在 一 个 致 力 于 罪 孽 的 极 度 精 致 化 的 社 会 中, 这 一 点 也 可 能 发 生, 在 这 个 社 会 里, 一 条 邪 恶 规 则 清 楚 明 白 的 要 求 是 什 么, 在 该 规 则 被 适 用 于 一 个 其 被 制 定 时 并 未 被 有 意 识 地 考 虑 的 情 形 时, 也 许 就 是 一 个 有 待 发 现 的 问 题 我 认 为, 这 也 许 是 一 个 对 那 些 希 望 将 道 德 注 入 法 律 之 人 所 发 出 的 警 告 哈 特 教 授 在 提 醒 他 们, 如 果 他 们 的 计 划 被 采 用, 那 真 的 被 注 入 的 法 律 也 许 并 不 会 如 他 们 所 愿 如 果 这 [3] 美 国 宪 法 第 五 条 [4] Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 624 页 5

6 就 是 他 的 观 点, 那 当 然 是 正 确 的, 尽 管 人 们 会 希 望 这 个 观 点 能 被 表 述 的 更 清 楚 些, 因 为 这 个 观 点 提 出 了 他 整 个 主 张 中 最 为 根 本 性 的 议 题 由 于 这 个 观 点 被 表 述 的 并 不 足 够 清 楚 明 白, 并 且 我 可 能 误 解 了 它, 因 此 在 评 论 中, 我 将 只 限 于 提 出 一 些 简 明 扼 要 的 意 见 与 问 题 第 一, 哈 特 教 授 好 像 假 设 认 为, 邪 恶 的 目 的 也 可 能 会 同 良 好 的 目 的 一 样, 具 有 充 分 的 一 致 性 和 内 在 逻 辑 举 例 来 说, 我 就 反 对 接 受 这 样 一 个 假 设 我 意 识 到, 我 这 里 是 在 提 出, 或 者 也 许 是 逃 避 那 些 可 能 会 导 致 最 难 解 答 的 伦 理 学 上 的 认 知 论 的 问 题 即 便 我 也 许 能 够 胜 任 去 在 那 么 一 个 方 向 上 做 出 一 个 补 注, 这 里 也 不 是 场 合 我 将 不 得 不 基 于 对 这 样 一 个 好 像 有 点 幼 稚 的 信 念 的 断 言 来 进 行 立 论, 也 即 是, 同 一 致 性 与 邪 恶 之 间 的 关 系 相 比, 一 致 性 与 良 善 之 间 更 具 亲 和 性 在 接 受 这 个 信 念 时, 我 也 相 信, 当 人 们 被 要 求 去 解 释 与 证 成 他 们 的 决 定 时, 不 管 基 于 何 种 有 关 终 极 之 良 善 的 标 准, 其 结 果 都 会 推 动 那 些 决 定 向 着 良 善 发 展 在 接 受 这 些 信 念 时, 我 发 现, 在 任 何 一 个 构 想 这 样 一 种 未 来 的 观 念 之 中, 都 有 其 不 协 调 性 : 普 通 法 可 能 会 通 过 纯 粹 从 案 例 到 案 例 的 自 动 运 作 而 达 致 对 不 公 正 更 完 美 的 实 现 第 二, 如 果 我 们 的 社 会 中 存 在 一 种 严 重 的 危 险, 在 法 律 与 道 德 之 间 日 益 弱 化 的 区 分 将 会 允 许 对 不 道 德 的 道 德 的 注 入, 那 么 问 题 依 然 是, 什 么 才 是 防 止 这 种 危 险 最 为 有 效 的 保 护? 我 自 己 很 难 相 信, 这 种 保 护 可 以 从 为 奥 斯 丁 格 雷 霍 姆 斯 以 及 哈 特 所 拥 护 的 实 证 主 义 立 场 中 发 现 在 我 看 来, 那 些 著 者 好 像 (636) 为 问 题 捏 造 了 华 而 不 实 的 简 单 性, 而 这 种 简 单 性 对 真 正 的 危 险 存 在 其 中 的 那 些 难 题 并 未 涉 及 第 三, 让 我 们 设 想, 一 个 法 官 通 过 其 裁 决 而 去 努 力 实 现 一 个 绝 大 多 数 普 通 市 民 都 会 视 之 为 错 误 或 者 邪 恶 的 目 标 那 么, 这 个 法 官 有 可 能 会 去 通 过 公 开 援 用 高 级 法 而 搁 置 制 定 法 的 字 面 意 思 吗? 或 者, 他 会 否 更 易 于 在 法 律 就 是 法 律 的 座 右 铭 下 去 躲 避 问 题, 并 且 以 裁 决 乃 为 法 律 自 身 所 要 求 的 方 式 去 解 释 其 裁 决? 第 四, 在 我 们 各 自 的 国 家, 从 一 个 非 常 明 显 的 意 义 上 来 说, 无 论 哈 特 教 授 还 是 我, 都 不 属 于 那 任 何 可 被 称 为 少 数 群 体 的 人 物 对 于 一 个 热 切 地 追 求 关 于 法 律 与 政 府 之 哲 学 观 点 的 人 来 说, 这 个 事 实 既 有 优 势 也 有 不 足 但 是, 设 若 我 们 都 被 转 移 到 了 另 外 一 个 国 家, 在 这 个 国 家 里, 我 们 的 信 念 都 是 应 该 被 诅 咒 的, 并 且 我 们 自 然 也 将 其 通 行 的 道 德 视 为 彻 头 彻 尾 的 邪 恶 毫 无 疑 问, 在 这 种 情 形 之 下, 我 们 有 理 由 担 心 法 律 可 能 会 被 偷 偷 摸 摸 地 操 纵 以 对 我 们 不 利 ; 我 怀 疑, 我 们 中 某 一 人 可 能 会 认 识 到, 通 过 诉 诸 于 一 种 比 法 律 更 高 的 道 德, 该 国 法 律 的 指 令 应 该 会 被 驳 回 如 果 我 们 感 到 法 律 本 身 是 我 们 最 安 全 的 避 难 所, 难 道 不 是 由 于 即 便 最 为 邪 恶 的 政 权, 在 其 将 残 虐 偏 狭 以 及 不 人 道 写 入 法 律 时 都 会 有 所 踌 躇 吗? 而 且, 这 种 踌 躇 自 身 并 非 来 自 于 法 律 与 道 德 的 分 离, 而 恰 恰 是 来 自 将 法 律 与 道 德 的 那 些 要 求 视 为 一 体 ( 这 些 要 求 最 为 急 迫 且 在 正 当 性 上 最 为 明 显, 人 们 绝 无 必 要 为 承 认 它 们 而 羞 愧 ), 难 道 还 不 清 楚 吗? 第 五, 我 认 为, 在 司 法 过 程 运 行 的 绝 大 部 分 领 域 里, 一 种 将 不 道 德 或 者 至 少 不 受 欢 迎 的 道 德 注 入 法 律 之 中 的 危 险, 并 没 有 成 为 真 正 的 议 题 此 处, 危 险 恰 恰 来 自 相 反 的 方 面 举 例 言 之, 如 果 我 可 以 这 样 说 的 话, 在 英 国 法 院 近 年 来 已 经 堕 入 法 律 就 是 法 律 之 形 式 主 义 中 的 商 法 领 域 里, 已 经 构 成 了 对 曼 斯 菲 尔 德 (Mansfield) 所 已 经 取 得 之 所 有 成 就 的 强 烈 反 动 [5] 在 商 事 案 件 被 持 续 不 断 地 提 交 仲 裁 的 情 况 下, 问 题 已 经 达 到 了 危 险 阶 段 这 种 发 展 的 主 要 理 由 (637) 是, 仲 裁 者 希 望 将 商 业 的 需 要 以 及 商 业 公 平 的 通 行 标 准 考 虑 进 来 我 意 识 到, 哈 特 教 授 也 在 批 判 形 式 主 义, 但 我 也 将 力 图 在 此 后 表 明, 为 何 他 的 理 论 必 然 会 导 致 那 个 方 向 [6] 第 六, 在 对 诸 多 问 题 进 行 思 考 的 时 候, 有 一 个 问 题 在 任 何 有 关 法 律 与 道 德 间 关 系 的 讨 [5] 一 个 最 为 突 出 的 例 子,see G. Scammell and Nephew, Ltd. v. Ouston, [1941] A.C. 251 (1940). 我 个 人 倾 向 于 将 这 个 案 子 也 纳 入 同 样 的 标 题 之 下,Victoria Laundry, Ltd. v. Newman Industries, Ltd., [ K.B. 528 (C.A.). [6] See Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 页 6

7 论 中 都 占 据 支 配 地 位, 以 至 于 影 响 了 所 有 在 这 个 主 题 上 的 说 法 或 者 传 闻 我 所 指 涉 的 是 因 教 皇 在 有 关 离 婚 诉 讼 中 天 主 教 会 法 官 之 职 责 的 声 明, 所 引 起 的 问 题 [7] 这 个 声 明 的 确 导 致 了 严 重 的 争 议 但 是, 在 法 律 这 一 端, 与 另 外 一 端 那 些 从 体 验 与 讨 论 中 自 发 生 长 之 关 于 正 确 行 为 所 通 常 为 人 们 所 共 享 的 观 点 这 两 方 面 之 间 的 关 系 上, 它 并 未 提 出 什 么 问 题 毋 宁 说, 这 个 议 题 是 两 个 声 明 之 间 的 冲 突, 它 们 都 宣 称 自 己 是 具 有 权 威 的 ; 如 果 你 乐 意, 也 可 以 认 为 那 是 一 种 法 反 对 另 外 一 种 法 当 这 种 议 题 被 视 为 解 决 整 个 法 律 与 道 德 问 题 的 关 键 时, 讨 论 的 性 质 就 发 生 了 如 此 的 改 变 与 歪 曲, 以 至 于 有 益 的 交 流 变 得 不 再 可 能 在 提 及 关 于 实 证 主 义 之 争 端 的 最 后 一 个 方 面 时, 我 并 非 是 要 表 示 哈 特 教 授 本 人 的 讨 论 是 为 什 么 隐 秘 的 意 图 所 支 配 的, 我 知 道 它 不 是 与 此 同 时, 我 相 当 有 把 握 的 是, 我 已 经 准 确 指 出 了 在 那 些 阅 读 他 文 章 的 许 多 人 的 头 脑 中, 所 会 产 生 的 最 为 主 要 的 争 议 在 这 些 有 限 评 论 的 剩 余 部 分 内 容 里, 我 并 不 想 使 自 己 看 起 来 是 在 一 个 与 哈 特 教 授 相 反 的 方 向 上 对 问 题 进 行 简 单 化 由 不 道 德 的 道 德 所 引 发 的 问 题, 值 得 一 个 比 哈 特 教 授 或 者 我 在 这 些 篇 幅 中 所 做 的 更 为 细 密 的 探 索 三 法 律 秩 序 的 道 德 基 础 哈 特 教 授 断 然 拒 绝 了 法 律 命 令 理 论, 根 据 该 理 论, 法 律 只 不 过 是 一 个 足 以 使 之 生 效 的 强 力 在 背 后 所 支 持 的 命 令 他 观 察 到, 这 样 一 个 命 令 可 以 由 一 个 持 子 弹 上 膛 之 手 枪 的 人 所 发 出, 而 且 法 律 毫 无 疑 问 (638) 并 非 显 而 易 见 的 持 枪 劫 匪 的 情 形 [8] 没 有 任 何 必 要 在 命 令 理 论 的 不 足 上 大 费 周 章, 因 为 哈 特 教 授 已 经 比 我 更 简 明 扼 要 地 揭 示 了 它 的 缺 陷 他 的 结 论 是, 法 律 体 系 的 基 础 并 非 强 力, 而 是 某 些 特 定 的 详 细 规 定 了 法 律 创 制 根 本 程 序 的 某 些 已 被 接 受 的 规 则 [9] 当 我 读 到 他 文 章 的 这 一 点 时, 我 感 到 哈 特 教 授 肯 定 要 承 认 对 其 议 题 所 施 加 的 一 个 重 要 限 制 了 我 很 有 信 心 地 期 待 他 会 继 续 说 出 类 似 这 样 的 话 : 彻 头 彻 尾, 我 都 在 坚 持 保 持 法 律 与 道 德 判 然 两 分 的 重 要 性 因 而, 在 这 些 为 法 律 创 制 在 其 中 得 以 进 行 的 框 架 提 供 配 置 的 根 本 性 规 则 的 性 质 上, 现 在 问 题 就 被 提 出 了 一 方 面, 它 们 好 像 是 道 德 规 则, 而 非 法 律 规 则 它 们 是 从 一 种 普 遍 的 接 受 中 获 得 其 效 力 的, 而 相 应 地, 这 种 接 受 却 又 最 终 基 于 对 它 们 之 正 确 性 与 必 要 性 的 理 解 它 们 很 难 在 作 为 一 个 权 威 性 声 明 的 意 义 上 被 说 成 是 法 律, 因 为 其 功 能 就 在 于 阐 明 何 时 一 个 声 明 才 是 权 威 性 的 另 一 方 面, 在 法 律 体 系 的 日 常 运 作 中, 它 们 也 时 常 像 普 通 的 法 律 规 则 那 样 被 对 待 与 运 用 那 么, 我 们 必 须 在 这 里 承 认, 存 在 着 某 种 能 被 称 为 法 律 与 道 德 之 合 并 的 东 西, 而 且, 对 这 种 合 并 来 说, 交 迭 这 个 术 语 很 难 说 是 合 适 的 让 我 惊 奇 的 是, 我 发 现 哈 特 教 授 在 某 种 程 度 上 并 没 有 沿 着 这 个 思 路 进 行, 相 反, 他 对 那 使 得 法 律 自 身 成 为 可 能 之 根 本 规 则 的 性 质 完 全 没 有 触 及, 却 将 其 注 意 力 转 移 到 了 他 所 认 为 之 批 判 实 证 主 义 的 部 分 批 评 者 们 思 想 上 的 混 乱 了 暂 不 考 虑 他 对 分 析 法 学 的 讨 论, 他 的 主 张 好 像 倾 向 于 如 下 的 某 种 东 西 : 两 种 与 边 沁 和 奥 斯 丁 的 名 字 联 系 在 一 起 的 观 点 其 中 之 一 是 法 律 命 令 理 论 ; 另 外 一 个 是 对 法 律 与 道 德 之 分 离 的 坚 持 批 判 这 些 著 者 的 批 评 家 们 已 经 及 时 地 认 识 到 哈 特 教 授 说 是 依 稀 地 认 识 到, 命 令 理 论 是 站 不 住 脚 的 通 过 一 个 不 可 靠 的 观 念 联 系, 他 们 错 误 地 认 为, 为 了 提 出 反 对 命 令 理 论 的 理 由, 他 们 也 就 必 须 抛 弃 那 种 认 为 法 律 与 道 德 必 须 被 判 然 两 分 的 观 点 这 是 一 个 自 然 而 然 的 错 误, 但 明 显 也 同 样 是 一 个 错 误 (649) 我 并 不 认 为, 在 那 种 认 为 边 沁 与 奥 斯 丁 在 阐 述 法 律 与 道 德 关 系 问 题 上 所 发 生 的 不 适 当 [7] See N.Y. Times, Nov. 8, 1949, p. I, col. 4 (late city ed.) ( 对 1949 年 11 月 7 日 在 意 大 利 天 主 教 律 师 联 合 会 中 央 委 员 会 所 做 演 讲 的 报 道 ) [8] Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 603 页 [9] 同 上 7

8 和 过 分 简 单 的 错 误, 是 导 致 法 律 命 令 理 论 的 更 大 错 误 之 一 部 分 的 确 信 中, 会 犯 下 什 么 错 误 我 想, 如 果 我 们 去 问 自 己, 假 如 奥 斯 丁 抛 弃 了 其 命 令 理 论 在 他 的 思 想 体 系 中 会 发 生 什 么 的 话, 那 么 这 两 个 错 误 之 间 的 联 系 就 会 变 得 清 晰 起 来 人 们 在 阅 读 奥 斯 丁 演 讲 五 与 演 讲 六 时, [10] 将 不 得 不 会 为 他 全 神 贯 注 地 投 入 到 命 令 理 论 中 而 产 生 深 刻 印 象, 尽 管 事 实 是 他 自 己 敏 锐 心 智 的 每 一 个 努 力 都 指 向 对 命 令 理 论 的 抛 弃 在 有 一 个 作 为 主 权 者 的 君 主 的 情 况 下, 法 律 就 是 君 主 的 命 令 但 是, 对 于 那 些 告 诉 我 们 谁 是 合 法 君 主 的 王 位 继 承 法, 我 们 又 能 说 些 什 么 呢? 由 优 位 者 向 劣 位 者 所 发 布, 这 就 是 命 令 的 实 质, 然 而, 在 一 个 数 人 主 权 者, 比 如 说 一 个 议 会 的 情 形 下, 主 权 者 就 好 像 是 在 命 令 其 自 身 了, 因 为 议 会 的 一 个 成 员 也 可 以 根 据 由 其 本 人 所 起 草 与 投 票 通 过 的 法 律 而 被 判 有 罪 主 权 者 在 法 律 权 力 上 必 须 是 无 限 的, 因 为 有 谁 能 够 裁 定 一 个 至 高 无 上 的 法 律 创 制 权 的 法 律 范 围 呢? 然 而, 在 一 个 数 人 主 权 者 能 够 创 制 法 律 之 前, 它 又 必 须 接 受 规 则 的 限 制 只 有 以 法 人 资 格 行 为, 这 样 一 个 数 人 主 权 者 机 构 才 能 获 得 其 发 布 命 令 的 权 力 ; 并 且 只 有 通 过 为 法 律 创 制 而 事 前 已 被 构 建 并 接 受 之 众 所 同 意 的 模 式 与 形 式, 它 才 能 做 到 这 点 法 官 所 行 使 的 乃 是 由 最 高 立 法 权 所 授 予 他 们 的 权 力, 并 且 并 他 们 被 委 任 以 执 行 其 直 接 的 或 者 迂 回 的 命 令 然 而, 在 一 个 联 邦 体 系 中, 却 正 是 法 院 必 须 去 解 决 联 邦 及 其 部 分 之 间 的 权 限 冲 突 问 题 奥 斯 丁 以 不 同 程 度 性 的 明 晰 性 来 看 待 所 有 这 些 问 题, 并 且 他 非 常 努 力 地 去 解 决 它 们 一 次 又 一 次 地, 他 徘 徊 在 抛 弃 命 令 理 论 和 赞 同 哈 特 教 授 所 描 述 的 那 种 观 点 的 边 缘, 这 个 观 点 从 某 些 特 定 的 详 细 规 定 了 法 律 创 制 程 序 的 已 被 接 受 的 根 本 规 则 识 别 出 了 法 律 的 基 础 但 在 不 断 的 踌 躇 之 后, 他 并 没 有 去 冒 那 个 险 之 所 以 没 有 去 冒 险, 是 由 于 他 非 常 确 定 地 看 到, 那 将 会 丧 失 在 法 律 与 道 德 之 间 黑 白 分 明 的 区 别, 而 这 种 区 别 才 是 他 演 讲 的 整 个 目 标 的 确, 人 们 也 可 以 说, 这 是 一 个 献 给 了 学 术 的 生 命 之 不 懈 的 目 标 (640) 因 为, 如 果 法 律 是 因 已 被 接 受 的 某 些 根 本 规 则 才 可 能 被 制 定 出 来 对 奥 斯 丁 来 说 这 些 绝 非 法 律 规 则, 而 是 实 在 道 德 (positive morality) 的 规 则, 那 么 对 于 立 法 权 制 定 出 来 去 规 定 其 自 身 之 立 法 行 为 的 规 则, 我 们 又 将 如 何 待 之 呢? 我 们 有 选 举 法, 向 特 定 地 理 区 域 分 配 立 法 代 表 的 法 律, 议 会 议 事 规 则, 关 于 投 票 人 资 格 限 定 的 规 则, 以 及 其 他 许 多 具 有 类 似 性 质 的 法 律 与 规 则 这 些 还 都 不 会 保 持 固 定 不 变 的 状 态, 并 且 所 有 它 们 都 在 不 同 程 度 上 塑 造 着 立 法 过 程 然 而, 我 们 如 何 能 够 将 那 些 其 有 效 性 源 于 接 受 的 基 本 规 则, 与 那 些 严 格 意 义 上 的 法 律 规 则 ( 甚 至 在 人 们 普 遍 认 为 它 们 是 邪 恶 的 或 者 愚 蠢 的 规 则 时, 它 们 依 然 有 效 ) 相 区 分 呢? 易 言 之, 我 们 如 何 在 哈 特 教 授 自 己 的 表 述 ( 这 个 表 述 是 : 某 些 特 定 的 详 细 规 定 了 法 律 创 制 程 序 的 已 被 接 受 的 根 本 性 规 则 ) 中, 定 义 根 本 的 (fundamental) 与 本 质 的 (essential) 这 些 用 语 呢? 凯 尔 森 理 论 中 对 这 个 问 题 的 处 理 是 颇 有 教 益 的 在 奥 斯 丁 彷 徨 良 久 犹 豫 不 决 的 地 方, 凯 尔 森 采 取 了 断 然 的 行 动 他 意 识 到, 在 我 们 能 够 对 什 么 是 法 律 与 什 么 不 是 法 律 之 间 进 行 区 分 之 前, 必 须 已 经 存 在 对 某 些 基 本 规 则 的 接 受, 正 是 根 据 这 些 规 则, 法 律 才 能 被 制 定 在 任 何 一 个 法 律 体 系 中, 也 都 必 须 存 在 某 种 根 本 性 的 规 则, 这 些 规 则 明 明 白 白 毫 不 含 糊 地 指 出 某 种 渊 源, 而 法 律 若 要 成 为 法 律, 就 必 须 来 自 于 这 个 渊 源 这 个 规 则 被 凯 尔 森 称 为 基 础 规 范 用 他 自 己 的 话 来 说 : 基 础 规 范 并 非 因 为 它 是 以 某 种 特 定 方 式 所 制 定 的 而 有 效, 相 反, 其 有 效 性 乃 是 根 据 其 内 容 而 被 假 定 的 因 而, 它 是 有 效 的, 就 像 自 然 法 的 规 范 那 样 一 种 纯 粹 的 实 证 主 义 法 观 念, 就 像 自 然 法 的 观 念 一 样, 也 有 其 限 制 [11] 可 以 注 意 到, 凯 尔 森 并 不 像 哈 特 教 授 所 做 的 那 样 去 谈 及 某 些 调 整 法 律 创 制 的 根 本 性 规 则, 而 只 是 讲 了 一 条 单 一 的 规 则 或 者 规 范 当 然, 在 任 何 现 代 国 家 里 都 不 存 在 这 样 一 个 [10] AUSTIN, LECTURES ON JURISPRUDENCE, (5th ed. 1885). [11] KELSEN, GENERAL THEORY OF LAW AND STATE, 401 (3d ed. 1949). 8

9 单 一 的 规 则 基 础 规 范 的 概 念 只 是 作 为 一 个 象 征 而 被 承 认 的, 并 不 是 事 实 它 是 一 个 包 含 了 实 证 主 义 者 寻 求 某 种 清 晰 不 模 糊 之 法 律 检 测 标 准 的 探 求, 更 清 楚 的 说, 就 是 一 个 能 将 那 些 其 效 力 来 自 于 它 们 的 渊 源 的 规 则, 与 那 些 其 效 力 来 自 于 某 种 接 受 和 内 在 吁 求 的 规 则 两 者 之 间 的 明 显 界 限 奥 斯 汀 通 过 坚 持 命 令 理 论 而 回 避 了 的 那 些 困 难, 凯 尔 森 则 通 过 一 个 虚 构 ( 这 个 虚 构 将 现 实 简 化 成 了 一 个 能 为 实 证 主 义 所 吸 收 的 形 式 ) 而 回 避 了 这 些 困 难 (641) 当 我 们 承 认 法 律 只 有 藉 由 那 些 并 非 法 律 的 规 则 才 变 得 可 能 时, 若 要 对 那 些 困 难 所 导 致 的 所 有 难 题 给 与 一 个 全 面 探 察 的 话, 将 会 要 求 将 一 个 成 文 宪 法 的 存 在 与 否 所 产 生 的 影 响 考 虑 在 内 这 样 一 个 宪 法 在 某 些 方 面 将 我 所 一 直 讨 论 的 那 些 问 题 简 化 了, 而 在 其 他 一 些 方 面 则 又 将 它 们 变 得 复 杂 了 就 一 个 定 义 基 本 立 法 程 序 的 书 面 宪 法 而 言, 它 将 会 消 除 当 一 个 议 会 定 义 其 自 身 时 所 产 生 的 那 些 困 惑 与 此 同 时, 一 个 立 法 机 关 基 于 成 文 宪 法 运 作 时, 也 可 能 制 定 那 些 会 对 立 法 程 序 及 其 预 期 结 果 产 生 深 远 影 响 的 法 规 如 果 这 些 法 规 被 起 草 得 足 够 狡 猾, 它 们 将 依 然 会 处 于 宪 法 的 框 架 之 内, 同 时 却 又 暗 中 侵 蚀 其 所 欲 建 立 来 的 制 度 如 果 三 十 年 代 的 法 院 改 组 计 划 (court-packing) 还 不 能 清 楚 明 白 地 说 明 这 种 危 险 的 话, 它 至 少 表 明 对 它 的 恐 惧 并 非 无 端 臆 想 没 有 任 何 成 文 宪 法 能 够 自 我 生 效 与 贯 彻 为 了 发 生 效 力, 它 不 仅 仅 要 求 我 们 对 普 通 法 规 所 表 现 出 来 的 那 种 虔 诚 的 尊 重, 还 需 要 乐 于 付 出 我 们 对 那 些 我 们 在 其 中 有 着 强 烈 信 仰 的 道 德 原 则 所 给 予 的 全 神 贯 注 的 努 力 人 们 也 许 可 以 通 过 正 当 的 努 力 去 修 改 一 部 宪 法, 但 只 要 它 仍 处 于 未 修 改 状 态, 人 们 就 必 须 在 它 规 定 的 范 围 内 努 力, 而 不 能 反 对 它 或 者 绕 过 它 所 有 这 一 切 都 等 于 说, 若 要 生 效, 一 部 成 文 宪 法 就 必 须 ( 至 少 暂 时 性 地 ) 不 仅 仅 是 作 为 法 律, 而 且 是 作 为 良 法 被 接 受 的 所 有 这 些 考 虑 与 忠 诚 于 法 律 的 理 想 又 有 什 么 关 系 呢? 我 想, 它 们 与 它 是 大 有 干 系 的, 并 且 它 们 揭 示 出 了 实 证 主 义 观 点 在 满 足 那 个 理 想 时 本 质 上 的 无 能 为 力 因 为 我 相 信, 对 这 个 理 想 的 实 现 是 我 们 必 须 进 行 筹 划 的 事, 而 那 恰 恰 是 为 实 证 主 义 所 拒 绝 的 让 我 来 解 释 一 下, 通 过 筹 划 忠 于 法 律 的 理 想 之 实 现, 我 的 意 思 是 什 么 假 如 我 们 在 为 某 国 起 草 一 个 成 文 宪 法, 该 国 刚 刚 从 一 段 暴 乱 和 无 序 的 时 期 走 出, 因 此 任 何 与 先 前 政 府 的 法 律 连 续 性 均 已 中 断 很 显 然, 这 样 一 个 宪 法 不 能 自 行 将 合 法 性 移 植 到 自 己 身 上, 它 不 能 简 单 地 因 为 自 己 说 自 己 是 法 律 而 成 为 法 律 我 们 应 该 记 得, 我 们 努 力 的 效 果 将 依 赖 于 一 般 的 接 受, 而 且 为 了 保 证 这 种 接 受, 就 必 须 有 一 个 普 遍 的 信 念 : 这 个 宪 法 本 身 是 必 要 的 正 当 的 以 及 良 好 的 因 此, 宪 法 的 规 定 应 该 保 持 言 简 意 赅 和 便 于 理 解,(642) 不 仅 在 语 言 上 应 该 如 此, 在 其 目 的 上 也 应 该 如 此 那 些 在 普 通 法 规 中 令 人 讨 厌 的 序 言 及 其 他 对 所 追 求 目 标 的 解 释, 在 我 们 的 宪 法 中 都 能 找 到 适 当 位 置 我 们 应 该 将 我 们 的 宪 法 看 作 是, 为 未 来 在 制 定 或 者 执 行 法 律 时 的 政 府 性 行 为 设 定 一 个 基 本 的 程 序 性 框 架 对 政 府 权 力 的 实 体 限 制 应 该 被 保 持 在 一 个 最 小 的 程 度, 而 且 一 般 来 说, 这 种 限 制 应 该 被 限 于 其 必 要 性 被 普 遍 认 可 的 范 围 之 内 就 可 能 性 问 题 而 言, 根 据 那 个 认 为 如 果 人 们 被 迫 去 以 正 确 的 方 式 行 为, 他 们 一 般 将 会 去 做 正 确 的 事 情 这 个 原 则, 实 体 性 目 标 应 该 被 按 照 符 合 程 序 的 方 式 而 达 到 指 的 是 二 十 世 纪 三 十 年 代 美 国 大 萧 条 时 期, 时 任 美 国 总 统 的 罗 斯 福 与 联 邦 最 高 法 院 的 一 场 角 逐 20 世 纪 初 的 美 国 经 济 遭 遇 到 了 严 峻 的 困 难, 大 工 业 萧 条 生 产 和 消 费 出 现 全 国 性 危 机, 经 济 实 际 已 处 于 崩 溃 的 边 缘 在 这 种 形 势 下, 罗 斯 福 政 府 不 得 不 抛 弃 原 先 固 守 的 经 济 自 由 放 任 主 义 开 始 推 行 新 政 计 划, 扩 大 联 邦 行 政 权 力 对 经 济 事 务 的 调 控 力 度, 颁 布 了 一 系 列 旨 在 复 苏 经 济 局 面 和 促 进 社 会 福 利 的 法 案 由 于 美 国 司 法 部 门 一 直 以 限 权 的 理 论 为 行 动 圭 臬 而 对 政 府 权 力 采 取 严 格 的 狭 义 解 释, 新 政 计 划 遭 到 了 来 自 法 院 基 于 宪 法 正 当 程 序 条 款 的 强 大 抵 制 从 1934 年 到 1936 年, 最 高 法 院 共 作 出 12 个 判 决, 以 违 反 正 当 程 序 为 由 宣 布 新 政 措 施 无 效 为 了 应 对 法 院, 罗 斯 福 抛 出 了 改 组 法 院 计 划, 包 括 四 项 法 院 改 组 建 议 :1. 如 果 联 邦 法 官 在 年 满 70 岁 后 6 个 月 之 内 还 没 有 退 休 的 话, 总 统 有 权 任 命 一 名 新 法 官 到 原 法 官 的 法 院 工 作 ; 新 任 命 的 法 官 不 能 超 过 50 人 ;2. 联 邦 最 高 法 院 的 最 多 法 官 人 数 可 由 原 来 的 9 名 增 加 至 15 名 ;3. 首 席 大 法 官 有 权 根 据 联 邦 法 院 的 工 作 量 调 换 地 区 和 巡 回 法 院 的 法 官 ;4. 未 经 通 知 联 邦 司 法 部 长, 联 邦 法 院 不 能 就 宪 法 问 题 发 布 禁 令 在 这 场 有 限 的 宪 法 革 命 中, 虽 然 改 组 计 划 并 未 得 到 国 会 通 过, 但 行 政 权 力 仍 然 取 得 了 最 后 的 胜 利 从 1937 年 4 月 开 始, 最 高 法 院 改 变 了 以 往 对 政 府 权 力 的 谨 慎 态 度, 开 始 全 面 支 持 新 政 法 令, 其 中 包 括 一 些 基 本 类 似 于 过 去 被 宣 布 为 无 效 的 新 政 法 令 译 者 注 9

10 在 那 些 二 战 后 形 成 的 宪 法 之 中, 这 些 考 量 好 像 广 泛 地 被 忽 略 了 这 些 宪 法 里 面 往 往 夹 杂 了 大 量 的 经 济 与 政 治 措 施, 人 们 通 常 会 把 这 种 类 型 的 政 经 措 施 与 制 定 法 联 系 起 来 由 于 这 些 措 施 代 表 的 是 那 些 众 所 共 享 的 目 标, 这 些 措 施 并 不 像 已 被 写 入 宪 法 的 样 子 有 人 怀 疑, 它 们 被 包 含 的 原 因 恰 恰 相 反, 也 即 是, 一 种 对 它 们 不 能 在 议 会 权 力 通 常 运 作 的 变 化 无 常 中 幸 免 的 担 忧 因 此, 那 作 为 立 法 之 正 常 伴 随 物 的 意 见 分 化, 都 被 写 入 了 那 使 得 法 律 自 身 成 为 可 能 的 文 件 之 中 这 明 显 是 一 个 包 含 了 对 未 来 忠 于 法 律 理 想 之 实 现 的 严 重 危 险 的 步 骤 我 之 所 以 斗 胆 在 宪 法 创 制 上 发 表 了 这 些 意 见, 并 非 由 于 我 认 为 它 们 能 够 声 称 具 有 任 何 特 殊 的 深 度, 而 是 由 于 我 希 望 通 过 筹 划 那 能 使 得 实 现 忠 于 法 律 的 理 想 变 得 可 能 的 条 件, 来 说 明 我 的 意 思 是 什 么 甚 至 在 我 比 较 保 守 目 标 的 范 围 之 内, 我 所 说 的 那 些 依 然 明 显 是 错 误 的 果 真 如 此 的 话, 就 不 应 该 由 我 来 说 我 是 否 也 明 显 错 了 然 而, 我 仍 将 斗 胆 宣 称, 如 果 我 是 错 的, 我 也 错 的 非 常 有 意 义 法 律 实 证 主 义 学 派 所 困 扰 我 的 是, 它 不 仅 拒 绝 去 应 对 我 刚 刚 所 讨 论 的 那 些 问 题, 而 是 从 根 本 上 将 它 们 杜 绝 到 了 法 哲 学 的 界 域 之 外 在 它 对 如 何 将 人 们 所 做 之 事 贴 上 正 当 之 标 签 的 关 注 里, 这 个 学 派 却 丧 失 了 去 追 问 人 们 是 否 在 做 正 当 之 事 的 兴 趣 (643) 四 法 律 本 身 的 道 德 性 绝 大 多 数 为 哈 特 教 授 的 文 章 所 提 出 的 议 题, 都 可 以 根 据 在 秩 序 与 良 好 秩 序 之 间 的 区 分 而 予 以 重 述 法 律 可 以 说 是 代 表 了 普 遍 的 秩 序 而 良 好 秩 序 乃 是 这 样 的 法 律, 它 与 正 义 或 者 道 德 的 要 求 相 适 应, 或 者 与 人 们 关 于 应 然 的 观 念 相 适 应 在 发 现 哈 特 教 授 之 事 业 雄 心 勃 勃 的 性 质 上, 对 议 题 的 这 种 重 述 非 常 有 益, 因 为 我 们 毫 无 疑 问 都 同 意, 将 秩 序 与 好 的 秩 序 相 区 分 并 非 轻 而 易 举 之 事 举 例 言 之, 当 据 说 法 律 仅 仅 代 表 那 种 可 在 所 有 政 府 ( 民 主 的 法 西 斯 的, 或 者 共 产 主 义 的 [12] ) 下 获 得 之 公 共 秩 序 的 时 候, 理 想 中 的 秩 序 绝 非 停 尸 房 或 者 墓 地 我 们 必 须 意 指 一 种 正 在 有 效 运 作 的 秩 序, 并 且 这 个 秩 序 还 必 须 被 认 为 是 好 的, 这 种 好 至 少 能 够 使 得 该 秩 序 根 据 某 种 标 准 或 者 其 他 什 么 而 被 认 为 是 有 效 运 作 着 的 这 样 的 一 个 提 醒 ( 一 个 行 得 通 的 秩 序 通 常 会 需 要 某 种 空 隙, 并 且 因 此 不 能 太 过 秩 序 井 然 ), 已 经 足 以 表 明, 任 何 试 图 在 秩 序 与 良 好 的 秩 序 之 间 做 出 一 个 明 确 区 分 的 努 力, 其 中 都 会 涉 及 某 些 复 杂 的 问 题 然 而, 就 目 前 来 说, 让 我 们 假 定, 我 们 能 够 在 事 实 上 对 秩 序 的 概 念 及 良 好 秩 序 的 概 念 做 出 清 晰 的 区 分 即 便 在 这 种 并 不 真 实 且 很 抽 象 的 形 式 中, 秩 序 概 念 本 身 就 包 含 了 可 被 称 为 道 德 因 素 的 东 西 且 让 我 来 以 其 最 为 粗 略 和 最 为 基 本 的 形 式, 来 说 明 这 个 秩 序 的 道 德 让 我 们 假 定, 有 这 么 一 个 绝 对 君 主, 其 话 语 是 唯 一 能 为 其 臣 民 所 知 的 法 律 我 们 也 可 以 进 一 步 假 设 他 极 端 自 私, 在 他 与 其 臣 民 的 关 系 中, 他 只 关 心 追 求 自 己 的 利 益 这 个 绝 对 君 主 不 时 地 发 布 命 令, 做 出 对 服 从 给 以 奖 赏 的 承 诺, 并 对 不 服 从 以 惩 罚 来 进 行 威 胁 但 他 却 是 一 个 骄 奢 淫 逸 和 漫 不 经 心 的 家 伙, 他 从 未 哪 怕 做 出 最 为 轻 微 的 努 力 以 去 搞 清 楚 究 竟 哪 些 人 遵 守 了 他 的 指 示, 哪 些 人 没 有 遵 守 相 应 地, 他 会 习 惯 性 地 惩 罚 忠 贞 之 士 而 奖 赏 违 命 之 人 非 常 明 显 的 是, 除 非 这 个 绝 对 君 主 将 会 接 受 那 能 在 其 言 行 之 间 建 立 有 意 义 联 系 的 最 起 码 自 制, 否 则 即 便 那 些 他 最 为 自 私 的 目 标, 也 不 可 能 达 到 (644) 现 在, 让 我 们 假 设 我 们 的 君 主 痛 定 思 痛 洗 心 革 面 了, 并 且 当 今 天 他 在 分 配 封 赏 与 下 令 砍 头 的 时 候 开 始 对 其 昨 天 所 言 有 所 顾 及 可 是, 在 此 一 新 的 责 任 的 压 力 下, 我 们 的 君 主 在 其 他 方 面 放 松 了, 在 其 发 布 命 令 的 措 辞 上 表 现 出 令 人 绝 望 的 懒 惰 懈 怠 他 的 命 令 开 始 变 得 如 此 模 糊 不 清 并 且 是 以 难 以 听 清 的 语 调 所 发 布 的, 以 至 于 其 臣 民 永 远 无 法 清 楚 地 知 道 究 竟 他 要 他 们 做 什 么 再 一 次 地, 这 里 很 明 显 的 是, 如 果 为 了 其 自 私 的 利 益, 我 们 的 君 主 要 在 其 领 土 之 内 创 设 任 何 类 似 于 法 律 体 系 的 东 西 的 话, 他 就 必 须 振 作 起 来 并 且 依 然 去 承 担 其 另 一 种 责 任 虽 然 如 果 仅 仅 被 视 为 秩 序, 法 律 仍 然 包 含 其 自 身 的 道 德 性 如 果 我 们 要 去 构 设 任 何 可 [12] E.g., Friedmann, The Planned State and the Rule of Law, 22 AUSTR.L.J. 162, 207 (1948). 10

11 被 称 为 法 律 ( 甚 至 是 恶 法 ) 的 东 西 的 话, 这 种 秩 序 的 道 德 都 是 必 须 受 到 尊 重 的 仅 凭 其 自 身, 法 律 并 无 能 力 创 造 这 种 道 德 性 除 非 我 们 的 君 主 是 真 的 已 经 准 备 好 去 面 对 由 其 地 位 而 带 来 的 责 任, 他 依 然 还 去 发 布 那 些 毫 无 效 果 的 命 令 就 没 有 任 何 好 处, 这 时, 如 果 他 仍 然 不 修 正 自 己 的 方 式, 他 就 会 自 食 其 果 并 受 到 惩 罚 的 威 胁 在 一 个 双 重 的 意 义 上, 可 说 法 律 不 能 基 于 法 律 而 被 构 建 是 正 确 的 首 先, 制 定 法 律 的 权 威 必 须 得 到 道 德 意 见 的 支 持, 正 是 基 于 道 德 意 见, 该 权 威 才 能 具 有 它 所 要 求 的 资 格 或 能 力 此 处, 我 们 是 在 处 理 一 种 法 律 的 外 在 道 德 性, 正 是 这 种 道 德 性 使 得 法 律 成 为 可 能 但 仅 有 这 一 点 还 是 不 充 分 的 我 们 也 许 可 以 规 定, 在 我 们 的 君 主 制 下, 由 那 被 接 受 的 基 础 规 范 来 授 权 君 主 本 人 作 为 唯 一 可 能 的 法 律 渊 源 然 而, 除 非 我 们 的 君 主 准 备 接 受 法 律 本 身 的 内 在 道 德 性 了, 否 则 我 们 依 然 不 能 拥 有 法 律 在 一 个 国 家 的 生 活 中, 法 律 的 这 些 外 在 道 德 性 与 内 在 道 德 性 会 相 互 彼 此 影 响, 其 中 之 一 的 蜕 化 几 乎 必 定 会 导 致 另 一 个 的 蜕 化 它 们 被 如 此 紧 密 地 联 系 着, 以 至 于 人 类 学 家 罗 维 (Lowie) 也 说, 潜 在 于 我 们 法 律 制 度 之 下 被 普 遍 接 受 的 伦 理 学 基 本 原 则, 是 这 些 法 律 制 度 的 终 极 支 撑, 并 且 保 证 着 它 们 的 平 稳 运 行 [13] 可 以 想 见, 那 时 他 脑 子 里 一 定 同 时 想 着 这 两 种 道 德 性 我 所 已 经 指 称 之 法 律 的 内 在 道 德 性, 看 来 是 为 哈 特 教 授 所 完 全 忽 略 了 他 的 确 简 要 地 (645) 提 及 了 执 行 法 律 中 的 正 义, 这 种 正 义 存 在 于 同 样 情 况 同 样 对 待 之 中, 而 不 管 同 样 (like) 一 词 的 定 义 所 根 据 的 是 严 肃 还 是 歪 曲 的 标 准 [14] 但 很 快, 以 它 与 其 主 要 的 计 划 并 无 特 别 关 系 为 名, 他 放 弃 了 法 律 的 这 个 方 面 就 此 处 而 言, 我 相 信 他 是 完 全 地 错 了 正 是 由 于 他 对 分 析 秩 序 的 道 德 性 之 要 求 的 忽 略, 导 致 他 在 其 文 章 中 通 篇 视 法 律 为 一 种 自 动 将 自 己 投 射 到 人 类 的 经 验 之 中 的 事 实 资 料, 而 非 人 类 斗 争 的 对 象 当 他 意 识 到 秩 序 本 身 就 是 必 须 努 力 才 能 得 到 的 东 西 时, 情 况 变 得 很 明 显, 法 律 体 系 的 存 在 ( 甚 至 是 一 个 坏 的 或 者 邪 恶 的 法 律 体 系 ), 都 一 直 是 一 个 程 度 上 的 问 题 当 我 们 意 识 到 这 个 日 常 法 律 经 验 中 的 简 单 事 实 时, 就 不 再 可 能 以 一 个 简 单 的 断 言 来 驳 回 由 纳 粹 政 权 所 提 出 的 问 题, 这 个 断 言 就 是 : 在 纳 粹 政 权 下, 也 有 法 律, 哪 怕 那 是 邪 恶 的 法 律 相 反, 我 们 将 不 得 不 去 追 问, 在 那 些 纳 粹 规 则 下 所 发 生 之 社 会 秩 序 的 各 种 形 式 普 遍 的 贬 值 与 颠 覆 之 后, 一 个 法 律 体 系 还 能 有 什 么 会 幸 存 下 来? 以 及, 对 于 那 些 被 迫 生 活 于 其 下 的 有 良 知 的 居 民 而 言, 这 个 被 破 坏 了 的 体 系 还 能 具 有 什 么 样 的 道 德 蕴 含? 但 是, 过 于 细 究 类 如 纳 粹 政 权 下 这 样 的 道 德 畸 变, 从 而 去 看 实 证 主 义 哲 学 在 实 现 其 自 称 要 为 之 服 务 的 崇 高 道 德 理 想 ( 也 即 忠 于 法 律 ) 上 彻 底 的 无 能 为 力, 也 并 无 必 要 我 相 信, 除 了 那 些 在 值 得 忠 诚 的 秩 序 中 负 有 职 责 的 人 外, 在 那 些 非 常 渴 望 满 足 一 个 法 律 秩 序 之 道 德 要 求 的 人 们 每 天 面 对 的 问 题 中, 它 在 实 现 这 个 理 想 上 的 缺 陷 的 确 表 现 的 最 为 明 显 让 我 们 设 想 一 种 审 判 法 官 的 情 形, 他 在 商 事 问 题 上 具 有 非 常 丰 富 的 经 验, 并 且 有 大 量 的 商 事 争 端 在 他 那 里 得 到 了 审 理 作 为 一 个 司 法 团 体 的 部 属, 我 们 的 这 位 法 官 自 然 有 义 务 去 遵 循 由 他 的 最 高 法 院 所 定 下 的 法 律 但 是 我 们 假 想 出 来 的 这 位 史 国 楝 (Scrutton) 是 一 个 不 太 走 运 的 法 官, 他 所 屈 居 于 其 下 的 乃 是 一 个 在 他 看 来 根 本 无 视 商 业 习 惯 与 需 求 的 最 高 法 院 在 他 看 来, 这 个 法 院 在 商 事 法 律 领 域 的 许 多 裁 决 都 完 全 是 毫 无 意 义 的 如 果 一 个 陷 入 了 此 种 困 境 之 中 的 勤 勉 法 官 要 转 向 实 证 主 义 哲 学 的 话, 他 能 够 指 望 什 么 援 助 呢? 提 醒 他 有 义 务 去 忠 诚 于 法 律, 肯 定 是 无 济 于 事 的 (646) 他 已 经 知 道 这 一 点 并 为 之 深 深 痛 苦, 因 为 那 正 是 他 困 境 的 来 源 说 如 果 他 立 法, 也 必 定 是 间 隙 性 的, 或 者 说 他 的 共 享 必 定 是 限 于 从 克 分 子 式 到 分 子 式 的 运 动, [15] 都 不 会 有 什 么 帮 助 对 于 那 些 不 是 将 法 律 视 为 某 种 有 目 的 的 事 物, 而 是 作 [13] LOWIE, THE ORIGIN OF THE STATE,113 (1927). [14] Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 页 富 勒 这 里 显 然 是 用 史 国 楝 (Scrutton) 来 指 代 法 官 译 者 注 [15] 在 南 太 平 洋 公 司 诉 延 森 案 (Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (1917) ) 中 ( 霍 姆 斯 持 不 同 意 见 ), 11

12 为 对 国 家 权 力 范 围 与 方 向 之 表 述 的 人 来 说, 这 种 陈 述 模 式 可 能 是 符 合 其 胃 口 的 但 是, 我 并 不 相 信, 这 种 建 议 背 后 实 际 上 极 端 陈 腐 的 观 念, 能 够 通 过 文 雅 的 修 辞 而 被 抬 高 到 能 够 为 我 们 的 法 官 提 供 任 何 真 正 帮 助 的 地 步 ; 因 为 首 先, 对 他 来 说, 不 可 能 知 道 其 最 高 法 院 将 他 的 任 何 特 定 贡 献 看 待 的 是 过 于 广 泛 还 是 过 于 狭 隘 了 同 样, 在 核 心 与 暗 区 地 带 之 间 的 区 分 也 不 大 可 能 有 什 么 用 处 有 充 分 的 理 由 认 为, 我 们 法 官 的 困 境 并 非 源 于 某 些 特 定 的 先 例, 而 是 源 于 那 种 关 于 商 业 之 性 质 的 错 误 观 念, 这 种 观 念 遍 及 许 多 裁 决 并 且 在 不 同 程 度 上 渗 透 到 它 们 之 中 只 要 他 的 问 题 是 起 因 于 对 某 些 特 定 用 语 之 使 用 的, 他 就 有 充 分 的 理 由 可 以 发 现, 最 高 法 院 是 在 一 种 与 实 际 商 业 交 易 无 关 的 意 义 上 运 用 普 通 商 业 术 语 的 如 果 他 像 一 位 商 业 经 理 人 或 者 会 计 师 那 样 来 解 释 这 些 用 语 的 话, 他 也 将 很 可 能 将 那 些 必 须 适 用 的 先 例 归 结 为 逻 辑 混 乱 另 一 方 面, 在 识 别 最 高 法 院 使 用 那 些 用 语 时 的 确 切 含 义 时, 他 也 将 会 发 现 大 量 困 难, 因 为 在 他 的 思 想 里, 那 种 含 义 本 身 就 是 混 乱 的 产 物 正 是 实 证 主 义 对 是 然 法 与 应 然 法 之 间 的 硬 性 区 分, 导 致 了 实 证 主 义 哲 学 在 帮 助 我 们 的 法 官 时 无 能 为 力, 这 难 道 还 不 清 楚 吗? 而 且, 除 非 我 们 的 法 官 能 够 在 这 样 一 种 语 境 中 ( 将 他 去 制 定 应 然 的 法 的 责 任 也 包 括 进 来 ) 看 待 其 忠 于 法 律 的 责 任, 否 则 他 就 永 远 不 可 能 获 得 一 个 解 决 其 困 境 的 圆 满 方 案, 难 道 不 也 已 经 很 清 楚 了 吗? 也 许 我 所 假 设 的 情 况 看 起 来 有 些 极 端 了, 但 它 所 提 出 的 问 题 却 是 弥 漫 于 我 们 的 整 个 法 律 体 系 的 如 果 在 我 们 的 法 官 与 其 最 高 法 院 之 间 的 观 点 分 歧 没 有 那 么 强 烈 的 话, 我 们 将 会 更 难 去 生 动 地 表 现 其 困 境, 但 是 他 处 境 上 的 困 惑 却 可 能 会 在 实 际 上 更 为 甚 之 这 种 困 惑 是 履 行 任 何 裁 判 性 职 能 的 正 常 伴 随 物, 在 行 政 法 领 域 这 些 困 惑 可 能 达 到 其 最 为 剧 烈 的 程 度 我 们 可 以 假 设 这 么 一 种 情 形 ( 毫 无 疑 问, 这 种 情 形 不 大 可 能 发 生 在 哈 特 教 授 或 者 我 自 己 的 祖 国 ):(647) 法 官 可 能 坚 定 地 持 有 一 种 与 ( 同 样 条 件 下 ) 其 最 高 法 院 所 持 有 的 恰 恰 相 反 的 道 德 信 念 他 也 许 还 确 信, 他 所 必 须 适 用 的 那 些 先 例, 正 是 那 种 在 他 看 来 非 常 令 人 憎 恶 之 道 德 的 直 接 产 物 如 果 这 么 一 位 法 官 履 行 其 职 责 时 未 能 找 到 解 决 其 困 境 的 办 法 的 话, 他 很 有 可 能 会 被 迫 对 那 些 先 例 采 取 一 种 僵 硬 的 和 严 格 按 照 字 面 意 思 而 进 行 的 适 用 他 不 能 以 别 的 方 式 来 适 用 这 些 先 例, 因 为 他 不 能 理 解 那 赋 予 这 些 先 例 以 生 命 力 的 哲 学 但 我 深 表 怀 疑 的 是, 处 于 此 种 情 景 下 的 法 官 会 需 要 法 律 实 证 主 义 的 帮 助, 以 去 发 现 这 种 无 奈 并 帮 助 其 逃 离 困 境 我 也 不 认 为, 在 一 个 其 法 与 良 法 均 被 视 为 是 需 要 不 断 更 新 的 互 相 协 作 的 人 类 成 就 的 国 家, 以 及 在 一 个 其 法 律 人 至 少 仍 然 像 对 追 问 什 么 是 法 律 一 样 对 追 问 什 么 是 良 法 感 兴 趣 的 国 家 里, 能 够 产 生 这 样 一 个 困 境 五 在 一 个 既 不 尊 重 法 律 也 不 尊 重 正 义 的 政 权 垮 台 后, 对 法 与 正 义 的 尊 重 的 恢 复 问 题 在 纳 粹 政 权 垮 台 之 后, 德 国 法 院 就 面 临 着 真 实 的 可 怕 处 境 对 他 们 来 说, 宣 布 整 个 独 裁 专 政 为 非 法 或 者 视 所 有 那 些 来 自 希 特 勒 政 权 的 裁 决 与 法 规 无 效, 是 不 可 能 的 任 何 类 似 于 这 样 将 过 去 十 二 年 范 围 内 所 发 生 的 一 切 大 规 模 地 宣 布 为 非 法 的 做 法, 都 可 能 会 导 致 令 人 难 以 容 忍 的 混 乱 与 断 层 另 一 方 面, 将 纳 粹 以 法 律 之 名 所 施 行 的 所 有 倒 行 逆 施 的 后 果 带 入 新 政 权 也 是 不 可 能 的, 任 何 这 样 的 方 针 或 行 为 都 会 导 致 纳 粹 主 义 的 毒 药 继 续 腐 蚀 无 限 的 未 来 这 种 窘 境 ( 它 的 确 是 如 此 普 遍 的 一 个, 影 响 到 了 所 有 的 法 律 部 门 ), 在 涉 及 告 密 者 的 一 系 列 案 件 之 中 变 得 极 为 突 出 (648) 那 些 告 密 者 利 用 纳 粹 恐 怖 来 铲 除 私 敌 或 者 他 们 不 喜 欢 的 配 偶 如 果 所 有 纳 粹 的 法 规 与 司 法 裁 决 都 无 差 别 地 被 视 为 法 律 的 话, 那 么 这 些 卑 鄙 的 小 整 体 上 接 受 了 斯 托 蒂 诉 马 萨 诸 塞 州 案 (Storti v. Commonwealth, 178 Mass. 549, 554, 60 N.E.210, 211 (1901)) 的 意 见 而 只 是 变 换 了 措 辞 该 案 中 的 主 张 是, 一 部 规 定 电 刑 作 为 死 刑 行 刑 手 段 的 法 规, 在 马 萨 诸 塞 州 权 利 宣 言 精 神 的 范 围 内, 并 非 是 残 忍 的 或 者 不 寻 常 的 (MASS. CONST. pt. First, art. XXVI) 这 仅 仅 是 因 为 它 是 通 过 分 子 式 的 行 为, 而 非 克 分 子 式 行 为 来 达 到 其 目 标 的 12

13 人 就 是 无 罪 的, 因 为 他 们 是 将 其 受 害 者 移 交 给 了 那 些 只 有 纳 粹 自 己 才 知 道 的 具 有 法 律 之 名 的 程 序 但 这 确 实 是 令 人 不 能 容 忍 的, 特 别 是 对 于 幸 存 的 亲 属 及 受 害 者 的 朋 友 来 说, 更 是 如 此 : 这 些 告 密 者 可 能 会 逍 遥 法 外, 但 因 他 们 的 恶 意 而 受 害 的 人 却 死 去 了, 或 者 刚 刚 从 数 年 的 监 禁 中 被 释 放 出 来, 或 者 更 为 令 人 痛 苦 的 是, 仍 然 完 全 没 有 人 给 他 们 一 个 说 法 这 种 情 景 的 紧 迫 性, 无 论 如 何 也 不 会 逃 过 哈 特 教 授 的 关 注 事 实 上, 他 被 推 动 着 提 出 了 一 个 权 宜 之 计 的 建 议, 这 一 建 议 本 身 也 肯 定 充 斥 着 某 种 绝 望 的 气 氛 他 建 议, 对 于 这 个 问 题 而 言, 一 部 溯 及 既 往 的 刑 事 法 规 应 该 是 一 个 最 不 令 人 讨 厌 的 解 决 方 案 这 个 法 规 将 会 惩 罚 告 密 者, 因 为 他 的 一 个 在 哈 特 教 授 看 来 在 其 进 行 时 完 全 合 法 的 行 为, 而 给 他 打 上 罪 犯 的 烙 印 [16] 另 一 方 面, 哈 特 教 授 也 毫 无 保 留 地 谴 责 那 些 司 法 裁 决, 在 这 些 裁 决 中, 法 院 自 身 着 手 宣 布 某 些 特 定 的 纳 粹 法 规 无 效, 因 为 告 密 者 的 受 害 者 就 是 在 这 些 法 规 下 被 判 有 罪 的 人 们 忍 不 住 会 在 这 个 地 方 去 问, 哈 特 教 授 自 身 所 提 出 的 那 些 议 题 到 底 是 否 真 的 是 忠 诚 于 法 律 的 问 题 毫 无 疑 问, 一 部 针 对 告 密 者 的 溯 及 既 往 的 刑 事 法 规, 至 少 在 其 目 的 上 具 有 这 样 的 意 涵 : 适 用 在 告 密 者 及 其 受 害 者 身 上 的 那 些 纳 粹 法 律 被 视 为 无 效 经 过 这 么 一 个 波 折, 问 题 好 像 就 不 再 是 这 样 的, 那 曾 经 是 法 律 的 东 西 现 在 能 否 被 宣 布 为 不 再 是 法 律, 而 毋 宁 说 是, 谁 应 该 来 干 这 个 脏 活 儿 法 院 还 是 立 法 机 关? 然 而, 正 如 哈 特 教 授 自 己 所 建 议 的, 这 些 处 于 危 险 中 的 议 题 太 过 严 肃, 以 至 于 不 能 在 语 义 学 纠 缠 的 混 乱 去 冒 错 过 它 们 的 风 险 哪 怕 整 个 问 题 不 过 是 一 个 关 于 用 语 的 问 题, 我 们 依 然 应 该 提 醒 自 己, 我 们 处 在 这 么 一 个 领 域 之 中 : 用 语 对 人 们 的 态 度 有 着 举 足 轻 重 的 影 响 因 此, 我 应 该 去 进 行 为 德 国 法 院 进 行 辩 护 的 工 作, 并 且 提 出 理 由 去 证 明, 为 何 以 我 之 见, 他 们 的 裁 决 并 不 代 表 对 那 些 法 律 原 则 的 抛 弃 (649), 尽 管 哈 特 认 为 他 们 是 抛 弃 了 为 了 理 解 那 些 裁 决 的 历 史 背 景, 我 们 应 该 离 得 更 近, 以 至 于 保 持 在 能 够 闻 见 女 巫 大 锅 里 东 西 味 道 的 距 离 之 内, 而 不 是 被 哈 特 教 授 扯 的 更 远 我 们 也 应 该 考 虑 那 在 其 文 章 中 被 忽 略 了 的 一 个 方 面, 也 即 是, 纳 粹 在 何 种 程 度 上 遵 守 了 我 所 指 称 的 那 种 法 律 自 身 的 内 在 道 德 性 看 起 来 在 其 讨 论 的 始 终, 哈 特 都 认 定, 在 纳 粹 法 律 与 ( 比 如 说 ) 英 国 法 律 之 间 唯 一 的 区 别 在 于 : 纳 粹 运 用 其 法 律 去 实 现 在 英 国 人 看 来 令 人 憎 恶 的 目 标 我 认 为, 这 个 预 设 完 全 是 错 误 的, 并 且 在 我 看 来, 哈 特 教 授 对 它 的 接 受, 使 得 他 的 讨 论 在 其 宣 称 要 表 达 的 问 题 上 无 法 做 出 反 应 在 其 控 制 的 整 个 期 间, 纳 粹 利 用 了 一 种 美 国 立 法 机 关 并 非 完 全 陌 生 的 诡 计, 用 溯 及 既 往 的 法 规 来 补 救 过 去 法 律 上 没 有 规 制 的 地 方 对 这 样 一 种 法 规 补 救 性 能 力 最 为 离 谱 的 应 用, 发 生 在 1934 年 7 月 3 日, 那 是 在 罗 姆 清 洗 (Roehm purge) 事 件 结 束 数 日 之 后 当 这 次 政 党 内 讧 的 屠 杀 结 束 之 后, 有 超 过 七 十 名 纳 粹 份 子 被 除 掉 ( 人 们 不 免 要 这 么 说 ), 希 特 勒 返 回 柏 林 并 且 从 其 内 阁 那 里 得 到 了 一 个 法 律, 该 法 授 权 并 且 确 认 了 从 1934 年 6 月 30 日 到 7 月 1 日 之 间 所 采 取 的 措 施, 而 没 有 提 及 那 些 现 在 认 为 是 被 合 法 执 行 死 刑 之 人 的 名 字 [17] 稍 晚 些 时 候, 希 特 勒 宣 布 在 罗 姆 清 洗 过 程 中, 德 国 人 民 的 最 高 法 院 由 我 本 人 组 成, [18] 如 果 人 们 认 真 对 待 那 些 赋 予 被 采 取 之 措 施 溯 及 既 往 的 合 法 性 的 法 规 的 话, 毫 无 疑 问, 这 并 非 对 他 所 采 取 行 动 之 能 力 的 高 估 当 今, 在 英 国 和 美 国 绝 对 不 会 有 任 何 人 去 说, 正 是 由 于 法 律 的 性 质, 它 不 能 是 溯 及 既 往 的, 尽 管, 毫 无 疑 问 宪 法 性 禁 令 会 禁 止 某 些 种 类 的 溯 及 既 往 我 们 可 能 会 说, 法 律 的 执 行 符 合 预 期 是 正 常 的, 并 且 有 争 议 的 是, 它 永 远 不 应 该 以 其 他 方 式 来 执 行, 但 是, 任 何 断 言 溯 及 既 往 性 违 反 了 法 律 本 身 的 性 质 的 主 张, 其 中 都 具 有 某 种 神 秘 难 解 的 无 法 服 众 之 处 然 而, [16] See Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 页 [17] N.Y. Times, July 4, 1934, p. 3, col. 3 (late city ed.). [18] See N.Y. Times, July 14, 1934, p. 5, col. 2 (late city ed.). 13

14 为 了 去 看 溯 及 既 往 性 对 法 律 的 内 在 道 德 性 提 出 了 一 个 真 正 的 问 题, 我 们 只 能 设 想 有 这 么 一 个 国 家, 在 该 国, 所 有 的 法 律 都 是 溯 及 既 往 性 的 (650) 我 们 假 设 有 这 么 一 位 君 主, 如 果 他 允 许 在 其 领 土 之 上 存 在 一 个 持 续 的 无 政 府 状 态 的 话, 我 们 就 很 难 去 说, 通 过 制 定 一 部 赋 予 任 何 此 前 发 生 之 事 以 合 法 性 的 补 救 性 法 律, 和 宣 布 一 种 在 未 来 每 六 个 月 就 制 定 一 部 类 似 法 规 的 意 图, 他 能 够 构 建 一 个 法 律 体 制 诉 诸 于 那 些 对 过 去 法 律 没 有 规 制 的 地 方 进 行 补 救 的 法 律, 这 种 现 象 整 体 上 的 增 长 趋 势, 表 明 法 律 的 道 德 性 在 以 那 种 形 式 堕 落 而 没 有 了 这 种 法 律 的 道 德 性, 法 律 本 身 就 不 能 存 在 此 等 法 规 的 威 胁, 笼 罩 在 整 个 法 律 体 系 之 上, 并 且 削 夺 了 每 一 部 被 涉 及 之 法 规 的 某 种 重 要 性 同 时 毫 无 疑 问 的 是, 当 一 个 政 府 乐 于 用 这 种 法 规 将 那 种 在 发 生 时 还 完 全 是 谋 杀 的 行 为 转 换 成 合 法 行 刑 时, 就 蕴 含 了 这 种 普 遍 的 威 胁 在 纳 粹 政 权 统 治 期 间, 有 着 太 多 太 过 关 于 秘 密 法 律 的 谣 言 不 断 地 传 布 于 世 在 被 哈 特 批 判 的 一 篇 论 文 里, 拉 德 布 鲁 赫 提 及 一 个 报 告, 该 报 告 里 称 集 中 营 里 的 大 屠 杀 就 是 根 据 一 部 秘 密 规 定 而 被 合 法 进 行 的 [19] 那 么, 现 在 可 以 确 定 无 疑 的 是, 没 有 任 何 法 律 畸 变 能 够 更 甚 于 秘 密 法 令 了 难 道 还 有 谁 能 够 严 肃 地 建 议 说, 战 后 德 国 法 院 应 该 从 希 特 勒 政 府 留 下 的 文 档 里 发 现 那 些 未 被 公 布 的 法 律, 从 而 使 得 市 民 权 利 可 以 通 过 援 引 这 些 法 律 而 得 以 决 定 吗? 理 所 当 然, 立 法 者 将 其 法 律 向 臣 民 公 布 之 义 务 的 范 围, 是 一 个 法 律 道 德 问 题 ; 至 少 从 平 民 撤 离 运 动 (Secession of the Plebs) 以 来 就 处 于 热 烈 的 争 论 之 中 恐 怕 没 有 一 个 现 代 国 家 不 是 以 这 种 或 者 那 种 形 式 而 受 到 这 个 问 题 的 困 扰 在 现 代 社 会 中, 最 有 可 能 发 生 的 此 一 问 题 的 是 与 未 发 布 之 行 政 命 令 有 关 的 方 面 时 常, 那 些 发 布 这 些 命 令 的 人 满 怀 真 诚 地 认 为 它 们 只 影 响 到 内 部 组 织 的 事 务 但 是, 由 于 这 些 程 序 是 由 行 政 机 关 来 进 行 的, 哪 怕 它 们 仅 仅 是 其 内 部 的 行 为 也 会 严 重 地 影 响 到 市 民 的 权 利 与 利 益 因 此 这 些 未 颁 布 的 或 者 秘 密 的 规 章, 常 常 是 抱 怨 的 对 象 (651) 但 是, 由 于 具 有 溯 及 既 往 性, 那 在 绝 大 多 数 社 会 里 应 为 法 律 的 和 谐 与 得 体 的 隐 含 限 制 所 控 制 的 东 西, 在 希 特 勒 治 下 却 以 一 种 恐 怖 的 形 式 而 失 控 了 的 确, 由 于 纳 粹 在 整 个 法 律 道 德 上 放 纵, 并 不 容 易 知 道 究 竟 什 么 应 该 被 视 为 未 颁 布 或 者 秘 密 的 法 律 由 于 针 对 那 些 执 法 者 所 发 布 之 未 颁 布 的 命 令, 通 过 给 那 些 已 颁 布 的 法 律 赋 予 一 个 残 暴 的 解 释, 可 以 摧 毁 任 何 已 颁 [19] Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 DIE WANDLUNG8, 9 (Germany 1947). 关 于 纳 粹 赋 予 法 律 公 开 性 的 一 个 有 益 讨 论, 可 在 Giese 的 著 作 里 看 到,Giese, Verkündung und Gesetzeskraft, 76 ARCHIV DES ÖFFENTLICHEN RECHTS 464, (Germany 1951). 在 下 文 中, 我 的 一 些 意 见 将 会 依 赖 这 篇 论 文 罗 马 平 民 (Plebs) 起 源 于 王 政 时 代, 主 要 由 被 征 服 地 区 的 移 民 组 成, 到 王 政 后 期 基 本 形 成 一 个 特 定 等 级, 与 罗 马 人 民 (Populus Romanus) 相 对 立 但 罗 马 共 和 国 时 期, 贵 族 不 仅 在 政 治 上 专 权, 而 且 也 在 经 济 上 扼 制 平 民 平 民 无 权 参 与 国 有 土 地 的 分 配 和 使 用, 贫 苦 的 平 民 在 绝 境 中 往 往 向 贵 族 举 借 以 人 身 为 抵 押 的 高 利 贷, 偿 还 不 上 就 沦 为 债 务 奴 隶 于 是 政 治 权 力 土 地 和 债 务 问 题 构 成 了 当 时 平 民 与 贵 族 之 间 矛 盾 的 焦 点 此 外, 平 民 在 司 法 审 判 中 也 经 常 成 为 不 公 正 判 决 的 牺 牲 品, 因 为 当 时 的 习 惯 法 是 不 成 文 的, 而 解 释 权 掌 握 在 贵 族 充 任 的 执 政 官 手 里 这 一 切 触 发 了 公 元 前 5 世 纪 至 公 元 前 3 世 纪 长 达 200 多 年 之 久 的 平 民 与 贵 族 的 斗 争 在 斗 争 过 程 中, 平 民 联 合 起 来, 屡 次 采 取 撤 离 运 动, 即 以 集 体 退 出 公 民 公 社 和 军 队 作 为 斗 争 手 段, 迫 使 贵 族 逐 渐 作 出 让 步 公 元 前 494 年 平 民 因 不 堪 忍 受 债 务 奴 役 举 行 第 一 次 撤 离, 一 群 平 民, 连 同 他 们 的 家 庭 一 起, 离 开 罗 马 城, 走 向 被 称 为 圣 山 的 阿 文 廷 山 他 们 按 照 古 老 的 惯 例, 宣 读 彼 此 支 持 的 共 同 誓 言 当 时 罗 马 面 临 外 敌 侵 袭 的 紧 张 局 势, 平 民 的 撤 离 使 贵 族 大 为 惊 慌, 只 得 向 平 民 妥 协 让 步 从 此 以 后, 平 民 每 年 可 选 出 两 个 保 民 官, 以 保 护 平 民 免 受 贵 族 官 员 的 专 横 暴 虐, 保 民 官 的 人 身 不 可 侵 犯 后 来 平 民 屡 次 利 用 撤 离 手 段 进 行 斗 争 迫 使 贵 族 妥 协 到 公 元 前 474 年, 平 民 按 特 里 布 斯 ( 地 域 部 落 ) 召 集 会 议 已 获 正 式 承 认, 称 作 平 民 会 议, 经 该 会 议 通 过 的 议 案 称 为 平 民 决 议 公 元 前 287 年, 平 民 举 行 最 后 一 次 撤 离 结 果, 平 民 出 身 的 霍 腾 西 阿 被 任 命 为 独 裁 官, 颁 布 了 一 项 法 律, 重 申 平 民 决 议 对 全 体 公 民 都 有 法 律 效 力 罗 马 贵 族 与 平 民 的 斗 争 持 续 了 两 个 世 纪 之 久, 罗 马 平 民 在 斗 争 中 表 现 了 顽 强 和 不 屈 不 挠 的 精 神 但 这 一 斗 争 却 是 非 暴 力 的, 没 有 选 择 战 争 内 乱 等 流 血 方 式 贵 族 在 斗 争 中 虽 然 有 所 妥 协, 但 也 找 到 了 实 现 保 护 自 己 利 益 的 方 式 最 终, 刷 新 了 罗 马 政 治, 平 民 更 多 地 参 加 政 府, 不 仅 增 强 了 政 府 的 权 威 与 效 率, 也 增 强 了 人 民 对 政 府 的 忠 诚 新 法 律 的 制 定 和 新 官 职 的 设 立, 使 罗 马 的 国 家 机 器 更 加 完 善, 共 和 体 制 也 更 加 稳 固, 这 为 罗 马 向 地 中 海 周 边 地 区 的 大 规 模 扩 张, 奠 定 了 基 础 译 者 注 14

15 布 之 法 律 的 书 面 规 定, 因 此, 正 是 在 这 个 意 义 上 可 以 使 每 一 部 法 律 的 含 义 都 是 秘 密 的 哪 怕 是 希 特 勒 说 集 中 营 里 一 千 个 囚 犯 应 被 处 死 的 口 头 命 令, 也 会 立 即 变 成 一 个 行 政 命 令 和 对 任 何 已 完 成 之 事 的 确 认, 根 据 他 的 命 令, 它 是 合 法 的 但 是, 希 特 勒 政 府 对 法 律 道 德 性 最 为 严 重 的 公 然 冒 犯, 并 未 采 取 像 我 刚 才 所 讨 论 之 极 端 怪 异 情 形 中 那 样 狡 猾 的 形 式 首 先, 当 法 律 形 式 变 得 碍 手 碍 脚 时, 纳 粹 份 子 完 全 绕 过 它 们, 并 且 通 过 党 徒 的 街 头 行 动 也 是 非 常 有 可 能 的 没 有 任 何 人 敢 于 让 他 们 为 其 所 犯 下 的 任 何 暴 行 作 出 解 释 其 次, 那 些 为 纳 粹 所 控 制 的 法 院 一 直 准 备 着 无 视 任 何 法 规, 甚 至 那 些 为 纳 粹 本 身 所 颁 布 的 法 规 也 不 能 幸 免, 只 要 他 们 觉 得 这 样 能 为 他 们 提 供 方 便, 或 者 他 们 担 心 法 律 人 式 的 解 释 会 导 致 上 面 (above) 的 不 悦 纳 粹 无 视 甚 至 为 其 自 身 所 制 定 之 法 规 的 无 比 积 极 性, 是 拉 德 布 鲁 赫 采 取 其 文 章 中 受 到 哈 特 教 授 如 此 激 烈 之 批 判 的 立 场 的 一 个 重 要 因 素 除 非 我 们 将 这 个 因 素 考 虑 在 内 ( 而 哈 特 教 授 完 全 没 有 注 意 到 这 一 点 ), 我 不 认 为 我 们 能 够 对 战 后 德 国 法 院 的 行 为 可 以 做 出 任 何 公 正 的 评 价 看 起 来, 这 些 评 论 可 能 在 其 普 遍 性 上 并 不 能 成 为 定 论, 而 且 过 于 依 赖 断 言 而 非 证 据 性 事 实 那 么, 让 我 们 立 即 转 到 一 个 为 哈 特 教 授 所 讨 论 的 真 实 案 例 上 [20] 1944 年, 一 个 德 国 士 兵 在 出 差 执 行 任 务 期 间 短 暂 地 探 视 了 其 妻 子 就 在 他 呆 在 家 里 的 唯 一 一 天, 他 私 下 向 妻 子 说 了 一 些 有 关 希 特 勒 政 府 的 意 见 他 对 希 特 勒 及 其 他 纳 粹 党 领 袖 人 物 表 达 了 不 满, 也 就 是 贬 低 了 他 们 (sich abfällig geäussert über) 他 还 说, 希 特 勒 在 那 年 7 月 20 日 的 暗 杀 企 图 中 能 够 侥 幸 逃 生, 真 的 太 不 好 了 (652) 就 在 他 离 开 之 后 不 久, 他 的 妻 子 就 向 当 地 纳 粹 党 的 头 目 报 告 了 他 的 言 论, 还 添 油 加 醋 说, 一 个 说 那 话 的 人 就 不 配 活 着 原 来, 就 在 他 离 家 在 军 队 中 服 役 期 间, 他 的 妻 子 已 经 投 向 了 另 外 一 个 男 人, 并 想 把 他 除 掉 结 果 就 是, 这 个 丈 夫 受 到 了 军 事 法 庭 的 审 判 并 被 判 处 死 刑 但 是, 他 并 没 有 被 执 行 死 刑, 而 是 在 经 历 了 短 暂 的 监 禁 之 后, 被 送 上 了 前 线 在 纳 粹 政 权 垮 台 之 后, 那 个 妻 子 因 为 设 法 使 其 丈 夫 身 陷 囹 圄 而 被 送 上 审 判 台 在 该 女 子 为 自 己 进 行 辩 护 时, 她 的 根 据 是, 她 的 丈 夫 对 她 所 言 之 有 关 希 特 勒 和 纳 粹 的 评 论, 根 据 当 时 有 效 的 法 律 已 经 构 成 了 犯 罪 因 此, 当 她 告 发 其 丈 夫 的 时, 她 不 过 是 送 一 个 罪 犯 归 案 接 受 审 判 而 已 这 个 辩 护 基 于 两 部 法 律, 一 部 于 1934 年 通 过, 另 一 部 在 1938 年 通 过 让 我 们 首 先 看 这 第 二 部 法 律, 它 是 更 全 面 地 构 设 战 争 时 期 整 个 犯 罪 系 列 之 立 法 的 一 部 分 而 已 下 面, 我 仅 仅 将 那 相 关 部 分 的 译 本 抄 附 如 下 : 下 列 人 等 为 犯 下 破 坏 国 家 抵 抗 力 量 之 罪, 应 予 处 以 死 刑 之 惩 罚 : 任 何 公 然 教 唆 或 者 煽 动 拒 绝 履 行 在 德 国 武 装 力 量 或 者 德 国 盟 国 之 武 装 力 量 中 服 役 之 义 务 者 ; 任 何 以 其 他 方 式 寻 求 破 坏 或 者 摧 毁 德 国 人 民 或 其 盟 国 人 民 坚 持 其 坚 定 地 抵 抗 敌 人 权 利 之 意 志 者 [21] 几 乎 很 难 想 象, 当 今 的 德 国 法 院 会 认 为 那 个 丈 夫 对 其 妻 子 的 言 论 她 因 为 性 别 原 因 而 被 免 除 了 兵 役, 是 对 这 部 法 规 的 最 后 一 个 大 杂 烩 似 条 款 的 违 犯, 尤 其 是 念 及 上 述 所 引 用 之 法 条 不 过 是 一 个 更 为 全 面 之 规 定 的 一 部 分, 该 法 规 乃 是 专 门 处 理 藏 匿 逃 兵 以 自 残 方 式 逃 避 兵 役 等 诸 如 此 类 问 题 的 那 么, 在 决 定 那 个 丈 夫 的 意 见 是 否 真 的 非 法 时, 为 希 特 勒 政 府 的 法 院 所 适 用 之 解 释 性 原 则 在 多 大 程 度 上 应 该 被 接 受, 就 成 了 问 题 (653) 当 我 们 注 意 到, 这 个 法 案 仅 仅 适 用 于 公 开 行 为 或 者 言 论, 而 那 位 丈 夫 的 意 见 却 是 在 其 自 己 的 家 中 私 下 发 表 时, 这 个 问 题 就 变 得 更 为 尖 锐 了 现 在 看 来, 好 像 纳 粹 法 院 ( 同 时 应 该 注 意 的 是, 我 们 正 在 着 手 讨 论 的 是 一 个 特 殊 的 军 事 法 院 ) 相 当 普 遍 地 无 视 这 个 限 制 条 件, 而 [20] Judgment of July 27, 1949, Oberlandesgericht, Bamberg, 5 SÜDDEUTSCHE JURISTEN-ZEITUNG 207 (Germany 1950), 64 HARV. L. REV (1951). [21] 这 个 翻 译 的 段 落 是 一 部 创 设 战 时 特 别 刑 法 (Kriegssonderstrafrecht) 之 法 规 的 第 五 条 Law of Aug. 17, 1938, [1939] 2 REICHSCESETZBLATT, pt. I, at 译 文 是 我 翻 译 的 15

16 将 法 案 扩 展 适 用 到 了 所 有 言 论 表 达 的 情 形 之 中 了, 管 他 公 开 还 是 私 下, 不 分 青 红 皂 白 [22] 哈 特 教 授 是 否 准 备 好 去 说, 这 部 法 规 的 法 律 含 义, 要 基 于 这 个 明 显 统 一 的 司 法 解 释 原 则 来 确 定 吗? 现 在 让 我 们 再 转 到 另 外 一 部 法 规 上, 哈 特 教 授 就 是 基 于 它 才 认 定 丈 夫 的 言 论 是 非 法 的 这 就 是 1934 年 法 案, 与 本 文 相 关 的 部 分 我 们 翻 译 如 下 : (1) 任 何 公 开 发 表 直 接 反 对 国 家 或 者 民 族 社 会 主 义 德 意 志 工 人 党 领 袖 之 敌 视 性 或 者 煽 动 性 言 论 者, 或 者 公 开 发 表 言 论 透 露 国 家 或 者 民 族 社 会 主 义 德 意 志 工 人 党 领 导 人 或 为 他 们 所 采 取 之 措 施 或 创 建 之 制 度 的 基 本 部 署 者, 以 及 具 有 此 等 性 质 可 能 会 削 弱 人 民 对 其 政 治 领 袖 之 信 心 者, 均 应 被 处 以 监 禁 之 惩 罚 ; (2) 当 发 表 言 论 者 意 识 到 或 者 应 该 意 识 到 这 些 言 论 能 够 为 公 众 所 知 时 仍 然 发 表 恶 意 言 论 的, 尽 管 此 种 恶 意 言 论 并 非 发 表 于 公 众 场 合, 亦 应 与 在 公 众 场 合 发 表 给 以 相 同 处 理 ; (3) 对 此 种 言 论 之 检 诉 只 能 根 据 国 家 司 法 部 长 之 命 令 而 进 行 ; 在 此 种 言 论 为 直 接 针 对 某 位 民 族 社 会 主 义 德 意 志 工 人 党 领 导 人 的 情 况 下, 只 有 在 获 得 领 袖 之 代 表 的 建 议 与 同 意 后, 司 法 部 长 才 能 发 布 检 察 起 诉 的 命 令 ; (4) 国 家 司 法 部 长 应 该 在 领 袖 之 代 表 已 有 建 议 与 同 意 时, 为 上 述 第 一 款 之 目 的, 决 定 哪 些 人 属 于 领 导 人 之 列 [23] 由 于 为 不 受 控 制 的 行 政 自 由 裁 量 如 此 地 充 斥 并 破 坏 如 斯, 对 这 种 立 法 上 可 怕 畸 变 的 评 论 有 太 多 太 多 我 们 只 需 注 意 到 : 第 一, 对 那 切 实 地 施 加 在 丈 夫 身 上 之 死 刑, 无 论 如 何 它 都 无 法 提 供 任 何 正 当 理 由, 尽 管 这 个 死 刑 并 未 被 真 正 执 行 ; 第 二, 如 果 妻 子 揭 发 其 丈 夫 (654) 的 行 为 使 他 的 意 见 公 开 了 的 话, 那 么 根 据 该 法, 就 不 存 在 任 何 私 下 的 言 论 了 我 想 请 问 读 者, 他 是 否 能 够 真 的 与 哈 特 教 授 一 样 对 此 事 感 到 愤 慨 : 在 战 后 重 建 的 许 多 令 人 困 惑 的 混 乱 中, 德 国 法 院 认 为 宣 布 这 个 东 西 并 非 法 律 是 适 当 的 是 否 能 够 去 认 真 地 主 张 说, 如 果 战 后 法 院 采 取 了 在 希 特 勒 统 治 下 有 效 的 那 些 解 释 性 原 则 之 思 想, 并 且 严 肃 地 将 那 些 原 则 适 用 到 弄 清 该 法 规 的 含 义 上, 对 司 法 过 程 来 说 将 会 更 适 合 呢? 另 一 方 面 来 说, 如 果 法 院 是 根 据 其 自 身 之 相 当 不 同 的 解 释 标 准 来 解 释 纳 粹 法 规 的 话, 那 么 他 们 过 去 是 否 真 的 一 直 对 纳 粹 法 律 表 示 了 尊 重 呢? 哈 特 教 授 对 德 国 法 院 及 拉 德 布 鲁 赫 给 与 了 严 厉 的 批 评, 与 其 说 是 由 于 必 须 去 施 行 他 们 的 信 念, 不 如 说 是 因 为 他 们 未 能 看 到 他 们 所 面 对 的 乃 是 一 种 道 德 困 境, 而 对 于 边 沁 和 奥 斯 丁 来 说, 一 眼 就 可 以 看 到 这 种 困 境 仅 仅 是 通 过 逃 避 的 托 词, 当 一 部 法 规 足 够 邪 恶 时, 它 就 不 再 是 法 律, 他 们 逃 避 了 应 该 去 面 对 的 问 题 我 相 信, 这 是 一 个 没 有 正 当 理 由 的 批 评 就 法 院 而 言, 不 说 这 并 非 法 律, 而 是 说 这 是 法 律, 但 它 却 如 此 邪 恶 以 至 于 我 们 应 该 拒 绝 适 用 之, 对 解 决 问 题 肯 定 也 不 会 有 什 么 帮 助 毫 无 疑 问, 当 一 个 法 院 拒 绝 去 适 用 它 承 认 是 法 律 的 东 西 时, 道 德 混 乱 就 达 到 了 其 最 高 点, 而 且 哈 特 教 授 也 并 未 建 议 让 法 院 自 己 去 面 对 真 实 的 问 题 他 宁 愿 选 择 一 部 溯 及 既 往 的 法 规 严 格 来 说, 这 也 是 拉 德 布 鲁 赫 的 选 择 [24] 但 与 哈 特 教 授 不 同, 在 一 个 极 端 严 峻 的 紧 急 情 形 中, 德 国 法 院 和 古 斯 塔 夫 拉 德 布 鲁 赫 都 是 实 实 在 在 的 参 与 者 告 密 者 问 题 是 一 个 非 常 真 切 和 急 切 的 问 题, 如 果 德 国 的 法 律 制 度 要 想 恢 复 声 誉, 就 不 能 允 许 这 样 的 一 个 历 史 重 演, 即 人 们 将 法 律 掌 握 在 他 们 自 己 手 中, 而 法 院 却 在 等 待 法 规 我 相 信, 就 古 斯 塔 夫 拉 德 布 鲁 赫 而 言, 说 他 不 知 道 他 面 对 着 道 德 困 境, 那 是 完 全 不 公 平 的 在 其 战 后 的 著 述 里, 他 一 再 强 调 的 便 是, 在 努 力 重 建 一 个 庄 重 和 正 常 的 德 国 政 府 的 努 [22] See 5 SÜDDEUTSCHE JURISTEN ZEITUNG 207, 210 (Germany 1950). [23] 翻 译 的 这 个 段 落, 乃 为 一 部 反 对 恶 意 攻 击 国 家 和 党, 并 且 为 了 维 护 党 的 统 一 性 而 制 定 之 法 律 的 第 二 条 Law of Dec. 20, 1934, [1934] I REICHSGESETZBLATT 译 文 是 我 翻 译 的 [24] See Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 DIE WANDLUNG 8, 10 (Germany 1947). 16

17 力 中 所 面 临 的 那 些 二 律 背 反 (655) 就 忠 于 法 律 的 理 想 而 言, 我 将 使 用 拉 德 布 鲁 赫 本 人 的 话 来 表 明 其 立 场 : 我 们 不 能 自 欺 欺 人 特 别 是 不 能 忘 了 在 独 裁 统 治 下 所 经 历 的 一 十 二 年, 以 至 于 看 不 到 这 个 : 在 法 制 的 无 法 (statutory lawlessness) 以 及 在 拒 绝 接 受 正 当 地 制 定 出 来 之 法 规 的 概 念 中, 所 包 含 之 对 法 治 的 威 胁 有 多 么 可 怕 [25] 情 形 并 非 如 此 : 法 律 实 证 主 义 使 人 知 道 他 什 么 时 候 会 面 临 一 个 困 难 的 选 择 问 题, 而 拉 德 布 鲁 赫 的 信 念 却 欺 骗 他, 让 他 误 以 为 并 无 问 题 需 要 面 对 将 哈 特 教 授 与 拉 德 布 鲁 赫 区 分 开 来 的 唯 一 真 正 的 问 题 是 : 我 们 如 何 表 述 这 个 问 题? 我 们 深 陷 其 中 的 那 个 困 境, 其 真 正 的 性 质 如 何? 我 希 望, 当 我 说 我 无 法 描 述 他 所 看 到 的 那 种 困 境 而 只 能 去 这 么 说 他 时, 不 会 是 对 哈 特 教 授 的 不 公 平 对 待 : 一 方 面, 我 们 有 一 个 被 称 为 法 律 的 与 道 德 无 涉 的 事 实 资 料, 它 拥 有 一 种 独 特 的 能 够 创 设 服 从 其 之 义 务 的 特 点 另 一 方 面, 我 们 有 去 做 我 们 认 为 正 确 与 得 体 之 事 的 道 德 义 务 当 我 们 面 对 一 部 我 们 认 为 它 完 全 邪 恶 的 法 规 时, 我 们 就 必 须 在 那 两 种 义 务 之 间 进 行 选 择 如 果 这 就 是 实 证 主 义 者 的 立 场, 那 么 我 会 毫 不 犹 豫 地 反 对 它 它 所 说 的 那 种 困 境 具 有 对 一 个 问 题 的 口 头 表 述, 但 它 所 陈 述 的 那 种 问 题 却 没 有 任 何 意 义 就 像 说 我 必 须 在 给 一 个 濒 临 饿 死 之 人 食 物 与 being mimsy with the borogoves 之 间 做 出 选 择 一 样 说 实 证 主 义 哲 学 永 远 不 能 为 任 何 忠 于 法 律 的 道 德 义 务 赋 予 一 个 融 贯 性 的 含 义, 我 并 不 认 为 这 对 它 不 公 平 看 起 来, 这 些 义 务 好 像 被 认 为 是 自 成 一 格 的, 与 人 类 生 活 任 何 日 常 的 与 法 律 无 关 的 目 的 都 毫 不 相 关 看 起 来, 实 证 主 义 根 本 性 的 基 本 假 定 法 律 必 须 被 与 道 德 严 格 分 离, 好 像 否 认 在 服 从 法 律 的 义 务 与 其 他 道 德 义 务 之 间 存 在 任 何 沟 通 的 可 能 性 没 有 任 何 居 间 原 则 能 够 一 本 公 心 而 去 衡 量 它 们 各 自 的 要 求, 因 为 它 们 存 在 于 完 全 分 离 的 世 界 之 中 尽 管 我 不 会 去 赞 成 所 有 拉 德 布 鲁 赫 战 后 的 观 点 特 别 是 那 些 与 高 级 法 相 联 系 的 观 点, 但 我 仍 然 认 为 (656), 在 看 待 德 国 在 追 求 重 建 其 被 打 碎 了 的 法 律 制 度 过 程 中 所 面 临 之 困 境 的 真 正 性 质 上, 他 比 哈 特 教 授 看 的 要 清 晰 得 多 德 国 必 须 既 要 恢 复 对 法 律 的 尊 重, 也 要 恢 复 对 正 义 的 尊 重 尽 管 这 两 者 互 相 依 赖 不 可 能 只 去 恢 复 其 一, 但 正 如 拉 德 布 鲁 赫 洞 若 观 火 地 看 到 的 那 样, 在 试 图 同 时 重 建 两 者 时 要 遭 遇 太 多 痛 苦 的 二 律 背 反 从 根 本 上 而 言, 拉 德 布 鲁 赫 将 困 境 看 作 是 一 方 面 要 满 足 秩 序 的 需 要, 而 同 时 另 一 方 面 又 要 满 足 好 秩 序 的 那 些 需 要 自 然, 从 对 问 题 的 这 种 表 达 中 得 不 出 任 何 简 洁 明 了 的 公 式 但 是, 与 实 证 主 义 不 同 的 是, 呈 现 在 我 们 面 前 的 并 不 是 两 个 完 全 相 反 没 有 任 何 活 生 生 联 系 的 要 求, 它 们 仅 不 过 是 隔 着 真 空 对 阵 由 于 我 们 寻 求 秩 序, 我 们 能 够 有 意 义 地 提 醒 我 们 自 己, 除 非 它 于 事 有 益, 否 则 秩 序 本 身 对 我 们 并 无 好 处 由 于 我 们 寻 求 使 我 们 的 秩 序 成 为 好 的 秩 序, 我 们 也 要 提 醒 自 己 注 意, 没 有 秩 序 就 没 有 正 义, 以 及 在 寻 求 使 之 成 为 好 秩 序 的 同 时, 我 们 不 能 够 丢 了 秩 序 自 身 六 法 律 实 证 主 义 的 道 德 含 蕴 [25] Radbruch, Gesetzliches Unrecht und ÜberEesetzliches Recht, I SÜDDEUTSCHE JURISTEN-ZEITUNG105, 107 (Germany 1946) (reprinted in RADBRUCH, RECHTSPHILOSOPHIE 347, 354 (4th ed. 1950)). 译 文 是 由 我 所 翻 译 的. mimsy 与 borogoves 在 英 文 字 典 中 很 难 查 到, 可 能 是 为 某 些 作 家 所 自 造 词 语 目 前 可 查 的 来 源 是 1943 年 2 月 发 表 于 美 国 小 说 杂 志 惊 骇 科 幻 (Astounding Science Fiction Magazine) 上 科 幻 小 说 家 Henry Kuttner 与 C. L. Moore 夫 妇 以 Lewis Padgett 之 名 所 发 表 的 一 个 短 篇 小 说 Mimsy Were the Borogoves. 而 该 小 说 的 标 题 则 取 自 于 著 名 的 儿 童 小 说 作 家 卡 洛 尔 (Lewis Carroll) 的 诗 Jabberwocky 这 首 诗 乃 是 著 名 儿 童 小 说 爱 丽 丝 镜 中 奇 遇 记 (Looking-Glass, and What Alice Found There) 的 一 部 分, 为 小 说 主 人 公 爱 丽 丝 在 镜 子 屋 里 所 发 现 的 一 首 诗 小 说 出 版 于 1871 年 2007 年, 科 幻 短 篇 Mimsy Were the Borogoves 在 美 国 被 改 编 成 科 幻 电 影 最 后 的 米 姆 兹 (The Last Mimzy) 事 实 上, 由 于 卡 洛 尔 的 小 说 爱 丽 丝 所 发 现 的 那 首 诗 乃 为 打 油 诗, 不 过 是 英 国 的 一 种 文 字 游 戏, 意 思 介 于 可 解 与 不 可 解 之 间, 而 诗 中 的 词 语 亦 为 卡 洛 尔 所 生 造, 此 处 富 勒 引 用, 可 能 是 故 意 用 来 表 示 一 个 没 有 什 么 意 义 的 句 子 译 者 注 17

18 现 在 我 们 就 可 以 探 讨 这 个 问 题 了, 古 斯 塔 夫 拉 德 布 鲁 赫 的 这 么 一 个 信 念, 也 即 前 纳 粹 德 国 对 实 证 主 义 哲 学 的 普 遍 接 受 使 得 德 国 滑 向 独 裁 体 制 的 道 路 更 为 平 坦, 是 否 有 根 据 可 以 理 解, 哈 特 教 授 将 这 个 说 法 视 为 所 有 对 实 证 主 义 的 指 责 中 最 为 令 人 不 能 容 忍 的 这 里, 我 们 的 确 进 入 了 一 个 非 常 危 险 的 争 论 领 域, 到 处 充 满 了 恶 语 相 向 与 恶 意 的 指 责 在 这 个 国 家 过 去 的 半 个 世 纪 里, 没 有 任 何 一 个 法 哲 学 的 议 题 比 那 个 认 为 在 奥 利 弗 万 德 尔 霍 姆 斯 (Oliver Wendell Holmes) 法 官 的 观 点 中 蕴 含 有 极 权 主 义 的 断 言 更 耗 费 墨 汁 与 肾 上 腺 素 的 了 从 达 尔 文 赫 胥 黎 以 及 海 克 尔 时 代 起, 对 那 位 元 老 哪 怕 是 最 为 措 辞 谨 慎 的 批 评, 好 像 都 能 激 起 读 者 回 忆 起 过 去 曾 有 的 那 种 尖 酸 刻 薄 [26] 如 果 去 暗 示 说, 也 许 霍 姆 斯 本 人 并 没 有 意 识 到 其 自 己 哲 学 的 全 部 蕴 含, 那 也 没 有 任 何 好 处, 因 为 这 不 过 是 用 一 种 侮 辱 来 代 替 另 一 种 侮 辱 而 已 去 回 想 霍 姆 斯 年 轻 时 一 个 密 友 ( 当 然 不 是 一 个 没 有 观 察 力 的 人 ) 的 意 见 也 不 会 有 什 么 用, 这 个 意 见 认 为 霍 姆 斯 (657) 乃 是 由 至 少 两 个 半 人 所 混 合 成 的 一 个 人, 而 他 将 他 们 在 一 张 紧 绷 的 皮 肤 下 揉 在 一 起, 并 使 他 们 不 像 以 前 那 样 争 吵 的 方 式, 是 非 常 引 人 注 目 的 [27] 在 最 为 激 流 澎 湃 的 法 理 学 大 海 里 冒 险 航 行, 没 法 再 次 保 证 人 们 能 够 看 到 一 个 像 哈 特 教 授 这 样 谦 虚 的 人, 竟 也 能 从 容 不 迫 地 以 某 种 优 美 的 频 率 摇 橹 哈 特 教 授 说, 在 估 摸 其 自 己 在 德 国 的 职 业 的 特 征, 并 认 为 对 实 证 主 义 的 坚 持 助 长 了 纳 粹 掌 权 时, 拉 德 布 鲁 赫 暴 露 了 其 极 端 的 幼 稚 [28] 他 在 这 个 及 其 他 问 题 上 的 判 断, 表 明 了 他 自 由 主 义 的 精 神 一 知 半 解, 却 还 误 以 为 他 在 向 其 同 胞 传 播 自 由 主 义 [29] 那 些 认 为 在 诸 如 告 密 者 案 等 案 件 的 此 类 司 法 裁 决 中 看 到 了 德 国 法 律 思 想 正 确 的 重 新 定 位 的 人 身 上, 表 现 出 了 一 种 歇 斯 底 里 [30] 的 状 态 让 我 们 暂 且 至 少 将 那 些 感 觉 迟 钝 的 恶 意 谩 骂 放 置 一 边, 并 且 在 法 律 实 证 主 义 ( 是 在 德 国 流 行 与 被 鼓 吹 的 那 种 实 证 主 义 ) 是 否 已 经 ( 或 者 本 能 够 ) 与 希 特 勒 之 上 台 有 什 么 因 果 联 系 的 问 题 上, 尽 可 能 让 自 己 保 持 平 静 与 冷 静 应 该 回 想 起 来 的 是, 早 在 纳 粹 政 权 出 现 之 前 七 十 五 年, 实 证 主 义 哲 学 已 经 在 德 国 获 得 了 一 个 它 从 未 在 任 何 其 他 国 家 获 得 的 地 位 奥 斯 丁 就 曾 因 一 位 德 国 学 者 将 国 际 法 引 入 到 以 清 晰 著 称 的 实 证 主 义 限 制 之 中 而 称 赞 他 [31] 格 雷 曾 经 欢 欣 雀 跃 地 说 他 那 个 时 代 能 干 的 德 国 法 学 正 在 坚 决 弃 绝 所 有 非 实 证 主 义 的 法 学, 并 且 引 用 伯 格 博 姆 (Bergbohm) 作 为 典 型 例 子 [32] 这 是 一 个 非 常 有 说 明 力 的 例 子, 因 为 伯 格 博 姆 是 一 个 其 雄 心 在 于 使 德 国 的 实 证 主 义 实 现 其 抱 负 的 学 者 他 很 是 为 遇 到 那 些 残 留 在 某 些 著 述 中 自 称 为 实 证 主 义 的 自 然 法 思 想 而 耿 耿 于 怀 特 别 地, 他 更 是 为 这 样 一 些 观 念 的 时 时 复 现 而 倍 感 困 扰, 这 些 观 念 就 是, 法 律 的 效 力 源 于 可 感 觉 到 的 对 秩 序 的 道 德 需 求, 或 者 根 据 人 的 本 性, 他 需 要 法 律 秩 序, 等 等 伯 格 博 姆 宣 布 了 一 个 从 未 实 现 的 计 划, 也 即 是 从 实 证 主 义 思 想 中 将 自 然 法 思 想 沼 泽 的 那 些 瘴 气 清 除 出 去 [33] (658) 德 国 法 学 家 普 遍 倾 向 于 认 为, 英 美 普 通 法 不 过 是 对 法 律 与 道 德 规 范 凌 乱 与 没 有 原 则 化 的 聚 合 而 已 [34] 在 一 个 科 学 的 时 代, 实 证 主 义 是 唯 一 的 能 够 称 得 上 科 学 的 法 律 理 论 对 这 个 观 点 持 不 同 意 见 者, 往 往 被 实 证 主 义 者 以 那 个 现 代 人 最 为 害 怕 的 绰 号 来 描 述 他 : 幼 稚 结 果 就 是 1927 年 有 报 道 说, 被 发 现 犯 有 坚 持 自 然 法 [26] See, e.g., Howe, The Positivism of Mr. Justice Holmes, 64 HARV.L. REV. 529 (1951). [27] See,PERRY, THE THOUGHT AND CHARACTER OF WILLIAM JAMES, 297 (1935) ( 引 自 威 廉 詹 姆 斯 写 于 1869 年 的 信 [28] Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 页 [29] 同 上, 第 618 页 [30] 同 上, 第 619 页 [31] Austin, LECTURES ON JURISPRUDENCE, 173 (5th ed. 1885) ( 第 五 讲 ) [32] GRAY,THE NATURE AND SOURCES OF THE LAW,96 (2d ed. 1921). [33] BERGBOHM, JURISPRUDENZ UND RECHTSPHILOSOPHIE (1892) [34] See, e.g., Heller, Die Krisis der Staatslehre, 55 ARCHIV FÜR SOZIALWISSENSCHAFT UND SOZIALPOLITIK289, 309 (Germany 1926). 18

19 理 论 之 罪 孽, 乃 是 一 种 社 会 耻 辱 [35] 在 这 个 背 景 上, 我 们 还 要 加 上 一 个 观 察, 德 国 人 好 像 从 未 获 得 那 为 英 国 人 以 及 在 一 定 程 度 上 也 为 美 国 人 所 具 有 的 令 人 惊 奇 的 能 力, 也 即 是 在 条 件 紧 张 的 情 况 下 仍 坚 持 他 们 的 逻 辑 当 一 个 德 国 人 在 定 义 法 律 时, 他 想 要 他 的 定 义 能 够 被 认 真 对 待 如 果 一 个 德 国 作 家 偶 然 发 现 了 美 国 法 律 现 实 主 义 的 战 斗 号 角 的 话, 法 律 仅 仅 是 法 官 及 其 他 政 府 官 员 的 行 为 模 式 而 已, 他 将 不 会 将 这 个 视 为 有 趣 而 简 短 的 对 话 开 场 白 的 他 已 经 信 仰 了 法 律 并 依 它 而 行 事 德 国 的 法 律 实 证 主 义 不 仅 杜 绝 了 在 法 律 科 学 中 对 任 何 法 律 之 道 德 目 的 的 考 虑, 而 且 它 也 对 我 所 指 称 之 法 律 自 身 的 内 在 道 德 性 无 动 于 衷 因 此, 德 国 法 律 人 已 经 令 人 奇 怪 地 准 备 了 接 受 任 何 以 法 律 之 名 来 称 之 为 法 律 的 东 西, 这 种 法 律 乃 是 为 政 府 出 资 所 印 刷, 而 且 好 像 是 从 上 面 下 来 的 基 于 这 些 考 量, 从 这 么 一 个 认 为 弥 漫 于 德 国 法 律 职 业 中 的 态 度 帮 助 了 纳 粹 的 认 识 中, 我 既 不 认 为 有 什 么 荒 谬 性, 也 不 认 为 有 什 么 不 正 常 希 特 勒 的 确 并 非 是 通 过 暴 力 革 命 而 上 台 掌 权 的 对 法 律 形 式 的 非 法 滥 用 在 开 始 时 还 比 较 小 心 谨 慎, 但 在 权 力 巩 固 之 后 却 变 得 胆 大 妄 为 对 既 存 秩 序 的 攻 击, 首 先 针 对 的 就 是 那 为 律 师 与 法 官 所 捍 卫 的 壁 垒 ( 如 果 说 这 些 壁 垒 有 人 在 捍 卫 的 话 ) 对 于 在 某 些 有 关 告 密 者 案 与 拉 德 布 鲁 赫 战 后 的 著 述 中 援 引 高 级 法, 可 以 理 解 的 是, 哈 特 教 授 及 其 他 一 些 人 的 确 会 感 到 不 满 我 认 为, 如 果 德 国 法 理 学 能 更 多 地 关 注 法 律 的 内 在 道 德 性 的 话, 那 么 本 来 是 不 必 通 过 利 用 (659) 任 何 这 种 概 念 来 宣 布 暴 虐 的 纳 粹 法 规 无 效 的 一 个 以 华 而 不 实 的 法 律 形 式 将 其 自 身 伪 装 起 来 的 独 裁 统 治, 如 果 真 的 如 此 偏 离 秩 序 的 道 德 性, 偏 离 法 律 自 身 之 道 德 性 的 话, 那 么 说 它 已 经 不 再 是 一 个 法 律 体 系, 不 会 有 任 何 令 人 吃 惊 的 地 方 当 一 个 自 称 为 法 律 体 系 的 体 系, 被 断 定 其 法 官 对 那 些 他 们 名 义 上 要 执 行 的 法 律 做 出 了 普 遍 的 轻 视 时, 当 这 个 体 系 习 惯 性 地 通 过 溯 及 既 往 的 法 规 对 其 法 律 上 的 无 规 则 之 处 进 行 甚 至 是 公 然 的 补 救 时, 当 它 为 了 逃 避 为 那 合 法 性 伪 装 所 施 加 之 可 怜 的 限 制 而 去 诉 诸 于 街 头 的 恐 怖 劫 掠 且 无 人 敢 于 挑 战 时 当 所 有 这 些 方 面 在 独 裁 统 治 下 都 变 成 事 实 时, 至 少 对 我 来 说, 拒 绝 去 赋 予 它 法 律 之 名 是 没 有 任 何 困 难 的 我 认 为, 在 告 密 者 案 中 所 涉 法 规 的 无 效 性, 能 够 基 于 我 刚 才 所 已 经 罗 列 出 的 那 些 考 量 但 是, 如 果 你 是 在 那 认 为 法 律 就 是 法 律 并 且 希 望 真 的 这 样 的 一 代 人 中 成 长 的, 那 么 你 将 会 感 到 逃 避 一 种 法 律 的 唯 一 途 径 就 是 以 另 外 一 种 来 抵 消 它, 并 且 这 替 代 品 必 然 是 一 种 高 级 法 因 此, 这 些 有 关 高 级 法 的 概 念 ( 它 们 是 发 出 警 报 的 正 当 理 由 ), 自 身 可 能 就 是 德 国 法 律 实 证 主 义 迟 来 的 果 实 在 这 里 应 该 看 到, 主 要 是 在 罗 马 天 主 教 著 述 中, 自 然 法 理 论 才 不 仅 被 视 为 对 那 些 能 使 得 人 们 成 功 地 一 起 生 活 之 原 则 的 探 寻, 而 且 应 该 被 视 为 对 那 种 可 被 称 为 高 级 法 之 物 的 寻 求 事 实 上, 这 种 将 自 然 法 与 那 种 超 越 于 人 法 之 上 的 法 律 的 视 为 一 体, 好 像 也 是 为 任 何 一 种 提 出 这 样 主 张 的 学 说 所 要 求 的 : 对 自 然 法 之 要 求 给 与 一 个 权 威 性 的 宣 布 是 存 在 可 能 性 的 迄 今 为 止, 在 已 发 布 的 这 种 宣 布 所 影 响 到 的 领 域 里, 在 罗 马 天 主 教 学 说 与 那 些 相 反 的 观 点 之 间 的 冲 突 在 我 看 来, 不 过 是 两 种 形 式 的 实 证 主 义 之 间 的 冲 突 幸 运 的 是, 就 为 法 律 人 所 关 注 的 这 个 领 域 的 绝 大 部 分 而 言, 并 不 存 在 这 样 的 宣 布 我 想, 在 这 些 领 域 里, 我 们 中 那 些 并 非 其 信 仰 之 追 随 者 的 人, 应 该 感 激 天 主 教 堂, 因 为 它 使 得 伦 理 学 中 的 理 性 主 义 传 统 保 持 了 下 来 我 并 不 主 张 说, 我 为 告 密 者 案 所 提 议 的 那 种 解 决 办 法 不 会 导 致 其 自 身 的 困 难, 一 个 比 较 特 别 的 困 难 是 知 道 应 该 在 哪 里 停 止 但 是 我 认 为 可 以 证 明 的 是,(660) 在 希 特 勒 统 治 下 发 生 类 似 告 密 者 案 中 所 涉 及 之 法 律 部 门 的 那 些 法 律 道 德 性 最 为 严 重 的 堕 落, 在 任 何 私 法 的 通 常 分 支 里 都 难 以 发 现 可 以 与 之 比 拟 的 堕 落 正 是 在 那 些 根 据 通 常 的 体 面 标 准 (ordinary standards of decency) 法 律 的 目 标 最 为 可 憎 的 领 域 里, 法 律 自 身 的 道 德 性 被 最 为 极 为 可 恶 地 忽 视 了 易 言 [35] Voegelin, Kelsen's Pure Theory of Law, 42 POL. SCI. Q. 268, 269 (1927). 19

20 之, 在 一 个 人 最 为 忍 不 住 去 说, 这 是 如 此 的 邪 恶, 以 至 于 不 能 成 为 法 律 的 地 方, 他 通 常 也 会 转 而 这 样 说, 这 是 一 个 体 系 的 产 物, 该 体 系 由 于 如 此 严 重 地 忽 略 了 道 德 性, 以 至 于 它 没 有 资 格 再 被 称 为 法 律 我 认 为, 这 里 面 绝 非 仅 仅 只 有 偶 然, 因 为 两 者 的 重 叠 表 明, 当 它 被 从 一 种 争 取 正 义 与 体 面 的 斗 争 中 割 裂 出 来 时, 法 律 的 道 德 性 就 不 可 能 存 在 但 是, 作 为 对 告 密 者 案 的 一 个 现 实 的 解 决 办 法, 同 哈 特 教 授 与 拉 德 布 鲁 赫 一 样, 我 也 宁 愿 选 择 一 个 溯 及 既 往 的 法 规 对 于 这 种 选 择, 我 的 理 由 并 不 是 说, 这 是 使 那 一 度 是 法 律 的 东 西 变 得 非 法 的 最 近 于 合 法 的 方 式 毋 宁 是 说, 我 将 这 个 法 规 看 作 一 个 象 征 与 过 去 决 裂 的 方 式, 一 种 对 清 理 门 户 的 操 作 与 正 常 的 司 法 程 序 运 作 进 行 区 隔 的 途 径 通 过 这 种 区 隔, 司 法 部 门 可 以 更 快 地 回 到 那 种 法 律 的 道 德 性 能 被 被 赋 予 适 当 尊 重 的 状 态 换 句 话 说, 为 使 忠 于 法 律 的 理 想 重 新 找 回 其 正 常 的 内 涵 而 进 行 更 有 成 效 的 计 划, 才 成 为 可 能 七 解 释 问 题 : 核 心 与 暗 区 非 常 重 要 的 是, 我 们 应 该 尽 可 能 清 楚 地 理 解 哈 特 教 授 之 核 心 与 暗 区 [36] 理 论 的 含 义, 因 为 我 担 心 粗 心 的 读 者 可 能 会 误 解 他 的 话 这 样 一 个 读 者 会 易 于 认 为, 哈 特 教 授 不 过 是 在 描 述 某 种 律 师 的 日 常 经 验 的 问 题, 也 即 是, 在 对 法 律 规 则 的 解 释 中, 典 型 的 情 况 是 ( 尽 管 并 非 普 遍 如 此 ) 有 些 情 况 恰 好 在 规 则 规 定 的 范 围 之 内, 而 其 他 一 些 情 形 中 却 难 以 断 定 哈 特 教 授 的 议 题 却 并 没 有 采 取 这 么 一 个 不 成 熟 的 形 式 他 对 核 心 与 暗 区 扩 展 了 的 讨 论, 并 不 仅 仅 是 一 种 去 识 别 某 些 案 件 是 疑 难 案 件, 而 其 他 案 件 却 清 楚 明 了 的 方 式 (661) 相 反, 基 于 一 种 关 于 语 义 (language meaning) 的 理 论, 他 是 在 提 出 一 种 我 认 为 全 新 的 司 法 解 释 理 论 非 常 明 显, 在 此 之 前, 它 从 未 被 如 此 坚 定 地 提 出 过 根 据 我 对 哈 特 教 授 议 题 的 理 解 ( 如 果 我 们 加 上 一 些 为 它 所 隐 含 的 假 定, 以 及 某 些 他 希 望 他 的 读 者 能 够 提 供 的 限 制 的 话 ), 对 其 完 整 的 阐 述 可 以 下 述 方 式 进 行 : 确 定 一 个 法 律 规 则 的 个 别 词 语 是 非 常 平 常 的 解 释 任 务, 就 像 在 一 个 禁 止 车 辆 (vehicles) 进 入 公 园 的 规 定 中 的 车 辆 一 词 特 别 是, 解 释 的 任 务 就 是 去 确 定 这 样 一 个 词 语 的 指 涉 范 围, 或 者 所 指 涉 之 事 物 的 集 合 体 (aggregate of things) 由 于 词 语 有 一 个 标 准 情 形 (standard instance), 或 者 一 个 核 心 含 义 (core of meaning) 所 以 沟 通 才 是 可 能 的, 不 管 词 语 出 现 在 什 么 语 境 下, 它 们 都 保 持 着 相 对 不 变 除 非 在 异 常 情 形 中, 认 为 车 辆 这 个 词 包 含 着 其 标 准 情 形 都 总 是 适 当 的, 也 即 是 说, 拥 有 这 个 词 在 通 常 的 语 境 下 ( 无 论 是 否 在 法 律 的 范 围 内 ) 所 包 含 的 那 种 事 物 的 集 合 体 不 管 在 任 何 法 律 规 则 中, 不 管 法 律 规 则 的 目 的 如 何, 该 词 都 具 有 这 个 意 思 在 将 该 词 语 适 用 到 其 标 准 情 形 上 时, 没 有 什 么 创 造 性 的 角 色 可 由 法 官 来 承 担 他 仅 仅 是 适 用 是 然 的 法 但 是, 就 其 不 变 的 核 心 而 言, 词 语 也 具 有 一 个 意 义 的 暗 区 地 带, 与 核 心 意 义 不 同 的 是, 它 会 随 着 语 境 的 不 同 而 变 化 当 所 涉 及 的 对 象 ( 比 如 一 辆 三 轮 车 ) 属 于 这 个 暗 区 区 域 时, 法 官 就 要 被 迫 去 承 担 一 个 更 为 有 创 造 性 的 角 色 首 先, 他 现 在 必 须 基 于 规 则 的 目 的 或 者 目 标 而 对 之 进 行 解 释 的 工 作 他 要 考 虑 有 关 公 园 的 规 章 所 追 求 的 目 的 是 什 么, 应 然 认 为 它 是 禁 止 自 行 车 的? 当 这 类 问 题 被 裁 决 时, 至 少 会 存 在 一 个 是 与 应 该 的 交 迭, 因 为 在 决 定 什 么 是 规 则 的 是 时, 法 官 是 根 据 其 为 了 执 行 规 则 的 目 的 它 应 该 成 为 什 么 的 想 法, 来 这 样 做 的 如 果 我 对 哈 特 教 授 关 于 硬 核 的 理 论 所 做 之 解 释 是 适 当 的 话, 那 么 我 认 为 它 是 相 当 站 不 住 脚 的 在 他 的 理 论 中 所 存 在 之 最 为 明 显 的 缺 陷, 就 是 那 个 认 为 解 释 问 题 典 型 地 表 现 在 个 别 用 词 之 上 的 假 定 毫 无 疑 问, 没 有 一 个 法 官 在 适 用 普 通 法 规 则 时 会 遵 循 哈 特 教 授 所 描 述 的 ( 并 且, 我 将 之 视 为 是 规 定 性 的 ) 那 个 程 序 ; 事 实 上, 正 常 情 况 下 我 们 甚 至 不 认 为 (662) 他 [36] Hart, 注 释 2 前 引 书, 第 页 20