第 一, 生 育 器 官 受 损 害 例 如 : 甲 司 机 违 章 行 车, 导 致 乙 女 子 宫 内 胎 儿 受 损 害, 乙 以 生 育 权 受 侵 害 为 由, 起 诉 甲 要 求 赔 偿 ; 或 者 医 生 甲 误 将 节 育 环 置 于 乙 女 子 宫 之 内, 导 致 其 生 育 功

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1 对 我 国 司 法 实 务 案 例 的 解 构 研 究 朱 晓? 徐 刚 内 容 提 要 : 生 育 权 就 其 本 意 而 言 是 宪 法 赋 予 公 民 的 基 本 人 权, 不 宜 在 具 体 民 事 案 件 裁 判 中 直 接 适 用 我 国 司 法 实 务 中 出 现 的 48 个 典 型 的 生 育 权 民 事 纠 纷 大 致 可 分 为 三 类 : 生 殖 器 官 受 侵 害 型 配 偶 之 间 生 育 侵 权 型 侵 害 生 育 自 主 权 型 前 两 类 案 件 根 本 无 须 生 育 权 这 一 概 念 的 介 入, 即 可 依 据 现 有 民 法 体 系 和 规 则 解 决 所 争 议 的 法 律 问 题 在 第 三 类 案 件 中, 虽 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 的 确 构 成 侵 害 生 育 自 主 权, 但 也 无 须 动 用 宪 法 上 的 生 育 权, 因 为 民 法 上 的 一 般 人 格 权 或 其 他 人 格 利 益 已 经 包 含 了 生 育 自 主 权 的 具 体 内 涵 关 键 词 : 生 育 权 生 育 自 主 权 人 格 权 民 法 体 系 近 年 来, 我 国 民 法 理 论 界 和 司 法 实 务 界 常 常 提 到 生 育 权 这 一 概 念, 涉 及 生 育 问 题 的 民 事 纠 纷 层 出 不 穷, 理 论 上 对 于 生 育 权 的 论 述 更 是 连 篇 累 牍, 生 育 权 成 为 民 法 上 极 热 门 之 课 题 然 而, 对 于 生 育 权 之 内 容 与 性 质 如 何 民 法 应 如 何 保 护 生 育 利 益 以 及 如 何 适 用 涉 及 生 育 的 法 律, 各 方 均 未 形 成 共 识 有 鉴 于 此, 笔 者 采 取 一 种 回 到 事 物 本 身 的 态 度, 观 察 司 法 实 务 中 如 何 认 识 和 运 用 生 育 权 这 一 概 念 在 此 基 础 上, 以 民 法 原 理 和 比 较 法 为 分 析 工 具, 指 出 我 国 法 院 民 事 审 判 中 运 用 生 育 权 来 解 决 生 育 利 益 方 面 的 民 事 纠 纷 以 及 在 民 法 学 上 提 出 和 讨 论 生 育 权 这 一 概 念, 或 属 多 余, 或 属 不 精 确, 将 生 育 利 益 提 升 为 一 项 民 事 权 利 也 无 必 要 一 司 法 实 务 中 生 育 权 民 事 纠 纷 案 件 的 类 型 就 我 国 司 法 实 务 中 涉 及 生 育 问 题 的 民 事 纠 纷, 笔 者 以 生 育 权 为 关 键 词, 检 索 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 (htp:// 最 高 人 民 法 院 各 部 门 机 构 主 编 的 人 民 法 院 案 例 选 和 民 事 审 判 案 例 要 览 公 开 出 版 的 学 术 刊 物 以 及 少 量 的 新 闻 报 道 刊 物, 收 集 整 理 了 48 起 典 型 的 生 育 民 事 纠 纷 案 件 虽 然 实 际 发 生 的 生 育 纠 纷 案 件 远 不 止 于 此, 但 笔 者 对 上 述 渠 道 获 得 的 案 件 进 行 归 类 整 理, 基 本 概 括 出 实 务 中 生 育 民 事 纠 纷 的 三 种 类 型 : 朱 晓?, 华 东 政 法 大 学 副 教 授 ; 徐 刚, 华 东 政 法 大 学 2008 级 民 商 法 专 业 硕 士 研 究 生 本 文 为 上 海 市 教 委 第 五 期 重 点 学 科 民 法 与 知 识 产 权 ( 编 号 J51104) 的 阶 段 性 研 究 成 果 本 文 初 稿 完 成 后, 曾 在 浙 江 大 学 法 学 院 承 办 的 第 五 期 判 例 研 读 沙 龙 作 主 题 发 言, 感 谢 评 议 人 周 江 洪 博 士 的 批 评 意 见 64

2 第 一, 生 育 器 官 受 损 害 例 如 : 甲 司 机 违 章 行 车, 导 致 乙 女 子 宫 内 胎 儿 受 损 害, 乙 以 生 育 权 受 侵 害 为 由, 起 诉 甲 要 求 赔 偿 ; 或 者 医 生 甲 误 将 节 育 环 置 于 乙 女 子 宫 之 内, 导 致 其 生 育 功 能 障 碍 并 多 年 未 孕 此 类 案 件 中, 法 院 一 般 在 认 定 原 告 生 育 器 官 的 完 整 性 或 生 殖 能 力 ( 身 体 健 康 ) 遭 受 损 害 的 同 时, 支 持 原 告 提 出 的 生 育 权 主 张 第 二, 配 偶 之 间 的 生 育 纠 纷 例 如 : 甲 男 与 乙 女 为 夫 妻, 甲 欲 生 养 子 女, 乙 却 拒 绝 生 育 或 已 单 方 流 产, 甲 起 诉 乙 生 育 侵 权 或 要 求 乙 履 行 生 育 义 务 ; 或 者 甲 男 起 诉 为 乙 女 实 施 堕 胎 的 医 院, 主 张 医 院 侵 害 甲 之 生 育 权 此 类 案 件 中, 对 于 配 偶 向 对 方 提 出 的 涉 及 生 育 的 诉 讼 请 求, 法 院 一 般 不 予 支 持 而 且, 基 于 夫 妻 之 间 生 育 利 益 而 向 第 三 人 提 出 的 生 育 侵 权 主 张, 从 未 获 得 法 院 支 持 第 三, 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 例 如 : 甲 女 怀 孕, 乙 医 院 为 其 作 产 前 检 查, 检 查 报 告 胎 儿 发 育 一 切 正 常 但 婴 儿 出 生 后 发 现 为 先 天 残 疾, 甲 女 ( 或 夫 妇 ) 起 诉 医 院 侵 害 生 育 权 ; 或 者 甲 女 到 乙 医 院 做 绝 育 手 术, 但 手 术 不 成 功, 甲 女 随 后 怀 孕 并 进 行 堕 胎 手 术, 甲 女 起 诉 乙 医 院 侵 害 其 生 育 权 此 类 案 件 中, 医 院 诊 疗 行 为 存 在 过 错 或 提 供 不 实 信 息, 导 致 受 害 人 不 能 进 行 妥 当 的 生 育 选 择, 多 数 法 院 认 为 其 构 成 生 育 侵 权 下 表 初 步 反 映 司 法 实 务 中 48 起 涉 及 生 育 纠 纷 的 民 事 案 件 类 型 及 其 审 判 结 果 情 况 : 生 育 纠 纷 民 事 案 件 统 计 表 案 件 类 型 提 出 生 育 权 侵 害 的 事 由 案 件 数 量 是 否 支 持 生 育 主 张 ( 支 持 1 / 调 解 / 不 支 持 ) 器 官 完 整 性 的 损 害 3 2/1/0 生 育 器 官 受 损 害 器 官 功 能 的 损 害 2 2/0/0 其 他 2 3 2/1/0 配 偶 之 间 的 生 育 要 求 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 一 方 主 张 对 方 生 育 侵 权 或 违 约 24 5/7/12 一 方 向 第 三 人 主 张 生 育 侵 权 4 0/0/4 医 院 错 误 诊 断 胎 儿 11 7/2/2 医 院 错 误 人 流 手 术 1 0/0/1 合 计 48 18/11/19 二 作 为 宪 法 基 本 权 利 的 生 育 权 笔 者 认 为, 生 育 权 在 严 格 意 义 上 是 一 项 基 本 人 权 首 先, 一 些 国 际 性 法 律 文 件 已 将 人 类 的 生 1 此 处 支 持 意 旨 法 院 支 持 原 告 基 于 契 约 侵 权 或 伴 随 离 婚 请 求 而 提 出 的 各 种 生 育 主 张, 不 完 全 等 同 于 原 告 胜 诉 例 如, 法 院 可 能 判 决 支 持 原 告 的 离 婚 请 求, 但 未 支 持 其 关 于 生 育 侵 害 的 主 张 2 三 个 案 件 的 检 索 名 称 和 内 容 分 别 为 :1. 车 祸 引 发 的 维 护 生 育 权 案 ( 说 明 : 本 文 所 利 用 的 少 量 案 例 在 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 中 没 有 相 应 案 号, 因 此 以 检 索 出 来 的 案 例 名 称 来 指 代 ; 如 有 案 号, 则 直 接 引 用 案 号 ): 钟 某 儿 子 被 林 某 驾 车 撞 死, 且 钟 某 只 有 这 一 个 子 女, 钟 某 以 自 己 做 了 结 扎 手 术, 不 能 继 续 生 育 为 由, 主 张 林 某 侵 害 其 生 育 权 ;2. 遭 狗 咬 殃 及 生 育 后 代, 准 孕 妇 状 告 狗 主 人 获 赔 : 原 告 于 某 已 开 始 接 受 试 管 婴 儿 手 术, 但 被 杨 某 的 狗 咬 伤, 被 迫 终 止 后 续 手 术, 因 而 主 张 侵 害 生 育 权 ;3. 孕 期 被 丈 夫 毒 打 流 产 导 致 的 离 婚 纠 纷 案 : 孕 妇 王 某 因 被 丈 夫 杨 某 毒 打 而 流 产, 提 出 离 婚 同 时 主 张 侵 害 生 育 权 以 上 案 例 均 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 将 这 三 个 案 例 归 入 生 育 器 官 损 害 案 件 中 的 其 他 类 中, 理 由 在 于 : 一 方 面, 原 告 并 非 以 配 偶 之 间 违 反 生 育 义 务 或 医 院 错 误 诊 断 为 由 提 起 诉 讼, 不 可 归 入 后 两 类 ; 另 一 方 面, 它 们 都 涉 及 原 告 生 命 或 身 体 受 侵 害, 类 似 于 生 育 器 官 受 损 的 案 件 类 型 65

3 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 育 事 务 纳 入 基 本 人 权 的 范 畴 例 如,1968 年 德 黑 兰 第 一 次 国 际 人 权 会 议 首 次 宣 布 人 类 享 有 决 定 子 女 数 量 及 其 出 生 间 隔 的 基 本 人 权, 有 获 得 有 关 教 育 和 信 息 的 权 利 1979 年 第 34 届 联 合 国 大 会 颁 布 消 除 对 妇 女 一 切 形 式 歧 视 公 约, 其 第 16 条 规 定, 缔 约 国 应 保 障 妇 女 自 由 地 决 定 子 女 人 数 和 生 育 间 隔 的 权 利 1994 年 国 际 人 口 与 发 展 大 会 通 过 的 国 际 人 口 与 发 展 大 会 行 动 纲 领 再 次 重 申 所 有 夫 妇 和 个 人 均 享 有 自 由 决 定 其 子 女 人 数 和 生 育 间 隔 的 基 本 权 利 理 论 上 将 这 些 国 际 公 约 中 的 生 育 权 利 作 为 一 项 基 本 人 权 3 我 国 1982 年 宪 法 并 未 明 确 规 定 生 育 权 但 宪 法 基 本 权 利 是 一 个 不 断 发 展 的 体 系, 在 成 文 法 国 家, 基 于 宪 法 条 文 的 不 完 满 性 与 开 放 性, 一 般 认 为 宪 法 条 文 中 的 权 利 并 非 涵 盖 所 有 的 基 本 人 权 因 此, 应 认 可 我 国 宪 法 上 还 存 在 未 列 举 的 基 本 权 利 4 根 据 我 国 宪 法 第 37 条 人 身 自 由 权 第 48 条 男 女 平 等 权 第 49 条 第 1 款 对 家 庭 和 妇 女 儿 童 的 特 别 保 护 以 及 第 49 条 第 2 款 夫 妻 双 方 的 计 划 生 育 义 务, 可 以 综 合 总 结 其 中 隐 含 着 生 育 权, 尤 其 是 妇 女 的 生 育 自 由 再 者, 我 国 妇 女 权 益 保 障 法 属 于 宪 法 性 法 律, 该 法 第 47 条 第 1 句 规 定, 妇 女 有 按 照 国 家 有 关 规 定 生 育 子 女 的 权 利, 也 有 不 生 育 的 自 由, 可 被 认 为 是 妇 女 的 生 育 基 本 人 权 之 规 定 与 此 类 似, 人 口 与 计 划 生 育 法 第 17 条 规 定, 公 民 有 生 育 的 权 利 5 作 为 宪 法 基 本 权 利 的 生 育 权 首 先 应 该 通 过 立 法 者 制 定 各 个 部 门 法 律 来 将 其 具 体 化 (Konkretisierung), 6 例 如 民 法 上 设 立 自 然 人 人 格 权 制 度, 刑 法 上 确 立 侵 害 公 民 人 身 权 利 的 犯 罪 类 型, 7 都 能 起 到 具 体 化 宪 法 上 公 民 生 育 权 的 作 用 宪 法 上 的 生 育 权 具 有 较 强 的 国 家 干 预 性 生 育 出 于 人 类 的 自 然 本 能, 本 无 须 国 家 或 社 会 机 构 的 介 入 即 可 实 现 但 在 传 统 社 会, 由 于 男 女 两 性 在 自 然 和 社 会 政 治 经 济 方 面 存 在 重 要 差 异, 生 育 制 度 偏 重 考 虑 男 性 一 方 的 利 益, 女 性 的 生 育 自 由 往 往 被 剥 夺 或 受 限 制 伴 随 着 20 世 纪 风 起 云 涌 的 男 女 平 权 化 运 动, 现 代 国 家 逐 渐 通 过 各 种 干 预 手 段 平 衡 男 女 之 间 在 政 治 经 济 社 会 文 化 方 面 的 实 力, 并 积 极 促 进 和 落 实 妇 女 在 生 育 方 面 的 基 本 人 权 换 言 之, 生 育 权 首 先 意 味 着 国 家 应 保 障 妇 女 有 生 育 或 不 生 育 的 自 由 但 由 此 可 能 引 发 男 性 是 否 享 有 生 育 权 的 争 议 对 此, 人 口 与 计 划 生 育 法 第 17 条 规 定 : 公 民 有 生 育 的 权 利, 也 有 依 法 实 行 计 划 生 育 的 义 务, 夫 妻 双 方 在 实 行 计 划 生 育 中 负 有 共 同 的 责 任 可 见, 生 育 权 的 主 体 不 限 于 妇 女 在 我 国, 生 育 权 还 伴 随 着 宪 法 确 立 的 公 民 计 划 生 育 义 务 ( 第 49 条 ) 据 此, 我 国 公 民 的 生 育 权 是 在 一 定 法 律 限 制 范 围 内 的 生 育 自 由 但 即 使 在 此 限 制 前 提 下, 国 家 还 是 必 须 负 担 促 进 和 落 实 公 民 生 育 方 面 的 规 划 和 行 动 的 义 务 妇 女 权 益 保 障 法 第 47 条 第 2 句 规 定, 有 关 部 门 对 计 划 生 育 3 王 世 贤 : 生 育 权 之 检 讨, 河 北 师 范 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 )2006 年 第 3 期 4 日 本 学 者 芦 部 信 喜 认 为, 宪 法 明 确 列 举 的 权 利 不 过 是 在 历 史 上 受 国 家 权 力 侵 害 较 多 的 重 要 权 利 自 由, 并 非 意 味 着 已 然 网 罗 和 揭 示 了 所 有 的 人 权 ( 人 权 的 固 有 性 ) 参 见 [ 日 ] 芦 部 信 喜 : 宪 法, 林 来 梵 等 译, 北 京 大 学 出 版 社 2006 年 版, 第 114 页 我 国 宪 法 学 者 认 为, 宪 法 基 本 人 权 的 固 有 性 来 自 于 天 赋 人 权 观 念 参 见 韩 大 元 等 : 宪 法 学 专 题 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2004 年 版, 第 259 页 5 国 家 计 划 生 育 机 关 也 认 可 生 育 权 是 基 本 人 权 参 见 国 家 计 生 委 政 法 司 : 中 华 人 民 共 和 国 人 口 与 计 划 生 育 法 有 关 名 词 解 释, 人 口 与 计 划 生 育 2002 年 第 4 期 6 拉 伦 茨 指 出, 宪 法 上 的 原 则 是 有 待 填 补 的 价 值 准 则, 立 法 者 和 司 法 判 例 都 应 对 其 进 行 价 值 补 充, 以 俾 适 用 但 相 对 于 法 官 而 言, 立 法 者 享 有 具 体 化 的 优 先 权 (KonkretisierungsprimatdesGesetzgebers) Vgl.KarlLarenz,Methoden lehrederrechtswissenschaft,sechsteauflage,springerverlag,1991,s 例 如, 在 陈 晓 燕 等 决 定 并 实 施 切 除 智 障 少 女 子 宫 故 意 伤 害 案 中, 被 告 人 为 避 免 智 障 少 女 月 经 期 的 生 活 不 能 自 理 而 擅 自 决 定 切 除 其 子 宫, 法 院 判 决 被 告 人 非 法 损 害 他 人 身 体 健 康, 构 成 故 意 伤 害 罪 本 案 中, 被 告 人 曾 抗 辩, 智 障 女 属 法 律 禁 止 结 婚 的 人, 不 具 有 生 育 权 利 对 此, 受 理 案 件 法 院 的 法 官 评 析 道 : 生 育 权 是 人 类 繁 衍 的 基 本 保 证, 是 人 类 与 生 俱 来 的 权 利, 不 能 因 为 法 律 对 生 育 有 所 限 制 或 因 妇 女 之 生 育 器 官 无 生 育 作 用 而 任 意 切 除 之 参 见 江 苏 省 南 通 市 崇 川 区 人 民 法 院 (2005) 崇 刑 初 字 第 179 号 刑 事 判 决 书 ; 江 苏 省 南 通 市 中 级 人 民 法 院 (2006) 通 中 刑 一 终 字 第 0068 号 刑 事 判 决 书 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 66

4 夫 妻 应 提 供 安 全 有 效 的 避 孕 药 具 和 技 术, 保 障 实 施 节 育 手 术 妇 女 的 健 康 和 安 全 人 口 与 计 划 生 育 法 第 19 条 第 2 款 规 定, 国 家 创 造 条 件, 保 障 公 民 知 情 选 择 安 全 有 效 适 宜 的 避 孕 节 育 措 施 ; 第 21 条 又 规 定, 实 行 计 划 生 育 的 夫 妻 可 免 费 享 受 计 划 生 育 技 术 服 务 综 上 可 见, 生 育 权 是 一 项 宪 法 基 本 权 利 那 么, 生 育 权 及 相 关 宪 法 规 范 能 否 作 为 民 事 案 件 的 裁 判 依 据 呢? 司 法 实 务 中, 法 官 往 往 援 引 作 为 基 本 人 权 的 生 育 权 作 为 裁 判 的 法 理 依 据 例 如, 在 石 华 诉 崔 新 峰 强 制 履 行 生 育 协 议 案 中, 妻 子 ( 崔 新 峰 ) 在 丈 夫 ( 石 华 ) 的 要 求 下 签 订 了 如 下 协 议 : 堕 胎 约 定 : 夫 同 意 堕 胎, 妻 愿 堕 胎 后 二 年 内 怀 胎 生 子 或 支 给 夫 生 育 权 安 慰 金 元 丈 夫 据 此 诉 至 法 院, 要 求 妻 子 怀 胎 生 子 一 审 法 院 审 理 后 认 为 : 生 育 权 是 一 种 基 本 人 权, 是 法 律 赋 予 公 民 生 育 子 女 的 权 利, 属 于 人 民 自 由 权 的 范 畴 生 育 权 是 一 种 男 女 共 享 且 需 要 特 定 男 女 相 互 配 合 才 能 实 现 的 权 利 只 有 夫 妻 双 方 协 商 一 致, 共 同 行 使 这 一 权 利, 才 能 实 现 生 育 权 本 案 中 原 告 要 求 被 告 履 行 生 育 义 务, 怀 胎 生 子, 被 告 不 愿 生 育, 原 告 的 诉 讼 请 求 本 院 不 予 支 持 8 此 外, 还 有 的 法 院 在 认 定 生 育 权 作 为 基 本 人 权 的 同 时, 认 为 它 也 是 一 项 人 身 权, 从 而 更 模 糊 了 宪 法 权 利 与 民 事 权 利 之 间 的 界 限 例 如, 在 李 健 诉 启 东 市 陈 黄 秀 珍 医 院 王 海 霞 其 他 人 身 权 案 中, 法 院 认 定 生 育 权 是 公 民 的 基 本 权 利, 不 受 非 法 的 干 预 该 案 审 判 法 官 对 裁 判 理 由 解 说 道 : 生 育 权 是 所 有 适 宜 生 育 的 公 民 应 当 享 有 的 一 项 基 本 权 利 生 育 权 是 人 之 为 人 的 神 圣 权 利, 自 人 出 生 即 得 享 有, 体 现 了 作 为 人 的 尊 严 虽 然 我 国 人 口 与 计 划 生 育 法 在 规 定 公 民 生 育 权 的 同 时, 又 规 定 公 民 计 划 生 育 的 义 务, 但 这 种 义 务 仅 是 对 公 民 行 使 生 育 权 方 式 的 一 种 要 求, 并 非 是 对 未 婚 男 女 生 育 权 利 的 否 定, 生 育 权 作 为 人 格 权 的 性 质 不 因 此 而 改 变 9 与 实 务 中 的 看 法 几 乎 一 致, 我 国 很 多 研 究 者 在 阐 述 生 育 权 的 性 质 时, 一 方 面 认 同 生 育 权 的 基 本 权 利 性 质, 另 一 方 面 又 理 所 当 然 地 认 为 生 育 权 是 一 项 民 事 权 利 如 有 人 指 出 : 生 育 权 既 是 宪 法 赋 予 公 民 的 基 本 权 利, 也 是 受 民 法 保 护 的 基 本 民 事 权 利, 属 于 人 身 权 的 范 畴 10 理 论 界 和 实 务 界 的 以 上 观 点 在 本 质 上 涉 及 宪 法 基 本 权 利 能 否 适 用 于 具 体 民 事 案 件 的 问 题 基 本 权 利 本 是 针 对 国 家 与 人 民 之 间 的 宪 法 关 系 而 设, 如 将 其 运 用 于 具 体 的 民 事 纠 纷 案 件 中, 就 是 将 其 效 力 向 国 家 与 人 民 之 外 的 第 三 者 扩 张, 涉 及 宪 法 基 本 权 利 对 于 第 三 人 的 效 力 该 问 题 在 德 国 民 法 中 存 在 直 接 效 力 和 间 接 效 力 两 种 观 点 11 支 持 宪 法 基 本 权 利 可 以 直 接 约 束 私 人 关 系 的 学 者 如 尼 佩 代 (Nipperdey) 缪 勒 (Müler), 认 为 古 典 的 宪 法 基 本 权 利 仅 仅 是 消 极 地 对 抗 国 家 权 力, 维 持 个 人 自 由 领 域, 但 基 于 德 国 基 本 法 的 社 会 国 家 原 则, 劳 动 权 受 教 育 权 平 等 权 等 为 保 障 社 会 经 济 弱 者 的 基 本 权 利 并 非 消 极 性 权 利, 而 是 有 待 于 国 家 采 取 措 施 予 以 实 现 的 积 极 权 利 故 而, 法 院 可 以 直 接 引 用 基 本 权 利 的 规 定, 不 必 经 过 民 事 法 律 来 进 行 审 判, 使 基 本 权 利 在 民 事 个 案 中 获 得 实 现 德 国 联 邦 劳 工 法 院 自 20 世 纪 50 年 代 开 始 采 纳 此 见 解, 认 为 私 人 之 间 的 劳 动 协 议 不 得 与 宪 法 基 本 权 利 相 抵 触, 从 而 直 接 适 用 基 本 权 利 的 规 定 反 对 者 如 杜 立 希 (Durig) 盖 格 尔 (Geiger) 认 为, 宪 法 基 本 权 利 系 针 对 国 家 与 人 民 之 间 的 8 河 南 省 方 城 县 人 民 法 院 (2003) 方 城 民 初 字 第 17 号 民 事 判 决 书, 载 国 家 法 官 学 院 中 国 人 民 大 学 法 学 院 编 : 中 国 审 判 案 例 要 览 (2006 年 民 事 审 判 案 例 卷 ), 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 478 页 以 下 同 样 的 裁 判 旨 趣 见 于 殷 文 辉 诉 袁 叙 轮 应 其 妻 的 请 求 为 其 妻 行 终 止 妊 娠 手 术 侵 犯 生 育 权 赔 偿 案, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 9 江 苏 省 启 东 市 人 民 法 院 (2006) 启 民 一 初 字 第 0558 号 民 事 判 决, 载 国 家 法 官 学 院 中 国 人 民 大 学 法 学 院 编 : 中 国 审 判 案 例 要 览 (2007 年 民 事 审 判 案 例 卷 ), 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2008 年 版, 第 168 页 以 下 10 谭 桂 珍 : 论 生 育 权 及 其 救 济, 湘 潭 大 学 社 会 科 学 学 报 2003 年 第 2 期 11 Larenz/Wolf,AlgemeinerTeildesBürgerlichenRechts,9.Auflage,München,C.H.Beck,2004,S

5 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 关 系 而 设, 基 本 权 利 的 实 现 首 先 应 以 国 家 立 法 的 方 式 为 之, 而 不 能 将 基 本 权 利 直 接 适 用 于 私 人 关 系, 否 则 无 异 于 法 官 完 全 取 代 了 立 法 者 的 地 位, 私 法 的 独 立 性 也 会 受 到 威 胁 他 们 主 张, 基 本 权 利 所 表 达 的 价 值 内 涵, 如 自 由 平 等 人 格 尊 严 等, 可 以 通 过 民 法 中 的 概 括 条 款 导 入 私 法 秩 序, 如 善 良 风 俗 原 则 这 种 理 论 观 点 被 概 括 为 间 接 效 力 说 12 德 国 联 邦 宪 法 法 院 自 1950 年 以 来 的 一 系 列 判 决 表 明 采 纳 这 种 观 点, 并 且 驳 斥 联 邦 劳 工 法 院 的 直 接 适 用 方 式, 认 为 其 失 之 过 宽 13 这 种 观 点 在 德 国 民 法 学 界 已 成 为 通 说 14 笔 者 赞 同 间 接 效 力 说 这 归 根 到 底 是 因 为 宪 法 所 规 范 的 对 象 是 国 家 权 力 的 行 使, 公 民 的 基 本 权 利 实 乃 针 对 国 家 而 设, 民 事 主 体 之 间 并 无 侵 害 基 本 权 利 之 必 要 性 和 可 诉 性 司 法 实 务 中 以 生 育 权 受 侵 害 作 为 裁 判 涉 及 生 育 纠 纷 案 件 的 依 据, 显 然 是 对 宪 法 和 民 法 关 系 的 认 识 不 清 所 致 三 生 殖 器 官 及 其 生 育 功 能 之 侵 害 人 类 的 生 育 功 能 和 生 育 利 益 是 建 立 在 完 整 健 康 的 身 体 器 官 基 础 之 上 的, 尤 其 是 生 育 器 官 直 接 决 定 了 人 类 的 生 育 能 力 从 自 然 因 果 关 系 上 看, 如 破 坏 生 育 器 官 的 完 整 性, 或 妨 碍 生 育 器 官 功 能 的 正 常 运 转, 致 使 受 害 人 生 育 机 能 的 减 弱 或 丧 失, 的 确 对 当 事 人 现 在 或 将 来 的 生 育 利 益 造 成 损 害 但 是, 民 法 上 现 有 的 身 体 权 健 康 权 已 足 以 保 护 此 处 的 生 育 利 益 ( 一 ) 生 育 器 官 完 整 性 的 损 害 对 身 体 器 官 完 整 性 的 破 坏 有 时 并 不 影 响 器 官 功 能 的 发 挥, 因 而 不 会 影 响 到 健 康 权, 例 如 打 人 耳 光 割 人 须 发, 仅 侵 害 身 体 权 15 如 果 侵 害 身 体 器 官 的 完 整, 致 使 生 育 器 官 的 功 能 受 到 影 响, 则 势 必 导 致 对 生 育 利 益 的 损 害 例 如 医 院 错 误 切 除 患 者 子 宫 或 卵 巢 交 通 事 故 中 生 育 器 官 毁 坏 或 被 迫 流 产 等 于 此 身 体 权 和 健 康 权 均 受 到 损 害 但 是 否 有 必 要 将 生 育 健 康 的 利 益 独 立 为 生 育 权, 并 以 此 作 为 受 害 人 的 请 求 权 基 础 ( 尤 其 是 精 神 损 害 赔 偿 的 基 础 ) 呢? 我 国 司 法 实 务 中 流 行 一 种 普 遍 的 看 法 : 未 婚 男 女 的 生 殖 器 官 因 侵 权 行 为 受 到 不 可 逆 转 的 损 害 时, 侵 权 行 为 人 不 仅 侵 害 了 受 害 人 健 康 权, 同 时 也 侵 害 了 受 害 人 的 生 育 权 16 姑 且 将 这 种 观 点 称 为 双 重 侵 权 说 这 一 观 点 的 理 论 基 础 在 于 : 非 法 伤 害 了 怀 孕 妇 女 生 育 过 程, 致 使 受 害 者 非 自 愿 流 产 的, 基 本 上 没 有 任 何 处 罚 甚 至 于 许 多 的 医 疗 或 堕 胎 事 故 的 受 害 者, 即 使 部 分 或 完 全 丧 失 了 生 育 能 力, 也 根 本 得 不 到 任 何 补 偿 对 侵 害 公 民 健 康 权, 又 侵 害 了 夫 妻 共 同 生 育 权 的 事 故 或 暴 力 行 为, 应 认 定 为 双 重 侵 权, 应 加 重 处 罚, 实 行 双 重 赔 偿 制 17 身 体 健 康 受 侵 害 而 致 生 育 利 益 丧 失, 本 可 以 作 为 衡 量 精 神 损 害 抚 慰 金 的 考 量 因 素 在 广 州 新 世 界 巴 士 服 务 有 限 公 司 与 吴 漫 纯 等 道 路 交 通 事 故 人 身 损 害 赔 偿 纠 纷 案 中, 怀 孕 妇 女 ( 原 告 ) 因 交 通 事 故 而 流 产, 一 审 法 院 支 持 其 以 身 体 健 康 权 受 侵 害 为 基 础 的 诉 讼 请 求, 并 从 生 育 利 益 减 损 12 卡 纳 里 斯 指 出, 间 接 效 力 的 间 接 是 指 基 本 权 利 只 有 通 过 直 接 支 配 该 法 律 领 域 的 法 条 规 定 的 媒 介 才 能 产 生 影 响 Claus-Wilhelm Canaris,GrundrechteundPrivatrecht,WalterdeGruyter,Berlin,1999,S 参 见 陈 新 民 : 德 国 公 法 学 基 础 理 论, 山 东 人 民 出 版 社 2001 年 版, 第 302 页 以 下 ; 张 千 帆 : 论 宪 法 效 力 的 界 定 及 其 对 私 法 的 影 响, 比 较 法 研 究 2004 年 第 2 期 ; 张 巍 : 德 国 基 本 权 第 三 人 效 力 问 题, 浙 江 社 会 科 学 2007 年 第 1 期 14 前 引 11,Larenz/Wolf 书, 第 89 页 ;Rüthers/Stadler,AlgemeinerTeildesBGB,16.Auflage,München,C.H. Beck,2009,S.19;Schwap/L hnig,einführungindaszivilrecht,17.auflage,heidelberg,c.f.mülerverlag, 2007,Rn 王 泽 鉴 : 侵 权 行 为 法, 北 京 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 103 页 16 前 引 9, 江 苏 省 启 东 市 人 民 法 院 (2006) 启 民 一 初 字 第 0558 号 民 事 判 决 17 何 志 : 婚 姻 法 判 解 研 究 与 适 用, 人 民 法 院 出 版 社 2004 年 版, 第 333 页 68

6 的 角 度 指 出 应 给 予 精 神 抚 慰 金 赔 偿 18 但 遗 憾 的 是, 该 案 二 审 法 院 的 判 决 又 回 到 了 双 重 侵 权 说 的 立 场 : 本 案 交 通 事 故 显 然 侵 害 了 吴 漫 纯 的 身 体 权 健 康 权, 然 而 使 吴 漫 纯 在 本 案 中 享 有 精 神 损 害 赔 偿 请 求 权 的 原 因 不 仅 在 于 其 身 体 或 者 健 康 受 到 损 害 更 在 于 本 案 交 通 事 故 致 胎 儿 停 止 发 育 而 致 吴 漫 纯 被 迫 终 止 妊 娠 中 华 人 民 共 和 国 妇 女 权 益 保 障 法 第 47 条 规 定, 妇 女 有 按 照 国 家 有 关 规 定 生 育 子 女 的 权 利, 也 有 不 生 育 的 自 由 该 权 利 与 自 由 乃 是 人 之 自 然 属 性, 基 于 自 然 事 实, 与 自 然 人 之 人 格 不 可 分 割, 解 释 上 宜 肯 定 为 人 格 权 19 可 见, 二 审 法 院 将 身 体 健 康 损 害 与 由 此 导 致 的 胎 儿 流 产 这 种 妊 娠 生 育 利 益 区 分 开 来, 并 将 后 者 作 为 精 神 损 害 请 求 权 的 法 律 基 础 笔 者 认 为, 在 本 案 的 情 况 下, 生 育 能 力 或 生 育 利 益 的 丧 失 以 及 由 此 遭 受 的 精 神 痛 苦 是 侵 害 身 体 健 康 权 所 造 成 的 间 接 损 害, 以 此 为 由 即 可 主 张 抚 慰 金 赔 偿 换 言 之, 本 案 中 所 谓 侵 害 生 育 权, 其 实 只 是 侵 害 身 体 健 康 权 的 损 害 后 果 而 二 审 法 院 的 裁 判 实 际 上 是 将 侵 害 身 体 权 造 成 的 身 体 器 官 功 能 减 损 或 丧 失 的 损 害 后 果 作 为 侵 权 行 为 的 客 体, 并 作 了 两 次 法 律 评 价 依 此 推 论, 如 果 某 人 眼 睛 受 到 侵 害 导 致 其 视 觉 受 损, 或 肢 体 受 到 侵 害 导 致 其 不 能 运 动, 那 么 侵 权 人 不 仅 侵 害 了 其 身 体 健 康 权, 同 时 也 侵 害 了 其 观 看 权 或 运 动 权, 这 显 然 是 荒 谬 的 因 此, 在 身 体 健 康 权 受 侵 害 时, 如 其 生 育 能 力 或 生 育 利 益 受 到 减 损, 可 以 作 为 给 予 精 神 损 害 赔 偿 的 认 定 依 据 20 而 以 生 育 权 受 侵 害 为 由 赔 偿 精 神 损 害, 显 属 画 蛇 添 足 ( 二 ) 生 殖 器 官 生 育 功 能 的 减 损 侵 害 身 体 权 有 时 并 不 导 致 健 康 权 受 损, 反 之, 健 康 权 的 损 害 也 不 以 身 体 权 受 侵 害 为 前 提 因 此, 即 使 未 有 身 体 完 整 性 的 损 害, 生 育 器 官 的 机 能 也 有 可 能 受 到 减 损, 例 如 医 生 未 征 得 妇 女 同 意 而 擅 自 置 入 节 育 环, 21 或 未 取 出 节 育 环 而 告 知 妇 女 已 经 取 出, 导 致 其 多 年 不 孕 于 此 是 否 有 必 要 认 可 独 立 的 生 育 权 侵 权 行 为? 试 举 一 例 分 析 在 周 美 兰 洪 永 高 夫 妇 诉 常 青 乡 卫 生 院 行 节 育 取 环 术 告 知 取 出 实 际 未 取 出 致 其 未 能 生 育 赔 偿 案 中, 原 告 周 美 兰 1979 年 在 被 告 江 苏 省 如 皋 市 常 青 乡 卫 生 院 由 妇 产 科 医 生 为 其 放 置 节 育 环 1981 年, 周 美 兰 至 被 告 处 要 求 取 环 生 育 医 生 在 手 术 后 告 知 周 美 兰 环 已 取 出 然 而 此 后 近 二 十 年, 原 告 夫 妇 一 直 未 能 生 育, 虽 经 多 方 诊 治, 终 不 见 效 果 直 至 1999 年 周 美 兰 作 妇 科 检 查, 方 得 知 其 体 内 仍 留 有 节 育 环 原 告 周 美 兰 夫 妇 遂 向 人 民 法 院 起 诉 本 案 一 审 二 审 法 院 均 确 认 被 告 侵 犯 了 原 告 的 生 育 权 和 身 体 权 审 理 本 案 的 法 官 对 其 裁 判 理 由 作 如 下 阐 述 : 本 案 是 一 起 典 型 的 侵 害 生 育 权 纠 纷 所 谓 生 育 权, 是 指 自 然 人 享 有 的 决 定 是 否 生 育 子 女 以 及 如 何 生 育 子 女 的 自 由 被 告 常 青 卫 生 院 极 不 负 责 任 的 行 为 显 然 妨 碍 了 原 告 这 一 正 当 权 利 的 实 现, 造 成 原 告 近 二 十 年 来 竭 尽 所 能 依 然 未 育 的 遗 憾 和 痛 苦 这 里, 原 告 有 因 未 能 生 育 而 致 精 神 痛 苦 的 危 害 后 果, 被 告 既 有 主 观 过 错 又 有 客 观 上 的 行 为, 并 且 原 告 所 受 的 损 害 与 被 告 的 行 为 之 间 具 有 直 接 的 因 果 关 系, 完 全 具 备 侵 害 生 育 权 四 个 法 定 要 件 22 笔 者 认 为, 此 类 案 件 也 无 承 认 双 重 侵 权 的 必 要 在 我 国 民 法 上, 健 康 权 是 指 自 然 人 以 其 18 一 审 法 院 认 为 : 吴 漫 纯 在 此 次 交 通 事 故 中, 不 仅 自 己 的 身 体 受 到 伤 害, 而 且 怀 孕 月 余 的 胎 儿 也 因 此 流 产, 除 了 身 体 受 到 伤 痛 以 外, 精 神 上 也 受 到 巨 大 创 伤 在 事 故 后 经 过 努 力 试 图 保 住 的 胎 儿 也 停 止 发 育, 不 得 不 进 行 清 宫 手 术, 此 对 一 个 准 备 成 为 母 亲 的 女 性 来 说, 不 仅 在 于 外 科 手 术 带 来 的 身 体 创 伤, 且 还 带 来 了 对 未 来 生 育 的 不 利 因 素 和 家 庭 等 各 方 的 压 力, 对 未 来 的 生 活 也 产 生 负 面 影 响, 因 此 此 次 事 故 对 吴 漫 纯 的 精 神 伤 害 非 常 巨 大 参 见 广 东 省 广 州 市 中 级 人 民 法 院 (2008) 穗 中 法 民 一 终 字 第 868 号 民 事 判 决 书, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 19 同 上 20 相 同 观 点 参 见 前 引 10, 谭 桂 珍 文 21 周 征 : 生 育 权 的 私 权 化, 中 华 女 子 学 院 学 报 2005 年 第 5 期 在 该 文 所 报 告 的 案 件 中, 法 院 仅 以 身 体 健 康 权 被 侵 害 为 由 作 出 判 决, 应 值 赞 同 22 参 见 施 汉 嵘 沈 杨 二 位 法 官 对 本 案 之 评 析, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 ( 该 数 据 库 中 无 本 案 案 号 ) 69

7 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 机 体 生 理 机 能 正 常 运 作 和 功 能 完 善 发 挥, 以 其 维 持 人 体 生 命 活 动 的 利 益 为 内 容 的 人 格 权 23 侵 害 行 为 阻 碍 生 殖 器 官 功 能 正 常 发 挥 的, 即 足 以 构 成 侵 害 健 康 权 至 于 该 行 为 导 致 生 育 利 益 之 减 损 或 丧 失, 实 乃 侵 害 健 康 权 之 损 害 后 果 换 言 之, 通 过 保 护 健 康 权 即 可 保 护 生 育 器 官 的 生 育 能 力 不 受 侵 害, 而 无 须 另 行 将 此 认 定 为 侵 害 生 育 权 ( 三 ) 因 配 偶 身 体 健 康 受 损 而 提 起 生 育 侵 权 之 诉 上 文 所 述 广 州 新 世 界 巴 士 服 务 有 限 公 司 与 吴 漫 纯 等 道 路 交 通 事 故 人 身 损 害 赔 偿 纠 纷 上 诉 案 中, 原 告 吴 漫 纯 的 丈 夫 也 作 为 原 告 一 并 提 起 诉 讼, 并 获 得 精 神 损 害 赔 偿 一 审 法 院 的 裁 判 理 由 是 : 作 为 丈 夫 虽 然 不 直 接 孕 育 胎 儿, 但 其 与 妻 子 的 怀 孕 生 育 具 有 法 律 上 的 利 害 关 系 ; 夫 妻 在 婚 姻 关 系 中 享 有 生 育 权, 杨 楚 杰 的 身 体 虽 没 有 受 到 伤 害, 但 婚 姻 中 的 生 育 权 并 非 在 己 方 身 体 无 恙 的 情 况 下 就 能 予 以 保 证, 还 需 配 偶 的 健 康 才 能 保 证 其 生 育 权 不 受 侵 害, 如 无 发 生 此 次 事 故, 杨 楚 杰 便 已 经 行 使 了 自 己 的 生 育 权, 但 现 因 其 妻 子 吴 漫 纯 的 流 产 导 致 杨 楚 杰 生 育 权 遭 到 侵 害, 因 此 此 次 事 故 给 杨 楚 杰 的 精 神 上 造 成 的 影 响 也 非 常 巨 大 的, 给 杨 楚 杰 精 神 上 造 成 了 侵 害 杨 楚 杰 具 备 主 体 资 格 24 二 审 法 院 认 同 此 项 观 点 : 妊 娠 之 发 生 是 基 于 父 母 的 共 同 作 用, 胎 儿 在 母 体 内 发 育 成 长, 其 安 危 也 关 系 到 胎 儿 父 亲 的 利 益 从 本 质 上 而 言, 作 为 胎 儿 未 来 的 父 亲, 杨 楚 杰 因 胎 儿 停 止 发 育 而 遭 受 的 痛 苦 并 不 亚 于 吴 漫 纯 就 本 案 而 言, 吴 漫 纯 腹 中 胎 儿 停 止 发 育 系 第 三 人 侵 权 导 致, 考 虑 到 父 母 双 方 对 胎 儿 应 享 有 平 等 的 人 格 利 益, 也 宜 肯 定 杨 楚 杰 同 样 享 有 该 项 权 利 据 此, 原 审 法 院 关 于 杨 楚 杰 在 本 案 中 享 有 精 神 损 害 赔 偿 请 求 权 的 认 定 适 当 25 本 案 的 裁 判 理 由 可 以 概 括 为 : 夫 妻 双 方 对 胎 儿 之 发 育 生 长 均 有 同 等 利 益 和 关 切, 母 亲 因 胎 儿 停 止 发 育 而 生 育 权 受 侵 犯, 父 亲 的 生 育 权 也 同 样 受 到 侵 犯 笔 者 认 为, 此 类 案 件 中, 侵 害 人 导 致 妻 子 腹 中 的 胎 儿 停 止 发 育, 丈 夫 对 此 损 害 并 无 请 求 权 理 由 在 于 : 其 一, 如 上 文 所 述, 妻 子 一 方 被 迫 终 止 妊 娠, 实 为 身 体 健 康 权 受 侵 害, 于 此 可 以 将 生 育 利 益 的 丧 失 作 为 精 神 损 害 赔 偿 的 酌 情 考 虑 因 素, 但 无 承 认 侵 害 生 育 权 之 必 要 既 然 对 妻 子 不 成 立 生 育 权 侵 权 行 为, 那 么 对 于 其 身 体 健 康 并 无 直 接 损 害 的 丈 夫 一 方, 更 无 从 成 立 此 项 侵 权 行 为 其 二, 对 妻 子 终 止 妊 娠 此 项 损 害 事 实, 丈 夫 可 否 以 间 接 损 害 为 由 而 主 张 损 害 赔 偿 请 求 权? 换 言 之, 请 求 权 主 体 是 否 得 向 丈 夫 一 方 而 扩 张? 侵 权 行 为 法 原 则 上 只 对 直 接 受 害 人 给 予 救 济, 第 三 人 ( 间 接 受 害 人 ) 并 无 损 害 赔 偿 请 求 权 究 其 原 因, 一 方 面, 立 法 者 担 心 大 量 的 间 接 受 害 人 提 出 请 求 权, 导 致 侵 权 责 任 过 分 宽 泛 ; 另 一 方 面, 拒 绝 受 害 人 的 亲 属 对 于 加 害 人 之 直 接 请 求 权, 也 保 障 了 受 害 人 是 否 提 出 损 害 赔 偿 的 意 思 自 治 26 如 果 要 对 间 接 受 害 人 进 行 赔 偿, 则 非 由 法 律 明 文 规 定 不 可 例 如, 死 亡 之 受 害 人 所 抚 养 之 人 承 担 丧 葬 费 之 人 得 对 侵 权 人 提 出 抚 养 费 请 求 权 丧 葬 费 请 求 权, 27 死 者 之 父 母 子 女 及 配 偶 得 因 死 者 死 亡 而 请 求 精 神 损 害 赔 偿, 28 这 些 均 由 法 典 明 文 规 定 而 比 较 法 和 国 内 法 均 未 有 法 典 明 文 规 定 夫 妻 一 方 得 因 对 方 之 身 体 健 康 权 受 侵 害 而 主 张 损 害 赔 23 王 胜 明 主 编 : 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 释 义, 法 律 出 版 社 2010 年 版, 第 24 页 前 引 18, 广 东 省 广 州 市 中 级 人 民 法 院 (2008) 穗 中 法 民 一 终 字 第 868 号 民 事 判 决 书 26 以 上 两 端, 是 德 国 民 法 限 制 第 三 人 请 求 权 的 理 由 参 见 [ 德 ] 福 克 斯 : 侵 权 行 为 法, 齐 晓 琨 译, 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 196 页 ;MünchenerKommentarzurBürgerlichenGesetzbuch,Band5,C.H.Beck,2009, 844,Rn.1. 我 国 司 法 实 务 界 主 要 采 前 一 种 理 由, 即 间 接 受 害 人 的 范 围 难 以 预 料 和 确 定 参 见 陈 现 杰 : 最 高 人 民 法 院 关 于 确 定 民 事 侵 权 精 神 损 害 赔 偿 责 任 若 干 问 题 的 解 释 的 理 解 与 适 用, 载 最 高 人 民 法 院 民 事 审 判 庭 编 : 民 事 审 判 指 导 与 参 考 2001 年 第 1 卷, 法 律 出 版 社 2001 年 版, 第 82 页 27 参 见 德 国 民 法 典 第 844 条 第 845 条 ; 我 国 台 湾 民 法 典 第 192 条 ; 侵 权 责 任 法 第 18 条 28 参 见 我 国 台 湾 民 法 典 第 194 条 ; 侵 权 责 任 法 第 22 条 最 高 人 民 法 院 关 于 确 定 民 事 侵 权 精 神 损 害 赔 偿 责 任 若 干 问 题 的 解 释 第 7 条 甚 至 将 死 亡 的 精 神 损 害 赔 偿 请 求 权 扩 及 其 他 近 亲 属 70

8 偿 请 求 权 29 因 此, 与 直 接 受 害 人 关 系 密 切 的 近 亲 属 的 间 接 损 害 并 非 均 可 获 得 法 律 保 护 如 对 间 接 受 害 人 之 损 害 赔 偿 请 求 权 不 予 限 制, 将 会 使 责 任 范 围 难 以 预 期 因 此, 上 述 法 院 的 判 决 结 论 不 值 赞 同 30 四 配 偶 之 间 的 生 育 权 : 不 可 能 的 权 利 主 张 ( 一 ) 拒 绝 生 育 或 单 方 堕 胎 理 论 界 有 一 种 观 点 认 为, 生 育 权 是 夫 妻 之 间 的 身 份 权, 属 于 配 偶 权 的 范 畴 其 主 要 理 由 在 于 : 生 育 是 夫 妻 之 间 的 自 然 事 务, 基 于 夫 妻 特 定 身 份 而 产 生, 以 婚 姻 关 系 为 前 提 31 配 偶 权 本 质 上 为 相 对 权, 多 表 现 为 夫 妻 之 间 有 相 互 请 求 对 方 保 持 忠 诚 同 居 扶 养 等 方 面 的 权 利 义 务 如 果 将 生 育 权 界 定 为 配 偶 权, 并 肯 定 夫 妻 之 间 相 互 要 求 生 育 的 利 益, 似 乎 解 决 了 夫 妻 之 间 要 求 对 方 生 育 的 问 题 然 而, 生 育 活 动 必 须 通 过 夫 妻 之 间 的 人 身 接 触 或 器 官 支 配 才 能 进 行, 换 言 之, 生 育 必 须 是 自 由 自 愿 的 行 为 如 果 将 生 育 义 务 带 入 配 偶 权 之 中, 确 认 夫 妻 之 间 具 有 相 对 的 生 育 义 务, 必 然 与 人 格 自 由 生 育 自 由 发 生 价 值 冲 突 司 法 实 务 中 存 在 由 于 夫 妻 一 方 希 望 生 育 另 一 方 拒 绝 怀 孕 或 怀 孕 之 后 单 方 堕 胎 而 发 生 的 夫 妻 之 间 的 生 育 诉 讼 在 笔 者 收 集 的 24 件 此 类 案 例 中, 支 持 配 偶 之 间 原 告 生 育 权 请 求 的 有 5 件, 法 院 调 解 结 案 有 7 件, 而 判 决 驳 回 的 有 12 件 支 持 原 告 的 生 育 权 主 张 均 出 现 在 一 方 堕 胎 的 案 件 中, 并 可 分 两 种 情 况 在 4 起 案 例 中, 一 方 提 出 离 婚 诉 讼, 同 时 原 告 或 被 告 一 方 提 出 生 育 侵 权 之 诉, 法 院 判 决 离 婚, 并 判 决 侵 害 生 育 权 之 损 害 赔 偿 32 笔 者 认 为, 离 婚 中 以 单 方 堕 胎 为 由 请 求 精 神 损 害 赔 偿, 本 质 上 属 离 婚 中 的 过 错 赔 偿, 也 即 对 婚 姻 关 系 破 裂 有 过 错 的 一 方 在 离 婚 时 应 向 对 方 承 担 赔 偿 责 任 但 我 国 婚 姻 法 第 46 条 关 于 离 婚 过 错 赔 偿 法 定 事 由 的 规 定 中 并 不 包 含 单 方 堕 胎 的 行 为, 因 此 只 能 类 推 适 用 该 条 但 无 论 如 何, 并 不 需 要 以 侵 害 对 方 生 育 权 作 为 请 求 权 基 础 只 有 1 起 案 件 中, 当 事 人 并 未 主 张 离 婚 而 仅 仅 主 张 生 育 侵 权, 法 院 支 持 了 原 告 的 诉 讼 请 求 33 可 见, 主 流 实 务 见 解 并 不 支 持 夫 妻 一 方 单 纯 主 张 生 育 侵 权 对 此, 法 院 一 般 是 从 如 下 视 角 展 开 论 证 : 第 一, 权 利 冲 突 说 实 践 中, 如 果 配 偶 一 方 主 张 生 育 权, 而 另 一 方 以 自 身 的 人 格 自 由 予 以 对 29 但 欧 洲 法 院 有 例 外 的 判 决 例 如, 根 据 冯 巴 尔 的 报 告, 意 大 利 热 那 亚 上 诉 法 院 1993 年 7 月 5 日 之 判 决, 因 医 疗 过 失 错 误 切 除 一 妇 女 的 卵 巢, 他 的 丈 夫 获 得 了 自 己 的 精 神 损 害 赔 偿 ; 西 班 牙 最 高 法 院 1988 年 2 月 9 日 之 判 决, 认 可 一 妇 女 因 丈 夫 受 伤 后 不 能 再 与 她 有 性 生 活 的 损 害 赔 偿 请 求 权 参 见 [ 德 ] 冯 巴 尔 : 欧 洲 比 较 侵 权 行 为 法 下 卷, 焦 美 华 译, 法 律 出 版 社 2001 年 版, 第 73 页, 注 释 312 此 类 案 件 是 否 可 能 代 表 实 务 和 理 论 发 展 的 方 向, 应 值 认 真 对 待 30 作 为 上 述 结 论 的 例 外, 因 目 睹 近 亲 属 在 事 故 中 受 伤 害 而 发 生 的 精 神 震 颤 (nervousshock,schocksch den), 可 以 基 于 自 己 的 身 体 健 康 损 害 而 主 张 赔 偿 但 在 德 国 侵 权 行 为 法 理 论 和 实 践 中, 对 于 这 种 损 害 赔 偿 请 求 权 一 般 要 求 受 害 人 自 身 法 益 受 损 害 的 程 度 达 到 应 接 受 医 治 的 状 态 Vgl.MünchenerKommentarzurBürgerlichenGesetzbuch,Band5, C.H.Beck,2009, 823,Rn.81. 国 内 报 道 支 持 精 神 震 颤 请 求 权 的 重 要 案 件, 参 见 林 玉 暖 诉 张 建 保 等 人 身 损 害 赔 偿 纠 纷 案, 福 建 省 厦 门 市 思 明 区 人 民 法 院 (2006) 思 民 初 字 第 5968 号 民 事 判 决 书, 载 最 高 人 民 法 院 中 国 应 用 法 学 研 究 所 编 : 人 民 法 院 案 例 选 第 70 辑, 人 民 法 院 出 版 社 2010 年 版, 第 146 页 以 下 31 姜 玉 梅 : 中 国 生 育 权 制 度 研 究, 西 南 财 经 大 学 出 版 社 2006 年 版, 第 44 页 ; 阳 平 杜 强 强 : 生 育 权 之 概 念 分 析, 法 律 适 用 2003 年 第 10 期 ; 樊 林 : 生 育 权 探 析, 法 学 2000 年 第 9 期 32 具 体 案 件 如 下 :1. 赵 波 诉 刘 莉 私 自 堕 胎 侵 害 丈 夫 生 育 权 案 ( 检 索 名 称 为 私 自 堕 胎 侵 害 丈 夫 生 育 权 );2. 张 某 诉 顾 某 妻 子 擅 自 做 人 流 丈 夫 有 权 起 诉 离 婚 并 要 求 赔 偿 案 ( 检 索 名 称 为 妻 子 擅 自 做 人 流 丈 夫 有 权 起 诉 离 婚 并 要 求 赔 偿 );3. 陈 某 诉 胡 某 妻 子 擅 自 做 人 工 流 产 侵 犯 丈 夫 生 育 权 案 ( 检 索 名 称 为 妻 子 擅 自 做 人 工 流 产 侵 犯 丈 夫 生 育 权 )( 以 上 案 例 均 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 );4. 夫 妻 的 隐 私 权 和 生 育 权 陈 某 与 许 某 离 婚 案, 载 蒋 月 洪 志 坚 编 : 婚 姻 法 与 继 承 法 案 例 精 解, 厦 门 大 学 出 版 社 2004 年 版, 第 32 页 33 徐 州 市 云 龙 区 杨 某 诉 李 女 士 生 育 权 侵 权 案, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 71

9 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 抗, 遂 产 生 权 利 冲 突 例 如 在 叶 光 明 诉 妻 子 朱 桂 君 擅 自 流 产 侵 犯 其 生 育 权 案 中, 法 院 表 达 了 如 下 见 解 : 男 女 公 民 均 享 有 相 应 的 生 育 权 被 告 享 有 的 生 育 权 是 基 于 人 身 权 中 的 一 种 生 命 健 康 权, 原 告 所 享 有 的 生 育 权 是 身 份 权 中 的 一 种 配 偶 权 当 两 权 利 相 冲 突 时, 法 律 应 当 更 加 关 注 生 命 健 康 权, 而 非 配 偶 权, 而 且 妇 女 权 益 保 障 法 明 确 规 定 了 妇 女 有 生 育 的 权 利 因 此, 被 告 对 腹 中 怀 孕 胎 儿 进 行 流 产 手 术, 不 构 成 对 原 告 生 育 权 的 伤 害 34 这 是 一 种 代 表 性 的 裁 判 观 点, 以 承 认 男 女 双 方 均 有 生 育 权 为 前 提, 但 认 为 一 方 主 张 生 育 权 必 须 征 得 对 方 的 同 意, 即 受 到 对 方 人 格 自 由 或 生 育 自 由 的 制 约 第 二, 生 育 权 共 同 行 使 说 在 一 起 原 告 向 为 其 妻 子 做 堕 胎 手 术 的 医 院 提 起 的 生 育 侵 权 诉 讼 中, 法 官 认 为 妻 子 一 方 单 独 决 定 堕 胎 并 未 侵 害 丈 夫 之 生 育 权, 其 理 由 如 下 : 受 到 人 类 自 身 生 理 特 征 的 限 制, 任 何 一 个 已 婚 男 女 要 想 行 使 生 育 权, 必 须 得 到 配 偶 的 支 持, 也 就 是 说, 生 育 权 作 为 积 极 性 权 利 时 应 由 夫 妻 双 方 共 同 行 使 虽 然 依 托 现 代 医 学 技 术, 夫 或 妻 一 方 可 以 不 必 借 助 对 方 的 身 体 而 实 现 生 育 的 愿 望, 但 是, 从 一 般 法 律 原 则 看, 在 夫 妻 关 系 存 续 期 间, 选 择 该 种 生 育 方 式 仍 应 由 夫 妻 双 方 共 同 决 定, 否 则, 将 违 背 公 序 良 俗, 且 所 育 子 女 无 法 成 为 双 方 的 婚 生 子 女 在 此 意 义 上, 已 婚 夫 妇 无 论 以 何 种 方 式 积 极 行 使 生 育 权, 都 应 达 成 合 意 35 以 上 理 论 虽 然 都 得 出 妻 子 单 方 堕 胎 并 不 侵 害 生 育 权 的 结 论, 但 它 们 都 是 围 绕 生 育 权 的 限 制 展 开 论 证 的, 即 先 认 可 丈 夫 或 夫 妻 之 间 均 享 有 生 育 权, 而 后 再 寻 求 限 制 该 权 利 的 法 律 依 据 笔 者 虽 赞 同 法 院 的 判 决 结 果, 但 并 不 认 可 其 构 成 理 由 此 类 案 件 并 不 需 要 从 生 育 权 角 度 来 考 虑 问 题 并 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求, 理 由 在 于 : 其 一, 生 育 权 是 宪 法 基 本 权 利, 不 宜 直 接 适 用 于 民 事 案 件 的 裁 判, 在 民 事 关 系 领 域 并 无 生 育 权 这 项 法 定 民 事 权 利 其 二, 就 民 法 领 域 而 言, 夫 妻 任 何 一 方 对 自 身 享 有 人 格 自 由, 并 合 法 地 支 配 自 己 的 器 官, 因 此, 在 我 国 法 律 原 则 上 允 许 堕 胎 的 情 形 下, 拒 绝 生 育 或 堕 胎 实 属 夫 妻 一 方 的 人 格 自 由 的 范 畴 36 其 三, 即 使 拒 绝 生 育 或 堕 胎 事 实 上 给 对 方 造 成 了 一 定 的 损 害, 该 行 为 也 不 具 有 违 法 性, 拒 绝 生 育 或 堕 胎 既 没 有 直 接 侵 害 某 种 绝 对 权, 也 未 违 反 保 护 他 人 之 法 律 或 构 成 以 故 意 悖 于 善 良 风 俗 的 方 式 加 损 害 于 他 人, 因 而 并 不 构 成 侵 权 行 为 ( 二 ) 生 育 协 议 的 法 律 效 力 由 上 文 可 知, 配 偶 之 间 对 于 相 对 方 并 不 负 担 法 定 的 生 育 义 务 继 而 需 要 探 讨 夫 妻 之 间 是 否 允 许 存 在 约 定 的 生 育 义 务 试 以 石 华 诉 崔 新 峰 强 制 履 行 生 育 协 议 案 为 例 原 告 石 华 和 被 告 崔 新 峰 系 夫 妻 关 系, 被 告 怀 孕 后, 双 方 协 商 好 同 意 堕 胎, 并 签 订 了 一 份 协 议 : 堕 胎 约 定 : 夫 同 意 堕 胎, 妻 愿 堕 胎 后 二 年 内 怀 胎 生 子 或 支 给 夫 生 育 权 安 慰 金 元 但 被 告 一 直 坚 持 不 愿 怀 孕 生 育, 原 告 诉 至 法 院, 要 求 被 告 怀 胎 生 子, 并 主 张 侵 害 生 育 权 精 神 损 失 费 元 一 审 法 院 根 据 妇 女 生 育 自 由 人 格 自 由 的 原 理, 判 决 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 : 根 据 妇 女 权 益 保 障 法 妇 女 有 按 照 国 家 有 关 规 定 生 育 子 女 的 权 利, 也 有 不 生 育 的 自 由 的 规 定, 本 案 中 原 告 石 华 要 求 被 告 履 行 生 育 义 务, 怀 胎 生 子, 被 告 崔 新 峰 不 愿 生 育, 原 告 的 诉 讼 请 求 本 院 不 予 支 持 37 原 告 不 服 一 审 判 决 而 上 诉 河 南 省 南 阳 市 中 级 人 民 法 院 虽 维 持 原 判, 但 其 构 成 理 由 与 一 审 不 同, 侧 重 从 案 件 的 事 实 角 度 驳 回 上 诉 人 的 请 求 : 男 方 的 生 育 权 是 基 于 女 方 已 经 怀 孕, 男 方 享 有 生 和 育 即 做 父 亲 的 权 利 女 方 的 生 育 权 是 指 男 方 有 义 务 使 女 方 怀 孕 的 权 利 如 果 女 方 未 怀 孕, 男 34 浙 江 省 余 姚 市 人 民 法 院 (2006) 余 民 一 初 字 第 1633 号 民 事 判 决, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 类 似 地, 在 李 刚 诉 金 珠 离 婚 并 侵 害 生 育 权 案 中, 法 院 也 认 为, 生 育 是 男 女 双 方 的 共 同 行 为, 在 生 育 权 问 题 上 夫 妻 享 有 平 等 的 权 利, 因 而 仅 支 持 原 告 离 婚 的 诉 讼 请 求, 而 未 判 决 生 育 权 侵 害 参 见 董 冠 祥 : 女 性 生 育 权 应 优 先 保 护 从 案 例 分 析 的 角 度, 法 制 与 社 会 2008 年 7 月 ( 下 ) 35 前 引 9, 江 苏 省 启 东 市 人 民 法 院 (2006) 启 民 一 初 字 第 0558 号 民 事 判 决 36 这 一 结 论 对 丈 夫 也 同 样 适 用 如 果 妻 子 希 望 生 育 但 丈 夫 不 予 配 合, 或 丈 夫 隐 瞒 结 扎 的 事 实, 笔 者 认 为, 妻 子 对 丈 夫 也 不 可 主 张 生 育 侵 权, 因 丈 夫 亦 有 人 格 自 由 37 前 引 8, 河 南 省 方 城 县 人 民 法 院 (2003) 方 城 民 初 字 第 17 号 民 事 判 决 书 72

10 方 的 生 育 权 就 无 从 谈 起 至 于 双 方 因 堕 胎 所 签 协 议 的 效 力 问 题, 因 与 本 案 侵 权 不 是 同 一 法 律 关 系, 本 案 不 予 一 并 审 理 38 遗 憾 的 是, 两 审 判 决 均 未 对 夫 妻 之 间 生 育 约 定 的 效 力 作 出 正 面 回 应 笔 者 认 为, 夫 妻 双 方 虽 然 可 以 就 生 育 问 题 订 立 契 约, 但 不 得 违 反 法 律 的 禁 止 性 规 定 和 善 良 风 俗 生 育 行 为 是 夫 妻 自 愿 支 配 自 己 身 体 及 器 官 的 行 为, 通 过 契 约 并 以 相 应 的 违 约 责 任 来 强 迫 对 方 生 育 或 不 生 育, 都 是 对 人 格 自 由 的 限 制 因 此, 以 生 育 义 务 为 内 容 的 协 议 虽 不 违 反 法 律 禁 止 性 规 范, 但 属 于 违 背 善 良 风 俗 的 法 律 行 为 中 的 束 缚 性 契 约, 39 应 无 效 据 此, 原 告 如 以 生 育 契 约 为 由 而 主 张 损 害 赔 偿, 因 契 约 违 背 善 良 风 俗 无 效 而 无 法 律 上 的 依 据 因 而, 于 此 类 生 育 协 议 中, 根 本 无 须 考 虑 一 方 是 否 享 有 生 育 权 以 及 是 否 存 在 侵 权 行 为 40 ( 三 ) 第 三 人 能 否 侵 害 生 育 权 关 于 配 偶 之 间 生 育 权 的 又 一 个 问 题 是, 是 否 有 必 要 承 认 生 育 是 配 偶 之 间 的 法 定 权 利 义 务 从 而 对 抗 第 三 人 的 侵 害 呢? 配 偶 一 方 能 否 以 侵 害 生 育 权 为 由 向 第 三 人 主 张 侵 权? 实 务 中 法 院 一 般 驳 回 原 告 的 此 类 诉 讼 请 求, 主 要 理 由 有 以 下 二 端 : 其 一, 保 障 妇 女 生 育 自 由 在 殷 文 辉 诉 袁 叙 轮 应 其 妻 的 请 求 为 其 妻 行 终 止 妊 娠 手 术 侵 犯 生 育 权 赔 偿 案 中, 被 告 袁 叙 轮 是 某 诊 所 医 生, 应 原 告 殷 文 辉 的 妻 子 张 春 兰 的 要 求 而 行 堕 胎 手 术 原 告 起 诉 被 告 违 法 堕 胎, 影 响 其 夫 妻 感 情, 其 妻 张 春 兰 自 堕 胎 后 不 辞 而 别, 至 今 下 落 不 明, 造 成 原 告 终 生 无 后, 精 神 痛 苦 法 院 判 决 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 对 此, 司 法 实 务 部 门 的 见 解 是 : 当 女 性 公 民 不 愿 意 生 育 的 情 况 下, 保 护 她 的 不 生 育 自 由 应 当 重 于 保 护 男 性 公 民 的 生 育 权 的 实 现 作 为 第 三 人 的 医 生, 应 妊 娠 妇 女 的 要 求 为 其 终 止 妊 娠, 是 保 护 妇 女 不 生 育 自 由 的 重 要 手 段, 也 是 妨 碍 男 性 公 民 生 育 权 实 现 的 障 碍 之 一 在 要 求 终 止 妊 娠 的 妇 女 具 有 完 全 民 事 行 为 能 力 的 条 件 下, 医 生 应 妊 娠 妇 女 的 要 求 为 其 做 终 止 妊 娠 的 手 术, 医 生 或 医 疗 单 位 并 不 因 此 对 该 妇 女 的 配 偶 承 担 侵 犯 生 育 权 的 责 任 41 其 二, 医 疗 机 构 履 行 正 常 职 责 在 李 健 诉 启 东 市 陈 黄 秀 珍 医 院 王 海 霞 其 他 人 身 权 案 中, 丈 夫 起 诉 医 院 主 张 侵 害 生 育 权 的 损 害 赔 偿, 而 妻 子 王 海 霞 被 列 为 第 三 人 法 院 首 先 明 确 妻 子 一 方 单 独 流 产 的 行 为 并 不 构 成 对 丈 夫 生 育 权 的 侵 害 既 然 妻 子 的 堕 胎 行 为 是 合 法 行 为, 那 么 医 院 的 手 术 行 为 也 不 具 有 违 法 性 : 由 于 第 三 人 王 海 霞 终 止 妊 娠 具 有 正 当 合 理 的 权 利 基 础, 被 告 为 第 三 人 王 海 霞 施 行 终 止 妊 娠 术, 既 是 对 其 意 愿 的 尊 重, 更 是 被 告 为 保 障 女 性 公 民 不 生 育 权 利 而 必 须 履 行 的 义 务, 故 被 告 的 手 术 未 侵 犯 原 告 的 合 法 权 益, 不 应 受 到 法 律 上 的 责 难 被 告 的 手 术 行 为, 是 为 第 三 人 王 海 霞 正 当 行 使 权 利 而 提 供 的 业 务 上 的 协 助, 不 构 成 对 原 告 生 育 权 的 侵 害, 无 需 承 担 民 事 责 任 42 可 见, 司 法 实 践 拒 绝 认 可 第 三 人 实 施 流 产 手 术 对 配 偶 另 一 方 构 成 侵 害 生 育 权 从 民 法 原 理 上 分 析, 配 偶 不 得 主 张 第 三 人 侵 害 其 生 育 权 侵 权 行 为 法 所 保 护 之 客 体 首 先 是 绝 对 权, 例 如 人 格 权 物 权 知 识 产 权 等 即 使 认 可 配 偶 对 于 对 方 在 生 育 方 面 享 有 法 律 上 的 利 益, 这 种 利 益 也 只 在 配 偶 之 间 特 定 的 关 系 中 产 生 侵 权 行 为 法 原 则 上 不 保 护 相 对 权, 因 而 第 三 人 施 行 流 产 手 术 并 不 构 成 侵 害 生 育 权 行 为 38 河 南 省 南 阳 市 中 级 人 民 法 院 (2003) 南 民 终 字 第 548 号 民 事 判 决, 载 国 家 法 官 学 院 中 国 人 民 大 学 法 学 院 编 : 中 国 审 判 案 例 要 览 (2006 年 民 事 审 判 案 例 卷 ), 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2007 年 版, 第 478 页 以 下 39 所 谓 束 缚 性 契 约 (Knebelungsvertrag), 是 指 过 分 限 制 了 契 约 一 方 当 事 人 人 格 或 经 济 上 自 由 的 契 约 Vgl.Hans Brox/WolfWalker,AlegemeinerTeildesBGB,32.Auflage,CarlHeymannsVerlag,2008,Rn 如 果 生 育 协 议 并 非 在 配 偶 之 间 达 成, 而 是 在 配 偶 一 方 的 父 母 与 另 一 方 配 偶 之 间 达 成, 如 限 制 一 方 人 格 自 由, 也 属 无 效 例 如, 在 限 制 生 育 权 的 协 议 无 效 案 中, 刘 某 ( 男 ) 与 王 某 ( 女 ) 系 夫 妻, 王 某 怀 孕 期 间, 刘 某 因 车 祸 去 世 此 后 刘 某 父 母 与 王 某 签 订 生 育 协 议, 约 定 王 某 如 不 生 育, 应 赔 偿 刘 某 父 母 5 万 元 精 神 损 失 费 王 某 人 工 流 产 后, 刘 某 父 母 以 其 违 约 为 由 诉 至 法 院, 法 院 判 决 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 该 案 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 41 参 见 江 西 省 高 级 人 民 法 院 程 新 生 对 本 案 的 评 析, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 42 前 引 9, 江 苏 省 启 东 市 人 民 法 院 (2006) 启 民 一 初 字 第 0558 号 民 事 判 决 73

11 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 进 而 言 之, 虽 然 相 对 权 原 则 上 对 第 三 人 并 无 绝 对 性 效 力, 但 如 果 第 三 人 故 意 以 悖 于 善 良 风 俗 之 方 法 致 使 相 对 权 的 权 利 人 遭 受 损 害, 则 相 对 权 人 可 径 向 第 三 人 请 求 损 害 赔 偿, 典 型 者 如 第 三 人 侵 害 债 权 配 偶 关 系 本 质 上 是 具 有 相 对 性 的 权 利 义 务 关 系, 但 在 特 殊 情 况 下, 得 成 立 第 三 人 侵 害 配 偶 权, 另 一 方 可 对 侵 权 人 主 张 损 害 赔 偿 43 据 此, 可 能 会 产 生 一 种 第 三 人 侵 害 生 育 权 的 论 证 方 式 : 假 设 生 育 权 是 夫 妻 之 间 的 相 对 权, 丈 夫 可 通 过 类 似 于 第 三 人 侵 害 配 偶 权 之 构 造, 向 实 施 手 术 或 帮 助 实 施 手 术 的 第 三 人 主 张 侵 害 生 育 权 对 此, 笔 者 认 为 原 则 上 不 应 认 可 第 三 人 侵 害 生 育 权 首 先, 第 三 人 侵 害 债 权 或 配 偶 权 的 成 立, 以 侵 权 人 故 意 悖 于 善 良 风 俗 为 要 件 从 笔 者 收 集 的 案 例 来 看, 被 起 诉 的 医 院 或 医 生 实 施 流 产 手 术 并 非 以 破 坏 他 人 的 生 育 计 划 为 目 的, 这 也 是 法 院 驳 回 原 告 诉 讼 请 求 的 主 要 原 因 其 次, 债 权 和 配 偶 权 乃 法 律 明 确 认 可 的 相 对 权, 而 生 育 权 首 先 是 宪 法 上 权 利, 并 未 在 实 证 法 或 民 法 理 论 上 被 认 可 为 一 项 明 确 的 民 事 权 利, 因 此 第 三 人 侵 害 债 权 或 配 偶 权 的 构 造 不 宜 类 推 适 用 最 后, 退 一 步 而 言, 即 使 第 三 人 以 阻 止 夫 妻 生 育 为 目 的 而 使 孕 妇 流 产, 从 而 可 能 构 成 故 意 悖 于 善 良 风 俗 侵 害 配 偶 的 生 育 利 益, 但 于 此 也 不 需 要 假 设 夫 妻 之 间 生 育 权 的 存 在 因 为 故 意 悖 于 善 良 风 俗 的 侵 权 责 任 可 以 针 对 法 定 权 利 之 外 的 利 益, 甚 至 纯 粹 经 济 损 失 44 配 偶 的 生 育 利 益 也 可 依 此 获 得 保 护, 而 不 必 利 用 生 育 权 这 一 容 易 滋 生 歧 义 的 概 念 五 作 为 人 格 权 的 生 育 自 主 权 ( 一 ) 不 当 出 生 不 当 怀 孕 与 生 育 自 主 权 医 疗 机 构 未 尽 职 责 范 围 内 的 注 意 义 务, 在 胎 儿 检 查 中, 提 供 有 关 胎 儿 发 育 状 况 的 错 误 或 不 准 确 信 息, 致 使 父 母 误 信 胎 儿 健 康 而 非 自 愿 地 生 育 出 残 疾 婴 儿, 在 学 理 上 称 为 不 当 出 生 (Wrongful Birth) 如 果 父 母 以 此 为 由 提 起 诉 讼 要 求 损 害 赔 偿, 就 其 请 求 权 基 础 而 言, 首 先 考 虑 的 是 医 疗 服 务 契 约 医 疗 契 约 中 医 疗 机 构 的 给 付 义 务 是 提 供 疾 病 诊 治 服 务, 医 生 如 果 未 尽 合 理 注 意 义 务 而 发 生 错 误 诊 治, 则 违 反 了 保 护 患 者 人 身 安 全 的 附 随 义 务, 构 成 加 害 履 行, 应 负 违 约 损 害 赔 偿 责 任 45 因 此, 德 国 联 邦 最 高 法 院 20 世 纪 80 年 代 采 纳 违 约 责 任 观 点, 认 为 孩 子 的 父 母 得 以 医 疗 机 构 违 约 为 由 主 张 损 害 赔 偿, 尤 其 是 对 于 孩 子 的 特 殊 照 顾 费 用 46 学 说 对 此 见 解 亦 有 赞 同 47 但 是, 德 国 近 期 理 论 多 数 认 为, 医 生 错 误 的 诊 疗 行 为 导 致 非 自 愿 的 生 产, 既 是 医 疗 合 同 的 积 极 违 约, 也 是 一 种 对 身 体 健 康 的 侵 害 例 如 我 国 台 湾 于 1999 年 修 正 其 民 法 典 债 编, 新 增 第 195 条 第 3 项 : 前 二 项 规 定, 于 不 法 侵 害 他 人 基 于 父 母 子 女 或 配 偶 关 系 之 身 分 法 益 而 情 节 重 大 者, 准 用 之 即 侵 害 父 母 子 女 以 及 配 偶 关 系, 得 请 求 非 财 产 损 害 ( 精 神 损 害 ) 赔 偿 德 国 民 法 一 般 认 可 在 第 三 者 侵 入 婚 姻 住 所 时, 配 偶 可 主 张 排 除 妨 害 和 不 作 为 请 求 权, 但 无 损 害 赔 偿 请 求 权 Vgl.Jauernig,BügerlichesGesetzbuchKommentar,12.Aufl.,München,C.H.Beck,2007, 823,Rn.90; 前 引 11,Larenz/Wolf 书, 第 257 页 但 也 有 学 者 认 为 应 赋 予 婚 姻 配 偶 对 第 三 者 的 损 害 赔 偿 请 求 权 参 见 前 引 39, HansBrox/WolfWalker 书, 第 508 页 我 国 司 法 实 务 中 也 有 判 决 认 可 第 三 人 侵 害 配 偶 权 参 见 周 某 诉 王 某 等 侵 犯 配 偶 权 案, 江 苏 省 南 京 市 六 合 县 人 民 法 院 (2000) 六 民 初 字 第 731 号 判 决 书, 载 国 家 法 官 学 院 中 国 人 民 大 学 法 学 院 编 : 中 国 审 判 案 例 要 览 (2001 年 民 事 审 判 案 例 卷 ), 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2001 年 版, 第 3 页 以 下 44 前 引 15, 王 泽 鉴 书, 第 70 页 45 参 见 丁 春 燕 : 错 误 出 生 案 件 之 损 害 赔 偿 责 任 研 究, 中 外 法 学 2007 年 第 6 期 46 BGHZ86,240,JZ,1983.SeeB.S.Markesinis, 犆 狅 犿 狆 犪 狉 犪 狋 犻 狏 犲 犐 狀 狋 狉 狅 犱 狌 犮 狋 犻 狅 狀 狋 狅 狋 犺 犲 犌 犲 狉 犿 犪 狀 犔 犪 狑 狅 犳 犜 狅 狉 狋 狊,Oxford: ClarendonPress,1990,p Vgl.HeinK tz/gerhardwagner,deliktsrecht,10.auflage,münchen,wolterskluwerdeutschlandgmbh,2006,s Vgl.GertBrüggemeier,Deliktsrecht,Ein Hand-undLherbuch,NomosVerlagsgeselschaft,Baden-Baden,1986, S.143;Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5.Auflage,CarlHeymannsVerlage,2009,Rn.665. 我 国 学 者 王 泽 鉴 也 主 张 债 务 不 履 行 与 侵 权 行 为 的 竞 合 参 见 前 引 15, 王 泽 鉴 书, 第 138 页 74

12 笔 者 共 收 集 到 我 国 司 法 实 务 中 11 起 涉 及 不 当 出 生 的 案 例 法 院 大 多 支 持 原 告 的 诉 讼 请 求 (7 起 ), 驳 回 原 告 诉 讼 请 求 的 有 2 起, 49 调 解 结 案 2 起 虽 然 理 论 界 和 实 务 界 对 不 当 出 生 可 以 成 立 侵 权 行 为 原 则 上 达 成 了 共 识, 但 尚 有 疑 问 的 是 : 医 院 究 竟 侵 犯 了 原 告 的 何 种 民 事 权 利? 我 国 法 院 大 多 是 以 医 院 侵 害 患 者 的 生 育 选 择 权 来 支 持 原 告 诉 讼 请 求 的 例 如, 在 何 志 强 吴 秀 秀 诉 重 庆 市 第 二 人 民 医 院 侵 害 生 育 选 择 权 案 中, 法 院 的 裁 判 理 由 是 : 原 告 吴 秀 秀 前 往 被 告 处 进 行 B 超 检 查, 双 方 即 建 立 了 医 疗 服 务 合 同 关 系 被 告 在 使 用 B 超 仪 器 进 行 胎 儿 发 育 检 查 后, 应 当 提 供 较 为 完 整 的 准 确 结 论, 但 根 据 法 医 学 鉴 定, 被 告 在 对 吴 秀 秀 进 行 B 超 检 查 时, 应 该 能 够 发 现 胎 儿 畸 形 而 未 发 现, 且 其 B 超 检 查 报 告 内 容 过 于 简 单, 由 此 说 明, 被 告 对 本 案 医 疗 纠 纷 存 在 一 定 过 错, 在 一 定 程 度 上 侵 害 了 原 告 吴 秀 秀 的 生 育 选 择 权, 给 原 告 精 神 上 造 成 一 定 程 度 的 损 害, 因 此 应 当 对 其 精 神 损 害 进 行 相 应 的 赔 偿 50 无 独 有 偶, 我 国 台 湾 实 务 界 也 在 不 当 出 生 案 件 中 确 认 妇 女 对 生 育 选 择 自 由 的 权 利 例 如 我 国 台 湾 最 高 法 院 2003 年 台 上 字 第 1057 号 判 决 指 出 : 优 生 保 健 法 课 以 医 师 发 现 胎 儿 不 正 常 时, 应 将 实 情 告 知 本 人 或 其 配 偶, 并 于 必 要 时, 劝 其 施 行 人 工 流 产 之 义 务, 而 妇 女 对 于 怀 有 先 天 性 疾 病 之 不 健 康 胎 儿, 有 选 择 除 去 之 权 利, 如 因 医 院 及 相 关 人 员 之 疏 忽 未 发 现 此 种 情 况 并 及 时 告 知, 致 妇 女 继 续 妊 娠, 最 后 生 下 不 正 常 胎 儿, 自 属 侵 害 妇 女 对 本 身 得 决 定 施 行 人 工 流 产 之 权 利 51 虽 然 上 述 判 决 中 对 不 当 出 生 所 侵 害 的 权 利 的 称 谓 各 异, 但 根 本 意 旨 相 同, 都 是 指 妇 女 自 主 决 定 生 育 的 权 利, 可 简 称 为 生 育 自 主 权 52 此 外, 生 育 自 主 权 还 可 延 伸 到 不 当 怀 孕 (WrongfulConception) 的 案 件 类 型, 即 妇 女 不 愿 生 育, 但 由 于 医 生 节 育 手 术 失 败 而 导 致 其 错 误 怀 孕 并 生 子 不 当 怀 孕 与 不 当 出 生 类 似, 均 可 以 违 约 或 侵 权 主 张 损 害 赔 偿, 53 只 是 医 院 或 医 师 的 错 误 诊 疗 行 为 不 同 而 已 我 国 法 院 亦 支 持 此 类 案 件 中 原 告 的 诉 讼 请 求 54 笔 者 认 为, 此 类 案 件 中 原 告 所 受 侵 害 之 权 利 与 不 当 怀 孕 案 件 相 同, 均 为 生 育 自 主 权 55 ( 二 ) 侵 害 生 育 自 主 权 的 请 求 权 基 础 按 上 文, 医 院 及 其 工 作 人 员 因 医 疗 过 失 而 违 背 当 事 人 意 愿, 致 其 本 应 选 择 流 产 而 未 流 产, 或 本 来 不 愿 怀 孕 而 怀 孕, 即 构 成 生 育 自 主 权 的 侵 权 行 为 然 而, 生 育 自 主 权 究 竟 是 一 项 独 立 的 具 体 人 格 权, 抑 或 是 一 般 人 格 权 的 具 体 类 型, 仍 有 疑 义 可 以 比 较 法 入 手 德 国 民 法 典 第 823 条 第 1 款 保 护 的 是 生 命 身 体 健 康 自 由 所 有 权 以 及 其 他 权 利 等 绝 对 权 德 国 早 期 司 法 实 务 完 全 否 定 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 案 件 中 存 在 受 侵 害 的 权 利, 尤 其 是 所 谓 家 庭 计 划 权 56 但 近 期 有 学 说 提 出, 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 侵 害 原 告 的 个 人 家 49 驳 回 的 主 要 原 因, 一 是 被 告 医 疗 行 为 没 有 过 错 ( 杨 超 等 与 彭 州 市 妇 幼 保 健 院 医 疗 侵 权 赔 偿 纠 纷 上 诉 案, 四 川 省 成 都 市 中 级 人 民 法 院 (2008) 成 民 终 字 第 296 号 民 事 判 决 书, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 ); 二 是 诉 讼 主 体 不 适 格 ( 张 健 向 婧 : 不 当 出 生 侵 权 诉 讼 民 事 审 判 实 证 研 究, 法 律 适 用 2009 年 第 5 期 ) 50 重 庆 市 永 川 市 人 民 法 院 (2003) 永 民 初 字 第 2229 号 判 决 书 ; 重 庆 市 第 一 中 级 人 民 法 院 (2005) 渝 一 中 民 终 字 第 308 号 判 决 书, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 51 转 引 自 前 引 15, 王 泽 鉴 书, 第 137 页 52 同 上 书, 第 138 页 53 参 见 前 引 45, 丁 春 燕 文 54 参 见 李 燕 : 不 当 怀 孕 损 害 赔 偿 研 究 从 上 海 绝 育 手 术 不 绝 育 索 赔 案 说 起, 东 岳 论 丛 2009 年 第 10 期 55 王 泽 鉴 教 授 认 为 : 生 育 自 主 权, 并 适 用 于 Wrongfulconception ( 如 为 避 孕 而 结 扎 失 败 ) 的 情 形 前 引 15, 王 泽 鉴 书, 第 138 页 我 国 有 研 究 者 将 不 当 怀 孕 案 件 中 受 侵 害 的 权 利 称 为 计 划 生 育 自 主 权 ( 前 引 54, 李 燕 文 ) 为 了 简 便 和 概 括, 笔 者 倾 向 于 生 育 自 主 权 这 一 表 述 56 BGHZ86,240,JZ,1983. 参 见 前 引 46,Markesinis 书, 第 120 页 75

13 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 庭 计 划 权 利 (RechtsaufFamilienplanung), 57 似 有 将 生 育 自 主 决 定 独 立 为 权 利 之 倾 向 但 主 流 观 念 还 是 将 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 作 为 第 823 条 第 1 款 下 身 体 健 康 的 损 害 问 题 来 讨 论, 58 因 为 其 首 先 涉 及 怀 孕 妇 女 的 身 体 健 康 利 益, 怀 孕 和 生 产 显 然 与 身 体 的 变 化 和 痛 苦 相 联 系, 妇 女 的 身 体 损 害 是 再 明 显 不 过 的 了 59 但 是, 此 种 损 害 本 质 上 是 干 扰 怀 孕 妇 女 对 身 体 的 自 我 支 配 自 由 (Dispositions freiheit), 因 而 侵 权 损 害 赔 偿 既 是 保 护 其 身 体 完 整 性, 同 时 也 是 保 护 其 人 格 自 主 权 (Selbstbestim mungsrechtderpers nlichkeit) 正 是 在 这 个 意 义 上, 瓦 格 纳 (Gerhard Wagner) 将 此 类 案 件 称 为 位 于 身 体 伤 害 与 一 般 人 格 权 侵 害 之 间 的 临 界 处 60 但 多 伊 奇 (Deutsch) 以 类 似 于 第 823 条 第 1 款 其 他 权 利 的 表 述, 将 此 类 家 庭 计 划 损 害 (Familienplannungsschaden) 归 入 到 损 害 的 其 他 形 式 61 总 之, 生 育 自 主 权 在 德 国 民 法 上 徘 徊 于 身 体 健 康 权 一 般 人 格 权 与 其 他 权 利 之 间, 尚 未 获 得 明 确 独 立 的 地 位, 但 均 是 第 823 条 第 1 款 ( 即 侵 害 绝 对 权 ) 所 保 护 的 权 利 范 围 我 国 台 湾 民 法 学 说 也 有 类 似 处 理 方 案 我 国 台 湾 民 法 典 采 德 国 立 法 例, 于 第 184 条 第 1 款 第 1 句 规 定 因 故 意 或 过 失, 不 法 侵 害 他 人 之 权 利 者, 负 损 害 赔 偿 责 任, 通 说 认 为 此 处 受 侵 害 之 权 利 一 般 为 绝 对 权 第 195 条 又 规 定, 不 法 侵 害 他 人 之 身 体 健 康 名 誉 自 由 信 用 隐 私 贞 操, 或 不 法 侵 害 其 他 人 格 法 益 而 情 节 重 大 者, 被 害 人 虽 非 财 产 上 之 损 害, 亦 得 请 求 赔 偿 相 当 之 金 额 人 格 权 当 然 是 绝 对 权, 但 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 侵 害 的 生 育 自 主 权 并 不 属 于 上 述 有 名 的 具 体 人 格 权 虽 然 生 育 自 主 本 质 上 是 一 种 意 思 决 定 自 由, 似 乎 与 自 由 权 相 关, 然 而 第 195 条 规 定 的 自 由 权 乃 针 对 行 动 自 由 而 言, 不 包 括 意 思 决 定 自 由, 生 育 自 主 应 当 纳 入 其 他 人 格 法 益 以 作 较 为 弹 性 的 保 护 62 所 谓 其 他 人 格 法 益, 是 未 经 明 定 为 个 别 人 格 权 的 人 格 法 益, 此 一 部 分 将 随 着 人 格 自 觉 社 会 进 步 侵 害 的 增 加 而 形 成 具 体 的 保 护 范 围, 63 生 育 自 主 权 恰 符 合 上 述 特 征, 为 一 种 应 受 保 护 的 人 格 利 益 64 我 国 法 院 在 讨 论 医 疗 机 构 侵 害 生 育 自 主 决 定 时, 经 常 使 用 生 育 权 生 育 选 择 权 优 生 优 育 权 等 表 述, 但 往 往 以 民 法 之 外 的 法 律 法 规 作 为 请 求 权 基 础 例 如 云 南 平 安 中 西 医 结 合 医 院 与 陈 武 凤 等 医 疗 损 害 赔 偿 纠 纷 上 诉 案, 两 审 法 院 都 依 据 我 国 母 婴 保 健 法 和 人 口 与 计 划 生 育 法 肯 定 原 告 享 有 优 生 优 育 选 择 权 65 笔 者 认 为, 虽 然 母 婴 保 健 法 和 人 口 与 计 划 生 育 法 从 行 政 法 或 社 会 法 的 角 度 规 定 了 妇 女 优 生 优 育 的 选 择 自 由, 但 不 宜 作 为 民 事 案 件 中 当 事 人 具 体 的 请 求 权 规 范 基 础 生 育 自 主 权 在 我 国 民 法 体 系 中 究 竟 应 该 如 何 定 位, 仍 然 是 个 问 题 最 高 人 民 法 院 在 关 于 确 定 民 事 侵 权 精 神 损 害 赔 偿 责 任 若 干 问 题 的 解 释 第 1 条 第 1 款 明 定 人 格 尊 严 和 人 格 自 由 为 一 般 人 格 权 ; 同 时, 该 条 第 2 款 规 定 违 反 社 会 公 共 利 益 社 会 公 德 侵 害 57 前 引 48,Brüggemeier 书, 第 143 页 ;MünchenerKommentarzurBürgerlichenGesetzbuch,Band5,C.H.Beck, 2009, 823,Rn 前 引 48,Brüggemeier 书, 第 134 页 以 下 ; MünchenerKommentarzurBürgerlichen Gesetzbuch,Band5,C.H. Beck,2009, 823,Rn.86-98; 前 引 26, 福 克 斯 书, 第 12 页 以 下 MünchenerKommentarzurBürgerlichenGesetzbuch,Band5,C.H.Beck,2009, 823,Rn 前 引 48,Deutsch/Ahrens 书, 边 码 663 以 下 62 前 引 15, 王 泽 鉴 书, 第 138 页 63 同 上 书, 第 133 页 64 需 要 指 出 的 是, 我 国 台 湾 民 法 第 18 条 原 本 即 规 定 了 保 护 人 格 权 的 一 般 条 款, 学 理 上 侧 重 强 调 一 般 人 格 权 是 一 种 母 权, 衍 生 出 各 种 个 别 人 格 权 参 见 前 引 15, 王 泽 鉴 书, 第 119 页 但 林 诚 二 教 授 认 为, 第 195 条 第 1 款 因 增 订 其 他 人 格 法 益 之 概 括 条 款, 显 已 扩 张 其 适 用 范 围, 故 而 已 无 区 分 一 般 人 格 权 与 特 别 人 格 权 之 必 要 参 见 林 诚 二 : 民 法 总 则 上 册, 法 律 出 版 社 2008 年 版, 第 162 页 据 此, 我 国 台 湾 民 法 第 18 条 规 定 的 一 般 人 格 权 与 第 195 条 第 1 款 规 定 的 其 他 人 格 利 益 之 间 的 关 系, 尚 待 学 理 的 进 一 步 澄 清 65 参 见 昆 明 市 五 华 区 人 民 法 院 (2006) 五 法 西 民 初 字 第 487 号 民 事 判 决 书 ; 云 南 省 昆 明 市 中 级 人 民 法 院 (2007) 昆 民 三 终 字 第 854 号 民 事 判 决 书, 载 北 大 法 意 网 中 国 司 法 案 例 数 据 库 76

14 隐 私 和 其 他 人 格 利 益 应 赔 偿 精 神 损 害, 从 而 涵 盖 了 不 能 归 入 权 利 侵 害 类 型 中 的 其 他 人 格 利 益 66 据 此, 生 育 自 主 权 的 受 害 人 可 能 具 有 两 个 请 求 权 基 础, 或 者 主 张 一 般 人 格 权 ( 人 格 自 由 ) 受 侵 害, 或 者 主 张 其 他 人 格 利 益 受 侵 害 根 据 该 司 法 解 释 第 1 条 第 2 款, 侵 害 其 他 人 格 利 益 的 侵 权 行 为 须 以 行 为 悖 于 善 良 风 俗 ( 违 反 社 会 公 共 利 益 社 会 公 德 ) 为 构 成 要 件, 因 而 受 害 人 须 就 行 为 悖 俗 的 违 法 性 负 举 证 责 任 而 从 学 理 上 看, 一 般 人 格 权 是 否 受 侵 害 亦 须 从 法 益 衡 量 的 角 度 加 以 判 断 67 具 体 言 之, 一 方 面 要 考 虑 受 害 人 的 何 种 人 格 利 益 受 侵 害 侵 害 后 果 的 严 重 性 和 持 续 时 间 以 及 受 害 人 自 身 行 为 反 应, 另 一 方 面 从 加 害 人 方 面 要 考 虑 侵 害 的 动 机 与 宪 法 上 言 论 出 版 自 由 和 艺 术 自 由 等 是 否 冲 突 如 果 利 益 权 衡 的 结 果 不 利 于 加 害 人, 侵 害 就 具 有 违 法 性 68 因 此, 无 论 是 以 侵 害 一 般 人 格 权 还 是 以 侵 害 其 他 人 格 法 益 作 为 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 案 件 的 请 求 权 基 础, 均 需 审 慎 判 断 加 害 人 行 为 的 违 法 性 至 于 何 种 请 求 权 基 础 更 具 合 理 性, 及 其 与 侵 权 责 任 法 之 间 如 何 协 调, 69 尚 待 我 国 民 法 学 说 和 判 例 的 发 展 与 检 验 由 上 可 见, 虽 然 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕 是 新 型 的 侵 权 案 件, 但 如 果 现 有 的 民 法 理 论 体 系 和 法 律 规 定 足 以 应 对 此 类 纠 纷, 就 没 有 必 要 在 民 法 领 域 引 入 易 生 误 解 的 ( 源 自 于 宪 法 的 ) 生 育 权 概 念 或 者, 如 果 一 定 要 在 民 法 领 域 谈 论 生 育 权, 那 么 也 只 能 说 宪 法 保 障 公 民 生 育 权 的 价 值 理 念, 通 过 一 般 人 格 权 这 一 价 值 导 管 输 入 民 法 领 域, 并 体 现 为 达 到 法 定 婚 育 年 龄 的 男 女 在 生 育 事 务 上 的 自 主 决 定 权 换 言 之, 作 为 一 般 人 格 权 之 具 体 类 型 的 生 育 自 主 权 落 实 了 宪 法 上 的 生 育 权 ( 三 ) 生 育 自 主 权 的 延 伸 案 型 事 实 上, 可 能 涉 及 生 育 自 主 权 的 案 件 并 不 限 于 医 疗 机 构 与 怀 孕 妇 女 之 间 以 下 试 举 两 个 笔 者 构 想 的 案 例 :1. 甲 男 与 乙 女 是 夫 妻, 乙 患 有 严 重 疾 病, 甲 因 担 心 遗 传 而 本 不 欲 生 育 乙 希 望 生 育, 于 是 采 取 欺 诈 手 段 使 甲 相 信 其 疾 病 不 会 遗 传 甲 同 意 生 育, 结 果 乙 生 产 的 婴 儿 带 有 其 遗 传 疾 病 甲 起 诉 乙 侵 害 其 生 育 自 主 权 2. 甲 男 与 乙 女 是 夫 妻, 乙 怀 孕 期 间, 甲 因 车 祸 死 亡 乙 不 愿 继 续 妊 娠, 但 甲 之 父 母 为 传 宗 接 代 而 胁 迫 乙 继 续 妊 娠 乙 因 恐 惧 而 未 终 止 妊 娠 乙 生 育 后, 情 绪 紧 张 感 情 痛 苦, 不 堪 忍 受, 遂 起 诉 甲 之 父 母 侵 害 其 生 育 自 主 权 上 述 案 件 中, 侵 害 人 采 取 欺 诈 胁 迫 等 手 段 干 扰 受 害 人 对 生 育 一 事 的 自 主 决 定, 致 使 受 害 人 违 背 自 己 的 真 实 意 愿 而 生 育 于 此, 受 害 人 可 以 一 般 人 格 权 或 其 他 人 格 利 益 的 相 关 法 律 规 定 为 请 求 权 基 础, 主 张 其 生 育 自 主 权 受 侵 害 的 损 害 赔 偿 换 言 之, 生 育 自 主 权 并 不 限 于 不 当 出 生 或 不 当 怀 孕, 在 其 他 涉 及 生 育 自 主 决 定 的 民 事 纠 纷 中 亦 有 适 用 之 可 能 因 此, 一 般 人 格 权 或 其 他 人 格 利 益 意 义 上 的 生 育 自 主 权 具 有 较 为 广 泛 的 法 律 实 用 价 值 结 论 理 论 界 与 实 务 界 常 常 误 将 生 育 权 作 为 一 项 新 型 的 具 体 民 事 权 利 但 是 通 过 本 研 究 可 知, 在 涉 及 生 育 纠 纷 的 民 事 案 件 中, 根 本 无 需 利 用 本 属 于 宪 法 上 的 生 育 权 概 念, 各 种 涉 及 生 育 民 事 纠 纷 的 案 件 各 有 其 体 系 位 置 与 解 决 方 案 具 体 言 之 : 66 前 引 26, 陈 现 杰 文 67 前 引 11,Larenz/Wolf 书, 第 127 页 与 德 国 民 法 理 论 相 同, 瑞 士 民 法 上 关 于 人 格 权 侵 权 行 为 的 违 法 性 判 定, 原 则 上 均 须 进 行 法 益 衡 量 Vgl.BaslerKommentar,ZivilgesetzbuchI,3.Auflage,Herausgeber,Heinrich Honsel, NedimPeterVogt,ThomasGeiser,Helbing & LichtenhahnVerlag,Basel,2007,Art.28,Rn 参 见 前 引 39,HansBrox/WolfWalker 书, 边 码 338;HansBrox/WolfWalker,BesonderesSchuldrecht,33.Au flage,münchen,c.h.beck,2008,s ,519;jauernig,bügerlichesgesetzbuchkommentar,12.auflage, München,C.H.Beck,2007, 823,Rn 侵 权 责 任 法 第 2 条 规 定, 侵 权 行 为 的 客 体 为 民 事 权 益, 不 限 于 具 体 的 法 定 权 利, 包 括 一 般 人 格 权 和 其 他 人 格 利 益 77

15 法 学 研 究 2010 年 第 5 期 第 一, 在 生 殖 器 官 完 整 性 被 破 坏 和 生 殖 能 力 受 减 损 的 情 况 下, 受 害 人 以 身 体 健 康 权 受 侵 害 为 其 请 求 权 基 础, 即 可 保 护 其 生 育 利 益, 而 无 需 主 张 身 体 健 康 权 与 生 育 权 受 到 双 重 侵 害 第 二, 根 据 我 国 现 行 法 律, 配 偶 之 间 在 生 育 问 题 上 既 无 法 定 生 育 义 务, 亦 无 约 定 生 育 义 务 如 一 方 拒 绝 生 育 或 单 方 人 工 流 产, 实 属 个 人 人 格 自 由 的 范 畴, 且 此 类 行 为 并 不 具 有 违 法 性, 从 而 不 构 成 侵 权 行 为 即 使 双 方 签 订 生 育 协 议 约 定 生 育 义 务, 该 约 定 也 因 违 背 公 序 良 俗 而 无 效 配 偶 之 间 既 无 生 育 权 主 张, 就 更 不 可 向 实 施 或 帮 助 实 施 堕 胎 行 为 的 第 三 人 主 张 生 育 侵 权 第 三, 不 当 出 生 和 不 当 怀 孕 案 型 可 以 一 般 人 格 权 或 其 他 人 格 利 益 作 为 请 求 权 基 础 以 为 救 济 在 此 意 义 上, 大 陆 法 系 各 国 的 判 例 和 学 说 均 认 可 生 育 自 主 权 因 此, 实 务 中 涉 及 的 生 育 权 仅 对 第 三 种 案 型 有 意 义 当 事 人 的 生 育 自 主 权 是 人 格 权 的 内 涵 之 一, 将 其 命 名 为 生 育 权 也 本 无 不 可 但 生 育 权 本 是 宪 法 上 的 固 有 概 念, 将 其 引 入 民 法 中 无 助 于 增 加 解 决 案 件 的 便 利, 反 而 徒 增 困 扰 更 重 要 的 是, 现 今 民 法 上 的 各 种 法 定 权 利 类 型, 如 生 命 权 身 体 健 康 权 所 有 权 债 权 配 偶 权, 原 属 民 事 生 活 领 域 最 重 要 之 法 益, 将 其 明 确 为 权 利, 实 有 必 要 而 一 般 人 格 权 或 其 他 人 格 利 益 等 具 有 发 展 性 和 弹 性 的 概 念, 其 具 体 包 含 的 权 能 内 涵 和 类 型 均 历 经 司 法 判 例 与 学 说 整 理 的 千 锤 百 炼 始 获 确 认 因 此, 如 动 辄 将 眼 前 的 某 种 具 体 利 益 要 求 提 升 为 民 事 权 利, 实 乃 我 国 民 事 立 法 者 和 司 法 者 过 于 缺 乏 自 信 的 表 现 犃 犫 狊 狋 狉 犪 犮 狋 :Thelastdecadehaswitnessedtheincreasingargumentsaboutageneralconception,i.e.,right toprocreation,whichisoftenusedtodescribetheclaimsconcerningpersonalprocreativeinterests inthecurrentcivilacademiesandjudicialpractices.however,therighttoprocreation,basedon themeaningofitself,belongstotheconstitutionalrights.itisinappropriatetoresortdirectlyto constitutionalfundamentalrightsinconcreteciviljudgments,fortheconstitutionallawandcivil lawhavediferentfunctionsanddomains. Theauthorsusethecase classification methodtostudythejudicialpracticesconcerningto therighttoprocreation.weselect48typicalcasesfromcurrentjudicialpractices,whichcanbe classifiedintothefolowingthreecategories.thefirstoneistheinjuryofgenitalorgan,thatis, theplaintif sgenitalorganisinjuredbythedefendantandcannotfunctionproperly,sotheplaintif suesfordamages.thesecondoneisthedutyviolationbetweenspouses,forexample,thewife refusestoprocreationorabortsthebabyagainstthehusband swil,sothehusbandclaimsthat thewifebreachesthedutybetweenspouses.thelastoneistheinjuryofrighttoautonomous procreation.inthiscategoryofcases,thehospitalmakesamedicalconductnegligentlyandcauses thepatienttoconceivewrongfulyorthebabytobebornwrongfuly,thusthepatientclaimsthat thehospitalinjureshis/herautonomyofprocreation. Inthefirsttwocategoriesofcases,itisnotnecessarytointroducetheconceptofrighttoprocrea tion,becausethesolutiontothesecasescanbefoundintheexistingrulesofcivillaw.onlyinthelast categorycantheinjuryoftherighttoprocreationbeadmited.however,itisnotnecessaryfor thiscategoryofcasestoresorttotheconstitutionalrighttoprocreationeither,becausethecon ceptofgeneralpersonalrightorotherpersonalinterestscanembracetheessenceofthisconcept andthereforethesecasescanbesolvedbytheexistinglegalsystemandtheoriesincivillaw. 犓 犲 狔 犠 狅 狉 犱 狊 :righttoprocreation,righttoautonomousprocreation,personalright,civillawsystem 78