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1 - 德 国 刑 事 诉 讼 法 中 的 发 展 - Beweisverbotslehren unter der Einwirkung der Grundrechte - Entwicklung im deutschen Strafverfahren - 赵 彦 清 * Yen-Ching CHAO 一 前 言... 3 二 实 质 真 实 的 发 现 与 被 告 的 权 利 保 护 间 的 冲 突 关 系... 5 三 证 据 法 的 基 本 理 论 证 明 与 释 明 严 格 证 明 程 序 与 自 由 证 明 程 序 证 明 需 要 性 法 官 调 查 事 实 义 务 原 则 四 基 本 人 权 保 障 与 证 据 禁 止 间 的 关 系 五 证 据 禁 止 的 一 般 性 理 论 证 据 禁 止 的 分 类 a. 证 据 取 得 之 禁 止 与 证 据 使 用 之 禁 止 * 德 国 福 来 堡 (Freiburg i.br.) 大 学 法 学 院 博 士 生 电 子 邮 件 信 箱 :yen1110@yahoo.de; 本 文 谬 误 之 处 在 所 难 免, 敬 请 惠 予 指 正, 并 将 发 现 错 误 的 喜 悦 与 作 者 一 同 分 享, 不 胜 感 激

2 b. 获 取 证 据 手 段 之 禁 止 待 证 事 实 主 题 之 禁 止 证 据 调 查 对 象 之 禁 止 与 相 对 之 证 据 禁 止 c. 自 主 性 证 据 使 用 禁 止 与 非 自 主 性 证 据 使 用 禁 止 判 断 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 步 骤 a. 确 定 是 否 有 权 利 侵 害 b. 判 断 是 否 有 国 家 侵 害 人 民 权 利 的 行 为 c. 使 用 不 正 证 据 与 公 正 审 判 间 归 责 性 的 判 断 d. 判 断 是 否 有 使 用 不 正 证 据 的 合 法 正 当 化 理 由 证 据 使 用 禁 止 的 远 程 效 力 六 个 别 的 证 据 禁 止 类 型 被 告 诉 讼 基 本 权 的 保 障 不 当 取 证 手 段 的 禁 止 拒 绝 证 言 权 与 其 宪 法 上 理 由 现 代 监 听 技 术 的 使 用 与 人 民 通 讯 秘 密 权 的 保 障 人 格 权 保 障 七 德 国 法 与 中 国 法 在 证 据 规 则 上 的 比 较 八 结 语

3 How long will you defend the unjust and show partiality to the wicked? Defend the cause of the weak and fatherless; Maintain the rights of the poor and oppressed. Rescue the weak and needy; Deliver them from the hand of the wicked. (Psalm 82: 2-4) 一 前 言 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 的 发 展 中, 证 据 禁 止 (Beweisverbote) 概 念 的 提 出 至 今 已 将 近 一 百 年, 但 却 仍 然 是 个 在 实 务 及 学 说 上 敏 感 而 且 争 论 甚 多 的 领 域, 即 使 是 在 对 证 据 禁 止 概 念 的 定 义 及 分 类 上, 亦 众 说 纷 纭 莫 衷 一 是 从 一 九 六 0 年 代 来 在 德 国 学 说 上 对 证 据 禁 止 的 讨 论, 以 及 德 国 联 邦 宪 法 法 院 及 最 高 法 院 的 判 决 中, 不 断 强 调 证 据 禁 止 问 题 与 基 本 人 权 保 障 的 关 连 性 被 排 除 或 禁 止 使 用 的 证 据 并 非 是 对 判 定 犯 罪 事 实 时 不 重 要 或 是 不 真 实, 在 许 多 情 况 下 被 禁 止 使 用 的 证 据 往 往 是 极 为 重 要 而 且 符 合 真 正 的 事 实, 但 是 考 量 到 使 用 侵 害 宪 法 保 障 的 权 利 而 非 法 取 得 的 证 据, 无 异 于 变 相 鼓 励 执 法 机 关 不 择 手 段 的 获 取 搜 集 证 据, 将 使 宪 法 保 障 人 民 基 本 权 利 的 目 的 架 空, 破 坏 人 民 对 法 律 的 信 赖, 因 此 在 现 代 法 治 国 家 中 对 于 非 法 取 得 的 证 据, 一 般 皆 禁 止 在 刑 事 审 判 程 序 中 使 用 1997 年 起 施 行 的 中 华 人 民 共 和 国 刑 事 诉 讼 法 第 43 条 规 定 中, 已 经 包 含 了 禁 止 以 非 法 手 段 取 供 的 证 据 取 得 禁 止 的 规 定 1 这 也 与 世 界 刑 事 诉 讼 法 中 加 强 保 护 被 告 诉 讼 中 权 利 的 潮 流 相 符 1 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 学 中 的 分 类 属 于 证 据 取 得 之 禁 止 中 之 获 取 证 据 手 段 之 禁 止, 名 词 定 义 及 说 明 见 下 五 1. a, b. 虽 然 在 该 条 中 并 未 明 文 规 定 非 法 取 得 证 据 不 得 加 以 使 用 的 效 果, 但 该 条 属 于 证 据 禁 止 的 规 定 则 殆 无 疑 问 3

4 合, 许 多 国 际 间 相 关 的 人 权 保 护 公 约 中 俱 承 认 证 据 禁 止 的 适 用 2 近 年 来 在 中 国 对 于 非 法 证 据 禁 止 使 用 的 问 题, 有 许 多 学 者 为 文 加 以 讨 论, 对 各 国 法 制 广 加 介 绍, 结 论 上 多 对 证 据 禁 止 规 定 在 中 国 的 采 用 与 实 行 持 肯 定 的 态 度 3 中 国 在 历 经 经 济 改 革 开 放 之 后, 所 获 得 的 成 就 有 目 共 睹, 现 在 对 法 治 建 设 的 投 注 与 接 受 国 际 间 的 人 权 思 潮 的 努 力, 建 立 现 代 化 的 刑 事 审 判 制 度 亦 是 指 日 可 待 德 国 法 学 的 特 色 在 于 概 念 精 析 与 论 理 清 楚, 在 证 据 禁 止 此 一 复 杂 的 问 题 上 有 许 多 值 得 新 中 国 刑 事 司 法 借 镜 之 处 藉 由 比 较 法 的 研 究, 也 将 使 得 中 德 二 国 间 法 制 的 利 弊 得 失 更 加 明 朗, 是 为 此 文 最 大 的 目 的 所 在 二 实 质 真 实 的 发 现 与 被 告 的 权 利 保 护 间 的 冲 突 关 系 2 3 如 中 国 于 1986 年 12 月 12 日 签 署,1988 年 9 月 批 准 加 入 的 联 合 国 禁 止 酷 刑 和 其 它 残 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 处 罚 公 约 第 15 条 中 明 确 要 求, 各 缔 约 国 在 诉 讼 程 序 中, 不 得 援 引 任 何 业 经 确 定 系 以 酷 刑 取 得 的 口 供 为 证 据 并 应 将 一 切 酷 刑 行 为, 定 为 刑 事 犯 罪, 并 规 定 适 当 的 惩 罚 如 任 玉 芳 聂 福 茂, 论 立 法 应 排 除 非 法 获 得 的 口 供 证 据, 政 法 论 坛, ; 徐 鹤 喃, 论 非 法 取 得 的 刑 事 证 据 材 料 的 排 除, 政 法 论 坛, ; 周 国 均, 严 禁 刑 讯 逼 供 若 干 问 题 探 讨, 政 法 论 坛, ; 梁 欣 郝 向 忠, 关 于 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 排 除 规 则 的 思 考 与 构 想, 国 家 检 察 官 学 院 学 报 ~26, 40; 何 玉 波, 试 论 非 法 取 得 证 据 的 可 采 性, 现 代 法 学 Vol. 21, No. 6, 60; 李 学 宽 汪 海 燕 张 小 玲, 论 刑 事 诉 讼 中 非 法 证 据 的 效 力, 政 法 论 坛, ; 牟 军, 英 国 非 法 证 据 的 处 理 规 则 与 我 国 非 法 证 据 取 舍 的 理 性 思 考, 法 律 科 学 ~114; 刘 晶, 非 法 证 据 排 除 规 则 诉 讼 价 值 的 冲 突 与 抉 择, 上 海 市 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报,

5 积 极 行 使 国 家 刑 事 司 法 权, 以 有 效 的 打 击 及 预 防 犯 罪 的 发 生, 是 现 代 国 家 主 要 的 任 务 之 一, 亦 对 于 人 民 生 命 身 体 及 财 产 法 益 的 保 障 影 响 重 大 另 一 方 面, 法 治 国 家 中 最 重 要 的 价 值, 莫 过 于 对 人 民 基 本 权 利 的 尊 重 与 保 障, 国 家 刑 事 司 法 权 的 行 使, 不 能 自 外 于 由 基 本 权 导 出 的 价 值 体 系 之 外 也 因 此 法 治 国 家 中 刑 事 司 法 的 最 主 要 特 征, 在 于 从 对 犯 罪 的 侦 查, 强 制 处 分 措 施 的 执 行, 刑 罚 权 的 发 动, 对 被 告 的 审 判 以 至 于 刑 事 判 决 及 执 行, 都 必 须 与 宪 法 秩 序 相 一 致, 这 点 也 正 是 现 代 法 治 国 家 历 经 历 史 文 明 的 洗 礼 下 所 获 致 最 主 要 的 成 果, 使 刑 事 诉 讼 法 与 宪 法 保 障 人 权 的 价 值 体 系 能 够 一 致 因 此 国 家 在 追 诉 犯 罪 时 的 发 现 真 实 义 务 (Pflicht der Wahrheitserforschung) 在 刑 事 诉 讼 法 中 并 非 唯 一 最 高 的 价 值 4, 而 是 必 须 在 符 合 宪 法 秩 序 的 前 提 下, 对 犯 罪 加 以 侦 查 及 审 判 国 家 在 追 诉 不 法 时, 不 应 该 再 创 造 出 新 的 不 法 追 求 发 现 犯 罪 实 际 的 真 实 为 何 是 刑 事 诉 讼 中 重 要 的 目 的, 但 是 并 非 唯 一 的 目 的, 法 治 国 家 的 刑 事 诉 讼 因 此 禁 止 不 择 手 段 不 计 代 价 不 问 是 非 的 方 法 来 发 现 犯 罪 事 实 5, 而 必 须 采 取 符 合 宪 法 保 障 人 民 基 本 权 的 价 值 体 系 的 手 段 与 方 式 而 由 基 本 权 保 障 得 出 对 刑 事 追 诉 机 关 行 为 最 主 要 的 限 制, 则 为 由 德 国 基 本 法 第 二 条 第 一 项 及 第 二 十 条 第 三 项 导 出 对 符 合 法 治 国 家 原 则 下 进 行 的 诉 讼 程 序 之 请 求 权 ( 法 治 国 家 诉 讼 请 求 权 Anspruch auf ein rechtsstaatlihes Verfahren) 6 从 刑 事 诉 讼 法 中 发 现 犯 罪 真 实 与 维 护 被 告 基 本 权 二 个 经 常 发 生 冲 突 的 价 值 间 做 衡 量 与 分 析, 能 够 帮 助 我 们 对 证 据 禁 止 在 刑 事 诉 讼 法 中 的 任 务 与 目 的 有 正 确 的 认 识 有 的 时 候 刑 事 追 诉 机 关 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 14, 358, 365. 林 钰 雄, 刑 事 诉 讼 法, 上 册 总 论 编, 台 湾 台 北 学 林 文 化,2000 年 版, 12 页 参 照 Beulke, Strafprozeßrecht, 4. Aufl. Rn

6 为 了 发 现 真 实 的 必 要, 必 须 侵 害 人 民 的 基 本 人 权, 例 如 为 了 搜 集 证 据 检 察 官 得 实 施 搜 索 住 宅 及 扣 押 相 关 证 物 的 强 制 处 分 ; 在 德 国 的 学 术 界 已 渐 渐 将 强 制 处 分 称 为 基 本 权 侵 害 行 为 (Grundrechtseingriffe) 有 时 则 为 了 彰 显 保 护 被 告 权 利 的 价 值, 对 于 警 察 刑 求 殴 打 被 告 取 得 的 自 白, 虽 然 与 事 实 相 符, 也 必 须 因 为 取 得 该 口 供 的 手 段 违 法, 损 害 了 被 告 身 体 不 受 任 意 侵 害 的 基 本 权 利, 而 排 除 该 证 据 在 审 判 时 的 使 用, 从 这 点 而 言, 证 据 禁 止 最 主 要 的 功 能 之 一, 即 在 于 透 过 该 机 制 降 低 执 法 机 关 采 用 以 违 法 手 段 取 得 证 据 的 诱 因, 此 即 所 谓 的 规 制 犯 罪 追 诉 机 关 行 为 理 论 (Disziplinierungstheorie), 美 国 法 上 认 为 排 除 证 据 规 则 的 最 主 要 目 的 即 在 于 防 止 警 察 机 关 的 违 法 取 证 行 为 进 而 能 够 有 效 保 障 被 告 及 其 它 诉 讼 相 关 人 ( 如 证 人 或 被 告 之 诉 讼 辅 佐 人 ) 的 人 权 因 此 在 刑 事 诉 讼 法 中, 强 制 处 分 等 侦 查 手 段 可 说 是 发 现 真 实 的 利 器, 而 证 据 禁 止 则 为 在 保 障 被 告 基 本 人 权 上 不 可 或 缺 的 工 具 为 了 刑 事 诉 讼 能 够 在 发 现 真 实 与 保 障 人 权 间 获 得 平 衡, 一 方 面 使 国 家 具 有 强 制 处 分 等 侦 查 犯 罪 权 能, 另 外 一 方 面 则 透 过 证 据 禁 止 来 保 护 被 告 及 诉 讼 相 关 人 的 权 利 如 以 上 的 分 析, 而 正 由 于 刑 事 诉 讼 法 与 宪 法 的 关 系 密 切, 一 国 刑 事 诉 讼 法 的 水 准, 往 往 是 人 权 保 障 的 试 金 石, 也 因 此 刑 事 诉 讼 法 被 认 为 是 实 用 的 宪 法 以 下 于 本 文 ( 四 ) 中 则 进 一 步 分 析 基 本 人 权 保 障 与 证 据 禁 止 间 的 关 系 三 证 据 法 的 基 本 理 论 1. 证 明 与 释 明 6

7 德 国 刑 事 诉 讼 法 在 证 明 的 标 准 上, 由 于 学 说 与 实 务 历 经 百 年 以 上 的 努 力, 至 今 已 发 展 出 有 具 有 理 论 上 基 础 而 且 实 务 上 可 以 操 作 的 标 准 首 先 在 由 证 据 确 定 一 项 事 实 时 所 需 要 的 强 度 上, 德 国 7 证 据 理 论 区 分 证 明 (Beweis) 与 释 明 (Glaubhaftmachung, 字 义 上 亦 可 理 解 为 : 可 信 为 真 实 ) 二 者 的 不 同 证 明 系 指 证 据 必 须 使 法 官 达 到 确 信 一 项 事 实 存 在 的 程 度, 原 则 上 对 于 所 有 与 判 决 有 关 的 事 实 必 须 对 之 加 以 证 明 释 明 则 只 要 法 官 认 为 该 事 实 可 能 存 在 即 为 以 足, 一 般 上 只 适 用 于 程 序 事 项, 而 且 通 常 在 刑 事 诉 讼 法 中 有 明 文 规 定, 法 官 调 查 证 据 时 只 要 达 到 信 为 真 实 的 程 度 例 如 法 官 回 避 事 由 ( 26 II StPO) 声 请 回 复 诉 讼 原 状 的 理 由 ( 45 II) 证 人 拒 绝 证 言 权 的 理 由 ( 56) 等, 所 提 出 相 关 证 据 的 强 度 只 要 使 法 官 信 其 为 可 能 存 在, 则 可 为 相 关 的 裁 定 例 如 依 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 52 条 第 1 项 第 1 款 规 定 被 告 的 未 婚 妻 得 拒 绝 作 证, 只 要 主 张 自 己 为 被 告 未 婚 妻 之 人 宣 誓 已 与 被 告 定 有 婚 约 ( 56 条 文 中 称 为 eidliche Versicherung 宣 誓 保 证 ), 在 可 信 其 大 概 为 真 实 的 情 况 下, 法 官 不 必 一 定 要 详 加 调 查 订 婚 日 期 是 否 符 合 民 法 订 婚 要 件 等 事 实, 即 可 允 许 该 主 张 为 被 告 未 婚 妻 之 人 不 必 为 证 言 ( 56) 在 条 文 中 规 定 有 达 到 可 信 为 真 实 的 释 明 程 度 时 即 可 为 裁 定 的 情 况 下, 减 轻 了 法 官 在 某 些 程 序 事 项 上 的 证 明 负 担, 不 必 所 有 的 事 实 都 钜 细 靡 遗 的 加 以 调 查 2. 严 格 证 明 程 序 与 自 由 证 明 程 序 在 对 于 某 项 事 实 需 要 加 以 证 明 的 情 况 下, 则 再 由 法 官 调 查 证 7 在 此 本 文 主 要 参 考 德 文 教 科 书 :Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998, 24 该 书 之 第 24 版 已 有 中 文 翻 译, 见 : 吴 丽 琪 译, 德 国 刑 事 诉 讼 法, 台 湾 三 民 书 局,1998 年 7

8 据 程 序 适 用 规 则 的 不 同, 区 分 严 格 证 明 程 序 (Strengbeweisverfahren) 与 自 由 证 明 程 序 (Freibeweisverfahren) 所 有 与 犯 罪 行 为 的 过 程 行 为 人 的 罪 责 和 刑 度 高 低 有 关 的 事 实 情 状, 亦 即 对 于 罪 责 与 刑 罚 问 题 (Schuld- und Straffrage) 具 有 重 要 性 的 证 据, 都 必 须 经 由 法 律 严 格 规 定 的 形 式 要 件 加 以 调 查, 才 能 够 在 判 决 中 作 为 证 明 事 实 的 基 础, 此 即 为 严 格 的 证 明 程 序 严 格 证 明 程 序 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 中 受 到 证 据 调 查 对 象 以 及 应 用 证 据 规 则 两 种 限 制, 由 此 总 共 衍 生 出 五 项 证 据 法 上 的 基 本 原 则 : (1) 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 中 只 有 五 种 证 据 调 查 对 象 (Beweismittel, 亦 称 为 证 据 方 法 或 证 据 的 呈 现 形 式 ) 在 法 院 的 严 格 证 明 程 序 中 可 以 做 为 在 证 据 调 查 程 序 中 的 方 法, 亦 即 : 被 告 证 人 鉴 定 人 勘 验 及 文 书 此 称 为 法 定 证 据 调 查 对 象 原 则 (numerus clausus der zugelassenen Beweismittel) (2) 法 院 在 调 查 证 据 时, 只 能 依 照 法 律 规 定 的 诉 讼 规 则 来 进 行, 亦 即 必 须 符 合 四 项 调 查 证 据 的 基 本 原 则, 亦 即 : 法 官 调 查 事 实 义 务 原 则 直 接 性 原 则 言 词 原 则 与 法 官 自 由 判 断 证 明 力 原 则 至 于 其 它 与 罪 责 及 刑 罚 问 题 无 关 的 事 实 情 状, 则 法 官 可 依 照 自 由 证 明 程 序 加 以 证 明, 亦 即 不 需 受 到 如 前 述 严 格 证 明 程 序 的 五 项 基 本 证 据 原 则 的 限 制, 法 官 可 自 由 选 择 证 明 的 方 式, 来 得 到 本 身 对 该 事 实 的 认 知, 例 如 打 电 话 询 问 相 关 人 士 阅 读 相 关 档 案 等 在 许 多 情 况 下, 德 国 刑 事 诉 讼 实 务 上 认 为, 自 由 证 明 程 序 中 法 官 亦 可 在 释 明 的 情 况 下 做 出 对 事 实 的 判 断 自 由 证 明 程 序 应 用 于 下 列 两 种 情 况 : (1) 对 于 判 决 只 具 有 程 序 上 重 要 性 的 事 实 : 例 如 确 定 证 人 的 年 纪, 在 此 只 对 证 人 是 否 可 以 宣 誓 具 结 具 有 重 要 性 ( 60 Nr. 1, 61 Nr. 1) (2) 确 定 判 决 以 外 之 裁 定 的 事 实 : 法 官 在 做 判 决 以 外 的 决 定 8

9 时, 认 定 与 做 出 该 决 定 所 需 要 的 事 实 时, 亦 仅 需 要 依 自 由 的 证 明 程 序 为 之 例 如 决 定 是 否 应 该 发 出 逮 捕 令 状, 或 是 决 定 开 启 主 要 的 审 判 程 序 等 当 一 项 事 实 具 有 对 罪 责 刑 罚 问 题 与 程 序 上 问 题 的 双 重 重 要 性 时, 则 法 院 应 依 严 格 证 明 程 序 认 定 事 实 8 3. 证 明 需 要 性 ( 需 要 证 明 的 事 实 ) 大 陆 法 系 中, 一 般 在 民 事 诉 讼 中 采 行 当 事 人 进 行 原 则 (Verhandlungsmaxime), 而 在 刑 事 诉 讼 中 则 采 取 职 权 进 行 原 则 (Instruktionsmaxime), 此 亦 为 德 国 法 所 采, 因 此 于 刑 诉 法 第 244 条 第 2 项 规 定 法 官 对 于 所 有 对 判 决 具 有 重 要 性 的 事 实, 皆 必 须 加 以 证 明 对 于 需 要 证 明 的 事 实 (beweisbedürftige Tatsache), 可 以 再 分 为 三 类 : 直 接 显 著 的 犯 罪 事 实 犯 罪 征 象 (Indizien) 以 及 证 明 的 辅 助 事 实 (1) 直 接 显 著 的 犯 罪 事 实 : 指 所 有 能 够 单 独 确 定 或 排 除 可 罚 性 (Strafbarkeit) 的 事 实, 例 如 证 人 指 证 亲 眼 看 见 被 告 在 商 店 中 未 付 款 将 商 品 放 入 袋 中, 所 证 明 的 为 直 接 确 定 可 罚 性 的 犯 罪 事 实, 或 是 证 人 作 证 甲 系 在 乙 抢 夺 甲 之 钱 包 时, 为 了 防 卫 所 以 拳 打 乙 之 身 体, 则 系 证 明 排 除 甲 可 罚 性 之 正 当 防 卫 事 由 之 事 实 (2) 犯 罪 征 象 : 系 指 可 能 推 论 出 证 明 犯 罪 发 生 的 事 实, 有 学 者 亦 将 之 称 为 间 接 事 实, 例 如 某 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 害 人 死 亡 之 前 曾 经 恐 吓 要 杀 死 被 害 人, 或 是 从 被 害 人 陈 尸 的 屋 中 沾 满 血 迹 仓 皇 跑 出 等 犯 罪 征 象 并 不 能 直 接 证 明 行 为 人 的 犯 罪 事 实, 而 只 是 作 为 推 论 犯 罪 事 实 发 生 的 环 节 的 证 据, 必 须 仍 有 其 它 证 据 的 存 在, 才 能 证 明 是 否 犯 罪 嫌 疑 人 真 的 犯 下 该 罪 犯 罪 征 象 亦 可 能 推 论 出 嫌 8 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGH StV 82, 101 9

10 疑 人 并 未 犯 罪 的 事 实, 如 其 当 时 不 在 犯 罪 现 场 的 不 在 场 证 明 (Alibi) (3) 证 明 的 辅 助 事 实 : 指 推 断 证 据 的 可 信 度 的 事 实, 例 如 证 人 的 记 忆 能 力 及 平 日 间 言 谈 是 否 可 以 信 赖 等 事 实 至 于 无 证 明 需 要 性 的 事 实 则 为 已 公 开 之 事 实 (offenkundige Tatsachen): 当 一 事 实 的 存 在 已 经 公 开 的 话, 法 院 对 于 该 事 实 则 例 外 的 不 需 要 加 以 证 明 ( 德 刑 诉 法 244 III 2, 1. Alt.) 而 在 当 事 人 声 请 调 查 之 事 实 已 经 公 开 时, 法 院 得 驳 回 其 调 查 证 据 之 声 请, 此 亦 包 括 当 事 人 声 请 调 查 的 事 实, 一 般 人 皆 明 知 其 不 存 在 的 情 况 已 公 开 之 事 实 包 括 众 所 周 知 之 事 实 (allgemeinkundige Tatsachen), 系 指 一 般 大 众 所 明 知 的 事 实, 包 括 自 然 的 现 象 ( 如 某 地 发 生 日 蚀 之 时 间 ) 或 历 史 中 发 生 的 事 件 ( 如 纳 粹 德 国 在 集 中 营 中 残 杀 犹 太 人 的 罪 行 ), 同 时 也 包 括 所 有 具 有 普 通 常 识 的 人 能 够 藉 由 翻 查 可 靠 的 参 考 资 料 ( 如 地 图 百 科 全 书 ), 所 能 够 获 知 的 事 实 在 内 众 所 周 知 之 事 实, 亦 可 能 只 限 定 于 特 定 人 所 能 得 知, 例 如 某 个 城 市 中 的 居 民 对 该 市 状 况 的 认 识 已 公 开 之 事 实 亦 包 括 法 院 所 明 知 之 事 实 (gerichtskundige Tatsachen), 指 法 官 经 由 审 判 经 验 所 获 得 值 得 信 赖 的 事 实 9, 法 官 个 人 所 知 道 的 事 实 并 非 已 公 开 之 事 实 ( 例 如 法 官 目 击 交 通 事 故 发 生 的 经 过 ) 法 院 明 知 的 事 实 主 要 是 指 经 由 其 它 刑 事 判 决 中, 得 知 何 种 事 实 足 以 认 定 构 成 犯 罪 而 言, 其 它 法 官 的 判 决 中 确 定 的 事 实 与 本 案 事 实 有 关 者, 亦 属 于 法 院 所 明 知 的 事 实 4. 法 官 调 查 事 实 义 务 原 则 9 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 6,

11 法 官 调 查 事 实 义 务 原 则 ( Grundsatz der richterlichen Aufklärungspflicht 又 称 为 职 权 调 查 澄 清 义 务 或 探 知 义 务 原 则 ), 指 法 官 为 了 发 现 真 实 之 必 要, 必 须 依 职 权 调 查 所 有 与 判 决 有 关 的 事 实 与 证 据 只 要 是 有 存 在 可 信 赖 证 据 基 础 的 可 能 时, 法 院 皆 应 采 取 必 要 的 措 施 加 以 调 查 只 有 在 法 院 满 足 了 调 查 事 实 的 义 务 之 后, 才 有 确 定 证 据 价 值 以 认 定 事 实 的 问 题, 亦 即 法 官 自 由 判 断 证 明 力 ( 自 由 心 证 ) 罪 疑 无 罪 及 选 择 确 定 (Wahlfeststellung) 等 原 则 之 适 用 至 于 法 官 调 查 事 实 义 务 的 界 限 何 在? 必 须 调 查 的 证 据 的 范 围 为 何? 依 照 德 国 联 邦 最 高 法 院 的 见 解 10, 只 要 是 在 法 院 知 道 或 可 得 而 知 的 情 况 下, 有 进 一 步 的 证 据 资 料 可 供 使 用 时, 则 法 院 对 之 有 调 查 义 务 存 在 而 所 谓 法 院 必 须 调 查 的 证 据, 则 依 赖 三 个 标 准 来 决 定 之 : 具 有 与 待 证 事 实 之 关 连 性 调 查 必 要 性 及 调 查 可 能 性 的 证 据, 皆 属 必 须 调 查 之 范 围 即 使 是 法 官 依 照 至 目 前 为 止 的 证 据 调 查, 相 信 已 经 足 够 确 定 事 实 时, 只 要 仍 然 有 其 它 证 据 存 在, 有 可 能 会 改 变 到 目 前 为 止 由 证 据 调 查 所 得 到 对 事 实 的 认 识, 则 法 院 仍 然 应 该 继 续 调 查 可 获 得 的 证 据 资 料 11 图 一 : 证 据 法 之 基 础 (Grundlagen des Beweisrechts) 证 明 (Beweis) 释 明 (Glaubhaftmachung) 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGH StV 1981, 164. 参 照 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 23, 176, 188; 30, 131, 143; BGH StV 1993,

12 严 格 证 明 程 序 (Strengbeweisverfahren) 自 由 证 明 程 序 (Freibeweisverfahren) 所 有 对 判 决 具 有 重 要 性 的 事 实 都 需 要 加 以 调 查 (Alle ent-scheidungserheblichen Tatsachen) 例 外 : 已 经 公 开 之 事 实 无 须 加 以 调 查 : 众 所 周 知 之 事 实 或 法 官 已 知 之 事 实 (Offenkundige Tatsache) 法 定 证 据 方 法 原 则 (numerus clausus der zugelassenen Beweismittel) 法 官 调 查 ( 探 知 澄 清 ) 事 实 义 务 原 则 (richterliche Aufklärungspflicht) 直 接 性 原 则 (Grundsatz der Unmittelbarkeit) 言 词 原 则 (Grundsatz der Mündlichkeit) 法 官 自 由 判 断 证 明 力 原 则 (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) 四 基 本 人 权 保 障 与 证 据 禁 止 间 的 关 系 国 家 刑 事 追 诉 机 关 在 调 查 搜 集 证 据 时, 若 牵 涉 到 人 民 基 本 权 的 侵 害 或 有 损 害 之 虞 时, 必 须 符 合 宪 法 中 对 于 有 基 本 权 侵 害 时 所 应 适 用 的 法 律 保 留 原 则 (Gesetzvorbehalt) 和 禁 止 恣 意 过 度 原 则 (Übermaßverbot) 的 要 求 进 一 步 言 之, 法 治 国 家 中 对 于 基 本 权 加 以 限 制 或 侵 害 时, 必 须 有 法 律 明 确 的 授 权 依 据, 这 也 是 依 法 行 政 或 司 法 时, 其 中 重 要 的 法 律 保 留 原 则 就 依 法 行 政 中 的 法 律 保 留 原 则 而 言, 警 察 或 检 察 机 关 实 施 防 12

13 止 犯 罪 的 发 生 或 调 查 犯 罪 的 权 能 时, 亦 为 国 家 行 政 的 一 环, 如 遇 有 侵 害 人 民 受 宪 法 保 障 的 基 本 权 利 的 情 况 时, 必 须 有 法 律 明 确 授 权 的 行 为 依 据 对 于 更 严 重 的 侵 害 情 形 时, 德 国 刑 事 诉 讼 法 更 明 定 必 须 先 经 由 法 官 的 审 查, 亦 即 在 法 律 保 留 之 外, 更 进 一 步 要 求 符 合 法 官 保 留 原 则 (Richtervorbehalt) 之 要 件 禁 止 恣 意 过 度 原 则 最 主 要 的 内 涵 为 国 家 行 为 追 求 特 定 目 的 与 使 用 的 手 段 间 必 须 是 合 宜 的 (verhältnismäßig; 中 文 或 译 为 合 乎 比 例 ) 亦 即 国 家 在 侦 查 追 诉 犯 罪 时 所 使 用 的 强 制 措 施 或 手 段 时, 必 须 通 过 施 行 手 段 与 实 现 国 家 刑 罚 权 目 的 间 适 当 性 必 要 性 比 例 相 当 性 及 适 法 性 等 原 则 的 检 验 适 当 性 原 则 指 使 用 的 手 段 必 须 为 适 合 于 达 成 目 的 的 方 法, 例 如 为 了 调 查 犯 罪 嫌 疑 人 是 否 为 强 奸 罪 的 行 为 人, 采 取 其 DNA 检 体 以 做 比 对 是 适 当 的, 但 搜 索 扣 押 强 奸 罪 嫌 宜 人 所 开 设 工 厂 的 帐 册 则 违 反 适 当 性 原 则 ; 必 要 性 原 则 则 指 所 使 用 的 手 段 必 须 是 达 成 目 的 所 必 要 的, 例 如 窃 盗 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人 有 正 当 职 业 家 庭 及 固 定 住 所, 并 无 逃 亡 之 虞, 且 于 警 讯 时 亦 自 动 到 场, 则 申 请 羁 押 该 人 则 非 达 成 使 该 人 出 庭 受 审 的 必 要 手 段 ; 比 例 相 当 性 原 则 则 指 使 用 手 段 所 造 成 的 损 害 不 能 大 于 目 的 所 达 成 的 程 度, 亦 即 国 家 机 关 不 能 拿 着 洲 际 导 弹 或 手 榴 弹 去 轰 出 躲 在 民 宅 的 犯 罪 嫌 疑 人, 或 警 察 追 捕 偷 窃 价 值 轻 微 物 品 的 未 成 年 人, 则 追 捕 过 程 中 使 用 枪 枝 射 击 该 人, 则 违 反 比 例 相 当 原 则 ; 至 于 适 法 性 原 则 则 为 国 家 实 行 行 为 时 必 须 有 法 律 的 依 据, 并 符 合 法 律 上 规 定 的 前 提 要 件, 例 如 警 察 实 行 搜 索 扣 押 时, 必 须 依 法 申 请 搜 索 票 或 扣 押 票 就 依 法 司 法 或 依 法 审 判 而 言, 法 官 的 任 务 是 在 合 乎 宪 法 的 规 范 价 值 下 适 用 法 律 12, 对 于 刑 事 法 院 的 法 官 而 言, 如 何 维 护 公 平 12 基 于 这 样 的 观 点 下, 德 国 法 明 定 法 官 对 适 用 的 法 律 认 为 有 违 宪 之 虞 时, 得 提 起 宪 法 诉 讼, 由 宪 法 法 院 审 查 该 法 律 是 否 违 法 美 国 法 中 则 赋 予 13

14 的 审 判 保 障 被 告 基 本 人 权 以 及 达 成 实 质 正 义 的 追 求, 是 对 其 最 主 要 的 任 务 及 挑 战 也 因 此 在 刑 事 诉 讼 法 是 具 体 宪 法 的 意 涵 下, 刑 事 法 院 的 法 官 也 是 最 重 要 的 宪 法 守 护 者 之 一, 在 其 手 中 对 一 国 的 法 治 建 设 工 作 影 响 深 远, 在 法 治 国 家 中 对 人 权 保 障 意 识 的 形 成 上 扮 演 重 要 的 角 色 与 功 能 证 据 禁 止 理 论 (Beweisverbotslehren) 的 发 展, 也 正 与 上 述 法 治 国 家 为 了 保 障 人 民 基 本 人 权 所 发 展 出 来 的 原 则 息 息 相 关 虽 然 德 国 学 者 Beling 13 在 二 十 世 纪 之 初 (1903 年 ) 首 度 提 出 证 据 禁 止 概 念 之 时, 认 为 证 据 禁 止 是 对 法 院 调 查 事 实 义 务 的 限 制, 这 种 观 点 的 出 发 点 是 认 为, 国 家 追 诉 及 审 判 犯 罪 的 机 关 原 则 上 有 广 泛 而 不 受 限 制 的 侦 查 犯 罪 及 调 查 对 于 判 决 具 有 重 要 性 之 相 关 证 据 的 权 限, 只 有 在 特 别 的 情 况 下 才 禁 止 国 家 取 得 及 使 用 证 据 的 权 力 这 种 观 点 并 不 能 说 是 完 全 错 误, 如 本 文 前 ( 二 ) 中 所 述, 国 家 追 诉 审 判 犯 罪 获 取 符 合 实 质 正 义 的 刑 事 判 决, 是 国 家 的 重 要 任 务 之 一, 但 是 在 现 代 法 治 国 家 之 中, 追 求 实 质 正 义 的 同 时 必 须 兼 顾 形 式 正 义 的 维 护, 追 诉 犯 罪 的 同 时 也 必 须 重 视 被 告 人 权 的 保 障 而 刑 事 诉 讼 中 禁 止 不 计 代 价 的 发 现 真 实 14, 刑 事 诉 讼 法 必 须 与 宪 法 保 障 基 本 人 权 的 价 值 体 系 相 一 致 另 外 法 官 除 了 有 广 泛 调 查 证 据 发 现 真 实 的 义 务 ( 法 院 调 查 事 实 义 务 ), 法 官 亦 有 对 于 获 得 的 全 部 证 据 加 以 评 价 其 证 明 之 效 力 的 权 限 ( 对 全 部 证 据 评 价 其 证 明 力 原 则 Grundsatz der umfassenden Beweiswürdigung) 但 在 使 用 涉 及 侵 害 人 民 基 本 权 法 官 有 违 宪 审 查 权, 法 官 认 为 法 律 违 宪 时, 得 径 行 宣 告 其 违 宪 参 见 Beling( 贝 林 ), Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozeß( 证 据 禁 止 作 为 刑 事 诉 讼 中 发 现 真 实 的 界 限 ), 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 14, 358, 365; 38, 214, 219 ff; 38, 372, 374.BGHSt 14, 358, 365: "Es ist kein Grundsatz der StPO, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte."

15 利 的 证 据 时, 亦 仍 然 有 法 律 保 留 原 则 的 适 用, 必 须 有 法 律 上 明 确 的 授 权 依 据 因 此 与 其 说 证 据 禁 止 是 对 法 官 调 查 证 据 权 能 的 限 制, 不 如 更 精 确 的 说, 法 官 唯 有 在 不 涉 及 基 本 权 侵 害 的 情 形 时, 有 依 法 调 查 及 使 用 证 据 的 权 限 及 义 务, 但 在 涉 及 基 本 权 侵 害 事 项 时, 仍 然 必 须 受 到 法 律 保 留 禁 止 恣 意 过 度 原 则 等 宪 法 上 原 则 的 适 用, 在 该 证 据 不 符 上 述 原 则 的 要 求 时, 法 官 对 该 证 据 加 以 使 用 评 价 的 权 限 则 应 受 到 限 制 法 官 只 有 在 符 合 法 治 国 家 原 则 下, 才 有 调 查 事 实 的 义 务, 也 才 有 对 获 得 的 证 据 加 以 评 价 其 证 明 力 的 权 限, 并 不 可 逾 越 宪 法 秩 序 中 对 保 障 人 权 所 设 定 的 界 线 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 中 个 别 证 据 禁 止 的 规 定, 与 德 国 基 本 法 中 的 基 本 权 规 定 关 系 密 切, 例 如 被 告 亲 属 的 拒 绝 证 言 权 ( 52 dstpo), 是 德 国 基 本 法 第 六 条 保 障 家 庭 生 活 的 具 体 表 现, 使 得 被 告 的 亲 属 不 至 于 要 负 担 证 言 义 务, 做 出 不 利 于 被 告 的 证 词, 而 使 得 家 庭 亲 情 关 系 受 到 破 坏 又 如 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 136a 条 规 定 不 得 以 刑 求 威 胁 恐 吓 等 方 式 对 被 告 强 迫 取 供, 则 是 对 被 告 自 由 权 及 人 性 尊 严 的 保 障 ( 基 本 法 Art. 1 II, 2 II GG) 又 如 前 述 德 国 刑 事 诉 讼 法 100a 对 通 讯 监 听 赋 予 特 定 的 法 定 要 件, 也 是 德 国 基 本 法 第 十 条 保 障 人 民 秘 密 通 讯 自 由 下, 依 法 律 保 留 原 则 所 做 对 警 察 机 关 等 的 侦 查 行 为 的 必 要 限 制 也 由 此 可 知, 证 据 禁 止 与 对 被 告 及 其 它 诉 讼 相 关 人 的 基 本 人 权 保 障 关 系 密 切, 也 彰 显 了 刑 事 诉 讼 法 作 为 宪 法 的 施 行 法 律 ( Ausführungsgesetz zum Grundgesetz) 的 意 涵 15

16 五 证 据 禁 止 的 一 般 性 理 论 德 国 法 上 由 于 对 判 断 证 据 禁 止 的 实 务 及 理 论 众 说 纷 纭, 因 此 有 倾 向 于 放 弃 建 立 证 据 禁 止 一 般 性 理 论 的 趋 势, 认 为 由 个 别 不 同 的 证 据 禁 止 的 类 型 加 以 讨 论 较 为 适 当 15 但 本 文 在 此 则 仍 然 尝 试 由 证 据 禁 止 是 否 成 立 的 一 般 性 理 论 出 发, 希 望 藉 此 能 够 呈 现 德 国 在 理 论 上 的 争 论 的 轮 廓 以 下 将 介 绍 德 国 学 说 及 实 务 上 对 证 据 禁 止 的 分 类 判 定 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 所 发 展 的 理 论 以 及 证 据 使 用 禁 止 的 远 程 效 力 的 问 题 15 如 Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, 24 Rn

17 图 二 : 证 据 禁 止 之 分 类 (Abbild 2: Arten der Beweisverbote) 取 得 证 据 手 段 之 禁 止 (Beweismethodeverbote) 证 据 取 得 之 禁 止 (Beweiserhebungs-v erbote) 待 证 事 实 主 题 之 禁 止 (Beweisthemaverbote) 证 据 调 查 对 象 之 禁 止 (Beweismittelverbote) 证 据 禁 止 (Beweisverbote) 相 对 之 证 据 禁 止 (relative Beweisverbote) 证 据 使 用 之 禁 止 (Beweisverwertungs verbote) 依 附 性 之 证 据 使 用 禁 止 (unselbständige Beweisverwertunsgverbote) 自 主 性 之 证 据 使 用 禁 止 (selbständige Beweisverwertungsverbote) 1. 证 据 禁 止 的 分 类 a. 证 据 取 得 之 禁 止 与 证 据 使 用 之 禁 止 证 据 禁 止 在 德 国 法 的 学 说 当 中, 首 先 被 区 分 为 证 据 取 得 之 禁 止 与 证 据 使 用 之 禁 止 证 据 取 得 之 禁 止 ( Beweiserhebungsverbote Beweisgewinnungsverbote) 是 对 证 据 搜 集 取 得 上 的 限 制, 接 受 此 等 限 制 的 规 范 对 象 可 能 是 追 诉 犯 罪 的 警 察 检 察 机 关 或 是 审 判 机 关, 对 法 官 而 言, 在 此 所 限 制 的 是 其 依 职 权 调 查 证 据 的 权 限, 亦 即 限 制 法 官 调 查 事 实 义 务 之 原 则 至 于 证 据 使 用 之 禁 止 (Beweisverwertungsverbote), 意 义 或 17

18 上 相 当 于 英 美 法 系 中 所 称 的 证 据 排 除 (Exclusion of evidence), 其 规 范 指 涉 的 对 象 则 单 独 为 行 使 审 判 权 调 查 证 据 以 形 成 心 证 的 法 官, 内 容 则 为 法 官 不 得 使 用 特 定 证 据 作 为 裁 判 的 依 据 证 据 取 得 之 禁 止 与 证 据 使 用 之 禁 止 亦 可 以 从 形 成 证 据 的 活 动 过 程 中 加 以 观 察, 证 据 的 取 得 可 能 在 法 院 的 审 判 程 序 前 或 审 判 程 序 中, 至 于 证 据 的 使 用 则 是 在 法 官 审 判 程 序 中 的 证 据 调 查 形 成 心 证 的 一 部 份, 在 此 受 到 限 制 的 是 法 官 得 对 全 部 证 据 评 价 其 证 明 力 之 原 则 b. 取 得 证 据 手 段 之 禁 止 待 证 事 实 主 题 之 禁 止 证 据 调 查 对 象 之 禁 止 与 相 对 之 证 据 禁 止 证 据 取 得 之 禁 止 在 德 国 学 说 上 又 区 分 为 四 种 类 型 : (1) 如 警 察 或 检 察 机 关 不 得 使 用 威 胁 利 诱 或 疲 劳 讯 问 等 方 式 取 得 被 告 的 口 供, 在 此 德 国 学 界 称 之 为 取 得 证 据 手 段 之 禁 止 (Beweismethodeverbote); (2) 对 法 官 而 言, 对 于 涉 及 受 法 律 保 护 的 国 家 秘 密 事 项, 法 官 不 得 加 以 调 查, 有 保 守 该 秘 密 义 务 之 证 人 应 对 该 秘 密 之 内 容 拒 绝 证 言, 亦 即 此 等 事 实 不 得 做 为 证 据 调 查 的 对 象, 在 此 被 称 为 待 证 事 实 主 题 之 禁 止 (Beweisthemenverbote); (3) 法 官 对 于 被 告 之 有 拒 绝 证 言 权 的 亲 属, 如 其 拒 绝 作 证 时, 法 官 则 不 得 命 其 作 证, 必 须 排 除 该 行 使 拒 绝 证 言 权 亲 属 作 为 人 证 之 证 据 方 法 ( 或 称 证 据 的 呈 现 形 式 ), 此 种 类 型 即 被 称 之 为 证 据 调 查 对 象 之 禁 止 (Beweismittelsverbote 证 据 方 法 的 禁 止 证 据 呈 现 形 式 的 禁 止 ); (4) 对 于 某 些 证 据 的 取 得, 只 有 得 到 特 定 人 的 允 许 或 必 须 由 特 定 人 加 以 实 施 时, 则 该 证 据 的 取 得 才 属 合 法, 例 如 对 犯 罪 嫌 疑 人 抽 血 采 样, 必 须 得 到 法 官 签 发 的 命 令 并 且 由 医 生 进 行 才 为 合 18

19 法 ( 德 刑 诉 法 81 a), 此 称 为 相 对 之 证 据 禁 止 (relative Beweisverbote) c. 自 主 性 证 据 使 用 禁 止 与 非 自 主 性 证 据 使 用 禁 止 证 据 禁 止 的 主 要 问 题 点 其 实 是 在 于 某 项 证 据 得 否 在 审 判 中 加 以 使 用, 因 此 区 分 自 主 性 证 据 使 用 禁 止 (selbstverständige Beweisverwertungsverbote) 与 非 自 主 性 ( 依 附 性 ) 证 据 使 用 禁 止 (unselbstverständige Beweisverwertungsverbote) 在 证 据 禁 止 理 论 上 具 有 关 键 性 的 意 义 该 区 分 的 主 要 标 准 在 于 证 据 使 用 禁 止 的 成 立, 是 否 由 法 律 中 明 文 定 有 证 据 取 得 之 禁 止 的 规 定 的 情 况 下 所 导 出 这 里 所 谓 的 法 律 主 要 是 指 刑 事 诉 讼 法, 但 亦 有 可 能 为 其 它 相 关 法 规, 例 如 德 国 犯 罪 前 科 登 记 法 中 规 定 有 对 于 以 注 销 之 前 科 纪 录, 不 得 于 审 判 中 提 出 做 为 证 据 主 题 当 违 反 法 律 之 规 定 取 得 证 据 时, 通 常 法 官 亦 不 得 使 用 该 证 据 作 为 证 明 待 证 事 实 之 基 础, 此 种 情 形 下, 证 据 使 用 禁 止 系 以 先 前 违 反 证 据 取 得 之 禁 止 之 规 定 为 前 提 要 件, 故 称 之 为 非 自 主 性 或 依 附 性 之 证 据 使 用 禁 止 但 是 并 非 所 有 的 违 反 证 据 取 得 禁 止 所 取 得 的 证 据 皆 会 导 出 禁 止 该 证 据 使 用 的 结 论 16, 在 例 外 的 情 况 下, 虽 然 证 据 为 违 反 证 据 取 得 禁 止 之 规 定 而 取 得, 法 官 仍 然 可 以 在 审 判 中 使 用, 以 之 作 为 判 决 之 基 础 例 如 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 81a 条 规 定, 对 被 告 实 施 血 液 采 样 时, 必 须 由 医 生 为 之, 在 此 为 采 证 手 段 的 规 定, 最 主 要 的 目 的 在 于 维 护 被 告 的 身 体 权, 不 至 于 因 为 血 液 采 样 的 过 程 中 受 到 伤 害, 当 警 察 将 被 告 送 至 医 院 抽 血 时, 由 值 班 未 具 医 师 资 格 的 医 生 助 理 为 其 抽 血, 则 此 时 违 反 了 证 据 取 得 禁 止 之 规 定, 但 是 德 国 实 务 上 的 见 解 认 为, 此 时 获 得 的 血 液 采 样 仍 然 可 以 做 为 证 据 加 以 使 16 此 在 德 国 学 说 上 亦 有 人 持 不 同 见 解, 参 照 :AK-Kühne, vor 48, Rn. 52a. 19

20 用 因 此 非 自 主 性 的 证 据 使 用 禁 止 系 由 证 据 取 得 禁 止 之 取 证 所 导 出, 但 相 反 的, 并 非 所 有 的 证 据 取 得 禁 止 都 会 导 出 非 自 主 性 证 据 使 用 禁 止 之 结 论 至 于 自 主 性 的 证 据 使 用 禁 止 则 并 非 由 违 反 法 律 中 的 证 据 取 得 禁 止 的 规 定 中 而 产 生, 而 系 由 宪 法 中 保 护 基 本 人 权 的 基 本 价 值 中 所 导 出 的 证 据 使 用 禁 止 因 此 在 此 种 证 据 使 用 禁 止 的 考 虑 点 并 非 置 重 于 取 得 证 据 的 行 为 的 合 法 与 否, 而 系 判 断 法 院 调 查 使 用 证 据 的 行 为 是 否 会 单 独 造 成 基 本 权 的 侵 害, 德 国 联 邦 宪 法 法 院 及 联 邦 最 高 法 院 对 于 自 主 性 证 据 禁 止 所 发 展 出 的 案 型 主 要 是 在 于 对 被 告 人 格 权 的 保 障 17 兹 将 各 种 不 同 的 证 据 禁 止 种 类, 在 法 院 调 查 证 据 过 程 中 的 体 系 定 位 图 标 如 下 : 图 三 : 证 据 禁 止 在 调 查 证 据 过 程 中 的 体 系 定 位 取 得 证 据 手 段 之 禁 止 证 据 使 用 之 禁 止 警 调 机 关 搜 集 证 据 需 要 证 明 之 事 实 ( 待 证 事 实 ) 人 之 声 请 搜 集 证 据 将 证 据 提 出 于 法 院 法 院 依 职 权 或 其 它 当 事 证 据 调 查 对 象 之 确 定 ( 证 据 资 料 ) 参 见 本 文 下 六 5 之 说 明 禁 止 使 用 不 合 法 定 证 据 方 法 或 其 调 查 程 序 : 未 经 合 法 调 查 之 严 格 证 明 程 序 无 证 据 能 力 法 官 得 自 由 评 价 证 明 力 并 采 为 本 案 裁 判 之 基 础

21 未 经 禁 止 使 用 经 合 法 调 查 之 严 格 证 明 程 序 取 得 证 据 能 力 证 据 调 查 对 象 之 禁 止 待 证 事 实 主 题 之 禁 止 Abbild 3: Beweisbedürftige Tatsache (die für Schuld- und Straffrage von Bedeutung sind) Beweis-them averbote Beweis-me thode-verb ote Beweisgewinnung von Strafver-folgungs Erste Beweisaufnahme von Gericht von amts wegen oder durch Beweisantrag Beweisstoff 21 Beweismittel verbote

22 Beweisver-wert ungsverbote 2. 判 断 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 步 骤 a. 确 定 是 否 有 权 利 侵 害 在 认 定 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 第 一 个 阶 段 是 判 断 被 告 或 诉 讼 相 关 人 的 基 本 权 在 侦 查 或 审 判 阶 段 中 是 否 受 到 损 害 由 于 法 官 原 则 上 负 有 调 查 犯 罪 事 实 的 义 务, 该 义 务 的 行 使 关 系 国 家 刑 罚 权 的 实 现 及 对 法 益 的 保 护, 属 于 法 治 国 家 的 重 要 任 务, 因 此 原 则 上 只 有 在 基 本 权 受 到 侵 害 的 情 况 下, 才 有 必 要 以 禁 止 证 据 的 使 用 来 限 制 法 官 的 调 查 义 务 Festdstellung von Tatsachen (1) 找 寻 可 能 被 侵 害 的 基 本 权 利 22

23 而 被 告 的 基 本 权 除 了 一 般 宪 法 中 承 认 的 自 由 权 生 命 权 人 身 不 可 侵 犯 权 人 性 尊 严 的 尊 重 财 产 权 等 典 型 的 基 本 权 之 外, 尚 应 包 括 诉 讼 基 本 人 权 在 内, 亦 即 受 无 罪 推 定 原 则 的 保 障 缄 默 权 依 法 定 程 序 受 审 的 权 利 自 我 辩 护 权 受 律 师 咨 询 辩 护 权 受 公 正 审 判 的 权 利 等, 在 联 合 国 公 民 及 政 治 权 利 公 约 及 欧 洲 人 权 公 约 中 亦 规 定 有 上 述 的 诉 讼 基 本 人 权 在 内, 因 此 其 亦 为 国 际 人 权 体 系 下 所 公 认 的 人 民 基 本 权 之 一 (2) 确 定 基 本 权 的 内 涵 基 本 权 的 权 利 内 涵 涉 及 受 该 权 利 保 护 的 主 体 对 象 及 范 围 等, 必 须 在 此 阶 段 的 判 断 中 加 以 确 定 德 国 在 证 据 禁 止 理 论 的 发 展 中 所 出 现 的 权 利 保 护 范 围 理 论 保 护 目 的 理 论 及 权 利 核 心 领 域 理 论 等, 皆 涉 及 此 处 如 何 确 定 基 本 权 保 护 内 涵 的 问 题 (a) 权 利 保 护 范 围 理 论 权 利 保 护 范 围 理 论 (Rechtskreistheorie, 又 称 为 权 利 领 域 理 论 ) 18 系 由 德 国 联 邦 最 高 法 院 所 发 展 出 为 了 解 决 当 违 反 证 据 取 得 禁 止 的 法 律 规 定 时, 在 何 种 情 况 下 同 时 亦 构 成 证 据 使 用 禁 止 的 理 论, 其 立 论 的 出 发 点 认 为, 法 官 首 先 要 注 意 的 是 证 据 取 得 禁 止 法 律 规 定 的 立 法 正 当 性 理 由 何 在, 然 后 依 此 判 定 当 违 反 该 法 律 规 定 时, 是 否 在 本 质 上 侵 害 了 被 告 的 权 利 范 围, 或 者 被 告 的 权 利 在 该 法 律 规 定 中 只 是 下 层 次 的 保 护 利 益, 或 者 根 本 不 涉 及 被 告 的 权 利 范 围 上 述 的 权 利 保 护 范 围 理 论 受 到 德 国 学 说 上 强 烈 的 批 评 与 质 疑, 认 为 该 理 论 有 两 项 重 大 缺 陷 : 其 一 为 纵 使 在 违 反 证 据 取 得 禁 止 之 法 律 规 定 形 式 未 侵 害 到 被 告 的 权 利 范 围, 但 是 却 损 害 了 法 治 18 见 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt(GrS) 11,

24 国 家 司 法 程 序 型 塑 性 的 要 求, 从 被 告 有 要 求 受 符 合 法 治 国 家 原 则 的 诉 讼 程 序 予 以 审 判 的 请 求 权 的 观 点 出 发, 此 亦 侵 害 了 被 告 的 权 利 范 围, 而 亦 有 可 能 够 成 立 证 据 使 用 禁 止 其 二 系 该 理 论 的 缺 陷 为, 最 高 法 院 未 明 白 表 示 当 违 法 的 证 据 取 得 侵 害 被 告 权 利 范 围 时, 毫 无 例 外 一 定 会 导 出 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 结 论 本 文 认 为, 权 利 保 护 范 围 理 论, 指 出 并 非 所 有 的 违 法 的 证 据 取 得 都 会 涉 及 到 侵 害 被 告 的 权 利, 例 如 前 述 待 证 事 实 主 题 之 禁 止 中, 对 于 涉 及 受 法 律 保 护 的 国 家 秘 密 事 项, 法 官 不 得 加 以 调 查, 有 保 守 该 秘 密 义 务 之 证 人 应 对 该 秘 密 之 内 容 拒 绝 证 言 ( 61 f. BBG, 39 BRRG), 当 违 反 该 规 定 所 获 得 的 证 据, 并 非 完 全 排 除 在 法 官 认 定 事 实 时 所 能 使 用 的 证 据 之 外, 这 时 因 为 该 国 家 秘 密 已 经 公 开, 不 再 是 受 到 法 律 保 护 的 秘 密, 原 则 上 法 官 应 可 加 以 评 价 使 用 作 为 判 决 中 认 定 犯 罪 事 实 的 基 础, 即 待 证 事 实 主 题 的 禁 止 通 常 不 涉 及 基 本 权 利 保 障, 而 只 牵 涉 到 国 家 机 密 的 保 护 此 时 并 未 侵 害 到 被 告 的 权 利 保 护 范 围, 被 告 不 得 主 张 该 证 据 应 禁 止 使 用, 因 此 此 等 非 法 证 据 通 常 仍 得 加 以 使 用 在 此 权 利 保 护 范 围 理 论 可 以 作 为 认 定 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 判 断 阶 层 之 一 在 判 断 是 否 有 权 利 受 到 侵 害 的 阶 层, 亦 牵 涉 到 权 利 的 第 三 人 效 力 (Drittwirkung) 的 问 题, 在 德 国 曾 有 邦 高 等 法 院 认 为 19, 违 反 德 刑 诉 法 第 136 条 规 定 的 告 知 义 务 造 成 的 证 据 使 用 禁 止, 在 于 针 对 其 它 第 三 人 的 审 判 程 序 中 并 不 适 用, 亦 即 该 违 法 取 得 之 证 据 可 在 其 它 审 判 中 使 用 该 见 解 的 推 论 系 援 引 权 利 保 护 范 围 理 论, 认 为 受 告 知 诉 讼 上 权 利 的 保 护 范 围 不 及 于 第 三 人 但 是 第 三 人 仍 有 权 利 要 求 审 判 程 序 的 进 行, 必 需 符 合 司 法 型 塑 性 的 要 求, 所 有 使 用 的 证 据 亦 必 须 具 有 合 法 取 得 的 前 提 要 件, 另 外 若 否 认 受 告 知 权 利 的 第 三 人 效 力, 亦 将 导 致 在 有 共 犯 时 极 不 合 理 的 结 果, 亦 即 19 邦 高 等 法 院 判 决 BayObLG NStZ 94,

25 例 如 刑 事 追 诉 机 关 尽 可 对 共 犯 甲 乙 二 人 进 行 违 反 告 知 义 务 的 讯 问, 所 得 到 甲 的 供 述, 虽 然 不 能 作 为 不 利 于 甲 的 证 据 来 使 用, 但 却 可 以 在 控 诉 乙 的 程 序 中 使 用, 反 之 乙 的 供 述 亦 可 在 甲 的 审 判 程 序 中 使 用, 无 异 鼓 励 警 察 机 关 在 共 犯 的 情 形 下, 违 反 告 知 义 务 对 犯 罪 嫌 疑 人 进 行 侦 讯 (b) 保 护 目 的 理 论 保 护 目 的 理 论 (Schutzzwecklehre, 又 称 规 范 保 护 目 的 理 论 Schutzzweck der Norm) 认 为, 必 须 由 法 规 的 规 范 目 的 来 决 定 是 否 侵 害 被 告 的 权 利, 只 有 在 法 规 的 规 范 保 护 目 的 是 在 于 保 护 被 告 的 权 利 时, 才 进 一 步 讨 论 违 反 该 法 规 取 得 的 证 据 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 如 公 务 员 就 职 务 上 的 事 项 为 证 言 应 先 得 允 许, 该 法 规 所 要 保 护 的 对 象 是 国 家 的 公 务 机 密, 而 非 因 该 机 密 的 公 开 而 可 能 受 到 刑 事 追 诉 的 个 人 如 果 公 务 员 未 得 允 许, 作 证 机 密 事 项, 则 该 机 密 已 经 外 泄, 该 保 护 国 家 机 密 为 目 的 的 法 规 已 经 受 到 侵 害, 即 使 再 予 以 在 审 判 中 做 为 证 据 使 用, 原 先 的 侵 害 并 不 会 因 此 而 扩 大, 故 禁 止 使 用 该 违 法 证 据 并 非 在 该 法 规 原 先 要 保 护 之 目 的 之 内, 故 原 则 上 该 证 据 仍 然 可 以 在 审 判 程 序 中 使 用 在 德 国 实 务 见 解 中, 与 保 护 目 的 理 论 有 密 切 关 系 的 是 德 刑 诉 法 第 81a 条 的 规 定 : 法 院 为 了 调 查 对 审 判 具 有 重 要 性 之 事 实, 必 要 时 得 命 令 被 告 为 身 体 上 之 检 验 当 抽 血 采 样 或 其 它 身 体 的 侵 害, 系 由 医 师 依 照 医 术 规 则 施 行, 而 且 无 碍 于 被 告 之 健 康, 则 纵 使 被 告 反 对 该 身 体 上 之 检 验, 仍 得 进 行 之 在 德 国 实 务 发 生 过 的 案 例 为 : 由 无 权 人 下 令 为 身 体 检 验 ( 如 低 阶 警 察 ), 或 由 不 具 医 师 资 格 之 人 实 施 抽 血 采 样 ( 实 务 上 常 见 者 为 由 医 师 助 手 施 行 ), 依 德 国 通 说 见 解, 此 种 违 反 第 81a 条 法 律 明 文 规 定 之 违 法 取 得 的 25

26 证 据 资 料, 在 审 判 中 仍 得 加 以 使 用 20 所 持 的 理 由 主 要 在 于 认 为, 德 刑 诉 法 第 81a 条 并 未 创 设 出 任 何 权 利, 排 除 违 反 该 条 规 定 所 获 得 的 证 据 在 审 判 中 使 用, 而 且 违 反 该 条 规 定 并 不 影 响 所 获 得 证 据 的 品 质 该 条 文 的 规 范 保 护 目 的, 主 要 在 于 保 护 被 告 免 于 轻 率 或 不 当 的 侵 害 其 自 由 及 造 成 健 康 上 的 危 险, 但 借 着 实 体 法 中 的 刑 罚 规 定, 对 于 违 反 该 条 行 为 之 人 依 妨 害 自 由 或 伤 害 等 罪 加 以 处 罚, 已 足 以 达 到 对 被 告 必 要 的 保 护 程 度 另 外 从 规 范 保 护 目 的 理 论 出 发, 第 81a 条 的 保 护 目 的 已 经 在 首 次 的 侵 害 之 后 终 局 的 不 存 在, 在 审 判 中 使 用 该 项 证 据 并 不 会 再 度 造 成 对 该 条 保 护 目 的 的 再 度 侵 害 亦 即 该 条 的 规 范 保 护 目 的 仅 在 于 保 护 被 告 的 自 由 及 身 体 利 益, 违 法 取 得 证 据 可 否 使 用, 不 在 该 条 的 保 护 目 的 范 围 之 内 (c) 权 利 核 心 范 围 理 论 权 利 核 心 范 围 理 论 (Kernbereichstheorie) 的 提 出, 最 主 要 在 于 确 定 刑 事 诉 讼 法 中, 人 格 权 的 侵 害 与 成 立 证 据 使 用 禁 止 间 的 关 连 性 当 使 用 证 据 时 涉 及 人 格 权 的 侵 害 时, 并 非 一 律 排 除 该 证 据 之 使 用, 而 是 在 侵 害 人 格 权 之 核 心 范 围 时, 并 因 此 损 害 人 性 尊 严 (Menschenwürde; 系 德 国 基 本 法 第 1 条 之 规 定 ) 时, 才 有 可 能 构 成 证 据 使 用 之 禁 止 21 但 何 者 构 成 权 利 的 核 心 范 围, 在 德 国 联 邦 宪 法 法 院 和 最 高 法 院 的 判 决 中 并 没 有 提 出 很 明 确 的 标 准, 也 因 此 发 生 类 似 的 案 例 中, 有 时 被 认 为 系 侵 害 权 利 的 核 心 范 围, 成 立 证 据 使 用 禁 止 ; 有 时 则 否 认 有 权 利 的 核 心 范 围 受 到 侵 害, 故 不 成 立 证 据 使 用 禁 止 由 于 该 理 论 与 德 国 实 务 发 展 对 人 格 权 的 保 障 关 系 重 大, 故 将 在 本 文 以 下 ( 六 5) 中 做 进 一 步 的 介 绍 该 理 论 参 见 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 24, 125; Schünemann, JA 72, 635; Schöneborn, GA 75, 33; Fezer, JuS 78, 613 等 参 见 德 国 联 邦 宪 法 法 院 判 决 :BVerfGE 34,

27 在 本 阶 层 的 判 断 中 的 意 义 亦 在 于 确 定 是 否 有 应 受 保 护 的 权 利 被 侵 害 (3) 从 刑 事 诉 讼 法 上 的 保 护 利 益 到 主 观 权 利 在 对 被 告 诉 讼 中 权 利 的 保 障 而 言, 有 许 多 权 利 最 初 只 被 认 为 只 是 单 纯 的 刑 事 诉 讼 法 上 的 保 护 利 益, 并 非 被 告 可 得 加 以 主 张 的 权 利, 例 如 讯 问 被 告 前 应 告 知 其 有 缄 默 权, 此 等 法 律 课 以 刑 事 追 诉 机 关 的 告 知 义 务, 原 先 在 德 国 实 务 见 解 中 原 先 被 认 为 只 是 程 序 规 则, 若 法 官 或 侦 查 人 员 未 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 拥 有 缄 默 权 时, 而 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 因 此 所 为 之 陈 述, 不 得 据 以 主 张 权 利 受 损, 而 要 求 禁 止 将 该 陈 述 做 为 证 据 使 用, 亦 即 原 则 上 审 判 机 关 仍 得 使 用 该 陈 述 做 为 证 据 但 是 现 在 德 国 实 务 见 解 则 认 为 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 有 受 告 知 缄 默 权 的 权 利, 当 该 权 利 受 到 侵 害 时, 则 因 此 所 获 得 的 供 述, 不 能 做 为 证 据 加 以 使 用 22 另 外 信 息 支 配 权 理 论 (Informationsbeherrschungsrechte) 的 提 出 与 发 展, 则 进 一 步 阐 释 被 告 在 诉 讼 中 拥 有 的 主 观 权 利, 并 由 信 息 支 配 权 被 侵 害 时 衍 生 而 出 的 不 利 结 果 排 除 请 求 权 (Anspruch auf Folgenbeseitigung), 继 续 推 论 认 为 侵 害 信 息 支 配 权 所 获 得 的 证 据 在 之 后 的 审 判 中, 可 能 造 成 对 被 告 不 利 的 结 果 应 予 排 除, 不 得 在 审 判 中 继 续 使 用 该 证 据, 而 得 出 证 据 禁 止 使 用 的 结 论 信 息 支 配 权 的 内 涵 认 为, 人 民 对 关 于 自 身 的 相 关 信 息 有 自 我 决 定 权, 此 为 保 障 人 民 人 格 自 由 发 展 的 前 提, 亦 使 人 民 在 社 会 生 活 中 有 安 全 感, 不 至 于 因 为 生 活 在 被 监 视 控 制 的 恐 惧 下, 妨 害 人 格 的 正 常 与 自 由 发 展 在 刑 事 诉 讼 中 的 信 息 支 配 权 依 德 国 学 者 22 进 一 步 的 说 明 见 本 文 下 六 1. 27

28 Amelung 23 的 分 析, 包 括 有 受 基 本 权 保 障 的 隐 私 范 围 ( grundrechtliche Geheimsphäre ) 缄 默 权 (Aussageverweigerungsrechte) 一 般 人 格 权 与 职 业 上 及 国 家 的 保 密 权 限 等 信 息 支 配 权 理 论 的 提 出, 进 一 步 为 刑 事 诉 讼 法 中 规 定 的 被 告 权 利 提 供 了 基 本 人 权 上 的 理 论 基 础 b. 判 断 是 否 有 国 家 侵 害 人 民 权 利 的 行 为 受 证 据 禁 止 规 则 规 范 的 对 象 主 要 是 国 家 机 关, 在 判 定 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 第 二 个 阶 段 在 于 认 定 是 否 被 告 或 其 它 诉 讼 相 关 人 的 基 本 权 利 受 损 系 由 国 家 行 为 所 造 成 (1) 在 取 得 证 据 过 程 中 有 权 利 侵 害 行 为 在 取 得 证 据 过 程 中 的 国 家 侵 害 权 利 的 行 为 态 样, 主 要 是 以 不 正 讯 问 手 段 获 取 被 告 口 供, 或 是 其 它 违 反 强 制 处 分 之 法 律 规 定 的 侦 查 取 证 行 为 等 (2) 使 用 证 据 时 有 权 利 侵 害 行 为 在 使 用 证 据 时 有 权 利 侵 害 行 为 者, 主 要 是 前 述 证 据 禁 止 之 分 类 中 的 自 主 性 证 据 使 用 禁 止, 亦 即 牵 涉 使 用 证 据 时, 会 侵 害 被 告 人 格 权 的 情 况 另 外 在 此 会 产 生 判 断 上 的 困 难 者, 则 为 私 人 违 法 取 证 而 法 院 加 以 使 用 时, 是 否 涉 及 有 国 家 的 侵 害 权 利 行 为? 例 如 受 害 人 委 托 私 人 侦 探 违 法 窃 听 嫌 犯 的 电 话 谈 话 或 在 其 住 宅 中 安 装 窃 听 器, 取 得 该 嫌 犯 犯 罪 的 证 据, 如 果 被 害 人 将 该 违 法 取 得 的 证 据 交 给 法 院 时, 法 院 得 否 对 之 加 以 使 用? 由 于 证 据 禁 止 的 规 范 对 象 主 要 是 针 对 国 家 的 刑 事 追 诉 及 审 判 机 关, 并 不 包 括 私 人 在 23 参 见 Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß( 刑 事 诉 讼 中 的 信 息 支 配 权 ),

29 内 因 此, 私 人 违 法 取 得 的 证 据, 原 则 上 不 属 于 证 据 禁 止 的 规 则 中 但 是 在 此 仍 然 要 讨 论 的 是, 国 家 使 用 该 证 据 时, 是 否 也 是 对 被 告 权 利 的 另 一 次 侵 害? 若 承 认 之, 则 国 家 使 用 该 私 人 违 法 取 得 的 证 据, 亦 构 成 权 利 侵 害 行 为 c. 使 用 不 正 证 据 与 公 正 审 判 间 归 责 性 的 判 断 在 控 辩 制 度 的 审 判 程 序 中, 法 官 最 主 要 的 任 务 之 一 在 于 维 护 审 判 的 公 正 进 行 公 正 审 判 原 则 的 定 义 及 内 涵 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 中 并 不 是 很 清 楚, 但 在 联 邦 最 高 法 院 关 于 证 据 禁 止 的 刑 事 判 决 中, 经 常 以 是 否 符 合 公 正 审 判 的 要 求 作 为 论 证 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 理 由 之 一 德 国 判 决 中 经 常 认 为, 若 使 用 非 法 证 据 并 未 影 响 公 正 审 判 原 则 的 要 求 时, 则 不 成 立 证 据 使 用 禁 止, 法 官 仍 得 采 用 非 法 取 得 证 据 作 为 判 决 之 基 础 本 文 认 为 就 公 正 审 判 原 则 的 内 涵 而 言, 实 质 上 指 审 判 程 序 的 进 行 必 须 达 到 符 合 社 会 正 义 的 刑 事 判 决, 使 有 罪 者 获 得 相 应 其 罪 责 的 刑 罚, 无 罪 者 能 够 洗 刷 曲 枉 获 得 开 释 ; 形 式 上 指 审 判 程 序 必 须 赋 予 对 立 双 方 当 事 人 ( 被 告 及 检 察 官 ) 平 等 的 诉 讼 攻 防 机 会, 保 证 诉 讼 的 合 法 公 正 进 行 在 判 断 是 否 成 立 证 据 禁 止 时 加 入 使 用 非 法 证 据 与 损 害 公 正 审 判 间 归 责 性 的 要 件, 可 以 限 缩 证 据 使 用 禁 止 的 适 用 范 围, 另 一 方 面, 若 使 用 非 法 证 据 不 影 响 公 正 审 判 的 话, 亦 无 禁 止 使 用 该 证 据 的 必 要 在 前 述 刑 事 追 诉 审 判 机 关 违 反 告 知 义 务 的 情 况 下, 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 若 已 经 知 道 其 拥 有 缄 默 的 权 利, 例 如 该 人 为 累 犯 已 数 次 进 出 法 院 监 狱, 对 其 权 利 知 之 甚 详, 则 侦 查 或 审 判 人 员 虽 然 未 告 知 受 讯 问 人 之 缄 默 权, 则 实 质 上 并 未 侵 害 该 人 之 权 利, 在 讯 问 中 该 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 所 为 之 供 述 仍 然 可 以 做 为 证 据 使 用, 因 为 在 此 种 情 况 下 该 证 据 的 使 用 并 未 违 反 公 正 审 判 程 序 的 实 质 29

30 要 求 另 外 前 述 (a. (2) (b)) 关 于 规 范 目 的 理 论 中, 违 反 第 81a 条 法 律 明 文 规 定 之 违 法 取 得 的 证 据 资 料, 在 审 判 中 仍 得 加 以 使 用, 但 是 在 有 人 故 意 违 犯 该 条 取 得 证 据 的 情 况 下, 则 可 能 因 为 侵 害 公 正 审 判 原 则 而 成 立 证 据 使 用 禁 止 24 依 照 本 文 的 理 论 结 构, 此 时 故 意 的 违 法 取 得 证 据 将 会 造 成 公 正 审 判 原 则 的 损 害, 因 此 存 在 违 法 取 证 与 公 正 审 判 间 的 归 责 性, 而 有 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 可 能 与 此 相 关 的 尚 有 下 列 理 论 : (1) 假 设 可 合 法 取 得 证 据 理 论 当 国 家 刑 事 追 诉 机 关 违 法 取 得 证 据 的 同 时, 亦 有 极 高 的 可 能 性 可 依 合 法 途 径 取 得 相 同 证 据, 则 原 则 上 使 用 该 违 法 证 据 并 不 会 影 响 审 判 的 公 正 进 行, 也 因 此 阻 断 使 用 违 法 证 据 与 损 害 公 正 审 判 程 序 间 的 归 责 性, 而 无 必 要 禁 止 该 证 据 的 使 用, 此 即 为 假 设 可 合 法 取 得 证 据 理 论 (hypothetische rechtmäßige Ermittlungsverläufe) 的 主 要 内 涵 在 德 国 学 说 中 对 该 理 论 持 肯 定 及 反 对 见 解 者 皆 不 乏 其 人, 但 折 衷 见 解 则 较 为 可 采, 亦 即 并 非 只 要 有 可 能 循 合 法 途 径 取 得 相 同 证 据, 即 一 律 允 许 该 证 据 的 使 用, 而 必 须 是 有 极 高 的 可 能 性 存 在 时, 才 能 准 许 该 违 法 证 据 在 审 判 中 加 以 使 用 另 外, 基 于 在 某 些 严 重 破 坏 程 序 规 则 的 行 为 中, 有 必 要 以 证 据 禁 止 作 为 对 权 利 保 护 的 预 防 措 施, 则 此 时 纵 然 刑 事 追 诉 机 关 有 极 高 的 可 能 性 可 依 合 法 途 径 取 得 证 据, 仍 然 必 须 肯 定 证 据 使 用 禁 止 在 此 种 情 况 下 的 适 用 例 如 德 国 刑 诉 法 在 关 于 电 话 监 听 的 程 序 规 则 中, 警 察 机 关 必 须 在 监 听 之 前 获 得 法 官 的 许 可 ( 100b StPO), 当 警 察 机 关 违 反 此 项 规 定 时, 不 能 够 因 为 警 察 机 关 有 极 高 的 可 能 性 可 以 获 得 法 官 24 参 见 Fezer, JuS 78, 614; Rogall, ZStW 91 (1979),

31 的 许 可, 而 准 许 该 违 法 证 据 的 使 用 因 为 如 此 一 来 的 话, 将 使 刑 诉 法 中 以 法 官 来 监 督 警 察 机 关 监 听 电 话 行 为 的 规 定 形 同 具 文, 将 造 成 警 察 机 关 便 宜 行 事 的 心 态, 不 利 于 对 人 民 基 本 权 利 的 保 护, 亦 破 坏 公 正 审 判 原 则 中 控 辩 双 方 应 合 法 进 行 诉 讼 攻 防 的 要 求, 使 用 该 不 正 证 据 亦 与 侵 害 公 正 审 判 原 则 间 具 有 归 责 关 系 (2) 当 事 人 抗 辩 要 件 理 论 此 亦 为 德 国 联 邦 最 高 法 院 所 发 展 出 的 原 则 25, 在 当 事 人 未 主 张 法 院 不 得 使 用 非 法 取 得 证 据 之 时, 视 为 当 事 人 不 认 为 证 据 的 使 用 会 影 响 其 受 公 正 审 判 的 权 利, 也 因 此 阻 断 使 用 非 法 证 据 与 损 害 公 正 审 判 原 则 间 的 归 责 性, 该 证 据 仍 得 在 审 判 中 加 以 使 用 例 如 法 院 使 用 违 反 告 知 义 务 所 获 得 的 证 据 之 时, 若 被 告 未 在 调 查 完 该 证 据 后 法 官 询 问 被 告 是 否 对 之 有 意 见 之 时 点 ( 257 StPO) 或 之 前 提 出 抗 辩, 主 张 不 得 使 用 该 违 法 证 据, 则 法 官 仍 得 使 用 该 证 据 有 疑 问 的 情 形 则 为 若 被 告 已 选 任 有 辩 护 人 的 情 况 下, 则 在 主 要 审 判 程 序 中 未 抗 辩 该 证 据 取 得 违 反 法 律 规 定, 则 在 上 诉 程 序 是 否 亦 不 得 再 行 抗 辩? 若 持 上 诉 中 不 得 再 行 抗 辩 的 见 解, 如 此 将 造 成 对 辩 护 人 负 面 的 负 担, 而 且 将 辩 护 人 的 过 失 导 致 的 错 误 归 咎 于 被 告, 造 成 对 被 告 不 利 的 效 果, 并 不 全 然 合 理, 此 亦 未 尽 符 合 法 官 的 诉 讼 照 料 义 务 (gerichtliche Fürsorgepflicht) 的 本 旨 为 了 预 防 辩 护 人 故 意 在 主 要 审 判 程 序 中 不 抗 辩 取 得 证 据 违 法, 而 留 待 至 上 诉 中 才 行 主 张, 将 造 成 延 误 诉 讼 浪 费 诉 讼 资 源 的 结 果, 应 由 法 官 依 诉 讼 中 照 顾 义 务 行 使 阐 明 发 问 权, 问 明 被 告 及 辩 护 人, 是 否 要 主 张 违 法 证 据 法 官 不 得 加 以 使 用 的 抗 辩 权 25 例 如 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 42, 15, 22 ff.; BGH NStZ 1996,

32 由 d. 判 断 是 否 有 使 用 不 正 证 据 的 合 法 正 当 化 理 在 此 阶 段 中 主 要 判 断 的 是, 使 用 不 正 证 据 是 否 具 有 合 法 正 当 化 事 由, 在 利 益 衡 量 下 准 许 该 证 据 的 使 用, 而 阻 却 使 用 该 不 正 证 据 的 违 法 性 (1) 法 律 保 留 在 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 100a 条 中 规 定, 只 有 针 对 特 定 犯 罪 ( 如 侵 害 国 家 安 全 的 犯 罪 伪 造 货 币 或 有 价 证 券 谋 杀 贩 毒 等 罪 ), 警 察 或 检 察 机 关 才 得 使 用 对 通 讯 设 备 或 电 话 监 听 的 手 段 来 加 以 侦 查 ; 在 此 即 为 法 律 保 留 的 规 定, 因 为 监 听 电 话 或 通 讯 设 备 侵 害 人 民 受 宪 法 保 障 的 通 讯 自 由 权 及 隐 私 权, 必 须 透 过 法 律 明 订 警 察 或 检 察 机 关 实 施 该 等 侵 害 基 本 权 利 行 为 的 范 围 及 要 件, 而 不 允 许 国 家 滥 行 监 听, 影 响 人 民 正 常 的 生 活 反 面 而 言, 则 该 法 律 保 留 之 规 定 系 国 家 基 本 权 侵 害 行 为 之 合 法 正 当 化 事 由, 因 为 法 律 保 留 的 规 定 系 考 量 到 某 些 情 况 下, 国 家 或 社 会 利 益 大 于 个 人 基 本 权 利 的 保 障, 故 以 法 律 规 定 国 家 得 在 特 定 的 要 件 下 干 预 人 民 的 权 利 (2) 法 官 保 留 另 外 第 100b 条 更 进 一 步 要 求, 警 察 或 检 察 机 关 在 合 乎 法 定 要 件 下 进 行 监 听 之 前, 必 须 申 请 法 官 的 核 准 监 听 的 命 令, 此 即 为 法 官 保 留 原 则 的 适 用, 由 法 官 在 事 前 审 查 侵 害 基 本 权 的 行 为 是 否 符 合 法 定 要 件 若 符 合 法 官 保 留 的 规 定, 以 为 使 用 所 获 得 证 据 的 合 法 性 要 件 32

33 (3) 权 衡 理 论 权 衡 理 论 (Abwägungstheorie) 认 为, 在 违 法 取 证 的 情 形 下, 需 要 个 案 中 衡 量 其 中 互 相 冲 突 的 利 益, 才 能 够 决 定 是 否 成 立 证 据 使 用 之 禁 止 因 此 在 个 案 中 必 须 权 衡 具 体 的 情 状, 比 较 国 家 追 诉 利 益 与 个 人 权 利 保 护 间 的 优 先 性 为 何 者 至 于 权 衡 的 标 准 则 在 德 国 学 说 上 莫 衷 一 是, 提 出 的 标 准 与 比 较 利 益 的 对 象, 如 程 序 瑕 疵 的 严 重 程 度 犯 罪 之 轻 重 导 正 刑 事 追 诉 机 关 纪 律 的 迫 切 性 当 事 人 保 护 的 重 要 度 整 体 刑 事 诉 讼 规 范 的 目 的 等 这 些 评 判 的 标 准 并 不 明 确, 在 德 国 实 务 上 运 用 权 衡 理 论 判 断 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 时, 也 常 遭 致 学 者 批 评 所 持 论 点 太 过 抽 象 与 任 意, 认 为 权 衡 26 理 论 具 有 高 度 的 不 确 定 性 与 不 安 定 性 但 是 由 于 刑 事 诉 讼 追 求 不 同 目 的 间 的 冲 突 关 系, 在 个 案 中 做 利 益 比 较 衡 量 轻 重 在 所 难 免 本 文 认 为 权 衡 理 论 的 效 果 上, 即 在 于 找 寻 是 否 有 使 用 违 法 证 据 的 合 理 正 当 化 事 由 刑 事 诉 讼 程 序 必 须 在 两 个 常 常 发 生 冲 突 的 利 益 间 寻 找 平 衡 点 : 亦 即 审 判 程 序 的 型 塑 性 (Justizförmigkeit) 及 追 诉 权 行 使 功 能 的 有 效 性 ( Funktionstüchtigkeit der Strafverfolgung) 之 间 做 利 益 衡 量 审 判 程 序 的 型 塑 性 在 于 维 持 诉 讼 法 中 规 定 的 正 当 法 律 程 序 的 进 行, 使 对 于 形 成 诉 讼 型 态 具 有 重 要 性 的 基 本 原 则 能 够 在 具 体 个 别 的 诉 讼 程 序 中 加 以 落 实, 不 重 视 刑 事 审 判 程 序 型 塑 性 的 刑 事 诉 讼 法, 将 导 致 司 法 威 信 的 丧 失, 无 法 藉 由 刑 事 审 判 的 进 行 重 新 创 造 出 法 律 和 平, 长 期 间 亦 无 法 存 在 另 一 方 面, 能 够 有 效 行 使 追 诉 权 的 功 能, 侦 查 追 诉 与 审 判 犯 罪, 亦 是 刑 事 诉 讼 的 重 要 目 的, 一 个 瘫 痪 追 诉 权 有 效 行 使 的 诉 讼 制 度 将 危 及 社 会 安 全 的 维 持 在 这 两 个 利 益 间 做 衡 量 时, 当 刑 事 追 诉 功 能 的 有 效 性 的 利 益 大 于 个 人 权 利 的 保 护 时, 则 可 视 为 合 26 参 见 Amelung, NJW 1991,

34 法 正 当 化 事 由 存 在, 该 违 法 取 得 证 据 得 在 审 判 中 予 以 使 用 27 有 不 少 德 国 最 高 法 院 的 判 决 中 采 用 权 衡 权 衡 理 论, 作 为 最 终 判 断 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 标 准 但 是 由 于 缺 少 明 确 的 定 义 衡 量 的 利 益 与 比 较 的 基 准 点, 使 得 判 决 的 客 观 可 预 测 性 大 打 折 扣, 也 因 为 权 衡 理 论 系 作 为 违 法 证 据 可 以 使 用 的 合 理 正 当 化 事 由, 因 此 对 被 告 极 为 不 利 ; 而 从 令 一 个 角 度 出 发, 若 无 权 衡 理 论 作 为 合 理 正 当 化 事 由, 亦 将 僵 化 证 据 禁 止 符 合 个 案 正 义 的 适 用 可 能 最 好 的 作 法 是 能 够 进 一 步 精 确 分 析 出, 应 该 衡 量 的 刑 事 诉 讼 法 中 利 益 与 被 告 的 基 本 权 保 障 的 关 系, 立 法 订 出 相 关 的 衡 量 准 则, 应 该 是 在 证 据 禁 止 未 来 发 展 上 的 一 个 重 要 步 骤 3. 证 据 使 用 禁 止 的 远 程 效 力 当 成 立 证 据 使 用 禁 止 时, 此 时 将 产 生 一 问 题, 除 了 禁 止 使 用 直 接 由 违 法 方 式 取 得 的 证 据 之 外, 是 否 因 该 证 据 间 接 获 得 的 衍 生 证 据 亦 应 加 以 禁 止 使 用? 此 即 为 在 证 据 禁 止 使 用 的 远 程 效 力 (Ferwirkung; 又 称 为 放 射 效 力 或 长 远 之 效 力 ) 下 所 讨 论 的 问 题 在 此 首 先 要 确 定 证 据 使 用 禁 止 的 适 用 范 围 (Reichweite des Geltungsbereichs) 为 何? 此 时 可 先 区 分 两 种 情 况 : (1) 第 一 种 情 况 则 为 以 迂 回 的 方 式, 以 有 关 的 间 接 证 据 来 呈 现 被 禁 止 使 用 的 证 据, 该 项 为 了 规 避 证 据 禁 止 的 间 接 证 据, 可 否 加 以 使 用 的 问 题 如 警 察 刑 求 被 告, 获 得 被 告 自 白 其 犯 罪 并 将 之 作 成 警 讯 笔 录, 则 该 自 白 内 容 系 违 反 被 告 意 思 决 定 及 活 动 自 由 所 取 得, 依 德 刑 诉 法 第 136a 条 规 定 不 得 做 为 证 据 加 以 使 用, 则 该 警 讯 笔 录 在 法 院 审 判 中 亦 不 得 提 出 做 为 证 据, 而 且 亦 不 得 传 讯 制 作 笔 录 的 警 员 以 询 问 笔 录 及 被 告 陈 述 的 内 容 因 为 这 些 都 直 接 例 如 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 24, 125 ff.; 37, 30 ff.; 38, 214 ff.

35 涉 及 到 被 禁 止 使 用 的 被 告 陈 述 的 内 容, 若 允 许 其 加 以 使 用, 则 与 允 许 被 告 的 陈 述 做 为 证 据 使 用 并 无 两 样, 将 使 该 证 据 使 用 禁 止 之 规 定 被 迂 回 规 避 因 此 在 此 种 情 况 下, 无 论 是 被 告 的 笔 录 或 是 警 员 的 证 言, 都 包 括 在 原 先 的 证 据 使 用 禁 止 的 适 用 范 围 内, 所 以 基 本 上 在 此 不 产 生 所 谓 证 据 禁 止 远 程 效 力 的 问 题 (2) 第 二 种 情 况 为 由 违 法 取 得 的 证 据 衍 生 出 另 外 的 证 据, 该 衍 生 证 据 可 否 使 用 之 问 题 例 如 被 告 受 到 严 刑 拷 打 下 招 认 出 被 害 人 尸 体 所 在, 警 方 找 到 藏 尸 处 之 后, 并 在 其 上 发 现 有 被 告 的 血 迹 由 于 被 告 陈 述 系 由 不 正 讯 问 方 式 所 获 得, 故 在 审 判 中 不 得 做 为 证 据 使 用 ( 德 刑 诉 法 第 136a 条 ) 但 是 是 否 发 现 所 发 现 的 尸 体 与 其 上 的 血 迹, 亦 不 得 做 为 证 据 在 法 庭 上 提 出? 在 此 因 该 陈 述 所 发 现 的 尸 体, 与 其 陈 述 内 容 仍 有 直 接 关 系, 故 应 仍 属 证 据 使 用 禁 止 的 适 用 范 围 之 内 在 这 点 上 当 然 可 以 再 加 以 争 论, 尸 体 的 发 现 与 陈 述 的 内 容 是 否 完 全 一 致, 又 如 被 害 人 死 亡 的 原 因 验 尸 结 果 等 是 否 亦 完 全 不 得 做 为 证 据 使 用? 但 发 现 的 被 告 血 迹 则 与 被 告 陈 述 内 容 无 直 接 关 系, 则 应 不 属 于 证 据 使 用 禁 止 的 直 接 适 用 范 围 内 但 必 须 继 续 讨 论 的 则 为, 是 否 由 于 证 据 使 用 禁 止 的 远 程 效 力, 而 造 成 该 血 迹 亦 不 得 做 为 证 据 使 用 的 效 果 美 国 法 上 的 毒 树 果 实 理 论 (fruit of the poisonous tree doctrine) 在 德 国 法 上 亦 经 常 被 提 出 讨 论, 作 为 支 持 证 据 使 用 禁 止 远 程 效 力 的 论 据 在 德 国 实 务 上 则 对 证 据 禁 止 的 远 程 效 力 持 保 守 的 态 度, 在 违 反 邮 件 及 通 讯 秘 密 的 情 况 下, 认 为 有 远 程 效 力 的 适 用 28, 但 在 违 反 电 话 监 听 规 定 时 ( 100a StPO), 则 又 否 定 证 据 使 用 禁 止 的 远 程 效 力 29 本 文 认 为 衍 生 证 据 是 否 在 审 判 中 得 以 使 用, 仍 须 经 上 述 判 断 成 立 证 据 使 用 禁 止 的 四 阶 层 检 验 理 论 中, 28 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 29, 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 32, 68; 35,

36 其 中 第 3,4 阶 层 的 检 验 亦 即 若 使 用 该 衍 生 证 据 将 侵 害 公 正 审 判 原 则, 而 且 经 权 衡 理 论 的 衡 量 之 后, 无 刑 事 追 诉 利 益 大 于 司 法 型 塑 性 的 情 事 时, 则 肯 定 证 据 使 用 禁 止 的 远 程 效 力, 禁 止 该 衍 生 证 据 的 使 用 图 四 : 判 断 是 否 成 立 证 据 使 用 之 禁 止 与 取 证 行 为 之 关 系 国 家 取 证 行 为 私 人 违 法 取 证 行 为 违 法 形 式 上 合 法 可 归 责 于 国 家, 而 且 不 可 归 责 于 国 家, 但 国 家 使 用 该 证 据 时 证 据 取 得 之 禁 止 基 本 权 利 未 侵 害 诉 讼 相 关 人 之 侵 害 诉 讼 相 关 人 宪 法 之 基 本 权 利 基 本 权 利 未 侵 害 诉 讼 相 关 人 之 依 附 性 之 证 自 主 性 之 证 据 使 用 据 使 用 禁 止 禁 止 四 阶 层 的 判 断 证 据 使 用 禁 止 之 理 论 作 为 共 同 决 定 最 终 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 之 判 断 标 准 不 涉 及 证 据 禁 止 之 问 题 36

37 图 五 (Abbild 5): 确 定 是 否 成 立 证 据 使 用 之 禁 止 的 阶 层 找 寻 可 能 被 侵 害 的 基 本 权 利 (Die Suche nach dem einschlägigen Grundrecht) 判 断 是 否 有 权 利 受 到 侵 害 (Tatbestandsebene) 确 定 基 本 权 的 内 涵 (Die Ermittlung des Grundrechtsinhalts) 权 利 保 护 范 围 理 论 (Rechtskreistheorie) 保 护 目 的 理 论 (Schutzzwecklehre) 从 刑 事 诉 讼 法 上 的 保 护 利 益 到 主 观 权 利 (vom strafprozeßrechtlichen Schutzgut zum subjektiven Recht) 判 断 是 否 有 国 家 之 违 法 侵 害 行 为 (Einwirkungsebene) 在 取 得 证 据 过 程 中 有 权 利 侵 害 行 为 (Rechtseingriffe in der Beweiserhebung) 使 用 证 据 时 有 权 利 侵 害 行 为 (Rechtseingriffe in der Beweisverwertung) 使 用 不 正 证 据 与 公 正 审 判 间 之 归 责 性 (Zurechbarkeit zwischen Verwertung der rechtwidrigen Beweise und fair trial Prinzip) 假 设 可 合 法 取 得 证 据 理 论 (Hypothetische rechtsmäßigere Beweisgewinnungstheorie) 当 事 人 抗 辩 (Widerspruchslösung) 法 律 保 留 (Gesetzvorbehalt) 37

38 合 理 化 事 由 (Rechtfertigungsebne) 法 官 保 留 (Richtervorbehalt) 权 衡 理 论 (Abwägungstheorie) 证 据 使 用 之 禁 止 六 个 别 的 证 据 禁 止 类 型 1. 被 告 诉 讼 基 本 权 的 保 障 a. 缄 默 权 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 一 百 三 十 六 条 规 定, 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 之 前 必 须 告 知 其 诉 讼 上 的 基 本 权 利 : 缄 默 权 (Schweigerecht, 或 称 沉 默 权 ) 及 选 任 律 师 在 讯 问 时 的 在 场 辩 护 权 就 缄 默 权 而 言, 刑 事 追 诉 机 关 违 反 德 国 刑 事 诉 讼 法 第 一 三 六 条 告 知 义 务 (Belehrungspflicht) 之 规 定, 在 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 前, 未 告 知 其 有 保 持 缄 默 的 权 利, 则 犯 罪 嫌 疑 人 所 为 之 供 述, 是 否 可 以 在 审 判 程 序 中 提 出 做 为 证 据, 在 德 国 联 邦 最 高 法 院 的 判 决 中 历 经 多 次 的 见 解 演 变 : 首 先 的 见 解 认 为 30, 告 知 义 务 仅 为 程 序 规 则 (Ordnungsvorschrift), 不 涉 及 对 被 告 诉 讼 上 权 利 的 侵 害, 因 此 违 反 对 被 告 告 知 义 务 下 所 取 得 的 口 供, 仍 然 可 以 做 为 证 据 来 使 用, 并 以 之 为 判 决 中 认 定 被 告 犯 罪 事 实 的 基 础 之 后 联 邦 最 高 法 院 部 份 改 变 上 述 见 解 31, 认 为 在 主 要 审 判 程 序 中 法 官 未 先 告 知 被 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 22, 170. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 25, 325; 31,

39 告 拥 有 缄 默 权 ( 243 IV 1 StPO), 侵 害 了 被 告 的 权 利, 而 肯 定 在 此 种 情 形 下 有 证 据 使 用 禁 止 规 定 的 适 用, 亦 即 不 再 认 为 告 知 义 务 仅 为 程 序 规 则, 而 属 于 刑 事 诉 讼 法 中 被 告 的 权 利 之 一, 但 是 却 仍 然 认 为, 若 在 警 讯 中 警 察 违 反 告 知 义 务 的 规 定, 未 告 知 被 告 得 保 持 沈 默, 则 所 获 得 的 口 供 依 然 可 以 做 为 证 据 在 审 判 中 使 用, 因 为 并 非 所 有 在 审 判 中 被 告 享 有 的 权 利, 亦 全 然 必 须 在 之 前 的 侦 查 阶 段 中 有 所 适 用 32 上 述 联 邦 最 高 法 院 的 见 解 受 到 学 说 界 强 烈 的 33 批 判, 因 此 联 邦 最 高 法 院 最 后 从 善 如 流, 在 后 来 的 判 决 中 改 变 了 上 述 见 解, 认 为 若 在 警 讯 中 警 察 违 反 了 告 知 义 务 的 规 定, 所 获 得 的 供 述 证 据 不 得 在 审 判 中 加 以 使 用, 因 为 在 警 讯 中 往 往 是 犯 罪 嫌 疑 人 第 一 次 受 到 讯 问, 比 较 于 在 审 判 中 受 到 法 官 讯 问 时, 往 往 更 容 易 因 为 不 了 解 自 己 拥 有 不 自 证 己 罪 的 权 利, 在 仓 促 下 做 出 不 利 于 自 己 的 供 述 目 前 德 国 的 学 说 与 实 务 见 解 已 全 面 肯 定 被 告 在 受 讯 问 之 前, 无 论 是 由 警 察 检 察 官 或 是 法 官 为 之, 都 有 受 告 知 其 拥 有 缄 默 权 的 权 利, 若 侵 害 此 项 权 利, 则 无 论 在 何 种 程 序 阶 段 中 都 有 证 据 使 用 禁 止 之 适 用 因 违 反 告 知 义 务 而 造 成 的 证 据 禁 止 亦 应 具 有 继 续 效 力 (Fortwirkung 或 称 延 伸 效 力 ), 刑 事 追 诉 机 关 对 被 告 在 先 前 的 侦 讯 中 未 告 知 其 具 有 缄 默 权, 则 该 违 法 证 据 在 之 后 的 程 序 中 一 律 禁 止 使 用, 故 称 之 为 证 据 禁 止 的 继 续 效 力, 因 此 亦 产 生 特 别 加 重 的 告 知 义 务 (qualifizierte Belehrung), 即 在 之 后 的 侦 讯 当 中 告 知 被 告 的 缄 默 权 时, 应 特 别 再 加 以 说 明, 先 前 的 供 述 在 审 判 中 不 能 做 为 证 据 使 用 因 为 被 告 如 果 认 为, 既 然 先 前 已 经 做 了 不 利 于 自 己 的 供 述, 无 论 如 何 已 经 没 有 机 会 使 用 缄 默 权, 为 自 己 获 得 较 佳 的 审 判 机 会 时, 则 不 能 认 为 先 前 违 法 的 未 践 行 告 知 义 务 所 造 成 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 25, 331; 31, 401. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 38,

40 的 程 序 瑕 疵, 已 经 由 之 后 的 告 知 予 以 治 愈 在 所 谓 的 侧 听 案 件 (Hörfall) 中, 警 察 在 一 个 强 盗 案 件 中 得 知 某 个 外 国 人 涉 有 重 大 嫌 疑, 因 此 由 该 人 之 同 国 籍 人 从 警 察 局 中 打 电 话 给 该 名 犯 罪 嫌 疑 人, 并 有 翻 译 人 员 在 场 侧 听, 犯 罪 嫌 疑 人 在 电 话 中 被 套 出 坦 承 犯 下 该 件 强 盗 案, 最 后 由 翻 译 作 证 并 将 该 外 国 人 定 罪 虽 然 许 多 讨 论 认 为 在 此 是 迂 回 的 违 反 了 警 察 应 告 知 被 告 缄 默 权 的 规 定 34, 剥 夺 了 被 告 的 权 利, 使 得 他 违 反 个 人 意 志 而 招 供, 而 应 该 禁 止 使 用 此 种 手 段 所 获 取 的 证 据 作 为 判 决 的 依 据 35 但 德 国 联 邦 最 高 法 院 在 判 决 中 认 为 仍 然 应 该 允 许 使 用 这 种 情 况 下 所 获 得 证 据, 所 持 理 由 为 缄 默 权 在 于 保 障 被 告, 在 法 院 或 其 它 追 诉 犯 罪 机 关 之 前 所 面 对 的 压 力 下, 可 能 做 出 不 利 自 己 的 陈 述, 但 并 不 保 护 被 告 出 于 错 误 下 所 为 的 自 白 或 供 述, 因 此 警 察 的 行 为 并 没 有 侵 害 被 告 的 缄 默 权 德 国 联 邦 最 高 法 院 在 此 亦 提 出 以 公 正 审 判 原 则 作 为 衡 量 的 标 准, 当 警 方 的 秘 密 侦 查 行 为 有 影 响 公 正 审 判 原 则 的 疑 问 时, 则 必 须 与 法 治 国 家 中 要 求 的 有 效 率 的 刑 事 追 诉 之 义 务 (Pflicht des Rechtsstaats zur effektiven Strafverfolgung) 间 做 利 益 轻 重 的 衡 量, 当 受 调 查 的 犯 罪 事 实 重 大 时, 而 侦 查 机 关 使 用 其 它 的 侦 查 手 段 无 法 有 效 获 得 相 关 事 实 及 证 据, 或 者 非 常 困 难 时, 则 可 允 许 侧 听 等 秘 密 侦 查 方 法 的 使 用 36 德 国 学 者 亦 有 完 全 反 对 上 述 的 折 衷 评 断 侧 听 案 件 是 否 成 立 证 据 禁 止 的 看 法, 认 为 警 方 采 用 秘 密 的 侦 查 手 段 侵 害 犯 罪 嫌 疑 人 的 缄 默 权 时, 所 获 得 的 供 述 应 该 一 律 禁 止 做 为 证 据 而 使 用 所 持 如 联 邦 最 高 法 院 第 五 庭 的 研 究 结 论, 参 照 NStZ 95, 410; NStZ 96, 200; 及 Roxin, NStZ 95, 465. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 42, 139. 进 一 步 的 说 明 参 见 :Roxin, NStZ 95, 465; ders., NStZ 97, 18; 反 对 上 述 最 高 法 院 见 解 的 学 者 如 :Bernsmann, StV 97, 116; Renzikowski, JZ 97, 710; 赞 成 者 如 :Verrel, NStZ 97, 363,

41 理 由 为 德 刑 诉 法 第 136 条 亦 禁 止 国 家 利 用 犯 罪 嫌 疑 人 陷 于 错 误 的 情 况 下, 所 为 自 证 已 罪 的 供 述 做 为 证 据 使 用 37 另 者 若 警 方 在 行 为 地 直 接 逮 捕 犯 罪 人, 尚 需 告 知 其 缄 默 权, 否 则 所 获 得 的 供 述 系 违 反 德 刑 诉 法 第 136 条 的 规 定, 而 有 证 据 使 用 禁 止 的 适 用, 故 在 警 方 匿 名 打 电 话 给 犯 罪 嫌 疑 人 套 出 口 供 的 情 况 下, 更 是 严 重 的 违 反 了 告 知 被 告 缄 默 权 义 务 的 规 定 b. 选 任 律 师 辩 护 权 另 外 刑 事 追 诉 机 关 在 侦 讯 被 告 前, 有 义 务 告 知 被 告 其 具 有 选 任 律 师 为 其 辩 护 在 侦 讯 时 在 场 以 及 向 其 咨 询 的 权 利, 在 违 反 该 告 知 义 务 的 情 况 下 亦 将 构 成 证 据 禁 止 因 为 受 律 师 为 其 辩 护 属 于 被 告 最 重 要 的 诉 讼 上 权 利 之 一 ( 参 照 欧 洲 人 权 公 约 EMRK 第 6 条 第 3 项 c), 藉 由 该 项 权 利 亦 保 障 被 告 不 至 于 只 成 为 审 判 的 客 体, 而 是 在 诉 讼 程 序 中 具 有 主 体 地 位, 并 且 为 了 实 现 被 告 本 身 的 权 利 可 以 影 响 刑 事 审 判 程 序 的 进 行 与 结 果 38 警 察 机 关 虽 然 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 选 任 辩 护 人 为 其 辩 护 的 权 利, 但 是 却 阻 碍 犯 罪 嫌 疑 人 选 任 律 师 的 机 会, 同 样 会 构 成 证 据 使 用 禁 止 39, 在 此 亦 违 反 了 德 刑 诉 法 第 137 条 第 1 项 规 定, 被 告 在 任 何 的 刑 事 程 序 中 ( 包 括 在 警 察 讯 问 时 ) 皆 得 选 任 辩 护 人 的 规 定 曾 经 发 生 的 案 例 为, 警 察 在 夜 间 审 问 犯 罪 嫌 疑 人, 虽 然 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 选 任 律 师 担 任 辩 护 人 的 权 利, 但 未 尽 力 协 助 其 找 到 律 师, 即 警 察 虽 然 知 道 有 律 师 在 夜 间 紧 急 服 务 的 电 话, 但 只 给 被 告 普 通 的 电 话 簿 翻 查, 因 此 被 告 无 法 找 到 任 何 可 以 联 络 得 到 的 律 Dencker, StV 94, 671; Lisken, NJW 94, 2069; Tietje, MDR 94, 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 38, 374, 但 在 其 它 的 判 决 中 亦 有 对 未 告 知 被 告 辩 护 权 的 情 况 下 是 否 成 立 证 据 使 用 禁 止 持 怀 疑 态 度 者, 如 :BGH NStZ 97, 609. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 38,

42 师, 最 后 被 告 只 好 在 没 有 律 师 在 场 的 情 况 下 接 受 讯 问, 并 自 白 其 犯 罪 德 国 联 邦 最 高 法 院 认 为 在 这 种 情 况 下 警 察 侵 害 了 被 告 的 选 任 律 师 辩 护 的 权 利, 被 告 在 此 情 况 下 所 做 的 口 供 在 审 判 中 不 能 做 为 证 据 来 加 以 使 用 但 在 后 来 的 最 高 法 院 判 决 中 又 对 上 述 见 解 的 适 用 范 围 加 以 限 缩, 认 为 犯 罪 嫌 疑 人 起 先 虽 然 要 求 有 辩 护 律 师 在 警 方 侦 讯 中 陪 同 在 场, 但 由 于 在 深 夜 中 找 不 到 律 师, 因 此 最 后 在 没 有 律 师 在 场 的 情 况 下 接 受 侦 讯, 该 判 决 认 为 此 处 并 没 有 侵 害 被 告 的 权 利, 故 无 证 据 使 用 禁 止 之 适 用, 犯 罪 嫌 疑 人 所 为 之 供 述 仍 得 在 判 决 中 加 以 使 用 Roxin 则 认 为 上 述 见 解 有 可 议 之 处, 因 为 犯 罪 嫌 疑 人 相 较 于 受 过 刑 事 侦 查 技 巧 训 练, 熟 悉 犯 罪 心 理 学 的 刑 事 警 察 而 言, 相 对 处 于 弱 势, 当 其 无 辩 护 律 师 陪 同 在 场 时, 极 容 易 在 警 察 的 侦 讯 压 力 下 违 背 自 己 的 原 先 的 意 愿 做 出 不 利 于 自 己 的 供 述 而 且 警 方 在 无 急 迫 的 情 况 下, 应 该 等 到 早 晨 可 联 络 到 律 师 时 再 对 犯 罪 嫌 疑 人 进 行 侦 讯, 如 此 方 符 合 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 由 律 师 为 其 辩 护 权 利 的 本 旨 42, 否 则 即 已 违 反 被 告 的 受 律 师 辩 护 权, 应 该 成 立 证 据 使 用 禁 止 c. 被 告 在 场 权 由 德 国 基 本 法 第 103 条 第 一 项 的 依 法 定 程 序 受 审 的 权 利 ( 法 定 听 证 权 Anspruch auf rechtliches Gehör) 导 出 被 告 于 法 院 审 理 调 查 证 据 时 的 在 场 权, 因 为 被 告 有 权 利 参 与 及 影 响 法 院 调 查 证 据 的 过 程 43, 例 如 在 法 院 询 问 证 人 时, 要 求 与 证 人 对 质 故 违 反 被 告 在 场 权 时 法 官 讯 问 证 人 所 获 得 的 证 据, 法 院 不 得 用 以 认 定 犯 罪 或 其 它 待 证 事 实, 而 成 立 证 据 使 用 禁 止 同 样 的, 因 为 过 失 而 未 通 参 见 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 42, 15. 参 见 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 :BGHSt 42, 170. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, 24 Rn. 29. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 26,

43 知 被 告 在 场, 其 调 查 所 得 之 证 据 亦 不 得 使 用 法 官 讯 问 被 告 时 未 依 德 刑 诉 法 第 168c 条 第 五 项 之 规 定 通 知 辩 护 人 到 场, 则 对 于 被 告 法 庭 上 的 陈 述, 亦 不 得 做 为 证 据 使 用 不 当 取 证 手 段 的 禁 止 关 于 国 家 刑 事 追 诉 机 关 以 不 当 手 段 取 得 之 证 据, 其 中 最 重 要 的 规 定 为 德 国 刑 诉 法 第 136a 条 之 不 正 讯 问 方 式 的 禁 止 (Verbotene Vernehmungsmethoden) 本 条 的 规 定 系 体 现 德 国 基 本 法 下 的 价 值 观, 意 即 被 告 在 刑 事 诉 讼 程 序 中 应 被 视 为 诉 讼 的 主 体, 因 此 即 使 是 被 告 做 为 证 据 调 查 的 对 象, 对 之 予 以 讯 问 时, 亦 不 得 侵 害 其 意 思 决 定 及 活 动 之 自 由 ( Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung) 故 在 该 条 中 明 文 规 定, 被 告 的 意 思 决 定 及 意 思 活 动 的 自 由 在 接 受 讯 问 中 不 容 受 到 侵 害, 即 该 自 由 不 容 透 过 下 列 方 式 予 以 侵 害 : (a) 藉 由 对 被 告 身 体 施 加 会 影 响 其 意 思 决 定 及 活 动 自 由 的 手 段 : 如 虐 待 使 过 度 疲 劳 身 体 侵 害 施 打 药 物 (b) 直 接 对 心 理 造 成 影 响 其 意 思 决 定 及 活 动 之 自 由 : 如 欺 骗 催 眠 术 恐 吓 诱 之 以 法 律 未 规 定 的 利 益 等 (c) 违 反 刑 诉 法 规 定 的 强 制 措 施 (d) 有 损 记 忆 力 及 判 断 能 力 的 措 施 为 了 使 上 述 不 正 讯 问 的 方 式, 能 够 真 正 在 实 务 中 销 声 匿 迹, 故 依 该 条 规 定, 由 不 正 讯 问 获 得 的 供 述, 不 得 在 审 判 中 使 用, 明 确 规 定 有 证 据 使 用 禁 止 的 效 果, 而 且 是 完 全 排 除 该 供 述 做 为 证 据 使 用 的 可 能 甚 至 依 照 德 国 联 邦 最 高 法 院 的 见 解 45, 只 要 被 告 所 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGH NStZ 89, 282. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 13,

44 为 的 陈 述, 只 要 有 可 能 系 受 到 国 家 侦 查 审 判 犯 罪 机 关 违 反 该 条 规 定 行 为 的 影 响 时, 则 被 告 所 为 的 陈 述 即 不 得 作 为 证 据 加 以 使 用 本 条 的 证 据 使 用 禁 止 亦 有 继 续 性 效 力, 当 被 告 虽 然 在 后 来 的 程 序 中 受 到 合 乎 法 律 规 定 的 方 式 接 受 讯 问, 但 只 要 其 陈 述 有 可 能 仍 然 受 到 先 前 违 法 讯 问 的 继 续 影 响 时, 则 该 陈 述 亦 不 得 做 为 证 据 加 以 使 用 46 就 本 条 所 保 护 被 告 的 基 本 权 利 而 言, 德 刑 诉 法 第 136a 条 系 基 本 法 第 1 条 保 障 人 性 尊 严 的 体 现 47 也 正 由 于 对 人 性 尊 严 的 尊 重, 故 禁 止 损 害 被 告 受 宪 法 保 护, 在 社 会 中 对 自 我 价 值 及 受 他 人 尊 重 的 请 求 权, 也 禁 止 将 被 告 当 作 是 纯 粹 对 抗 犯 罪 运 动 中 的 客 体 48 本 条 也 是 具 有 法 治 国 家 特 色 的 主 导 思 想 在 程 序 法 中 的 具 体 表 现, 亦 即 在 刑 事 诉 讼 中 的 发 现 真 实 并 非 不 计 代 价, 而 是 必 须 在 法 治 国 家 规 范 下 的 程 序 行 之 49 透 过 基 本 法 第 20 条 第 3 项 的 规 定, 将 法 治 国 家 原 则 的 精 神, 贯 穿 在 整 部 德 国 刑 事 诉 讼 法 中 50 不 能 因 为 被 告 有 犯 罪 嫌 疑 存 在 被 起 诉, 即 认 为 可 任 意 剥 夺 被 告 的 人 性 尊 严 51 被 告 的 意 思 决 定 及 活 动 自 由 系 受 到 绝 对 性 的 保 障, 故 依 德 刑 诉 法 第 136a 条 第 3 项 规 定, 即 使 在 被 告 同 意 不 正 的 讯 问 手 段 时, 仍 然 应 该 禁 止 该 手 段 的 使 用 而 即 使 被 告 同 意 不 正 讯 问 之 下 所 做 陈 述 可 做 为 证 据 使 用, 但 是 该 同 意 法 院 不 应 加 以 注 意, 该 陈 述 仍 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 17, 364; 持 限 缩 见 解 者 为 :BGHSt 22, 133; BGH NStZ 88, 419. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 5, 333. 德 国 联 邦 宪 法 法 院 判 决 :BVerfGE 45, 228 = NJW 1977, 1526 及 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 5, 333. 德 国 联 邦 宪 法 法 院 判 决 :BVerfG NJW 1984, 428 及 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 31, 309. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 31, 308 = NJW 1983, 1570; BGH NJW 1998, 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 14, 364 = NJW 1960,

45 然 有 证 据 使 用 禁 止 之 适 用, 不 受 被 告 同 意 之 影 响 52 违 反 刑 诉 法 第 136a 条 使 用 禁 止 的 讯 问 手 段 及 违 反 公 正 审 判 原 则, 一 般 情 况 下 并 不 会 造 成 诉 讼 障 碍 (Prozeßhindernis) 53, 而 在 诉 讼 法 上 主 要 的 效 果 是 证 据 使 用 禁 止 此 外 德 刑 诉 法 第 136a 条 对 所 有 诉 讼 程 序 的 不 同 阶 段 中 皆 有 其 适 用, 因 此 亦 适 用 于 警 察 或 检 察 官 讯 问 犯 罪 嫌 疑 人 时 ( 刑 诉 法 第 163a 条 第 3,4 项 ) 本 条 的 规 范 对 象 主 要 是 国 家 的 侦 查 犯 罪 机 关 54 该 机 关 除 了 不 许 自 己 实 施 本 条 所 禁 止 的 讯 问 手 段, 亦 不 得 藉 由 其 它 人 实 施 之 例 如 警 察 机 关 不 得 故 意 将 犯 罪 嫌 疑 人 于 拘 留 期 间, 与 特 别 安 排 的 囚 犯 关 在 一 起, 而 透 过 该 安 排 的 囚 犯 以 殴 打 胁 迫 或 其 它 不 正 手 段 以 获 得 犯 罪 嫌 疑 人 的 供 述, 此 亦 在 禁 止 之 列 55 本 条 对 于 鉴 定 人 检 查 被 告 身 体 等 亦 有 适 用 56 本 条 基 本 上 并 无 第 三 人 效 力 (Drittwirkung) 57, 因 此 本 条 对 于 未 受 国 家 侦 查 犯 罪 机 关 委 托 的 私 人, 自 行 调 查 犯 罪 证 据 的 情 况 并 不 适 用 之, 其 采 用 不 正 手 段 获 得 的 被 告 陈 述 仍 得 做 为 证 据 使 用, 但 当 私 人 采 用 特 别 严 重 侵 害 人 性 尊 严 的 手 段 时, 如 酷 刑 刑 求 拷 问 等, 则 例 外 亦 成 立 证 据 使 用 之 禁 止 58 本 条 条 文 中 所 列 出 之 不 正 讯 问 手 段, 仅 为 例 示 之 规 定, 其 它 于 条 文 中 未 明 文 规 定 的 讯 问 手 段, 若 侵 害 被 告 的 意 思 决 定 及 活 动 自 由, 则 亦 在 禁 止 之 列 但 在 某 些 情 况 下 则 有 所 争 议, 例 如 测 谎 器 的 使 用, 德 国 联 邦 最 高 法 院 曾 明 白 表 示, 禁 止 以 测 谎 器 所 得 之 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 5, 334. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 42, 193 = NJW 1996, 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 17, 14, 19; 34, 369; 联 邦 宪 法 法 院 判 决 :BVerfG NJW 1984, 420; 地 方 法 院 判 决 :Oldenburg NJW 53, 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 34, 362; 44, 129. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 11, 212. 德 国 联 邦 最 高 法 院 刑 事 判 决 BGHSt 27, 355, 357. 地 方 法 院 判 决 :Celle NJW 85,