Microsoft Word - traditionelle_chinesisch.doc

Transcription

1 - 德 國 刑 事 訴 訟 法 中 的 發 展 - Beweisverbotslehren unter der Einwirkung der Grundrechte - Entwicklung im deutschen Strafverfahren - 趙 彥 清 * Yen-Ching CHAO 一 前 言... 3 二 實 質 真 實 的 發 現 與 被 告 的 權 利 保 護 間 的 衝 突 關 係... 5 三 證 據 法 的 基 本 理 論 證 明 與 釋 明 嚴 格 證 明 程 序 與 自 由 證 明 程 序 證 明 需 要 性 法 官 調 查 事 實 義 務 原 則 四 基 本 人 權 保 障 與 證 據 禁 止 間 的 關 係 五 證 據 禁 止 的 一 般 性 理 論 證 據 禁 止 的 分 類 a. 證 據 取 得 之 禁 止 與 證 據 使 用 之 禁 止 * 德 國 福 來 堡 (Freiburg i.br.) 大 學 法 學 院 博 士 生 電 子 郵 件 信 箱 :yen1110@yahoo.de; 本 文 謬 誤 之 處 在 所 難 免, 敬 請 惠 予 指 正, 並 將 發 現 錯 誤 的 喜 悅 與 作 者 一 同 分 享, 不 勝 感 激

2 b. 獲 取 證 據 手 段 之 禁 止 待 證 事 實 主 題 之 禁 止 證 據 調 查 對 象 之 禁 止 與 相 對 之 證 據 禁 止 c. 自 主 性 證 據 使 用 禁 止 與 非 自 主 性 證 據 使 用 禁 止 判 斷 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 步 驟 a. 確 定 是 否 有 權 利 侵 害 b. 判 斷 是 否 有 國 家 侵 害 人 民 權 利 的 行 為 c. 使 用 不 正 證 據 與 公 正 審 判 間 歸 責 性 的 判 斷 d. 判 斷 是 否 有 使 用 不 正 證 據 的 合 法 正 當 化 理 由 證 據 使 用 禁 止 的 遠 程 效 力 六 個 別 的 證 據 禁 止 類 型 被 告 訴 訟 基 本 權 的 保 障 不 當 取 證 手 段 的 禁 止 拒 絕 證 言 權 與 其 憲 法 上 理 由 現 代 監 聽 技 術 的 使 用 與 人 民 通 訊 秘 密 權 的 保 障 人 格 權 保 障 七 德 國 法 與 中 國 法 在 證 據 規 則 上 的 比 較 八 結 語

3 How long will you defend the unjust and show partiality to the wicked? Defend the cause of the weak and fatherless; Maintain the rights of the poor and oppressed. Rescue the weak and needy; Deliver them from the hand of the wicked. (Psalm 82: 2-4) 一 前 言 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 的 發 展 中, 證 據 禁 止 (Beweisverbote) 概 念 的 提 出 至 今 已 將 近 一 百 年, 但 卻 仍 然 是 個 在 實 務 及 學 說 上 敏 感 而 且 爭 論 甚 多 的 領 域, 即 使 是 在 對 證 據 禁 止 概 念 的 定 義 及 分 類 上, 亦 眾 說 紛 紜 莫 衷 一 是 從 一 九 六 0 年 代 來 在 德 國 學 說 上 對 證 據 禁 止 的 討 論, 以 及 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 及 最 高 法 院 的 判 決 中, 不 斷 強 調 證 據 禁 止 問 題 與 基 本 人 權 保 障 的 關 連 性 被 排 除 或 禁 止 使 用 的 證 據 並 非 是 對 判 定 犯 罪 事 實 時 不 重 要 或 是 不 真 實, 在 許 多 情 況 下 被 禁 止 使 用 的 證 據 往 往 是 極 為 重 要 而 且 符 合 真 正 的 事 實, 但 是 考 量 到 使 用 侵 害 憲 法 保 障 的 權 利 而 非 法 取 得 的 證 據, 無 異 於 變 相 鼓 勵 執 法 機 關 不 擇 手 段 的 獲 取 蒐 集 證 據, 將 使 憲 法 保 障 人 民 基 本 權 利 的 目 的 架 空, 破 壞 人 民 對 法 律 的 信 賴, 因 此 在 現 代 法 治 國 家 中 對 於 非 法 取 得 的 證 據, 一 般 皆 禁 止 在 刑 事 審 判 程 序 中 使 用 1997 年 起 施 行 的 中 華 人 民 共 和 國 刑 事 訴 訟 法 第 43 條 規 定 中, 已 經 包 含 了 禁 止 以 非 法 手 段 取 供 的 證 據 取 得 禁 止 的 規 定 1 這 也 與 世 界 刑 事 訴 訟 法 中 加 強 保 護 被 告 訴 訟 中 權 利 的 潮 流 相 符 1 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 學 中 的 分 類 屬 於 證 據 取 得 之 禁 止 中 之 獲 取 證 據 手 段 之 禁 止, 名 詞 定 義 及 說 明 見 下 五 1. a, b. 雖 然 在 該 條 中 並 未 明 文 規 定 非 法 取 得 證 據 不 得 加 以 使 用 的 效 果, 但 該 條 屬 於 證 據 禁 止 的 規 定 則 殆 無 疑 問 3

4 合, 許 多 國 際 間 相 關 的 人 權 保 護 公 約 中 俱 承 認 證 據 禁 止 的 適 用 2 近 年 來 在 中 國 對 於 非 法 證 據 禁 止 使 用 的 問 題, 有 許 多 學 者 為 文 加 以 討 論, 對 各 國 法 制 廣 加 介 紹, 結 論 上 多 對 證 據 禁 止 規 定 在 中 國 的 採 用 與 實 行 持 肯 定 的 態 度 3 中 國 在 歷 經 經 濟 改 革 開 放 之 後, 所 獲 得 的 成 就 有 目 共 睹, 現 在 對 法 治 建 設 的 投 注 與 接 受 國 際 間 的 人 權 思 潮 的 努 力, 建 立 現 代 化 的 刑 事 審 判 制 度 亦 是 指 日 可 待 德 國 法 學 的 特 色 在 於 概 念 精 析 與 論 理 清 楚, 在 證 據 禁 止 此 一 複 雜 的 問 題 上 有 許 多 值 得 新 中 國 刑 事 司 法 借 鏡 之 處 藉 由 比 較 法 的 研 究, 也 將 使 得 中 德 二 國 間 法 制 的 利 弊 得 失 更 加 明 朗, 是 為 此 文 最 大 的 目 的 所 在 2 3 如 中 國 於 1986 年 12 月 12 日 簽 署,1988 年 9 月 批 准 加 入 的 聯 合 國 禁 止 酷 刑 和 其 他 殘 忍 不 人 道 或 有 辱 人 格 的 待 遇 或 處 罰 公 約 第 15 條 中 明 確 要 求, 各 締 約 國 在 訴 訟 程 序 中, 不 得 援 引 任 何 業 經 確 定 係 以 酷 刑 取 得 的 口 供 為 證 據 並 應 將 一 切 酷 刑 行 為, 定 為 刑 事 犯 罪, 並 規 定 適 當 的 懲 罰 如 任 玉 芳 聶 福 茂, 論 立 法 應 排 除 非 法 獲 得 的 口 供 證 據, 政 法 論 壇, ; 徐 鶴 喃, 論 非 法 取 得 的 刑 事 證 據 材 料 的 排 除, 政 法 論 壇, ; 周 國 均, 嚴 禁 刑 訊 逼 供 若 干 問 題 探 討, 政 法 論 壇, ; 梁 欣 郝 向 忠, 關 於 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 供 述 排 除 規 則 的 思 考 與 構 想, 國 家 檢 察 官 學 院 學 報 ~26, 40; 何 玉 波, 試 論 非 法 取 得 證 據 的 可 採 性, 現 代 法 學 Vol. 21, No. 6, 60; 李 學 寬 汪 海 燕 張 小 玲, 論 刑 事 訴 訟 中 非 法 證 據 的 效 力, 政 法 論 壇, ; 牟 軍, 英 國 非 法 證 據 的 處 理 規 則 與 我 國 非 法 證 據 取 捨 的 理 性 思 考, 法 律 科 學 ~114; 劉 晶, 非 法 證 據 排 除 規 則 訴 訟 價 值 的 衝 突 與 抉 擇, 上 海 市 政 法 管 理 幹 部 學 院 學 報,

5 二 實 質 真 實 的 發 現 與 被 告 的 權 利 保 護 間 的 衝 突 關 係 積 極 行 使 國 家 刑 事 司 法 權, 以 有 效 的 打 擊 及 預 防 犯 罪 的 發 生, 是 現 代 國 家 主 要 的 任 務 之 一, 亦 對 於 人 民 生 命 身 體 及 財 產 法 益 的 保 障 影 響 重 大 另 一 方 面, 法 治 國 家 中 最 重 要 的 價 值, 莫 過 於 對 人 民 基 本 權 利 的 尊 重 與 保 障, 國 家 刑 事 司 法 權 的 行 使, 不 能 自 外 於 由 基 本 權 導 出 的 價 值 體 系 之 外 也 因 此 法 治 國 家 中 刑 事 司 法 的 最 主 要 特 徵, 在 於 從 對 犯 罪 的 偵 查, 強 制 處 分 措 施 的 執 行, 刑 罰 權 的 發 動, 對 被 告 的 審 判 以 至 於 刑 事 判 決 及 執 行, 都 必 須 與 憲 法 秩 序 相 一 致, 這 點 也 正 是 現 代 法 治 國 家 歷 經 歷 史 文 明 的 洗 禮 下 所 獲 致 最 主 要 的 成 果, 使 刑 事 訴 訟 法 與 憲 法 保 障 人 權 的 價 值 體 系 能 夠 一 致 因 此 國 家 在 追 訴 犯 罪 時 的 發 現 真 實 義 務 (Pflicht der Wahrheitserforschung) 在 刑 事 訴 訟 法 中 並 非 唯 一 最 高 的 價 值 4, 而 是 必 須 在 符 合 憲 法 秩 序 的 前 提 下, 對 犯 罪 加 以 偵 查 及 審 判 國 家 在 追 訴 不 法 時, 不 應 該 再 創 造 出 新 的 不 法 追 求 發 現 犯 罪 實 際 的 真 實 為 何 是 刑 事 訴 訟 中 重 要 的 目 的, 但 是 並 非 唯 一 的 目 的, 法 治 國 家 的 刑 事 訴 訟 因 此 禁 止 不 擇 手 段 不 計 代 價 不 問 是 非 的 方 法 來 發 現 犯 罪 事 實 5, 而 必 須 採 取 符 合 憲 法 保 障 人 民 基 本 權 的 價 值 體 系 的 手 段 與 方 式 而 由 基 本 權 保 障 得 出 對 刑 事 追 訴 機 關 行 為 最 主 要 的 限 制, 則 為 由 德 國 基 本 法 第 二 條 第 一 項 及 第 二 十 條 第 三 項 導 出 對 符 合 法 治 國 家 原 則 下 進 行 的 訴 訟 程 序 之 請 求 權 ( 法 治 國 家 訴 訟 請 求 權 Anspruch auf ein rechtsstaatlihes Verfahren) 6 從 刑 事 訴 訟 法 中 發 現 犯 罪 真 實 與 維 護 被 告 基 本 權 二 個 經 常 發 生 衝 突 的 價 值 間 做 衡 量 與 分 析, 能 夠 幫 助 我 們 對 證 據 禁 止 在 刑 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 14, 358, 365. 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法, 上 冊 總 論 編, 台 灣 台 北 學 林 文 化,2000 年 版, 12 頁 參 照 Beulke, Strafprozeßrecht, 4. Aufl. Rn

6 事 訴 訟 法 中 的 任 務 與 目 的 有 正 確 的 認 識 有 的 時 候 刑 事 追 訴 機 關 為 了 發 現 真 實 的 必 要, 必 須 侵 害 人 民 的 基 本 人 權, 例 如 為 了 蒐 集 證 據 檢 察 官 得 實 施 搜 索 住 宅 及 扣 押 相 關 證 物 的 強 制 處 分 ; 在 德 國 的 學 術 界 已 漸 漸 將 強 制 處 分 稱 為 基 本 權 侵 害 行 為 (Grundrechtseingriffe) 有 時 則 為 了 彰 顯 保 護 被 告 權 利 的 價 值, 對 於 警 察 刑 求 毆 打 被 告 取 得 的 自 白, 雖 然 與 事 實 相 符, 也 必 須 因 為 取 得 該 口 供 的 手 段 違 法, 損 害 了 被 告 身 體 不 受 任 意 侵 害 的 基 本 權 利, 而 排 除 該 證 據 在 審 判 時 的 使 用, 從 這 點 而 言, 證 據 禁 止 最 主 要 的 功 能 之 一, 即 在 於 透 過 該 機 制 降 低 執 法 機 關 採 用 以 違 法 手 段 取 得 證 據 的 誘 因, 此 即 所 謂 的 規 制 犯 罪 追 訴 機 關 行 為 理 論 (Disziplinierungstheorie), 美 國 法 上 認 為 排 除 證 據 規 則 的 最 主 要 目 的 即 在 於 防 止 警 察 機 關 的 違 法 取 證 行 為 進 而 能 夠 有 效 保 障 被 告 及 其 他 訴 訟 相 關 人 ( 如 證 人 或 被 告 之 訴 訟 輔 佐 人 ) 的 人 權 因 此 在 刑 事 訴 訟 法 中, 強 制 處 分 等 偵 查 手 段 可 說 是 發 現 真 實 的 利 器, 而 證 據 禁 止 則 為 在 保 障 被 告 基 本 人 權 上 不 可 或 缺 的 工 具 為 了 刑 事 訴 訟 能 夠 在 發 現 真 實 與 保 障 人 權 間 獲 得 平 衡, 一 方 面 使 國 家 具 有 強 制 處 分 等 偵 查 犯 罪 權 能, 另 外 一 方 面 則 透 過 證 據 禁 止 來 保 護 被 告 及 訴 訟 相 關 人 的 權 利 如 以 上 的 分 析, 而 正 由 於 刑 事 訴 訟 法 與 憲 法 的 關 係 密 切, 一 國 刑 事 訴 訟 法 的 水 準, 往 往 是 人 權 保 障 的 試 金 石, 也 因 此 刑 事 訴 訟 法 被 認 為 是 實 用 的 憲 法 以 下 於 本 文 ( 四 ) 中 則 進 一 步 分 析 基 本 人 權 保 障 與 證 據 禁 止 間 的 關 係 三 證 據 法 的 基 本 理 論 6

7 1. 證 明 與 釋 明 德 國 刑 事 訴 訟 法 在 證 明 的 標 準 上, 由 於 學 說 與 實 務 歷 經 百 年 以 上 的 努 力, 至 今 已 發 展 出 有 具 有 理 論 上 基 礎 而 且 實 務 上 可 以 操 作 的 標 準 首 先 在 由 證 據 確 定 一 項 事 實 時 所 需 要 的 強 度 上, 德 國 7 證 據 理 論 區 分 證 明 (Beweis) 與 釋 明 (Glaubhaftmachung, 字 義 上 亦 可 理 解 為 : 可 信 為 真 實 ) 二 者 的 不 同 證 明 係 指 證 據 必 須 使 法 官 達 到 確 信 一 項 事 實 存 在 的 程 度, 原 則 上 對 於 所 有 與 判 決 有 關 的 事 實 必 須 對 之 加 以 證 明 釋 明 則 只 要 法 官 認 為 該 事 實 可 能 存 在 即 為 以 足, 一 般 上 只 適 用 於 程 序 事 項, 而 且 通 常 在 刑 事 訴 訟 法 中 有 明 文 規 定, 法 官 調 查 證 據 時 只 要 達 到 信 為 真 實 的 程 度 例 如 法 官 迴 避 事 由 ( 26 II StPO) 聲 請 回 復 訴 訟 原 狀 的 理 由 ( 45 II) 證 人 拒 絕 證 言 權 的 理 由 ( 56) 等, 所 提 出 相 關 證 據 的 強 度 只 要 使 法 官 信 其 為 可 能 存 在, 則 可 為 相 關 的 裁 定 例 如 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 52 條 第 1 項 第 1 款 規 定 被 告 的 未 婚 妻 得 拒 絕 作 證, 只 要 主 張 自 己 為 被 告 未 婚 妻 之 人 宣 誓 已 與 被 告 定 有 婚 約 ( 56 條 文 中 稱 為 eidliche Versicherung 宣 誓 保 證 ), 在 可 信 其 大 概 為 真 實 的 情 況 下, 法 官 不 必 一 定 要 詳 加 調 查 訂 婚 日 期 是 否 符 合 民 法 訂 婚 要 件 等 事 實, 即 可 允 許 該 主 張 為 被 告 未 婚 妻 之 人 不 必 為 證 言 ( 56) 在 條 文 中 規 定 有 達 到 可 信 為 真 實 的 釋 明 程 度 時 即 可 為 裁 定 的 情 況 下, 減 輕 了 法 官 在 某 些 程 序 事 項 上 的 證 明 負 擔, 不 必 所 有 的 事 實 都 鉅 細 靡 遺 的 加 以 調 查 2. 嚴 格 證 明 程 序 與 自 由 證 明 程 序 7 在 此 本 文 主 要 參 考 德 文 教 科 書 :Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., 1998, 24 該 書 之 第 24 版 已 有 中 文 翻 譯, 見 : 吳 麗 琪 譯, 德 國 刑 事 訴 訟 法, 台 灣 三 民 書 局,1998 年 7

8 在 對 於 某 項 事 實 需 要 加 以 證 明 的 情 況 下, 則 再 由 法 官 調 查 證 據 程 序 適 用 規 則 的 不 同, 區 分 嚴 格 證 明 程 序 ( Strengbeweisverfahren ) 與 自 由 證 明 程 序 (Freibeweisverfahren) 所 有 與 犯 罪 行 為 的 過 程 行 為 人 的 罪 責 和 刑 度 高 低 有 關 的 事 實 情 狀, 亦 即 對 於 罪 責 與 刑 罰 問 題 (Schuld- und Straffrage) 具 有 重 要 性 的 證 據, 都 必 須 經 由 法 律 嚴 格 規 定 的 形 式 要 件 加 以 調 查, 才 能 夠 在 判 決 中 作 為 證 明 事 實 的 基 礎, 此 即 為 嚴 格 的 證 明 程 序 嚴 格 證 明 程 序 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 中 受 到 證 據 調 查 對 象 以 及 應 用 證 據 規 則 兩 種 限 制, 由 此 總 共 衍 生 出 五 項 證 據 法 上 的 基 本 原 則 : (1) 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 中 只 有 五 種 證 據 調 查 對 象 (Beweismittel, 亦 稱 為 證 據 方 法 或 證 據 的 呈 現 形 式 ) 在 法 院 的 嚴 格 證 明 程 序 中 可 以 做 為 在 證 據 調 查 程 序 中 的 方 法, 亦 即 : 被 告 證 人 鑑 定 人 勘 驗 及 文 書 此 稱 為 法 定 證 據 調 查 對 象 原 則 (numerus clausus der zugelassenen Beweismittel) (2) 法 院 在 調 查 證 據 時, 只 能 依 照 法 律 規 定 的 訴 訟 規 則 來 進 行, 亦 即 必 須 符 合 四 項 調 查 證 據 的 基 本 原 則, 亦 即 : 法 官 調 查 事 實 義 務 原 則 直 接 性 原 則 言 詞 原 則 與 法 官 自 由 判 斷 證 明 力 原 則 至 於 其 他 與 罪 責 及 刑 罰 問 題 無 關 的 事 實 情 狀, 則 法 官 可 依 照 自 由 證 明 程 序 加 以 證 明, 亦 即 不 需 受 到 如 前 述 嚴 格 證 明 程 序 的 五 項 基 本 證 據 原 則 的 限 制, 法 官 可 自 由 選 擇 證 明 的 方 式, 來 得 到 本 身 對 該 事 實 的 認 知, 例 如 打 電 話 詢 問 相 關 人 士 閱 讀 相 關 檔 案 等 在 許 多 情 況 下, 德 國 刑 事 訴 訟 實 務 上 認 為, 自 由 證 明 程 序 中 法 官 亦 可 在 釋 明 的 情 況 下 做 出 對 事 實 的 判 斷 自 由 證 明 程 序 應 用 於 下 列 兩 種 情 況 : (1) 對 於 判 決 只 具 有 程 序 上 重 要 性 的 事 實 : 例 如 確 定 證 人 的 年 紀, 在 此 只 對 證 人 是 否 可 以 宣 誓 具 結 具 有 重 要 性 ( 60 Nr. 1, 8

9 61 Nr. 1) (2) 確 定 判 決 以 外 之 裁 定 的 事 實 : 法 官 在 做 判 決 以 外 的 決 定 時, 認 定 與 做 出 該 決 定 所 需 要 的 事 實 時, 亦 僅 需 要 依 自 由 的 證 明 程 序 為 之 例 如 決 定 是 否 應 該 發 出 逮 捕 令 狀, 或 是 決 定 開 啟 主 要 的 審 判 程 序 等 當 一 項 事 實 具 有 對 罪 責 刑 罰 問 題 與 程 序 上 問 題 的 雙 重 重 要 性 時, 則 法 院 應 依 嚴 格 證 明 程 序 認 定 事 實 8 3. 證 明 需 要 性 ( 需 要 證 明 的 事 實 ) 大 陸 法 系 中, 一 般 在 民 事 訴 訟 中 採 行 當 事 人 進 行 原 則 (Verhandlungsmaxime), 而 在 刑 事 訴 訟 中 則 採 取 職 權 進 行 原 則 (Instruktionsmaxime), 此 亦 為 德 國 法 所 採, 因 此 於 刑 訴 法 第 244 條 第 2 項 規 定 法 官 對 於 所 有 對 判 決 具 有 重 要 性 的 事 實, 皆 必 須 加 以 證 明 對 於 需 要 證 明 的 事 實 (beweisbedürftige Tatsache), 可 以 再 分 為 三 類 : 直 接 顯 著 的 犯 罪 事 實 犯 罪 徵 象 (Indizien) 以 及 證 明 的 輔 助 事 實 (1) 直 接 顯 著 的 犯 罪 事 實 : 指 所 有 能 夠 單 獨 確 定 或 排 除 可 罰 性 (Strafbarkeit) 的 事 實, 例 如 證 人 指 證 親 眼 看 見 被 告 在 商 店 中 未 付 款 將 商 品 放 入 袋 中, 所 證 明 的 為 直 接 確 定 可 罰 性 的 犯 罪 事 實, 或 是 證 人 作 證 甲 係 在 乙 搶 奪 甲 之 錢 包 時, 為 了 防 衛 所 以 拳 打 乙 之 身 體, 則 係 證 明 排 除 甲 可 罰 性 之 正 當 防 衛 事 由 之 事 實 (2) 犯 罪 徵 象 : 係 指 可 能 推 論 出 證 明 犯 罪 發 生 的 事 實, 有 學 者 亦 將 之 稱 為 間 接 事 實, 例 如 某 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 害 人 死 亡 之 前 曾 經 恐 嚇 要 殺 死 被 害 人, 或 是 從 被 害 人 陳 屍 的 屋 中 沾 滿 血 跡 倉 皇 跑 出 等 犯 罪 徵 象 並 不 能 直 接 證 明 行 為 人 的 犯 罪 事 實, 而 只 是 作 為 8 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGH StV 82, 101 9

10 推 論 犯 罪 事 實 發 生 的 環 節 的 證 據, 必 須 仍 有 其 他 證 據 的 存 在, 才 能 證 明 是 否 犯 罪 嫌 疑 人 真 的 犯 下 該 罪 犯 罪 徵 象 亦 可 能 推 論 出 嫌 疑 人 並 未 犯 罪 的 事 實, 如 其 當 時 不 在 犯 罪 現 場 的 不 在 場 證 明 (Alibi) (3) 證 明 的 輔 助 事 實 : 指 推 斷 證 據 的 可 信 度 的 事 實, 例 如 證 人 的 記 憶 能 力 及 平 日 間 言 談 是 否 可 以 信 賴 等 事 實 至 於 無 證 明 需 要 性 的 事 實 則 為 已 公 開 之 事 實 (offenkundige Tatsachen): 當 一 事 實 的 存 在 已 經 公 開 的 話, 法 院 對 於 該 事 實 則 例 外 的 不 需 要 加 以 證 明 ( 德 刑 訴 法 244 III 2, 1. Alt.) 而 在 當 事 人 聲 請 調 查 之 事 實 已 經 公 開 時, 法 院 得 駁 回 其 調 查 證 據 之 聲 請, 此 亦 包 括 當 事 人 聲 請 調 查 的 事 實, 一 般 人 皆 明 知 其 不 存 在 的 情 況 已 公 開 之 事 實 包 括 眾 所 周 知 之 事 實 (allgemeinkundige Tatsachen), 係 指 一 般 大 眾 所 明 知 的 事 實, 包 括 自 然 的 現 象 ( 如 某 地 發 生 日 蝕 之 時 間 ) 或 歷 史 中 發 生 的 事 件 ( 如 納 粹 德 國 在 集 中 營 中 殘 殺 猶 太 人 的 罪 行 ), 同 時 也 包 括 所 有 具 有 普 通 常 識 的 人 能 夠 藉 由 翻 查 可 靠 的 參 考 資 料 ( 如 地 圖 百 科 全 書 ), 所 能 夠 獲 知 的 事 實 在 內 眾 所 周 知 之 事 實, 亦 可 能 只 限 定 於 特 定 人 所 能 得 知, 例 如 某 個 城 市 中 的 居 民 對 該 市 狀 況 的 認 識 已 公 開 之 事 實 亦 包 括 法 院 所 明 知 之 事 實 (gerichtskundige Tatsachen), 指 法 官 經 由 審 判 經 驗 所 獲 得 值 得 信 賴 的 事 實 9, 法 官 個 人 所 知 道 的 事 實 並 非 已 公 開 之 事 實 ( 例 如 法 官 目 擊 交 通 事 故 發 生 的 經 過 ) 法 院 明 知 的 事 實 主 要 是 指 經 由 其 他 刑 事 判 決 中, 得 知 何 種 事 實 足 以 認 定 構 成 犯 罪 而 言, 其 他 法 官 的 判 決 中 確 定 的 事 實 與 本 案 事 實 有 關 者, 亦 屬 於 法 院 所 明 知 的 事 實 9 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 6,

11 4. 法 官 調 查 事 實 義 務 原 則 法 官 調 查 事 實 義 務 原 則 ( Grundsatz der richterlichen Aufklärungspflicht 又 稱 為 職 權 調 查 澄 清 義 務 或 探 知 義 務 原 則 ), 指 法 官 為 了 發 現 真 實 之 必 要, 必 須 依 職 權 調 查 所 有 與 判 決 有 關 的 事 實 與 證 據 只 要 是 有 存 在 可 信 賴 證 據 基 礎 的 可 能 時, 法 院 皆 應 採 取 必 要 的 措 施 加 以 調 查 只 有 在 法 院 滿 足 了 調 查 事 實 的 義 務 之 後, 才 有 確 定 證 據 價 值 以 認 定 事 實 的 問 題, 亦 即 法 官 自 由 判 斷 證 明 力 ( 自 由 心 證 ) 罪 疑 無 罪 及 選 擇 確 定 (Wahlfeststellung) 等 原 則 之 適 用 至 於 法 官 調 查 事 實 義 務 的 界 限 何 在? 必 須 調 查 的 證 據 的 範 圍 為 何? 依 照 德 國 聯 邦 最 高 法 院 的 見 解 10, 只 要 是 在 法 院 知 道 或 可 得 而 知 的 情 況 下, 有 進 一 步 的 證 據 資 料 可 供 使 用 時, 則 法 院 對 之 有 調 查 義 務 存 在 而 所 謂 法 院 必 須 調 查 的 證 據, 則 依 賴 三 個 標 準 來 決 定 之 : 具 有 與 待 證 事 實 之 關 連 性 調 查 必 要 性 及 調 查 可 能 性 的 證 據, 皆 屬 必 須 調 查 之 範 圍 即 使 是 法 官 依 照 至 目 前 為 止 的 證 據 調 查, 相 信 已 經 足 夠 確 定 事 實 時, 只 要 仍 然 有 其 他 證 據 存 在, 有 可 能 會 改 變 到 目 前 為 止 由 證 據 調 查 所 得 到 對 事 實 的 認 識, 則 法 院 仍 然 應 該 繼 續 調 查 可 獲 得 的 證 據 資 料 11 圖 一 : 證 據 法 之 基 礎 (Grundlagen des Beweisrechts) 證 明 (Beweis) 釋 明 (Glaubhaftmachung) 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGH StV 1981, 164. 參 照 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 23, 176, 188; 30, 131, 143; BGH StV 1993,

12 嚴 格 證 明 程 序 (Strengbeweisverfahren) 自 由 證 明 程 序 (Freibeweisverfahren) 所 有 對 判 決 具 有 重 要 性 的 事 實 都 需 要 加 以 調 查 (Alle ent-scheidungserheblichen Tatsachen) 例 外 : 已 經 公 開 之 事 實 無 須 加 以 調 查 : 眾 所 周 知 之 事 實 或 法 官 已 知 之 事 實 (Offenkundige Tatsache) 法 定 證 據 方 法 原 則 (numerus clausus der zugelassenen Beweismittel) 法 官 調 查 ( 探 知 澄 清 ) 事 實 義 務 原 則 (richterliche Aufklärungspflicht) 直 接 性 原 則 (Grundsatz der Unmittelbarkeit) 言 詞 原 則 (Grundsatz der Mündlichkeit) 法 官 自 由 判 斷 證 明 力 原 則 (Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung) 四 基 本 人 權 保 障 與 證 據 禁 止 間 的 關 係 國 家 刑 事 追 訴 機 關 在 調 查 蒐 集 證 據 時, 若 牽 涉 到 人 民 基 本 權 的 侵 害 或 有 損 害 之 虞 時, 必 須 符 合 憲 法 中 對 於 有 基 本 權 侵 害 時 所 應 適 用 的 法 律 保 留 原 則 (Gesetzvorbehalt) 和 禁 止 恣 意 過 度 原 則 (Übermaßverbot) 的 要 求 進 一 步 言 之, 法 治 國 家 中 對 於 基 本 權 加 以 限 制 或 侵 害 時, 必 須 有 法 律 明 確 的 授 權 依 據, 這 也 是 依 法 12

13 行 政 或 司 法 時, 其 中 重 要 的 法 律 保 留 原 則 就 依 法 行 政 中 的 法 律 保 留 原 則 而 言, 警 察 或 檢 察 機 關 實 施 防 止 犯 罪 的 發 生 或 調 查 犯 罪 的 權 能 時, 亦 為 國 家 行 政 的 一 環, 如 遇 有 侵 害 人 民 受 憲 法 保 障 的 基 本 權 利 的 情 況 時, 必 須 有 法 律 明 確 授 權 的 行 為 依 據 對 於 更 嚴 重 的 侵 害 情 形 時, 德 國 刑 事 訴 訟 法 更 明 定 必 須 先 經 由 法 官 的 審 查, 亦 即 在 法 律 保 留 之 外, 更 進 一 步 要 求 符 合 法 官 保 留 原 則 (Richtervorbehalt) 之 要 件 禁 止 恣 意 過 度 原 則 最 主 要 的 內 涵 為 國 家 行 為 追 求 特 定 目 的 與 使 用 的 手 段 間 必 須 是 合 宜 的 (verhältnismäßig; 中 文 或 譯 為 合 乎 比 例 ) 亦 即 國 家 在 偵 查 追 訴 犯 罪 時 所 使 用 的 強 制 措 施 或 手 段 時, 必 須 通 過 施 行 手 段 與 實 現 國 家 刑 罰 權 目 的 間 適 當 性 必 要 性 比 例 相 當 性 及 適 法 性 等 原 則 的 檢 驗 適 當 性 原 則 指 使 用 的 手 段 必 須 為 適 合 於 達 成 目 的 的 方 法, 例 如 為 了 調 查 犯 罪 嫌 疑 人 是 否 為 強 姦 罪 的 行 為 人, 採 取 其 DNA 檢 體 以 做 比 對 是 適 當 的, 但 搜 索 扣 押 強 姦 罪 嫌 宜 人 所 開 設 工 廠 的 帳 冊 則 違 反 適 當 性 原 則 ; 必 要 性 原 則 則 指 所 使 用 的 手 段 必 須 是 達 成 目 的 所 必 要 的, 例 如 竊 盜 罪 的 犯 罪 嫌 疑 人 有 正 當 職 業 家 庭 及 固 定 住 所, 並 無 逃 亡 之 虞, 且 於 警 訊 時 亦 自 動 到 場, 則 申 請 羈 押 該 人 則 非 達 成 使 該 人 出 庭 受 審 的 必 要 手 段 ; 比 例 相 當 性 原 則 則 指 使 用 手 段 所 造 成 的 損 害 不 能 大 於 目 的 所 達 成 的 程 度, 亦 即 國 家 機 關 不 能 拿 著 洲 際 導 彈 或 手 榴 彈 去 轟 出 躲 在 民 宅 的 犯 罪 嫌 疑 人, 或 警 察 追 捕 偷 竊 價 值 輕 微 物 品 的 未 成 年 人, 則 追 捕 過 程 中 使 用 槍 枝 射 擊 該 人, 則 違 反 比 例 相 當 原 則 ; 至 於 適 法 性 原 則 則 為 國 家 實 行 行 為 時 必 須 有 法 律 的 依 據, 並 符 合 法 律 上 規 定 的 前 提 要 件, 例 如 警 察 實 行 搜 索 扣 押 時, 必 須 依 法 申 請 搜 索 票 或 扣 押 票 就 依 法 司 法 或 依 法 審 判 而 言, 法 官 的 任 務 是 在 合 乎 憲 法 的 規 13

14 範 價 值 下 適 用 法 律 12, 對 於 刑 事 法 院 的 法 官 而 言, 如 何 維 護 公 平 的 審 判 保 障 被 告 基 本 人 權 以 及 達 成 實 質 正 義 的 追 求, 是 對 其 最 主 要 的 任 務 及 挑 戰 也 因 此 在 刑 事 訴 訟 法 是 具 體 憲 法 的 意 涵 下, 刑 事 法 院 的 法 官 也 是 最 重 要 的 憲 法 守 護 者 之 一, 在 其 手 中 對 一 國 的 法 治 建 設 工 作 影 響 深 遠, 在 法 治 國 家 中 對 人 權 保 障 意 識 的 形 成 上 扮 演 重 要 的 角 色 與 功 能 證 據 禁 止 理 論 (Beweisverbotslehren) 的 發 展, 也 正 與 上 述 法 治 國 家 為 了 保 障 人 民 基 本 人 權 所 發 展 出 來 的 原 則 息 息 相 關 雖 然 德 國 學 者 Beling 13 在 二 十 世 紀 之 初 (1903 年 ) 首 度 提 出 證 據 禁 止 概 念 之 時, 認 為 證 據 禁 止 是 對 法 院 調 查 事 實 義 務 的 限 制, 這 種 觀 點 的 出 發 點 是 認 為, 國 家 追 訴 及 審 判 犯 罪 的 機 關 原 則 上 有 廣 泛 而 不 受 限 制 的 偵 查 犯 罪 及 調 查 對 於 判 決 具 有 重 要 性 之 相 關 證 據 的 權 限, 只 有 在 特 別 的 情 況 下 才 禁 止 國 家 取 得 及 使 用 證 據 的 權 力 這 種 觀 點 並 不 能 說 是 完 全 錯 誤, 如 本 文 前 ( 二 ) 中 所 述, 國 家 追 訴 審 判 犯 罪 獲 取 符 合 實 質 正 義 的 刑 事 判 決, 是 國 家 的 重 要 任 務 之 一, 但 是 在 現 代 法 治 國 家 之 中, 追 求 實 質 正 義 的 同 時 必 須 兼 顧 形 式 正 義 的 維 護, 追 訴 犯 罪 的 同 時 也 必 須 重 視 被 告 人 權 的 保 障 而 刑 事 訴 訟 中 禁 止 不 計 代 價 的 發 現 真 實 14, 刑 事 訴 訟 法 必 須 與 憲 法 保 障 基 本 人 權 的 價 值 體 系 相 一 致 另 外 法 官 除 了 有 廣 泛 調 查 證 據 發 現 真 實 的 義 務 ( 法 院 調 查 事 基 於 這 樣 的 觀 點 下, 德 國 法 明 定 法 官 對 適 用 的 法 律 認 為 有 違 憲 之 虞 時, 得 提 起 憲 法 訴 訟, 由 憲 法 法 院 審 查 該 法 律 是 否 違 法 美 國 法 中 則 賦 予 法 官 有 違 憲 審 查 權, 法 官 認 為 法 律 違 憲 時, 得 逕 行 宣 告 其 違 憲 參 見 Beling( 貝 林 ), Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozeß( 證 據 禁 止 作 為 刑 事 訴 訟 中 發 現 真 實 的 界 限 ), 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 14, 358, 365; 38, 214, 219 ff; 38, 372, 374.BGHSt 14, 358, 365: "Es ist kein Grundsatz der StPO, daß die Wahrheit um jeden Preis erforscht werden müßte."

15 實 義 務 ), 法 官 亦 有 對 於 獲 得 的 全 部 證 據 加 以 評 價 其 證 明 之 效 力 的 權 限 ( 對 全 部 證 據 評 價 其 證 明 力 原 則 Grundsatz der umfassenden Beweiswürdigung) 但 在 使 用 涉 及 侵 害 人 民 基 本 權 利 的 證 據 時, 亦 仍 然 有 法 律 保 留 原 則 的 適 用, 必 須 有 法 律 上 明 確 的 授 權 依 據 因 此 與 其 說 證 據 禁 止 是 對 法 官 調 查 證 據 權 能 的 限 制, 不 如 更 精 確 的 說, 法 官 唯 有 在 不 涉 及 基 本 權 侵 害 的 情 形 時, 有 依 法 調 查 及 使 用 證 據 的 權 限 及 義 務, 但 在 涉 及 基 本 權 侵 害 事 項 時, 仍 然 必 須 受 到 法 律 保 留 禁 止 恣 意 過 度 原 則 等 憲 法 上 原 則 的 適 用, 在 該 證 據 不 符 上 述 原 則 的 要 求 時, 法 官 對 該 證 據 加 以 使 用 評 價 的 權 限 則 應 受 到 限 制 法 官 只 有 在 符 合 法 治 國 家 原 則 下, 才 有 調 查 事 實 的 義 務, 也 才 有 對 獲 得 的 證 據 加 以 評 價 其 證 明 力 的 權 限, 並 不 可 逾 越 憲 法 秩 序 中 對 保 障 人 權 所 設 定 的 界 線 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 中 個 別 證 據 禁 止 的 規 定, 與 德 國 基 本 法 中 的 基 本 權 規 定 關 係 密 切, 例 如 被 告 親 屬 的 拒 絕 證 言 權 ( 52 dstpo), 是 德 國 基 本 法 第 六 條 保 障 家 庭 生 活 的 具 體 表 現, 使 得 被 告 的 親 屬 不 至 於 要 負 擔 證 言 義 務, 做 出 不 利 於 被 告 的 證 詞, 而 使 得 家 庭 親 情 關 係 受 到 破 壞 又 如 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 136a 條 規 定 不 得 以 刑 求 威 脅 恐 嚇 等 方 式 對 被 告 強 迫 取 供, 則 是 對 被 告 自 由 權 及 人 性 尊 嚴 的 保 障 ( 基 本 法 Art. 1 II, 2 II GG) 又 如 前 述 德 國 刑 事 訴 訟 法 100a 對 通 訊 監 聽 賦 予 特 定 的 法 定 要 件, 也 是 德 國 基 本 法 第 十 條 保 障 人 民 秘 密 通 訊 自 由 下, 依 法 律 保 留 原 則 所 做 對 警 察 機 關 等 的 偵 查 行 為 的 必 要 限 制 也 由 此 可 知, 證 據 禁 止 與 對 被 告 及 其 他 訴 訟 相 關 人 的 基 本 人 權 保 障 關 係 密 切, 也 彰 顯 了 刑 事 訴 訟 法 作 為 憲 法 的 施 行 法 律 ( Ausführungsgesetz zum Grundgesetz) 的 意 涵 15

16 五 證 據 禁 止 的 一 般 性 理 論 德 國 法 上 由 於 對 判 斷 證 據 禁 止 的 實 務 及 理 論 眾 說 紛 紜, 因 此 有 傾 向 於 放 棄 建 立 證 據 禁 止 一 般 性 理 論 的 趨 勢, 認 為 由 個 別 不 同 的 證 據 禁 止 的 類 型 加 以 討 論 較 為 適 當 15 但 本 文 在 此 則 仍 然 嘗 試 由 證 據 禁 止 是 否 成 立 的 一 般 性 理 論 出 發, 希 望 藉 此 能 夠 呈 現 德 國 15 如 Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, 24 Rn

17 在 理 論 上 的 爭 論 的 輪 廓 以 下 將 介 紹 德 國 學 說 及 實 務 上 對 證 據 禁 止 的 分 類 判 定 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 所 發 展 的 理 論 以 及 證 據 使 用 禁 止 的 遠 程 效 力 的 問 題 圖 二 : 證 據 禁 止 之 分 類 (Abbild 2: Arten der Beweisverbote) 取 得 證 據 手 段 之 禁 止 (Beweismethodeverbote) 待 證 事 實 主 題 之 禁 止 證 據 取 得 之 禁 止 (Beweiserhebungs-v erbote) (Beweisthemaverbote) 證 據 調 查 對 象 之 禁 止 (Beweismittelverbote) 證 據 禁 止 (Beweisverbote) 相 對 之 證 據 禁 止 (relative Beweisverbote) 依 附 性 之 證 據 使 用 禁 止 證 據 使 用 之 禁 止 (Beweisverwertungs verbote) (unselbständige Beweisverwertunsgverbote) 自 主 性 之 證 據 使 用 禁 止 (selbständige Beweisverwertungsverbote) 1. 證 據 禁 止 的 分 類 a. 證 據 取 得 之 禁 止 與 證 據 使 用 之 禁 止 證 據 禁 止 在 德 國 法 的 學 說 當 中, 首 先 被 區 分 為 證 據 取 得 之 禁 止 與 證 據 使 用 之 禁 止 證 據 取 得 之 禁 止 ( Beweiserhebungsverbote Beweisgewinnungsverbote) 是 對 證 據 蒐 集 取 得 上 的 限 制, 接 受 此 等 限 制 的 規 範 對 象 可 能 是 追 訴 犯 罪 的 警 察 檢 察 機 關 或 是 審 判 或 17

18 機 關, 對 法 官 而 言, 在 此 所 限 制 的 是 其 依 職 權 調 查 證 據 的 權 限, 亦 即 限 制 法 官 調 查 事 實 義 務 之 原 則 至 於 證 據 使 用 之 禁 止 (Beweisverwertungsverbote), 意 義 上 相 當 於 英 美 法 系 中 所 稱 的 證 據 排 除 (Exclusion of evidence), 其 規 範 指 涉 的 對 象 則 單 獨 為 行 使 審 判 權 調 查 證 據 以 形 成 心 證 的 法 官, 內 容 則 為 法 官 不 得 使 用 特 定 證 據 作 為 裁 判 的 依 據 證 據 取 得 之 禁 止 與 證 據 使 用 之 禁 止 亦 可 以 從 形 成 證 據 的 活 動 過 程 中 加 以 觀 察, 證 據 的 取 得 可 能 在 法 院 的 審 判 程 序 前 或 審 判 程 序 中, 至 於 證 據 的 使 用 則 是 在 法 官 審 判 程 序 中 的 證 據 調 查 形 成 心 證 的 一 部 份, 在 此 受 到 限 制 的 是 法 官 得 對 全 部 證 據 評 價 其 證 明 力 之 原 則 b. 取 得 證 據 手 段 之 禁 止 待 證 事 實 主 題 之 禁 止 證 據 調 查 對 象 之 禁 止 與 相 對 之 證 據 禁 止 證 據 取 得 之 禁 止 在 德 國 學 說 上 又 區 分 為 四 種 類 型 : (1) 如 警 察 或 檢 察 機 關 不 得 使 用 威 脅 利 誘 或 疲 勞 訊 問 等 方 式 取 得 被 告 的 口 供, 在 此 德 國 學 界 稱 之 為 取 得 證 據 手 段 之 禁 止 (Beweismethodeverbote); (2) 對 法 官 而 言, 對 於 涉 及 受 法 律 保 護 的 國 家 秘 密 事 項, 法 官 不 得 加 以 調 查, 有 保 守 該 秘 密 義 務 之 證 人 應 對 該 秘 密 之 內 容 拒 絕 證 言, 亦 即 此 等 事 實 不 得 做 為 證 據 調 查 的 對 象, 在 此 被 稱 為 待 證 事 實 主 題 之 禁 止 (Beweisthemenverbote); (3) 法 官 對 於 被 告 之 有 拒 絕 證 言 權 的 親 屬, 如 其 拒 絕 作 證 時, 法 官 則 不 得 命 其 作 證, 必 須 排 除 該 行 使 拒 絕 證 言 權 親 屬 作 為 人 證 之 證 據 方 法 ( 或 稱 證 據 的 呈 現 形 式 ), 此 種 類 型 即 被 稱 之 為 證 據 調 查 對 象 之 禁 止 (Beweismittelsverbote 證 據 方 法 的 禁 止 證 據 呈 現 形 式 的 禁 止 ); 18

19 (4) 對 於 某 些 證 據 的 取 得, 只 有 得 到 特 定 人 的 允 許 或 必 須 由 特 定 人 加 以 實 施 時, 則 該 證 據 的 取 得 才 屬 合 法, 例 如 對 犯 罪 嫌 疑 人 抽 血 採 樣, 必 須 得 到 法 官 簽 發 的 命 令 並 且 由 醫 生 進 行 才 為 合 法 ( 德 刑 訴 法 81 a), 此 稱 為 相 對 之 證 據 禁 止 (relative Beweisverbote) c. 自 主 性 證 據 使 用 禁 止 與 非 自 主 性 證 據 使 用 禁 止 證 據 禁 止 的 主 要 問 題 點 其 實 是 在 於 某 項 證 據 得 否 在 審 判 中 加 以 使 用, 因 此 區 分 自 主 性 證 據 使 用 禁 止 (selbstverständige Beweisverwertungsverbote) 與 非 自 主 性 ( 依 附 性 ) 證 據 使 用 禁 止 (unselbstverständige Beweisverwertungsverbote) 在 證 據 禁 止 理 論 上 具 有 關 鍵 性 的 意 義 該 區 分 的 主 要 標 準 在 於 證 據 使 用 禁 止 的 成 立, 是 否 由 法 律 中 明 文 定 有 證 據 取 得 之 禁 止 的 規 定 的 情 況 下 所 導 出 這 裡 所 謂 的 法 律 主 要 是 指 刑 事 訴 訟 法, 但 亦 有 可 能 為 其 他 相 關 法 規, 例 如 德 國 犯 罪 前 科 登 記 法 中 規 定 有 對 於 以 註 銷 之 前 科 紀 錄, 不 得 於 審 判 中 提 出 做 為 證 據 主 題 當 違 反 法 律 之 規 定 取 得 證 據 時, 通 常 法 官 亦 不 得 使 用 該 證 據 作 為 證 明 待 證 事 實 之 基 礎, 此 種 情 形 下, 證 據 使 用 禁 止 係 以 先 前 違 反 證 據 取 得 之 禁 止 之 規 定 為 前 提 要 件, 故 稱 之 為 非 自 主 性 或 依 附 性 之 證 據 使 用 禁 止 但 是 並 非 所 有 的 違 反 證 據 取 得 禁 止 所 取 得 的 證 據 皆 會 導 出 禁 止 該 證 據 使 用 的 結 論 16, 在 例 外 的 情 況 下, 雖 然 證 據 為 違 反 證 據 取 得 禁 止 之 規 定 而 取 得, 法 官 仍 然 可 以 在 審 判 中 使 用, 以 之 作 為 判 決 之 基 礎 例 如 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81a 條 規 定, 對 被 告 實 施 血 液 採 樣 時, 必 須 由 醫 生 為 之, 在 此 為 採 證 手 段 的 規 定, 最 主 要 的 目 的 在 於 維 護 被 告 的 身 體 權, 不 至 於 因 為 血 液 採 樣 的 過 程 中 受 到 傷 16 此 在 德 國 學 說 上 亦 有 人 持 不 同 見 解, 參 照 :AK-Kühne, vor 48, Rn. 52a. 19

20 害, 當 警 察 將 被 告 送 至 醫 院 抽 血 時, 由 值 班 未 具 醫 師 資 格 的 醫 生 助 理 為 其 抽 血, 則 此 時 違 反 了 證 據 取 得 禁 止 之 規 定, 但 是 德 國 實 務 上 的 見 解 認 為, 此 時 獲 得 的 血 液 採 樣 仍 然 可 以 做 為 證 據 加 以 使 用 因 此 非 自 主 性 的 證 據 使 用 禁 止 係 由 證 據 取 得 禁 止 之 取 證 所 導 出, 但 相 反 的, 並 非 所 有 的 證 據 取 得 禁 止 都 會 導 出 非 自 主 性 證 據 使 用 禁 止 之 結 論 至 於 自 主 性 的 證 據 使 用 禁 止 則 並 非 由 違 反 法 律 中 的 證 據 取 得 禁 止 的 規 定 中 而 產 生, 而 係 由 憲 法 中 保 護 基 本 人 權 的 基 本 價 值 中 所 導 出 的 證 據 使 用 禁 止 因 此 在 此 種 證 據 使 用 禁 止 的 考 慮 點 並 非 置 重 於 取 得 證 據 的 行 為 的 合 法 與 否, 而 係 判 斷 法 院 調 查 使 用 證 據 的 行 為 是 否 會 單 獨 造 成 基 本 權 的 侵 害, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 及 聯 邦 最 高 法 院 對 於 自 主 性 證 據 禁 止 所 發 展 出 的 案 型 主 要 是 在 於 對 被 告 人 格 權 的 保 障 17 茲 將 各 種 不 同 的 證 據 禁 止 種 類, 在 法 院 調 查 證 據 過 程 中 的 體 系 定 位 圖 示 如 下 : 圖 三 : 證 據 禁 止 在 調 查 證 據 過 程 中 的 體 系 定 位 取 得 證 據 手 段 之 禁 止 證 據 使 用 之 禁 止 需 要 證 明 之 事 實 ( 待 證 事 實 ) 警 調 機 關 蒐 集 證 據 將 證 據 提 出 於 法 院 證 據 調 查 對 象 之 確 定 ( 證 參 見 本 文 下 六 5 之 說 明 禁 止 使 用 無 證 據 能 力 法 官 得 自 由 評 價 證 明 力 並 採 為 本 案 裁

21 不 合 法 定 證 據 方 法 或 其 調 查 程 序 : 未 經 合 法 調 人 之 聲 請 蒐 集 證 據 法 院 依 職 權 或 其 他 當 事 未 經 禁 止 使 用 查 之 嚴 格 證 明 程 序 經 合 法 調 查 之 嚴 格 證 明 取 得 證 據 能 力 程 序 證 據 調 查 對 象 之 禁 止 待 證 事 實 主 題 之 禁 止 Abbild 3: Beweisbedürftige Tatsache (die für Schuld- und Straffrage von Bedeutung sind) Beweis-them averbote Beweis-me thode-verb ote Beweisgewinnung von Strafver-folgungs Erste Beweisaufnahme von Gericht von amts wegen oder durch Beweisantrag 21

22 Beweisver-wert ungsverbote 判 斷 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 步 驟 a. 確 定 是 否 有 權 利 侵 害 在 認 定 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 第 一 個 階 段 是 判 斷 被 告 或 訴 訟 相 關 人 的 基 本 權 在 偵 查 或 審 判 階 段 中 是 否 受 到 損 害 由 於 法 官 原 則 上 負 有 調 查 犯 罪 事 實 的 義 務, 該 義 務 的 行 使 關 係 國 家 刑 罰 權 的 實 現 及 對 法 益 的 保 護, 屬 於 法 治 國 家 的 重 要 任 務, 因 此 原 則 上 只 有 在 基 本 權 受 到 侵 害 的 情 況 下, 才 有 必 要 以 禁 止 證 據 的 使 用 來 限 制 法 官 的 調 查 義 務 Festdstellung von Tatsachen

23 (1) 找 尋 可 能 被 侵 害 的 基 本 權 利 而 被 告 的 基 本 權 除 了 一 般 憲 法 中 承 認 的 自 由 權 生 命 權 人 身 不 可 侵 犯 權 人 性 尊 嚴 的 尊 重 財 產 權 等 典 型 的 基 本 權 之 外, 尚 應 包 括 訴 訟 基 本 人 權 在 內, 亦 即 受 無 罪 推 定 原 則 的 保 障 緘 默 權 依 法 定 程 序 受 審 的 權 利 自 我 辯 護 權 受 律 師 諮 詢 辯 護 權 受 公 正 審 判 的 權 利 等, 在 聯 合 國 公 民 及 政 治 權 利 公 約 及 歐 洲 人 權 公 約 中 亦 規 定 有 上 述 的 訴 訟 基 本 人 權 在 內, 因 此 其 亦 為 國 際 人 權 體 系 下 所 公 認 的 人 民 基 本 權 之 一 (2) 確 定 基 本 權 的 內 涵 基 本 權 的 權 利 內 涵 涉 及 受 該 權 利 保 護 的 主 體 對 象 及 範 圍 等, 必 須 在 此 階 段 的 判 斷 中 加 以 確 定 德 國 在 證 據 禁 止 理 論 的 發 展 中 所 出 現 的 權 利 保 護 範 圍 理 論 保 護 目 的 理 論 及 權 利 核 心 領 域 理 論 等, 皆 涉 及 此 處 如 何 確 定 基 本 權 保 護 內 涵 的 問 題 (a) 權 利 保 護 範 圍 理 論 權 利 保 護 範 圍 理 論 (Rechtskreistheorie, 又 稱 為 權 利 領 域 理 論 ) 18 係 由 德 國 聯 邦 最 高 法 院 所 發 展 出 為 了 解 決 當 違 反 證 據 取 得 禁 止 的 法 律 規 定 時, 在 何 種 情 況 下 同 時 亦 構 成 證 據 使 用 禁 止 的 理 論, 其 立 論 的 出 發 點 認 為, 法 官 首 先 要 注 意 的 是 證 據 取 得 禁 止 法 律 規 定 的 立 法 正 當 性 理 由 何 在, 然 後 依 此 判 定 當 違 反 該 法 律 規 定 時, 是 否 在 本 質 上 侵 害 了 被 告 的 權 利 範 圍, 或 者 被 告 的 權 利 在 該 法 律 規 定 中 只 是 下 層 次 的 保 護 利 益, 或 者 根 本 不 涉 及 被 告 的 權 利 範 圍 上 述 的 權 利 保 護 範 圍 理 論 受 到 德 國 學 說 上 強 烈 的 批 評 與 質 18 見 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt(GrS) 11,

24 疑, 認 為 該 理 論 有 兩 項 重 大 缺 陷 : 其 一 為 縱 使 在 違 反 證 據 取 得 禁 止 之 法 律 規 定 形 式 未 侵 害 到 被 告 的 權 利 範 圍, 但 是 卻 損 害 了 法 治 國 家 司 法 程 序 型 塑 性 的 要 求, 從 被 告 有 要 求 受 符 合 法 治 國 家 原 則 的 訴 訟 程 序 予 以 審 判 的 請 求 權 的 觀 點 出 發, 此 亦 侵 害 了 被 告 的 權 利 範 圍, 而 亦 有 可 能 夠 成 立 證 據 使 用 禁 止 其 二 係 該 理 論 的 缺 陷 為, 最 高 法 院 未 明 白 表 示 當 違 法 的 證 據 取 得 侵 害 被 告 權 利 範 圍 時, 毫 無 例 外 一 定 會 導 出 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 結 論 本 文 認 為, 權 利 保 護 範 圍 理 論, 指 出 並 非 所 有 的 違 法 的 證 據 取 得 都 會 涉 及 到 侵 害 被 告 的 權 利, 例 如 前 述 待 證 事 實 主 題 之 禁 止 中, 對 於 涉 及 受 法 律 保 護 的 國 家 秘 密 事 項, 法 官 不 得 加 以 調 查, 有 保 守 該 秘 密 義 務 之 證 人 應 對 該 秘 密 之 內 容 拒 絕 證 言 ( 61 f. BBG, 39 BRRG), 當 違 反 該 規 定 所 獲 得 的 證 據, 並 非 完 全 排 除 在 法 官 認 定 事 實 時 所 能 使 用 的 證 據 之 外, 這 時 因 為 該 國 家 秘 密 已 經 公 開, 不 再 是 受 到 法 律 保 護 的 秘 密, 原 則 上 法 官 應 可 加 以 評 價 使 用 作 為 判 決 中 認 定 犯 罪 事 實 的 基 礎, 即 待 證 事 實 主 題 的 禁 止 通 常 不 涉 及 基 本 權 利 保 障, 而 只 牽 涉 到 國 家 機 密 的 保 護 此 時 並 未 侵 害 到 被 告 的 權 利 保 護 範 圍, 被 告 不 得 主 張 該 證 據 應 禁 止 使 用, 因 此 此 等 非 法 證 據 通 常 仍 得 加 以 使 用 在 此 權 利 保 護 範 圍 理 論 可 以 作 為 認 定 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 判 斷 階 層 之 一 在 判 斷 是 否 有 權 利 受 到 侵 害 的 階 層, 亦 牽 涉 到 權 利 的 第 三 人 效 力 (Drittwirkung) 的 問 題, 在 德 國 曾 有 邦 高 等 法 院 認 為 19, 違 反 德 刑 訴 法 第 136 條 規 定 的 告 知 義 務 造 成 的 證 據 使 用 禁 止, 在 於 針 對 其 他 第 三 人 的 審 判 程 序 中 並 不 適 用, 亦 即 該 違 法 取 得 之 證 據 可 在 其 他 審 判 中 使 用 該 見 解 的 推 論 係 援 引 權 利 保 護 範 圍 理 論, 認 為 受 告 知 訴 訟 上 權 利 的 保 護 範 圍 不 及 於 第 三 人 但 是 第 三 人 仍 有 權 利 要 求 審 判 程 序 的 進 行, 必 需 符 合 司 法 型 塑 性 的 要 求, 所 有 19 邦 高 等 法 院 判 決 BayObLG NStZ 94,

25 使 用 的 證 據 亦 必 須 具 有 合 法 取 得 的 前 提 要 件, 另 外 若 否 認 受 告 知 權 利 的 第 三 人 效 力, 亦 將 導 致 在 有 共 犯 時 極 不 合 理 的 結 果, 亦 即 例 如 刑 事 追 訴 機 關 儘 可 對 共 犯 甲 乙 二 人 進 行 違 反 告 知 義 務 的 訊 問, 所 得 到 甲 的 供 述, 雖 然 不 能 作 為 不 利 於 甲 的 證 據 來 使 用, 但 卻 可 以 在 控 訴 乙 的 程 序 中 使 用, 反 之 乙 的 供 述 亦 可 在 甲 的 審 判 程 序 中 使 用, 無 異 鼓 勵 警 察 機 關 在 共 犯 的 情 形 下, 違 反 告 知 義 務 對 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 偵 訊 (b) 保 護 目 的 理 論 保 護 目 的 理 論 (Schutzzwecklehre, 又 稱 規 範 保 護 目 的 理 論 Schutzzweck der Norm) 認 為, 必 須 由 法 規 的 規 範 目 的 來 決 定 是 否 侵 害 被 告 的 權 利, 只 有 在 法 規 的 規 範 保 護 目 的 是 在 於 保 護 被 告 的 權 利 時, 才 進 一 步 討 論 違 反 該 法 規 取 得 的 證 據 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 如 公 務 員 就 職 務 上 的 事 項 為 證 言 應 先 得 允 許, 該 法 規 所 要 保 護 的 對 象 是 國 家 的 公 務 機 密, 而 非 因 該 機 密 的 公 開 而 可 能 受 到 刑 事 追 訴 的 個 人 如 果 公 務 員 未 得 允 許, 作 證 機 密 事 項, 則 該 機 密 已 經 外 洩, 該 保 護 國 家 機 密 為 目 的 的 法 規 已 經 受 到 侵 害, 即 使 再 予 以 在 審 判 中 做 為 證 據 使 用, 原 先 的 侵 害 並 不 會 因 此 而 擴 大, 故 禁 止 使 用 該 違 法 證 據 並 非 在 該 法 規 原 先 要 保 護 之 目 的 之 內, 故 原 則 上 該 證 據 仍 然 可 以 在 審 判 程 序 中 使 用 在 德 國 實 務 見 解 中, 與 保 護 目 的 理 論 有 密 切 關 係 的 是 德 刑 訴 法 第 81a 條 的 規 定 : 法 院 為 了 調 查 對 審 判 具 有 重 要 性 之 事 實, 必 要 時 得 命 令 被 告 為 身 體 上 之 檢 驗 當 抽 血 採 樣 或 其 他 身 體 的 侵 害, 係 由 醫 師 依 照 醫 術 規 則 施 行, 而 且 無 礙 於 被 告 之 健 康, 則 縱 使 被 告 反 對 該 身 體 上 之 檢 驗, 仍 得 進 行 之 在 德 國 實 務 發 生 過 的 案 例 為 : 由 無 權 人 下 令 為 身 體 檢 驗 ( 如 低 階 警 察 ), 或 由 不 具 醫 師 資 格 之 人 實 施 抽 血 採 樣 ( 實 務 上 常 見 者 為 由 醫 師 助 手 施 行 ), 25

26 依 德 國 通 說 見 解, 此 種 違 反 第 81a 條 法 律 明 文 規 定 之 違 法 取 得 的 證 據 資 料, 在 審 判 中 仍 得 加 以 使 用 20 所 持 的 理 由 主 要 在 於 認 為, 德 刑 訴 法 第 81a 條 並 未 創 設 出 任 何 權 利, 排 除 違 反 該 條 規 定 所 獲 得 的 證 據 在 審 判 中 使 用, 而 且 違 反 該 條 規 定 並 不 影 響 所 獲 得 證 據 的 品 質 該 條 文 的 規 範 保 護 目 的, 主 要 在 於 保 護 被 告 免 於 輕 率 或 不 當 的 侵 害 其 自 由 及 造 成 健 康 上 的 危 險, 但 藉 著 實 體 法 中 的 刑 罰 規 定, 對 於 違 反 該 條 行 為 之 人 依 妨 害 自 由 或 傷 害 等 罪 加 以 處 罰, 已 足 以 達 到 對 被 告 必 要 的 保 護 程 度 另 外 從 規 範 保 護 目 的 理 論 出 發, 第 81a 條 的 保 護 目 的 已 經 在 首 次 的 侵 害 之 後 終 局 的 不 存 在, 在 審 判 中 使 用 該 項 證 據 並 不 會 再 度 造 成 對 該 條 保 護 目 的 的 再 度 侵 害 亦 即 該 條 的 規 範 保 護 目 的 僅 在 於 保 護 被 告 的 自 由 及 身 體 利 益, 違 法 取 得 證 據 可 否 使 用, 不 在 該 條 的 保 護 目 的 範 圍 之 內 (c) 權 利 核 心 範 圍 理 論 權 利 核 心 範 圍 理 論 (Kernbereichstheorie) 的 提 出, 最 主 要 在 於 確 定 刑 事 訴 訟 法 中, 人 格 權 的 侵 害 與 成 立 證 據 使 用 禁 止 間 的 關 連 性 當 使 用 證 據 時 涉 及 人 格 權 的 侵 害 時, 並 非 一 律 排 除 該 證 據 之 使 用, 而 是 在 侵 害 人 格 權 之 核 心 範 圍 時, 並 因 此 損 害 人 性 尊 嚴 (Menschenwürde; 係 德 國 基 本 法 第 1 條 之 規 定 ) 時, 才 有 可 能 構 成 證 據 使 用 之 禁 止 21 但 何 者 構 成 權 利 的 核 心 範 圍, 在 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 和 最 高 法 院 的 判 決 中 並 沒 有 提 出 很 明 確 的 標 準, 也 因 此 發 生 類 似 的 案 例 中, 有 時 被 認 為 係 侵 害 權 利 的 核 心 範 圍, 成 立 證 據 使 用 禁 止 ; 有 時 則 否 認 有 權 利 的 核 心 範 圍 受 到 侵 害, 故 不 成 立 證 據 使 用 禁 止 由 於 該 理 論 與 德 國 實 務 發 展 對 人 格 權 的 保 障 關 參 見 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 24, 125; Schünemann, JA 72, 635; Schöneborn, GA 75, 33; Fezer, JuS 78, 613 等 參 見 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 :BVerfGE 34,

27 係 重 大, 故 將 在 本 文 以 下 ( 六 5) 中 做 進 一 步 的 介 紹 該 理 論 在 本 階 層 的 判 斷 中 的 意 義 亦 在 於 確 定 是 否 有 應 受 保 護 的 權 利 被 侵 害 (3) 從 刑 事 訴 訟 法 上 的 保 護 利 益 到 主 觀 權 利 在 對 被 告 訴 訟 中 權 利 的 保 障 而 言, 有 許 多 權 利 最 初 只 被 認 為 只 是 單 純 的 刑 事 訴 訟 法 上 的 保 護 利 益, 並 非 被 告 可 得 加 以 主 張 的 權 利, 例 如 訊 問 被 告 前 應 告 知 其 有 緘 默 權, 此 等 法 律 課 以 刑 事 追 訴 機 關 的 告 知 義 務, 原 先 在 德 國 實 務 見 解 中 原 先 被 認 為 只 是 程 序 規 則, 若 法 官 或 偵 查 人 員 未 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 擁 有 緘 默 權 時, 而 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 因 此 所 為 之 陳 述, 不 得 據 以 主 張 權 利 受 損, 而 要 求 禁 止 將 該 陳 述 做 為 證 據 使 用, 亦 即 原 則 上 審 判 機 關 仍 得 使 用 該 陳 述 做 為 證 據 但 是 現 在 德 國 實 務 見 解 則 認 為 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 有 受 告 知 緘 默 權 的 權 利, 當 該 權 利 受 到 侵 害 時, 則 因 此 所 獲 得 的 供 述, 不 能 做 為 證 據 加 以 使 用 22 另 外 資 訊 支 配 權 理 論 (Informationsbeherrschungsrechte) 的 提 出 與 發 展, 則 進 一 步 闡 釋 被 告 在 訴 訟 中 擁 有 的 主 觀 權 利, 並 由 資 訊 支 配 權 被 侵 害 時 衍 生 而 出 的 不 利 結 果 排 除 請 求 權 (Anspruch auf Folgenbeseitigung), 繼 續 推 論 認 為 侵 害 資 訊 支 配 權 所 獲 得 的 證 據 在 之 後 的 審 判 中, 可 能 造 成 對 被 告 不 利 的 結 果 應 予 排 除, 不 得 在 審 判 中 繼 續 使 用 該 證 據, 而 得 出 證 據 禁 止 使 用 的 結 論 資 訊 支 配 權 的 內 涵 認 為, 人 民 對 關 於 自 身 的 相 關 資 訊 有 自 我 決 定 權, 此 為 保 障 人 民 人 格 自 由 發 展 的 前 提, 亦 使 人 民 在 社 會 生 活 中 有 安 全 感, 不 至 於 因 為 生 活 在 被 監 視 控 制 的 恐 懼 下, 妨 害 人 格 的 正 常 與 自 由 發 展 在 刑 事 訴 訟 中 的 資 訊 支 配 權 依 德 國 學 者 22 進 一 步 的 說 明 見 本 文 下 六 1. 27

28 Amelung 23 的 分 析, 包 括 有 受 基 本 權 保 障 的 隱 私 範 圍 ( grundrechtliche Geheimsphäre ) 緘 默 權 (Aussageverweigerungsrechte) 一 般 人 格 權 與 職 業 上 及 國 家 的 保 密 權 限 等 資 訊 支 配 權 理 論 的 提 出, 進 一 步 為 刑 事 訴 訟 法 中 規 定 的 被 告 權 利 提 供 了 基 本 人 權 上 的 理 論 基 礎 b. 判 斷 是 否 有 國 家 侵 害 人 民 權 利 的 行 為 受 證 據 禁 止 規 則 規 範 的 對 象 主 要 是 國 家 機 關, 在 判 定 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 第 二 個 階 段 在 於 認 定 是 否 被 告 或 其 他 訴 訟 相 關 人 的 基 本 權 利 受 損 係 由 國 家 行 為 所 造 成 (1) 在 取 得 證 據 過 程 中 有 權 利 侵 害 行 為 在 取 得 證 據 過 程 中 的 國 家 侵 害 權 利 的 行 為 態 樣, 主 要 是 以 不 正 訊 問 手 段 獲 取 被 告 口 供, 或 是 其 他 違 反 強 制 處 分 之 法 律 規 定 的 偵 查 取 證 行 為 等 (2) 使 用 證 據 時 有 權 利 侵 害 行 為 在 使 用 證 據 時 有 權 利 侵 害 行 為 者, 主 要 是 前 述 證 據 禁 止 之 分 類 中 的 自 主 性 證 據 使 用 禁 止, 亦 即 牽 涉 使 用 證 據 時, 會 侵 害 被 告 人 格 權 的 情 況 另 外 在 此 會 產 生 判 斷 上 的 困 難 者, 則 為 私 人 違 法 取 證 而 法 院 加 以 使 用 時, 是 否 涉 及 有 國 家 的 侵 害 權 利 行 為? 例 如 受 害 人 委 託 私 人 偵 探 違 法 竊 聽 嫌 犯 的 電 話 談 話 或 在 其 住 宅 中 安 裝 竊 聽 器, 取 得 該 嫌 犯 犯 罪 的 證 據, 如 果 被 害 人 將 該 違 法 取 得 的 證 據 交 給 法 院 時, 法 院 得 否 對 之 加 以 使 用? 由 於 證 據 禁 止 的 規 範 對 象 主 要 是 針 對 國 家 的 刑 事 追 訴 及 審 判 機 關, 並 不 包 括 私 人 在 23 參 見 Amelung, Informationsbeherrschungsrechte im Strafprozeß( 刑 事 訴 訟 中 的 資 訊 支 配 權 ),

29 內 因 此, 私 人 違 法 取 得 的 證 據, 原 則 上 不 屬 於 證 據 禁 止 的 規 則 中 但 是 在 此 仍 然 要 討 論 的 是, 國 家 使 用 該 證 據 時, 是 否 也 是 對 被 告 權 利 的 另 一 次 侵 害? 若 承 認 之, 則 國 家 使 用 該 私 人 違 法 取 得 的 證 據, 亦 構 成 權 利 侵 害 行 為 c. 使 用 不 正 證 據 與 公 正 審 判 間 歸 責 性 的 判 斷 在 控 辯 制 度 的 審 判 程 序 中, 法 官 最 主 要 的 任 務 之 一 在 於 維 護 審 判 的 公 正 進 行 公 正 審 判 原 則 的 定 義 及 內 涵 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 中 並 不 是 很 清 楚, 但 在 聯 邦 最 高 法 院 關 於 證 據 禁 止 的 刑 事 判 決 中, 經 常 以 是 否 符 合 公 正 審 判 的 要 求 作 為 論 證 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 理 由 之 一 德 國 判 決 中 經 常 認 為, 若 使 用 非 法 證 據 並 未 影 響 公 正 審 判 原 則 的 要 求 時, 則 不 成 立 證 據 使 用 禁 止, 法 官 仍 得 採 用 非 法 取 得 證 據 作 為 判 決 之 基 礎 本 文 認 為 就 公 正 審 判 原 則 的 內 涵 而 言, 實 質 上 指 審 判 程 序 的 進 行 必 須 達 到 符 合 社 會 正 義 的 刑 事 判 決, 使 有 罪 者 獲 得 相 應 其 罪 責 的 刑 罰, 無 罪 者 能 夠 洗 刷 曲 枉 獲 得 開 釋 ; 形 式 上 指 審 判 程 序 必 須 賦 予 對 立 雙 方 當 事 人 ( 被 告 及 檢 察 官 ) 平 等 的 訴 訟 攻 防 機 會, 保 證 訴 訟 的 合 法 公 正 進 行 在 判 斷 是 否 成 立 證 據 禁 止 時 加 入 使 用 非 法 證 據 與 損 害 公 正 審 判 間 歸 責 性 的 要 件, 可 以 限 縮 證 據 使 用 禁 止 的 適 用 範 圍, 另 一 方 面, 若 使 用 非 法 證 據 不 影 響 公 正 審 判 的 話, 亦 無 禁 止 使 用 該 證 據 的 必 要 在 前 述 刑 事 追 訴 審 判 機 關 違 反 告 知 義 務 的 情 況 下, 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 若 已 經 知 道 其 擁 有 緘 默 的 權 利, 例 如 該 人 為 累 犯 已 數 次 進 出 法 院 監 獄, 對 其 權 利 知 之 甚 詳, 則 偵 查 或 審 判 人 員 雖 然 未 告 知 受 訊 問 人 之 緘 默 權, 則 實 質 上 並 未 侵 害 該 人 之 權 利, 在 訊 問 中 該 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 所 為 之 供 述 仍 然 可 以 做 為 證 據 使 用, 因 為 在 此 種 情 況 下 該 證 據 的 使 用 並 未 違 反 公 正 審 判 程 序 的 實 29

30 質 要 求 另 外 前 述 (a. (2) (b)) 關 於 規 範 目 的 理 論 中, 違 反 第 81a 條 法 律 明 文 規 定 之 違 法 取 得 的 證 據 資 料, 在 審 判 中 仍 得 加 以 使 用, 但 是 在 有 人 故 意 違 犯 該 條 取 得 證 據 的 情 況 下, 則 可 能 因 為 侵 害 公 正 審 判 原 則 而 成 立 證 據 使 用 禁 止 24 依 照 本 文 的 理 論 結 構, 此 時 故 意 的 違 法 取 得 證 據 將 會 造 成 公 正 審 判 原 則 的 損 害, 因 此 存 在 違 法 取 證 與 公 正 審 判 間 的 歸 責 性, 而 有 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 可 能 與 此 相 關 的 尚 有 下 列 理 論 : (1) 假 設 可 合 法 取 得 證 據 理 論 當 國 家 刑 事 追 訴 機 關 違 法 取 得 證 據 的 同 時, 亦 有 極 高 的 可 能 性 可 依 合 法 途 徑 取 得 相 同 證 據, 則 原 則 上 使 用 該 違 法 證 據 並 不 會 影 響 審 判 的 公 正 進 行, 也 因 此 阻 斷 使 用 違 法 證 據 與 損 害 公 正 審 判 程 序 間 的 歸 責 性, 而 無 必 要 禁 止 該 證 據 的 使 用, 此 即 為 假 設 可 合 法 取 得 證 據 理 論 (hypothetische rechtmäßige Ermittlungsverläufe) 的 主 要 內 涵 在 德 國 學 說 中 對 該 理 論 持 肯 定 及 反 對 見 解 者 皆 不 乏 其 人, 但 折 衷 見 解 則 較 為 可 採, 亦 即 並 非 只 要 有 可 能 循 合 法 途 徑 取 得 相 同 證 據, 即 一 律 允 許 該 證 據 的 使 用, 而 必 須 是 有 極 高 的 可 能 性 存 在 時, 才 能 准 許 該 違 法 證 據 在 審 判 中 加 以 使 用 另 外, 基 於 在 某 些 嚴 重 破 壞 程 序 規 則 的 行 為 中, 有 必 要 以 證 據 禁 止 作 為 對 權 利 保 護 的 預 防 措 施, 則 此 時 縱 然 刑 事 追 訴 機 關 有 極 高 的 可 能 性 可 依 合 法 途 徑 取 得 證 據, 仍 然 必 須 肯 定 證 據 使 用 禁 止 在 此 種 情 況 下 的 適 用 例 如 德 國 刑 訴 法 在 關 於 電 話 監 聽 的 程 序 規 則 中, 警 察 機 關 必 須 在 監 聽 之 前 獲 得 法 官 的 許 可 ( 100b StPO), 當 警 察 機 關 違 反 此 項 規 定 時, 不 能 夠 因 為 警 察 機 關 有 極 高 的 可 能 性 可 以 獲 得 法 官 24 參 見 Fezer, JuS 78, 614; Rogall, ZStW 91 (1979),

31 的 許 可, 而 准 許 該 違 法 證 據 的 使 用 因 為 如 此 一 來 的 話, 將 使 刑 訴 法 中 以 法 官 來 監 督 警 察 機 關 監 聽 電 話 行 為 的 規 定 形 同 具 文, 將 造 成 警 察 機 關 便 宜 行 事 的 心 態, 不 利 於 對 人 民 基 本 權 利 的 保 護, 亦 破 壞 公 正 審 判 原 則 中 控 辯 雙 方 應 合 法 進 行 訴 訟 攻 防 的 要 求, 使 用 該 不 正 證 據 亦 與 侵 害 公 正 審 判 原 則 間 具 有 歸 責 關 係 (2) 當 事 人 抗 辯 要 件 理 論 此 亦 為 德 國 聯 邦 最 高 法 院 所 發 展 出 的 原 則 25, 在 當 事 人 未 主 張 法 院 不 得 使 用 非 法 取 得 證 據 之 時, 視 為 當 事 人 不 認 為 證 據 的 使 用 會 影 響 其 受 公 正 審 判 的 權 利, 也 因 此 阻 斷 使 用 非 法 證 據 與 損 害 公 正 審 判 原 則 間 的 歸 責 性, 該 證 據 仍 得 在 審 判 中 加 以 使 用 例 如 法 院 使 用 違 反 告 知 義 務 所 獲 得 的 證 據 之 時, 若 被 告 未 在 調 查 完 該 證 據 後 法 官 詢 問 被 告 是 否 對 之 有 意 見 之 時 點 ( 257 StPO) 或 之 前 提 出 抗 辯, 主 張 不 得 使 用 該 違 法 證 據, 則 法 官 仍 得 使 用 該 證 據 有 疑 問 的 情 形 則 為 若 被 告 已 選 任 有 辯 護 人 的 情 況 下, 則 在 主 要 審 判 程 序 中 未 抗 辯 該 證 據 取 得 違 反 法 律 規 定, 則 在 上 訴 程 序 是 否 亦 不 得 再 行 抗 辯? 若 持 上 訴 中 不 得 再 行 抗 辯 的 見 解, 如 此 將 造 成 對 辯 護 人 負 面 的 負 擔, 而 且 將 辯 護 人 的 過 失 導 致 的 錯 誤 歸 咎 於 被 告, 造 成 對 被 告 不 利 的 效 果, 並 不 全 然 合 理, 此 亦 未 盡 符 合 法 官 的 訴 訟 照 料 義 務 (gerichtliche Fürsorgepflicht) 的 本 旨 為 了 預 防 辯 護 人 故 意 在 主 要 審 判 程 序 中 不 抗 辯 取 得 證 據 違 法, 而 留 待 至 上 訴 中 才 行 主 張, 將 造 成 延 誤 訴 訟 浪 費 訴 訟 資 源 的 結 果, 應 由 法 官 依 訴 訟 中 照 顧 義 務 行 使 闡 明 發 問 權, 問 明 被 告 及 辯 護 人, 是 否 要 主 張 違 法 證 據 法 官 不 得 加 以 使 用 的 抗 辯 權 25 例 如 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 42, 15, 22 ff.; BGH NStZ 1996,

32 由 d. 判 斷 是 否 有 使 用 不 正 證 據 的 合 法 正 當 化 理 在 此 階 段 中 主 要 判 斷 的 是, 使 用 不 正 證 據 是 否 具 有 合 法 正 當 化 事 由, 在 利 益 衡 量 下 准 許 該 證 據 的 使 用, 而 阻 卻 使 用 該 不 正 證 據 的 違 法 性 (1) 法 律 保 留 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 100a 條 中 規 定, 只 有 針 對 特 定 犯 罪 ( 如 侵 害 國 家 安 全 的 犯 罪 偽 造 貨 幣 或 有 價 證 券 謀 殺 販 毒 等 罪 ), 警 察 或 檢 察 機 關 才 得 使 用 對 通 訊 設 備 或 電 話 監 聽 的 手 段 來 加 以 偵 查 ; 在 此 即 為 法 律 保 留 的 規 定, 因 為 監 聽 電 話 或 通 訊 設 備 侵 害 人 民 受 憲 法 保 障 的 通 訊 自 由 權 及 隱 私 權, 必 須 透 過 法 律 明 訂 警 察 或 檢 察 機 關 實 施 該 等 侵 害 基 本 權 利 行 為 的 範 圍 及 要 件, 而 不 允 許 國 家 濫 行 監 聽, 影 響 人 民 正 常 的 生 活 反 面 而 言, 則 該 法 律 保 留 之 規 定 係 國 家 基 本 權 侵 害 行 為 之 合 法 正 當 化 事 由, 因 為 法 律 保 留 的 規 定 係 考 量 到 某 些 情 況 下, 國 家 或 社 會 利 益 大 於 個 人 基 本 權 利 的 保 障, 故 以 法 律 規 定 國 家 得 在 特 定 的 要 件 下 干 預 人 民 的 權 利 (2) 法 官 保 留 另 外 第 100b 條 更 進 一 步 要 求, 警 察 或 檢 察 機 關 在 合 乎 法 定 要 件 下 進 行 監 聽 之 前, 必 須 申 請 法 官 的 核 准 監 聽 的 命 令, 此 即 為 法 官 保 留 原 則 的 適 用, 由 法 官 在 事 前 審 查 侵 害 基 本 權 的 行 為 是 否 符 合 法 定 要 件 若 符 合 法 官 保 留 的 規 定, 以 為 使 用 所 獲 得 證 據 的 合 法 性 要 件 32

33 (3) 權 衡 理 論 權 衡 理 論 (Abwägungstheorie) 認 為, 在 違 法 取 證 的 情 形 下, 需 要 個 案 中 衡 量 其 中 互 相 衝 突 的 利 益, 才 能 夠 決 定 是 否 成 立 證 據 使 用 之 禁 止 因 此 在 個 案 中 必 須 權 衡 具 體 的 情 狀, 比 較 國 家 追 訴 利 益 與 個 人 權 利 保 護 間 的 優 先 性 為 何 者 至 於 權 衡 的 標 準 則 在 德 國 學 說 上 莫 衷 一 是, 提 出 的 標 準 與 比 較 利 益 的 對 象, 如 程 序 瑕 疵 的 嚴 重 程 度 犯 罪 之 輕 重 導 正 刑 事 追 訴 機 關 紀 律 的 迫 切 性 當 事 人 保 護 的 重 要 度 整 體 刑 事 訴 訟 規 範 的 目 的 等 這 些 評 判 的 標 準 並 不 明 確, 在 德 國 實 務 上 運 用 權 衡 理 論 判 斷 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 時, 也 常 遭 致 學 者 批 評 所 持 論 點 太 過 抽 象 與 任 意, 認 為 權 衡 26 理 論 具 有 高 度 的 不 確 定 性 與 不 安 定 性 但 是 由 於 刑 事 訴 訟 追 求 不 同 目 的 間 的 衝 突 關 係, 在 個 案 中 做 利 益 比 較 衡 量 輕 重 在 所 難 免 本 文 認 為 權 衡 理 論 的 效 果 上, 即 在 於 找 尋 是 否 有 使 用 違 法 證 據 的 合 理 正 當 化 事 由 刑 事 訴 訟 程 序 必 須 在 兩 個 常 常 發 生 衝 突 的 利 益 間 尋 找 平 衡 點 : 亦 即 審 判 程 序 的 型 塑 性 (Justizförmigkeit) 及 追 訴 權 行 使 功 能 的 有 效 性 ( Funktionstüchtigkeit der Strafverfolgung) 之 間 做 利 益 衡 量 審 判 程 序 的 型 塑 性 在 於 維 持 訴 訟 法 中 規 定 的 正 當 法 律 程 序 的 進 行, 使 對 於 形 成 訴 訟 型 態 具 有 重 要 性 的 基 本 原 則 能 夠 在 具 體 個 別 的 訴 訟 程 序 中 加 以 落 實, 不 重 視 刑 事 審 判 程 序 型 塑 性 的 刑 事 訴 訟 法, 將 導 致 司 法 威 信 的 喪 失, 無 法 藉 由 刑 事 審 判 的 進 行 重 新 創 造 出 法 律 和 平, 長 期 間 亦 無 法 存 在 另 一 方 面, 能 夠 有 效 行 使 追 訴 權 的 功 能, 偵 查 追 訴 與 審 判 犯 罪, 亦 是 刑 事 訴 訟 的 重 要 目 的, 一 個 癱 瘓 追 訴 權 有 效 行 使 的 訴 訟 制 度 將 危 及 社 會 安 全 的 維 持 在 這 兩 個 利 益 間 做 衡 量 時, 當 刑 事 追 訴 功 能 的 有 效 性 的 利 益 大 於 個 人 權 利 的 保 護 時, 則 可 視 為 合 26 參 見 Amelung, NJW 1991,

34 法 正 當 化 事 由 存 在, 該 違 法 取 得 證 據 得 在 審 判 中 予 以 使 用 27 有 不 少 德 國 最 高 法 院 的 判 決 中 採 用 權 衡 權 衡 理 論, 作 為 最 終 判 斷 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 標 準 但 是 由 於 缺 少 明 確 的 定 義 衡 量 的 利 益 與 比 較 的 基 準 點, 使 得 判 決 的 客 觀 可 預 測 性 大 打 折 扣, 也 因 為 權 衡 理 論 係 作 為 違 法 證 據 可 以 使 用 的 合 理 正 當 化 事 由, 因 此 對 被 告 極 為 不 利 ; 而 從 令 一 個 角 度 出 發, 若 無 權 衡 理 論 作 為 合 理 正 當 化 事 由, 亦 將 僵 化 證 據 禁 止 符 合 個 案 正 義 的 適 用 可 能 最 好 的 作 法 是 能 夠 進 一 步 精 確 分 析 出, 應 該 衡 量 的 刑 事 訴 訟 法 中 利 益 與 被 告 的 基 本 權 保 障 的 關 係, 立 法 訂 出 相 關 的 衡 量 準 則, 應 該 是 在 證 據 禁 止 未 來 發 展 上 的 一 個 重 要 步 驟 3. 證 據 使 用 禁 止 的 遠 程 效 力 當 成 立 證 據 使 用 禁 止 時, 此 時 將 產 生 一 問 題, 除 了 禁 止 使 用 直 接 由 違 法 方 式 取 得 的 證 據 之 外, 是 否 因 該 證 據 間 接 獲 得 的 衍 生 證 據 亦 應 加 以 禁 止 使 用? 此 即 為 在 證 據 禁 止 使 用 的 遠 程 效 力 (Ferwirkung; 又 稱 為 放 射 效 力 或 長 遠 之 效 力 ) 下 所 討 論 的 問 題 在 此 首 先 要 確 定 證 據 使 用 禁 止 的 適 用 範 圍 (Reichweite des Geltungsbereichs) 為 何? 此 時 可 先 區 分 兩 種 情 況 : (1) 第 一 種 情 況 則 為 以 迂 迴 的 方 式, 以 有 關 的 間 接 證 據 來 呈 現 被 禁 止 使 用 的 證 據, 該 項 為 了 規 避 證 據 禁 止 的 間 接 證 據, 可 否 加 以 使 用 的 問 題 如 警 察 刑 求 被 告, 獲 得 被 告 自 白 其 犯 罪 並 將 之 作 成 警 訊 筆 錄, 則 該 自 白 內 容 係 違 反 被 告 意 思 決 定 及 活 動 自 由 所 取 得, 依 德 刑 訴 法 第 136a 條 規 定 不 得 做 為 證 據 加 以 使 用, 則 該 警 訊 筆 錄 在 法 院 審 判 中 亦 不 得 提 出 做 為 證 據, 而 且 亦 不 得 傳 訊 製 作 筆 錄 的 警 員 以 詢 問 筆 錄 及 被 告 陳 述 的 內 容 因 為 這 些 都 直 接 例 如 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 24, 125 ff.; 37, 30 ff.; 38, 214 ff.

35 涉 及 到 被 禁 止 使 用 的 被 告 陳 述 的 內 容, 若 允 許 其 加 以 使 用, 則 與 允 許 被 告 的 陳 述 做 為 證 據 使 用 並 無 兩 樣, 將 使 該 證 據 使 用 禁 止 之 規 定 被 迂 迴 規 避 因 此 在 此 種 情 況 下, 無 論 是 被 告 的 筆 錄 或 是 警 員 的 證 言, 都 包 括 在 原 先 的 證 據 使 用 禁 止 的 適 用 範 圍 內, 所 以 基 本 上 在 此 不 產 生 所 謂 證 據 禁 止 遠 程 效 力 的 問 題 (2) 第 二 種 情 況 為 由 違 法 取 得 的 證 據 衍 生 出 另 外 的 證 據, 該 衍 生 證 據 可 否 使 用 之 問 題 例 如 被 告 受 到 嚴 刑 拷 打 下 招 認 出 被 害 人 屍 體 所 在, 警 方 找 到 藏 屍 處 之 後, 並 在 其 上 發 現 有 被 告 的 血 跡 由 於 被 告 陳 述 係 由 不 正 訊 問 方 式 所 獲 得, 故 在 審 判 中 不 得 做 為 證 據 使 用 ( 德 刑 訴 法 第 136a 條 ) 但 是 是 否 發 現 所 發 現 的 屍 體 與 其 上 的 血 跡, 亦 不 得 做 為 證 據 在 法 庭 上 提 出? 在 此 因 該 陳 述 所 發 現 的 屍 體, 與 其 陳 述 內 容 仍 有 直 接 關 係, 故 應 仍 屬 證 據 使 用 禁 止 的 適 用 範 圍 之 內 在 這 點 上 當 然 可 以 再 加 以 爭 論, 屍 體 的 發 現 與 陳 述 的 內 容 是 否 完 全 一 致, 又 如 被 害 人 死 亡 的 原 因 驗 屍 結 果 等 是 否 亦 完 全 不 得 做 為 證 據 使 用? 但 發 現 的 被 告 血 跡 則 與 被 告 陳 述 內 容 無 直 接 關 係, 則 應 不 屬 於 證 據 使 用 禁 止 的 直 接 適 用 範 圍 內 但 必 須 繼 續 討 論 的 則 為, 是 否 由 於 證 據 使 用 禁 止 的 遠 程 效 力, 而 造 成 該 血 跡 亦 不 得 做 為 證 據 使 用 的 效 果 美 國 法 上 的 毒 樹 果 實 理 論 (fruit of the poisonous tree doctrine) 在 德 國 法 上 亦 經 常 被 提 出 討 論, 作 為 支 持 證 據 使 用 禁 止 遠 程 效 力 的 論 據 在 德 國 實 務 上 則 對 證 據 禁 止 的 遠 程 效 力 持 保 守 的 態 度, 在 違 反 郵 件 及 通 訊 秘 密 的 情 況 下, 認 為 有 遠 程 效 力 的 適 用 28, 但 在 違 反 電 話 監 聽 規 定 時 ( 100a StPO), 則 又 否 定 證 據 使 用 禁 止 的 遠 程 效 力 29 本 文 認 為 衍 生 證 據 是 否 在 審 判 中 得 以 使 用, 仍 須 經 上 述 判 斷 成 立 證 據 使 用 禁 止 的 四 階 層 檢 驗 理 論 中, 28 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 29, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 32, 68; 35,

36 其 中 第 3,4 階 層 的 檢 驗 亦 即 若 使 用 該 衍 生 證 據 將 侵 害 公 正 審 判 原 則, 而 且 經 權 衡 理 論 的 衡 量 之 後, 無 刑 事 追 訴 利 益 大 於 司 法 型 塑 性 的 情 事 時, 則 肯 定 證 據 使 用 禁 止 的 遠 程 效 力, 禁 止 該 衍 生 證 據 的 使 用 圖 四 : 判 斷 是 否 成 立 證 據 使 用 之 禁 止 與 取 證 行 為 之 關 係 國 家 取 證 行 為 私 人 違 法 取 證 行 為 違 法 形 式 上 合 法 可 歸 責 於 國 家, 而 且 不 可 歸 責 於 國 家, 但 國 家 使 用 該 證 據 時 證 據 取 得 之 禁 止 基 本 權 利 未 侵 害 訴 訟 相 關 人 之 侵 害 訴 訟 相 關 人 憲 法 之 基 本 權 利 基 本 權 利 未 侵 害 訴 訟 相 關 人 之 依 附 性 之 證 自 主 性 之 證 據 使 用 據 使 用 禁 止 禁 止 四 階 層 的 判 斷 證 據 使 用 禁 止 之 理 論 作 為 共 同 決 定 最 終 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 之 判 斷 標 準 不 涉 及 證 據 禁 止 之 問 題 36

37 圖 五 (Abbild 5): 確 定 是 否 成 立 證 據 使 用 之 禁 止 的 階 層 找 尋 可 能 被 侵 害 的 基 本 權 利 (Die Suche nach dem einschlägigen Grundrecht) 判 斷 是 否 有 權 利 受 到 侵 害 (Tatbestandsebene) 確 定 基 本 權 的 內 涵 (Die Ermittlung des Grundrechtsinhalts) 權 利 保 護 範 圍 理 論 (Rechtskreistheorie) 保 護 目 的 理 論 (Schutzzwecklehre) 從 刑 事 訴 訟 法 上 的 保 護 利 益 到 主 觀 權 利 (vom strafprozeßrechtlichen Schutzgut zum subjektiven Recht) 判 斷 是 否 有 國 家 之 違 法 侵 害 行 為 (Einwirkungsebene) 在 取 得 證 據 過 程 中 有 權 利 侵 害 行 為 (Rechtseingriffe in der Beweiserhebung) 使 用 證 據 時 有 權 利 侵 害 行 為 (Rechtseingriffe in der Beweisverwertung) 使 用 不 正 證 據 與 公 正 審 判 間 之 歸 責 性 (Zurechbarkeit zwischen Verwertung der rechtwidrigen Beweise und fair trial Prinzip) 假 設 可 合 法 取 得 證 據 理 論 (Hypothetische rechtsmäßigere Beweisgewinnungstheorie) 當 事 人 抗 辯 (Widerspruchslösung) 法 律 保 留 (Gesetzvorbehalt) 37

38 合 理 化 事 由 (Rechtfertigungsebne) 法 官 保 留 (Richtervorbehalt) 權 衡 理 論 (Abwägungstheorie) 證 據 使 用 之 禁 止 六 個 別 的 證 據 禁 止 類 型 1. 被 告 訴 訟 基 本 權 的 保 障 a. 緘 默 權 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 三 十 六 條 規 定, 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 之 前 必 須 告 知 其 訴 訟 上 的 基 本 權 利 : 緘 默 權 (Schweigerecht, 或 稱 沈 默 權 ) 及 選 任 律 師 在 訊 問 時 的 在 場 辯 護 權 就 緘 默 權 而 言, 刑 事 追 訴 機 關 違 反 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 一 三 六 條 告 知 義 務 (Belehrungspflicht) 之 規 定, 在 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 前, 未 告 知 其 有 保 持 緘 默 的 權 利, 則 犯 罪 嫌 疑 人 所 為 之 供 述, 是 否 可 以 在 審 判 程 序 中 提 出 做 為 證 據, 在 德 國 聯 邦 最 高 法 院 的 判 決 中 歷 經 多 次 的 見 解 演 變 : 首 先 的 見 解 認 為 30, 告 知 義 務 僅 為 程 序 規 則 (Ordnungsvorschrift), 不 涉 及 對 被 告 訴 訟 上 權 利 的 侵 害, 因 此 違 反 對 被 告 告 知 義 務 下 所 取 得 的 口 供, 仍 然 可 以 做 為 證 據 來 使 用, 並 以 之 為 判 決 中 認 定 被 告 犯 罪 事 實 的 基 礎 之 後 聯 邦 最 高 法 院 部 份 改 變 上 述 見 解 31, 認 為 在 主 要 審 判 程 序 中 法 官 未 先 告 知 被 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 22, 170. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 25, 325; 31,

39 告 擁 有 緘 默 權 ( 243 IV 1 StPO), 侵 害 了 被 告 的 權 利, 而 肯 定 在 此 種 情 形 下 有 證 據 使 用 禁 止 規 定 的 適 用, 亦 即 不 再 認 為 告 知 義 務 僅 為 程 序 規 則, 而 屬 於 刑 事 訴 訟 法 中 被 告 的 權 利 之 一, 但 是 卻 仍 然 認 為, 若 在 警 訊 中 警 察 違 反 告 知 義 務 的 規 定, 未 告 知 被 告 得 保 持 沈 默, 則 所 獲 得 的 口 供 依 然 可 以 做 為 證 據 在 審 判 中 使 用, 因 為 並 非 所 有 在 審 判 中 被 告 享 有 的 權 利, 亦 全 然 必 須 在 之 前 的 偵 查 階 段 中 有 所 適 用 32 上 述 聯 邦 最 高 法 院 的 見 解 受 到 學 說 界 強 烈 的 33 批 判, 因 此 聯 邦 最 高 法 院 最 後 從 善 如 流, 在 後 來 的 判 決 中 改 變 了 上 述 見 解, 認 為 若 在 警 訊 中 警 察 違 反 了 告 知 義 務 的 規 定, 所 獲 得 的 供 述 證 據 不 得 在 審 判 中 加 以 使 用, 因 為 在 警 訊 中 往 往 是 犯 罪 嫌 疑 人 第 一 次 受 到 訊 問, 比 較 於 在 審 判 中 受 到 法 官 訊 問 時, 往 往 更 容 易 因 為 不 瞭 解 自 己 擁 有 不 自 證 己 罪 的 權 利, 在 倉 促 下 做 出 不 利 於 自 己 的 供 述 目 前 德 國 的 學 說 與 實 務 見 解 已 全 面 肯 定 被 告 在 受 訊 問 之 前, 無 論 是 由 警 察 檢 察 官 或 是 法 官 為 之, 都 有 受 告 知 其 擁 有 緘 默 權 的 權 利, 若 侵 害 此 項 權 利, 則 無 論 在 何 種 程 序 階 段 中 都 有 證 據 使 用 禁 止 之 適 用 因 違 反 告 知 義 務 而 造 成 的 證 據 禁 止 亦 應 具 有 繼 續 效 力 (Fortwirkung 或 稱 延 伸 效 力 ), 刑 事 追 訴 機 關 對 被 告 在 先 前 的 偵 訊 中 未 告 知 其 具 有 緘 默 權, 則 該 違 法 證 據 在 之 後 的 程 序 中 一 律 禁 止 使 用, 故 稱 之 為 證 據 禁 止 的 繼 續 效 力, 因 此 亦 產 生 特 別 加 重 的 告 知 義 務 (qualifizierte Belehrung), 即 在 之 後 的 偵 訊 當 中 告 知 被 告 的 緘 默 權 時, 應 特 別 再 加 以 說 明, 先 前 的 供 述 在 審 判 中 不 能 做 為 證 據 使 用 因 為 被 告 如 果 認 為, 既 然 先 前 已 經 做 了 不 利 於 自 己 的 供 述, 無 論 如 何 已 經 沒 有 機 會 使 用 緘 默 權, 為 自 己 獲 得 較 佳 的 審 判 機 會 時, 則 不 能 認 為 先 前 違 法 的 未 踐 行 告 知 義 務 所 造 成 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 25, 331; 31, 401. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 38,

40 的 程 序 瑕 疵, 已 經 由 之 後 的 告 知 予 以 治 癒 在 所 謂 的 側 聽 案 件 (Hörfall) 中, 警 察 在 一 個 強 盜 案 件 中 得 知 某 個 外 國 人 涉 有 重 大 嫌 疑, 因 此 由 該 人 之 同 國 籍 人 從 警 察 局 中 打 電 話 給 該 名 犯 罪 嫌 疑 人, 並 有 翻 譯 人 員 在 場 側 聽, 犯 罪 嫌 疑 人 在 電 話 中 被 套 出 坦 承 犯 下 該 件 強 盜 案, 最 後 由 翻 譯 作 證 並 將 該 外 國 人 定 罪 雖 然 許 多 討 論 認 為 在 此 是 迂 迴 的 違 反 了 警 察 應 告 知 被 告 緘 默 權 的 規 定 34, 剝 奪 了 被 告 的 權 利, 使 得 他 違 反 個 人 意 志 而 招 供, 而 應 該 禁 止 使 用 此 種 手 段 所 獲 取 的 證 據 作 為 判 決 的 依 據 35 但 德 國 聯 邦 最 高 法 院 在 判 決 中 認 為 仍 然 應 該 允 許 使 用 這 種 情 況 下 所 獲 得 證 據, 所 持 理 由 為 緘 默 權 在 於 保 障 被 告, 在 法 院 或 其 他 追 訴 犯 罪 機 關 之 前 所 面 對 的 壓 力 下, 可 能 做 出 不 利 自 己 的 陳 述, 但 並 不 保 護 被 告 出 於 錯 誤 下 所 為 的 自 白 或 供 述, 因 此 警 察 的 行 為 並 沒 有 侵 害 被 告 的 緘 默 權 德 國 聯 邦 最 高 法 院 在 此 亦 提 出 以 公 正 審 判 原 則 作 為 衡 量 的 標 準, 當 警 方 的 秘 密 偵 查 行 為 有 影 響 公 正 審 判 原 則 的 疑 問 時, 則 必 須 與 法 治 國 家 中 要 求 的 有 效 率 的 刑 事 追 訴 之 義 務 (Pflicht des Rechtsstaats zur effektiven Strafverfolgung) 間 做 利 益 輕 重 的 衡 量, 當 受 調 查 的 犯 罪 事 實 重 大 時, 而 偵 查 機 關 使 用 其 他 的 偵 查 手 段 無 法 有 效 獲 得 相 關 事 實 及 證 據, 或 者 非 常 困 難 時, 則 可 允 許 側 聽 等 秘 密 偵 查 方 法 的 使 用 36 德 國 學 者 亦 有 完 全 反 對 上 述 的 折 衷 評 斷 側 聽 案 件 是 否 成 立 證 據 禁 止 的 看 法, 認 為 警 方 採 用 秘 密 的 偵 查 手 段 侵 害 犯 罪 嫌 疑 人 的 緘 默 權 時, 所 獲 得 的 供 述 應 該 一 律 禁 止 做 為 證 據 而 使 用 所 持 如 聯 邦 最 高 法 院 第 五 庭 的 研 究 結 論, 參 照 NStZ 95, 410; NStZ 96, 200; 及 Roxin, NStZ 95, 465. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 42, 139. 進 一 步 的 說 明 參 見 :Roxin, NStZ 95, 465; ders., NStZ 97, 18; 反 對 上 述 最 高 法 院 見 解 的 學 者 如 :Bernsmann, StV 97, 116; Renzikowski, JZ 97, 710; 贊 成 者 如 :Verrel, NStZ 97, 363,

41 理 由 為 德 刑 訴 法 第 136 條 亦 禁 止 國 家 利 用 犯 罪 嫌 疑 人 陷 於 錯 誤 的 情 況 下, 所 為 自 證 已 罪 的 供 述 做 為 證 據 使 用 37 另 者 若 警 方 在 行 為 地 直 接 逮 捕 犯 罪 人, 尚 需 告 知 其 緘 默 權, 否 則 所 獲 得 的 供 述 係 違 反 德 刑 訴 法 第 136 條 的 規 定, 而 有 證 據 使 用 禁 止 的 適 用, 故 在 警 方 匿 名 打 電 話 給 犯 罪 嫌 疑 人 套 出 口 供 的 情 況 下, 更 是 嚴 重 的 違 反 了 告 知 被 告 緘 默 權 義 務 的 規 定 b. 選 任 律 師 辯 護 權 另 外 刑 事 追 訴 機 關 在 偵 訊 被 告 前, 有 義 務 告 知 被 告 其 具 有 選 任 律 師 為 其 辯 護 在 偵 訊 時 在 場 以 及 向 其 諮 詢 的 權 利, 在 違 反 該 告 知 義 務 的 情 況 下 亦 將 構 成 證 據 禁 止 因 為 受 律 師 為 其 辯 護 屬 於 被 告 最 重 要 的 訴 訟 上 權 利 之 一 ( 參 照 歐 洲 人 權 公 約 EMRK 第 6 條 第 3 項 c), 藉 由 該 項 權 利 亦 保 障 被 告 不 至 於 只 成 為 審 判 的 客 體, 而 是 在 訴 訟 程 序 中 具 有 主 體 地 位, 並 且 為 了 實 現 被 告 本 身 的 權 利 可 以 影 響 刑 事 審 判 程 序 的 進 行 與 結 果 38 警 察 機 關 雖 然 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 選 任 辯 護 人 為 其 辯 護 的 權 利, 但 是 卻 阻 礙 犯 罪 嫌 疑 人 選 任 律 師 的 機 會, 同 樣 會 構 成 證 據 使 用 禁 止 39, 在 此 亦 違 反 了 德 刑 訴 法 第 137 條 第 1 項 規 定, 被 告 在 任 何 的 刑 事 程 序 中 ( 包 括 在 警 察 訊 問 時 ) 皆 得 選 任 辯 護 人 的 規 定 曾 經 發 生 的 案 例 為, 警 察 在 夜 間 審 問 犯 罪 嫌 疑 人, 雖 然 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 有 選 任 律 師 擔 任 辯 護 人 的 權 利, 但 未 盡 力 協 助 其 找 到 律 師, 即 警 察 雖 然 知 道 有 律 師 在 夜 間 緊 急 服 務 的 電 話, 但 只 給 被 告 普 通 的 電 話 簿 翻 查, 因 此 被 告 無 法 找 到 任 何 可 以 聯 絡 得 到 的 律 Dencker, StV 94, 671; Lisken, NJW 94, 2069; Tietje, MDR 94, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 38, 374, 但 在 其 他 的 判 決 中 亦 有 對 未 告 知 被 告 辯 護 權 的 情 況 下 是 否 成 立 證 據 使 用 禁 止 持 懷 疑 態 度 者, 如 :BGH NStZ 97, 609. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 38,

42 師, 最 後 被 告 只 好 在 沒 有 律 師 在 場 的 情 況 下 接 受 訊 問, 並 自 白 其 犯 罪 德 國 聯 邦 最 高 法 院 認 為 在 這 種 情 況 下 警 察 侵 害 了 被 告 的 選 任 律 師 辯 護 的 權 利, 被 告 在 此 情 況 下 所 做 的 口 供 在 審 判 中 不 能 做 為 證 據 來 加 以 使 用 但 在 後 來 的 最 高 法 院 判 決 中 又 對 上 述 見 解 的 適 用 範 圍 加 以 限 縮, 認 為 犯 罪 嫌 疑 人 起 先 雖 然 要 求 有 辯 護 律 師 在 警 方 偵 訊 中 陪 同 在 場, 但 由 於 在 深 夜 中 找 不 到 律 師, 因 此 最 後 在 沒 有 律 師 在 場 的 情 況 下 接 受 偵 訊, 該 判 決 認 為 此 處 並 沒 有 侵 害 被 告 的 權 利, 故 無 證 據 使 用 禁 止 之 適 用, 犯 罪 嫌 疑 人 所 為 之 供 述 仍 得 在 判 決 中 加 以 使 用 Roxin 則 認 為 上 述 見 解 有 可 議 之 處, 因 為 犯 罪 嫌 疑 人 相 較 於 受 過 刑 事 偵 查 技 巧 訓 練, 熟 悉 犯 罪 心 理 學 的 刑 事 警 察 而 言, 相 對 處 於 弱 勢, 當 其 無 辯 護 律 師 陪 同 在 場 時, 極 容 易 在 警 察 的 偵 訊 壓 力 下 違 背 自 己 的 原 先 的 意 願 做 出 不 利 於 自 己 的 供 述 而 且 警 方 在 無 急 迫 的 情 況 下, 應 該 等 到 早 晨 可 聯 絡 到 律 師 時 再 對 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 偵 訊, 如 此 方 符 合 保 障 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 由 律 師 為 其 辯 護 權 利 的 本 旨 42, 否 則 即 已 違 反 被 告 的 受 律 師 辯 護 權, 應 該 成 立 證 據 使 用 禁 止 c. 被 告 在 場 權 由 德 國 基 本 法 第 103 條 第 一 項 的 依 法 定 程 序 受 審 的 權 利 ( 法 定 聽 證 權 Anspruch auf rechtliches Gehör) 導 出 被 告 於 法 院 審 理 調 查 證 據 時 的 在 場 權, 因 為 被 告 有 權 利 參 與 及 影 響 法 院 調 查 證 據 的 過 程 43, 例 如 在 法 院 詢 問 證 人 時, 要 求 與 證 人 對 質 故 違 反 被 告 在 場 權 時 法 官 訊 問 證 人 所 獲 得 的 證 據, 法 院 不 得 用 以 認 定 犯 罪 或 其 他 待 證 事 實, 而 成 立 證 據 使 用 禁 止 同 樣 的, 因 為 過 失 而 未 通 參 見 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 42, 15. 參 見 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 :BGHSt 42, 170. Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. 1998, 24 Rn. 29. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 26,

43 知 被 告 在 場, 其 調 查 所 得 之 證 據 亦 不 得 使 用 法 官 訊 問 被 告 時 未 依 德 刑 訴 法 第 168c 條 第 五 項 之 規 定 通 知 辯 護 人 到 場, 則 對 於 被 告 法 庭 上 的 陳 述, 亦 不 得 做 為 證 據 使 用 不 當 取 證 手 段 的 禁 止 關 於 國 家 刑 事 追 訴 機 關 以 不 當 手 段 取 得 之 證 據, 其 中 最 重 要 的 規 定 為 德 國 刑 訴 法 第 136a 條 之 不 正 訊 問 方 式 的 禁 止 (Verbotene Vernehmungsmethoden) 本 條 的 規 定 係 體 現 德 國 基 本 法 下 的 價 值 觀, 意 即 被 告 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 應 被 視 為 訴 訟 的 主 體, 因 此 即 使 是 被 告 做 為 證 據 調 查 的 對 象, 對 之 予 以 訊 問 時, 亦 不 得 侵 害 其 意 思 決 定 及 活 動 之 自 由 ( Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung) 故 在 該 條 中 明 文 規 定, 被 告 的 意 思 決 定 及 意 思 活 動 的 自 由 在 接 受 訊 問 中 不 容 受 到 侵 害, 即 該 自 由 不 容 透 過 下 列 方 式 予 以 侵 害 : (a) 藉 由 對 被 告 身 體 施 加 會 影 響 其 意 思 決 定 及 活 動 自 由 的 手 段 : 如 虐 待 使 過 度 疲 勞 身 體 侵 害 施 打 藥 物 (b) 直 接 對 心 理 造 成 影 響 其 意 思 決 定 及 活 動 之 自 由 : 如 欺 騙 催 眠 術 恐 嚇 誘 之 以 法 律 未 規 定 的 利 益 等 (c) 違 反 刑 訴 法 規 定 的 強 制 措 施 (d) 有 損 記 憶 力 及 判 斷 能 力 的 措 施 為 了 使 上 述 不 正 訊 問 的 方 式, 能 夠 真 正 在 實 務 中 銷 聲 匿 跡, 故 依 該 條 規 定, 由 不 正 訊 問 獲 得 的 供 述, 不 得 在 審 判 中 使 用, 明 確 規 定 有 證 據 使 用 禁 止 的 效 果, 而 且 是 完 全 排 除 該 供 述 做 為 證 據 使 用 的 可 能 甚 至 依 照 德 國 聯 邦 最 高 法 院 的 見 解 45, 只 要 被 告 所 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGH NStZ 89, 282. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 13,

44 為 的 陳 述, 只 要 有 可 能 係 受 到 國 家 偵 查 審 判 犯 罪 機 關 違 反 該 條 規 定 行 為 的 影 響 時, 則 被 告 所 為 的 陳 述 即 不 得 作 為 證 據 加 以 使 用 本 條 的 證 據 使 用 禁 止 亦 有 繼 續 性 效 力, 當 被 告 雖 然 在 後 來 的 程 序 中 受 到 合 乎 法 律 規 定 的 方 式 接 受 訊 問, 但 只 要 其 陳 述 有 可 能 仍 然 受 到 先 前 違 法 訊 問 的 繼 續 影 響 時, 則 該 陳 述 亦 不 得 做 為 證 據 加 以 使 用 46 就 本 條 所 保 護 被 告 的 基 本 權 利 而 言, 德 刑 訴 法 第 136a 條 係 基 本 法 第 1 條 保 障 人 性 尊 嚴 的 體 現 47 也 正 由 於 對 人 性 尊 嚴 的 尊 重, 故 禁 止 損 害 被 告 受 憲 法 保 護, 在 社 會 中 對 自 我 價 值 及 受 他 人 尊 重 的 請 求 權, 也 禁 止 將 被 告 當 作 是 純 粹 對 抗 犯 罪 運 動 中 的 客 體 48 本 條 也 是 具 有 法 治 國 家 特 色 的 主 導 思 想 在 程 序 法 中 的 具 體 表 現, 亦 即 在 刑 事 訴 訟 中 的 發 現 真 實 並 非 不 計 代 價, 而 是 必 須 在 法 治 國 家 規 範 下 的 程 序 行 之 49 透 過 基 本 法 第 20 條 第 3 項 的 規 定, 將 法 治 國 家 原 則 的 精 神, 貫 穿 在 整 部 德 國 刑 事 訴 訟 法 中 50 不 能 因 為 被 告 有 犯 罪 嫌 疑 存 在 被 起 訴, 即 認 為 可 任 意 剝 奪 被 告 的 人 性 尊 嚴 51 被 告 的 意 思 決 定 及 活 動 自 由 係 受 到 絕 對 性 的 保 障, 故 依 德 刑 訴 法 第 136a 條 第 3 項 規 定, 即 使 在 被 告 同 意 不 正 的 訊 問 手 段 時, 仍 然 應 該 禁 止 該 手 段 的 使 用 而 即 使 被 告 同 意 不 正 訊 問 之 下 所 做 陳 述 可 做 為 證 據 使 用, 但 是 該 同 意 法 院 不 應 加 以 注 意, 該 陳 述 仍 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 17, 364; 持 限 縮 見 解 者 為 :BGHSt 22, 133; BGH NStZ 88, 419. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 5, 333. 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 :BVerfGE 45, 228 = NJW 1977, 1526 及 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 5, 333. 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 :BVerfG NJW 1984, 428 及 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 31, 309. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 31, 308 = NJW 1983, 1570; BGH NJW 1998, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 14, 364 = NJW 1960,

45 然 有 證 據 使 用 禁 止 之 適 用, 不 受 被 告 同 意 之 影 響 52 違 反 刑 訴 法 第 136a 條 使 用 禁 止 的 訊 問 手 段 及 違 反 公 正 審 判 原 則, 一 般 情 況 下 並 不 會 造 成 訴 訟 障 礙 (Prozeßhindernis) 53, 而 在 訴 訟 法 上 主 要 的 效 果 是 證 據 使 用 禁 止 此 外 德 刑 訴 法 第 136a 條 對 所 有 訴 訟 程 序 的 不 同 階 段 中 皆 有 其 適 用, 因 此 亦 適 用 於 警 察 或 檢 察 官 訊 問 犯 罪 嫌 疑 人 時 ( 刑 訴 法 第 163a 條 第 3,4 項 ) 本 條 的 規 範 對 象 主 要 是 國 家 的 偵 查 犯 罪 機 關 54 該 機 關 除 了 不 許 自 己 實 施 本 條 所 禁 止 的 訊 問 手 段, 亦 不 得 藉 由 其 他 人 實 施 之 例 如 警 察 機 關 不 得 故 意 將 犯 罪 嫌 疑 人 於 拘 留 期 間, 與 特 別 安 排 的 囚 犯 關 在 一 起, 而 透 過 該 安 排 的 囚 犯 以 毆 打 脅 迫 或 其 他 不 正 手 段 以 獲 得 犯 罪 嫌 疑 人 的 供 述, 此 亦 在 禁 止 之 列 55 本 條 對 於 鑑 定 人 檢 查 被 告 身 體 等 亦 有 適 用 56 本 條 基 本 上 並 無 第 三 人 效 力 (Drittwirkung) 57, 因 此 本 條 對 於 未 受 國 家 偵 查 犯 罪 機 關 委 託 的 私 人, 自 行 調 查 犯 罪 證 據 的 情 況 並 不 適 用 之, 其 採 用 不 正 手 段 獲 得 的 被 告 陳 述 仍 得 做 為 證 據 使 用, 但 當 私 人 採 用 特 別 嚴 重 侵 害 人 性 尊 嚴 的 手 段 時, 如 酷 刑 刑 求 拷 問 等, 則 例 外 亦 成 立 證 據 使 用 之 禁 止 58 本 條 條 文 中 所 列 出 之 不 正 訊 問 手 段, 僅 為 例 示 之 規 定, 其 他 於 條 文 中 未 明 文 規 定 的 訊 問 手 段, 若 侵 害 被 告 的 意 思 決 定 及 活 動 自 由, 則 亦 在 禁 止 之 列 但 在 某 些 情 況 下 則 有 所 爭 議, 例 如 測 謊 器 的 使 用, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 曾 明 白 表 示, 禁 止 以 測 謊 器 所 得 之 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 5, 334. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 42, 193 = NJW 1996, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 17, 14, 19; 34, 369; 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 :BVerfG NJW 1984, 420; 地 方 法 院 判 決 :Oldenburg NJW 53, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 34, 362; 44, 129. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 11, 212. 德 國 聯 邦 最 高 法 院 刑 事 判 決 BGHSt 27, 355, 357. 地 方 法 院 判 決 :Celle NJW 85,