桂亚胜 组织考试作弊罪若干问题研究 也差别甚大 放在一起确实有些突兀 但是 将本罪放在 刑法 第 284 条之后 笔者也不赞成 尽管 确有一些考试作弊行为表现为使用作弊器材 在行为方式上与第 284 条的规定有所类似 但毕竟不是 所有的考试作弊都采用这一方式 笔者主张 组织考试作弊罪应当安排在 刑法

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1 组织考试作弊罪若干问题研究 桂亚胜 * 目 次 一 组织考试作弊罪的客体要件 二 组织考试作弊罪的行为要件 三 组织考试作弊罪的既遂标准 四 组织考试作弊罪的共犯问题 摘 要 刑法修正案 九 规定了组织考试作弊罪 认定组织考试作弊罪的关键在于准确地界 定 法律规定的国家考试 的范围 同时还需明确 作弊 的各种表现 考试作弊罪的既遂应当同时考 虑组织行为的完成和作弊行为的实施 帮助组织考试作弊应是一个独立罪名 帮助组织作弊的行为不 属于组织考试作弊罪的共同犯罪 关键词 组织考试作弊罪 考试 既遂 共同犯罪 考试作弊不仅损害考试自身的公平公正 也动摇整个社会的诚信体系 一直以来 有关部门不断 加大对考试作弊的打击力度 动用刑法惩治作弊的呼声也日渐高涨 2015 年 8 月 全国人大常委会 审议通过了 中华人民共和国刑法修正案 九 以下简称 修九 在 修九 第 25 条中 共用四款 条文规定了有关考试作弊的刑事责任 为今后刑法的适用提供了法律依据 其中第 1 款规定 在法律 规定的国家考试中 组织作弊的 处 3 年以下有期徒刑或者拘役 并处或者单处罚金 情节严重的 处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 并处罚金 可见 本款确定了一个新罪名 组织考试作弊罪 一 组织考试作弊罪的客体要件 根据 修九 的规定 组织考试作弊罪的条文是在 刑法 第 284 条 非法使用窃听 窃照专用器 材罪 之后 作为第 284 条之一 而在此前的一审稿中 组织考试作弊罪的条文是在 刑法 第 304 条 故 意延误投递邮件罪 之后 作为第 304 条之一 可见 立法机关调整了本罪在刑法条文中所处的位置 笔者认为这一调整是必要的 毕竟组织考试作弊罪和故意延误投递邮件罪没有任何关系 表现形式上 * 桂亚胜 上海对外经贸大学法学院副教授 法学博士 36

2 桂亚胜 组织考试作弊罪若干问题研究 也差别甚大 放在一起确实有些突兀 但是 将本罪放在 刑法 第 284 条之后 笔者也不赞成 尽管 确有一些考试作弊行为表现为使用作弊器材 在行为方式上与第 284 条的规定有所类似 但毕竟不是 所有的考试作弊都采用这一方式 笔者主张 组织考试作弊罪应当安排在 刑法 第 282 条 非法获 取国家秘密罪 非法持有国家绝密 机密文件 资料 物品罪 之后 作为第 282 条之一 这主要是考虑 到 国家考试的试卷 答案本身都与国家秘密有一定关系 在国家考试中作弊 或多或少影响到国家的 保密制度 从体系上看 组织考试作弊罪与 刑法 第 282 条的规定关联性更强 将二者安排在一起可能 更为恰当 当然 不管是作为第 304 条之一 还是作为第 284 条之一 抑或笔者所主张的第 282 条之一 组织 考试作弊罪都归属于刑法分则妨害社会管理秩序罪一章 故其侵害的同类客体无疑就是国家对社会 的管理秩序 其侵害的直接客体则是国家的考试管理制度 需要讨论的是 尽管现有的考试类型多种多样 但不是所有的考试都应纳入刑法的调整范围 修 九 仅规定在 法律规定的国家考试 组织作弊 才构成犯罪 对此 需要明确两点 第一 国家考试 的范围 在理论上 根据考试举办者的不同 考试可以分为国家考试 社会考试和自治考试 国家考 试是指由国家机关设立的 由国家法定机关组织实施的 为达到特定的国家目的而进行的考试 1 只 有在国家考试中组织作弊的 才符合 修九 的规定 而在其他社会考试和自治考试中组织作弊的 不构成本罪 第二 法律规定 的含义 笔者注意到 在一审稿中 组织考试作弊罪的范围是 国家 考试 但到二审稿中 就在 国家考试 之前增加了 法律规定 的限定词 并将其一直保留到 修九 通过 从中可以看出立法者无意将所有的国家考试都纳入刑法的保护范围 应该认为 所谓 法律规 定 实际上强调的是此类国家考试的法定依据 也即这种考试的设定权源自全国人大及其常委会 所 以 那些由行政法规 行政规章等设定的所谓国家考试 其实并不在组织考试作弊罪的规制范围之列 从现实状况来看 我国有各种类型的国家考试 包括国家教育考试 国家资格考试 国家水平考试 和国家公务员考试 在总体数量上不可谓不多 但真正基于这种所谓 法律规定 的国家考试 数量 十分有限 比较有代表性的如普通高等学校入学考试 国家公务员考试 国家司法考试等 而一些在 实践中规模大 影响广的国家考试 实际上并没有法律上的依据 故并不属于 法律规定的国家考试 比如大学英语四 六级考试 2 将国家考试的范围限定在 法律规定 内 无疑会使绝大多数的国家考试排除在刑法保护之外 那么是否还要保持这一限定呢 笔者的答案是肯定的 一是因为国家考试的范围太广 将其一概纳 入刑法保护 会使本罪的犯罪圈过大 模糊了刑法的打击重点 二是因为现有的一些国家考试在合法 性和合理性上本身就存在问题 追究在这类考试中组织作弊的刑事责任 也不符合刑法的谦抑精神 有学者就指出 我国现在的考试过多 过滥 尤其是在资格考试中 有关国家机关滥用权力 乱设考试 而这些考试的设定很多并不符合 行政许可法 的规定 3 既然如此 刑法有什么必要介入到这类考 试之中呢 而且在大众创业 万众创新的发展背景下 一些与职业资格相关的考试业已成为就业创业 的人为障碍 本没有继续存在的必要 国务院也多次发文 集中取消职业资格许可和认定事项 而与 1 邹容 国家考试的法律调控制度 华东政法大学 2013 年博士论文 第 13 页 2 大学英语四 六级考试的设立来源于国家教委 1985 年批转 大学英语教学大纲 的通知 该通知规定 凡执行本大纲的 学校 教育部将 对结束四 六级学习的学生进行统一的标准测试 可见 大学英语四 六级考试不仅不是 法律规定 的国家考试 而且连 法规规定 的国家考试都算不上 3 参见杜志淳 邹容 论国家考试的法律性质 载 法学杂志 2008 年第 6 期 37

3 此相适应 一些与资格许可衔接的资格考试也在进一步被清理之列 从中可以看出 当下我国不少国 家考试实际上很不规范 在此情形下不宜通过刑法来调整所有的国家考试 二 组织考试作弊罪的行为要件 组织考试作弊罪的客观方面表现为组织他人在法律规定的国家考试中实施作弊的行为 认定本 罪 需要准确把握下列两个关键问题 首先 考试作弊 的表现 一般认为 所谓 考试作弊 是指在考试中违反公平 公正原则 通过 不正当手段获得考试成绩的行为 考试作弊属于典型的考试违规违纪 但是 作弊的具体表现究竟包 括哪些 现有立法缺乏统一的规定 不过 不同部门针对各自承担的国家考试先后制定了不少相关的 规范性文件 用以解决对不同国家考试中的违规违纪 包括作弊 认定和处理问题 比如针对公务员 考试 中共中央组织部和人力资源和社会保障部制定了 公务员录用考试违纪违规行为处理办法 试 行 针对专业技术人员资格考试 人力资源和社会保障部制定了 专业技术人员资格考试违纪违规 行为处理规定 针对司法考试 司法部制定了 国家司法考试违纪行为处理办法 针对医师资格考 试 国家卫生与计划生育委员会制定了 医师资格考试违纪违规处理规定 等等 在这些规范性文件 中 一般都详细列举了各种考试违规违纪行为 但基本上没有对作弊的概念以及作弊的表现作出明确 的规定 以至于在很大程度上混淆了考试作弊行为和一般考试违规违纪行为 使得在实践中无法据此 清晰地判断出是否属于 考试作弊 而另有一些规范性文件 则不仅规定了考试中的违规违纪行为 还进一步明确列出了考试作弊的各种表现 从而为作弊的认定提供了明确的依据 这其中以教育部 制定的 国家教育考试违规处理办法 以下简称 办法 最具代表性 其有关作弊的规定值得重视 办法 第 6 条规定 考生违背考试公平 公正原则 在考试过程中有下列行为之一的 应当认定 为考试作弊 一 携带与考试内容相关的材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试 的 二 抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的 三 抢夺 窃取他人试卷 答 卷或者胁迫他人为自己抄袭提供方便的 四 携带具有发送或者接收信息功能的设备的 五 由他人 冒名代替参加考试的 六 故意销毁试卷 答卷或者考试材料的 七 在答卷上填写与本人身份不符 的姓名 考号等信息的 八 传 接物品或者交换试卷 答卷 草稿纸的 九 其他以不正当手段获得或 者试图获得试题答案 考试成绩的行为 从以上规定可以看出 教育部的 办法 对考试作弊作了单独规定 从而严格区别了考试作弊行 4 具有相当的合理性 办法 最大的亮点在于揭示了考试作弊的内涵 即考生违 为和考试违纪行为 背考试公平 公正原则 在考试过程中 以不正当手段获得或者试图获得试题答案 考试成绩 这为准 确认定考试作弊提供了行之有效的可靠标准 比如 在考试中交换试卷 答案 草稿纸的 属于考试作 弊 但将试卷 答卷 草稿纸等带出考场的则不构成作弊 只属于考试违纪 因为后者并不直接影响考 4 国家教育考试违规处理办法 第 5 条规定 考生不遵守考场纪律 不服从考试工作人员的安排与要求 有下列行为之一 的 应当认定为考试违纪 一 携带规定以外的物品进入考场或者未放在指定位置的 二 未在规定的座位参加考试的 三 考试开 始信号发出前答题或者考试结束信号发出后继续答题的 四 在考试过程中旁窥 交头接耳 互打暗号或者手势的 五 在考场或者 教育考试机构禁止的范围内 喧哗 吸烟或者实施其他影响考场秩序的行为的 六 未经考试工作人员同意在考试过程中擅自离开考 场的 七 将试卷 答卷 含答题卡 答题纸等 下同 草稿纸等考试用纸带出考场的 八 用规定以外的笔或者纸答题或者在试卷规 定以外的地方书写姓名 考号或者以其他方式在答卷上标记信息的 九 其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为 38

4 桂亚胜 组织考试作弊罪若干问题研究 试成绩 同理 考生携带与考试内容相关的材料参加考试的属于考试作弊 但考生携带其他规定以外 的物品进入考场的 则属于考试违纪 办法 的另一亮点在于详细列举了作弊的各种表现 并且明确 了考试过程中和考试结束后对作弊的认定 具有很强的操作性 5 此外 办法 还专门设有兜底条 款 保证了适用上的灵活性 正因如此 笔者认为 教育部的这一 办法 尽管针对的是国家教育考试 但对其他考试中的作弊行为的认定也具有重要参考价值 在司法实践中 完全可以参照该规定 确定 是否存在刑法上的考试作弊行为 其次 组织 行为的认定 组织考试作弊罪的客观行为表现为对 作弊 予以一定的 组织 换 句话说 有罪的不是作弊 而是组织作弊 在刑法理论上 这是一种将组织行为实行化的表现 类似 的规定在我国刑法中不乏先例 比如组织出卖人体器官罪 组织越狱罪 组织卖淫罪 非法组织卖血 罪 组织淫秽表演罪等等 可以认为 所谓组织考试作弊罪是指采用招募 雇佣 强迫 引诱等手段 策划 指挥 安排人员实 施考试作弊的行为 正是通过这种组织行为 使得作弊呈现出一定的规模性和危害性 从而有了入刑 的必要 问题是 组织作弊是否要求被组织的对象为 多人 笔者注意到 同为组织型的犯罪 是否 有人数上的要求 不同罪名之间并没有一致的观点 比如 对于组织卖淫罪 相关司法解释曾明确规 定被组织的人数为多人 6 对于组织越狱罪 尽管没有明确的司法解释的规定 但应该认为被组织 的人员应为多数 因为组织一人越狱 实际上构成脱逃罪的共同犯罪 是脱逃罪的帮助犯或者教唆犯 而对于组织出卖人体器官罪 尽管一般认为被组织的人应该为多人 但也有观点认为组织一人出卖人 体器官的 也成立本罪 7 同样 对于组织残疾人 儿童乞讨罪 是否对象有人数限制 也存在一定的 争议 8 那么 组织考试作弊罪是否应该有人数的要求呢 笔者的答案是肯定的 理由在于 第一 从 字义上看 组织 行为是指对分散的人或事物进行安排 使之具备系统性或整体性 所以只安排一人 的行为 难以称得上是 组织 第二 单独一人作弊本身就不构成犯罪 既如此 组织者安排一人作弊 也不应该构成犯罪 第三 本罪侵害的客体为社会管理秩序 是对社会法益的侵害 唯有达到一定规模 才能表明该组织行为的社会危害性达到犯罪的程度 故组织考试作弊罪应当要求组织 多人 当然 需要明确的是 所谓 多人 不管是在日常生活中还是在刑法上 一般都理解为三人以上 由此应当 认为组织考试作弊罪实际上要求所组织人数必须达至三人以上 三 组织考试作弊罪的既遂标准 组织考试作弊罪是新增的罪名 对于该罪的既遂标准 在理论上尚未有论及 不过 类似这种组 织型犯罪的既遂问题 一直以来都存在一定争议 在此 可以对这一争议作简要的梳理 以期为本罪 5 办法 第 7 条规定 教育考试机构 考试工作人员在考试过程中或者在考试结束后发现下列行为之一的 应当认定相关 的考生实施了考试作弊行为 一 通过伪造证件 证明 档案及其他材料获得考试资格 加分资格和考试成绩的 二 评卷过程中被认 定为答案雷同的 三 考场纪律混乱 考试秩序失控 出现大面积考试作弊现象的 四 考试工作人员协助实施作弊行为 事后查实的 五 其他应认定为作弊的行为 年最高人民法院 最高人民检察院 关于执行 全国人民代表大会常务委员关于严惩卖淫嫖娼的决定 的若干问题 的解答 中就指出 组织卖淫罪 是指以招募 雇佣 强迫 引诱 容留等手段 控制多人从事卖淫的行为 7 张明楷 组织出卖人体器官罪的基本问题 载 吉林大学社会科学学报 2011 年第 5 期 8 付立忠 论刑法修正案 六 新增设的组织残疾人 儿童乞讨罪 载 中国人民公安大学学报 社会科学版 2007 年第 4 期 39

5 既遂标准的确立提供思路 以组织偷越国 边 境罪为例 理论上对于成立该罪基本犯的既遂有不同的学说 第一种学说是 偷越成功说 即偷渡人员在组织者的安排下 成功越过国 边 境的 组织他人偷越国 边 境罪既遂 反之 被组织者偷越国 边 境未成功的 就是未遂 相关司法解释支持此说 9 第二种学说是组织完 成说 认为本罪为行为犯 应以组织者组织行为的完成为既遂的标准 至于被组织的偷渡者是否已经 偷渡成功 不影响对组织偷越国 边 境罪既遂的认定 10 又比如组织出卖人体器官罪 对于本罪的既遂 一种观点认为 刑法将本罪设定为行为犯 而不 是结果犯 是否实际获取 出卖人体器官并不影响本罪的成立 只要行为人组织他人出卖人体器官的 行为实施完毕 对刑法所保护的法益构成实际的威胁 即可认定为犯罪既遂 因而 出卖人体器官的 行为并非组织出卖人体器官罪既遂的必备要素 出卖人是否实际实施出卖行为并不影响本罪的既 遂 11 另有观点则认为 既然承认本罪的保护法益是他人身体健康 就应当承认 只有当组织行为使 出卖者的身体受到伤害时 才成立本罪的既遂 所以 行为人虽然实施了雇佣 介绍 引诱 寻找出卖 者等行为 但还没有摘取他人人体器官的 不应认定为本罪的既遂 12 从以上有关组织型犯罪的既遂的争论来看 比较一致的观点是组织型犯罪是行为犯 不以发生 现实的结果为既遂标准 只要行为实施到一定程度即可 而有争议的则是行为究竟实施到何种程度 才既遂 对此问题的回答形成截然不同的两大阵营 一派认为只要组织行为实施完毕即构成组织型犯 罪的既遂 无需考虑被组织的行为是否实施 另一派则认为成立组织型犯罪的既遂不仅要完成组织行 为 而且被组织的行为也要实施完毕 结合以上有关组织型犯罪既遂的考察 可以想见 对于组织考试作弊罪的既遂也可能出现两个 不同的标准 一是组织行为的完成 二是作弊行为的完成 笔者倾向于第二种标准 但认为该标准还 应当做必要的修正 笔者认为 对于组织考试作弊罪而言 仅实施组织行为不能成立既遂 但也不应 当要求作弊行为完成才是本罪的既遂 本罪的既遂标准应是 实施一定的组织行为并开始实施作弊 兹详述如下 一方面 之所以反对 组织行为完成说 是因为组织考试作弊罪侵害的客体是国家考试制度 如 果仅有组织行为而没有作弊行为 难以反映出这种法益的侵害性 其一 组织行为的性质取决于被组 织的具体活动 一旦撇开被组织的具体活动 将内容与形式剥离 组织行为就成为没有灵魂的空壳 其性质就难以确定 13 所以把握组织考试作弊罪中的组织行为不能脱离作弊行为 其二 在组织 考试作弊罪中 组织 行为和 作弊 行为都是本罪的实行行为 缺少其中任何一个 都使得本罪的实 行行为不完整 也不应当认为是既遂 其三 即便从行为犯的角度看 本罪的既遂可以采用 组织行为 完成说 的立场 但也应该认为 如果没有作弊 这种组织行为就根本没有达到完成状态 当然也就不 能认为成立既遂 年最高人民法院 最高人民检察院 关于办理妨害国 边 境管理刑事案件应用法律若干问题的解释 第 1 条规定 以组织他人偷越国 边 境为目的, 招募 拉拢 引诱 介绍 培训偷越国 边 境人员, 策划 安排偷越国 边 境行为 在他人偷越国 边 境之前或者偷越国 边 境过程中被查获的 应当以组织他人偷越国 边 境罪 未遂 论处 10 林亚刚 组织他人偷越国 边 境罪若干问题的探讨 载 法学评论 2010 年第 4 期 11 王志祥 张伟珂 论 刑法修正案 八 的人体器官犯罪 载 山东警察学院学报 2011 年第 3 期 12 张明楷 组织出卖人体器官罪的基本问题 载 吉林大学社会科学学报 2011 年第 5 期 13 李永生 李江林 组织他人偷越国 边 境罪 实行行为 及相关问题研究 载 海南大学学报 人文社会科学版 2015 年 第 1 期 40

6 桂亚胜 组织考试作弊罪若干问题研究 另一方面 之所以修正 作弊行为完成说 是因为组织作弊的危害性 并不需要通过作弊行为的 完成才得以体现 实际上只要开始实施作弊 就已经严重侵害了国家考试秩序 就可以认为犯罪既遂 此外 如果采用作弊行为完成说 则认定作弊是否完成就成为十分关键的问题 但是 何为 作弊行为 完成 其标准不甚清晰 实践中也难以把握 比如就抄袭而言 抄袭到部分内容即被制止 是否属于作 弊完成 又比如就替考而言 替考者参加考试过程中 身份被识破 是否属于作弊完成 笔者主张 只 要完成组织行为 并开始实施作弊 即构成组织考试作弊罪的既遂 最后 如何确定作弊行为已经 开始 笔者认为 由于作弊的行为方式多种多样 相应地 其 开 始 时间也不尽相同 对此需要具体分析 比如组织他人替考的 只要替考者进入考场 考试开始 就 应当认为作弊开始 而如果是组织抄袭的 不能简单地认为考试开始即是作弊开始 而应当以抄袭开 始视为作弊的开始 四 组织考试作弊罪的共犯问题 组织考试作弊罪并不是必要的共同犯罪 因为不能排除组织者只有一人的情况 反之 如果组织 者为多人 当然可以构成本罪的共同犯罪 还可以进一步明确的是 明知他人组织作弊 而为其提供 帮助的 根据共同犯罪的基本原理 无疑有可能构成组织考试作弊罪的从犯 帮助犯 但需要注意的是 在 修九 第 25 条的第 2 款中 对组织考试作弊罪的帮助行为作了特别规定 该款规定 为他人实施前款犯罪 组织考试作弊罪 笔者注 提供作弊器材或者其他帮助的 依照前款 的规定处罚 那么这款条文是有关组织考试作弊共同犯罪的提示性规定呢 还是确立了一个新罪名 2015 年 10 月 30 日 最高人民法院 最高人民检察院 关于执行 中华人民共和国刑法 确定罪名的 补充规定 六 就把 修九 第 25 条第 1 款和第 2 款都归为组织考试作弊罪 可见在最高司法机关 看来 该款并不是一个独立罪名 但在理论上 也有学者认为第 25 条的第 1 款与第 2 款分别确立了 不同的两个罪名 前者构成组织考试作弊罪 后者构成帮助组织考试作弊罪 14 笔者认为该款条文应该确立了一个新罪名 帮助组织考试作弊罪 这是因为 首先 有关立法 15 机关在解读该款规定时就指出 实践中提供作弊器材等帮助行为 越来越具有独立性 从而有必 要专门作出规定 从中可以看出立法者无意将此行为仅仅作为组织考试作弊罪的帮助犯看待 其次 如果 修九 第 25 条第 2 款也构成组织考试作弊罪 显然与第 1 款存在共同犯罪的关系 且应当属于 组织考试作弊罪的从犯 帮助犯 既如此 其刑事责任的承担上 就应当直接根据总则中有关从犯 应 当从轻 减轻或者免除处罚 的规定处理 而无需在本款中对其刑事责任另行规定 更不应该在本款 中规定 依照前款的规定处罚 从而使组织考试作弊罪的从犯与主犯承当相同的法律责任 最后 该 款的规定可以比照刑法中组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的规定 从现有 修九 第 25 条第 2 款的规 定来看 其表述方式十分类似于 刑法 第 358 条第 4 款的规定 既然 刑法 第 358 第 4 款被认为确 立了新罪名 协助组织卖淫罪 那么 修九 第 25 条第 2 款也应该是个新罪名 问题在于 既然可以根据共同犯罪的原理来处理相关帮助行为 是否还有必要对该帮助行为另立 14 参见赵秉志 刘志伟 袁彬 关于 中华人民共和国刑法修正案 九 新增及修改罪名的意见 载 法学杂志 2015 年第 10 期 叶良方 应家赟 考试作弊及其相关行为的刑法规制探讨 载 法治研究 2015 年第 3 期 15 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著 中华人民共和国刑法修正案 九 解读 中国法制出版社 2015 年版 第 170 页 41

7 罪名呢 这一问题 自从刑法确立了协助组织卖淫罪以来 就一直广存质疑 不少观点认为 协助组 织卖淫属于组织卖淫的共犯 不应当单独定罪 16 更有观点认为 设置这一罪名 在刑法总则共犯规 定中捅开一道口子 以至于 组织卖淫罪的共同犯罪没有主犯 协助组织卖淫罪的共同犯罪没有从 犯 从而动摇了共同犯罪的根基 17 可以想见 如果将 修九 第 25 条第 2 款确立为帮助组织考试 作弊罪 该罪名也会面临同样的质疑 那么帮助组织考试作弊罪这一罪名真是多余 甚至是对刑法理 论的动摇吗 笔者并不这样认为 理由在于 尽管刑法总则对于共同犯罪有原则性的规定 但这并不 妨碍在刑法分则中对一些共犯行为 如帮助行为 作正犯化的规定 甚至一些组织型犯罪本身就是这 种规定的体现 而且将这种帮助行为独立定罪 可以强化该罪名的评价功能 人们从这个罪名中更 容易直接感受到对这种行为的否定性评价 18 此外 从现实状况来看 为他人组织作弊提供作弊器 材或者其他帮助的具有常态化的特征 甚至形成一定的产业链 将其独立定罪也有助于对该行为的 打击 不过 需要明确的是 就算帮助组织考试作弊罪单独定罪 也并不否定组织考试作弊罪仍然可以 成立共同犯罪 比如组织者的人数为二人以上 共同故意实施组织作弊行为 同样 帮助组织作弊也 可以构成共同犯罪 且可以存在主 从犯 另外 如何看待组织替考中的共同犯罪 根据 修九 的规定 代替他人或者让他人代替自己参 加法律规定的国家考试的 构成代替考试罪 代替考试罪的犯罪主体不仅包括替考者 也包括被替考 者 可以认为代替考试罪是典型的必要共同犯罪 在实践中 替考也往往表现出一定的组织性 在替 考者和被替考者中间 实际上往往还存在一条完整的替考链条 并呈现明显的产业化 团伙化 预谋化 19 就涉及有关中介组织人员 有 的特征 比如 2015 年高考中发生的江西南昌 6 7 组织替考事件 关招考办人员和有关医院的工作人员等众多主体 这些人员分工负责 互相配合 都为替考的完成起 了一定的作用 根据共同犯罪的基本原理 不管是为他人替考提供帮助的 还是为他人替考予以组织 的 帮助者和组织者都符合代替考试罪的共犯要求 构成代替考试罪的共同犯罪 属于代替考试罪的 帮助犯 组织犯 但应该注意到 替考本身也是作弊的一种表现 所以组织替考的 不仅是构成代替 考试罪的共同犯罪 是代替考试罪的组织犯 还构成组织考试作弊罪 是组织考试作弊罪的实行犯 二者系想象竞合关系 应当从一重罪处断 考虑到组织考试作弊罪的处刑远重于代替考试罪 故对于 组织替考的应当以组织考试作弊罪论处 而对于具体实施替考的替考者 俗称 枪手 和被替考者 则应以代替考试罪定罪处罚 责任编辑 卢勤忠 16 关荣华 刘芳 协助组织卖淫罪罪名应予取消 载 辽宁公安司法管理干部学院学报 2010 年第 3 期 17 郑伟 就这样动摇了共同犯罪的根基 载 法学 2009 年第 12 期 18 茹世春 论帮助行为单独定罪 载 中国刑事法杂志 2011 年第 1 期 19 有关方面现已查明这是一起由外省替考组织在网上招揽高校在校学生或已毕业学生 通过请托江西旅游商贸职业学院教 师和社会中介人员 串通南昌市东湖区 青云谱区招考办及医院有关工作人员 弄虚作假 为外省籍考生在江西违规报名 体检 从而 实施替考的有组织 有预谋的高考舞弊案件 42

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