新《证券投资基金管理公司管理办法》评述

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笈运施
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资产管理法律评述 2012 年 10 月新证券投资基金管理公司管理办法评述作者 : 吕红 / 黎明 2012 年中国证监会公布了修订后的证券投资基金管理公司管理办法 ( 以下简称新管理办法 ), 并同时颁布了关于实施 < 证券投资基金管理公司管理办法 > 有关问题的规定 ( 以下简称实施规定 ) 新管理办法和实施规定对 2004 年 10 月 1 日起施行的

的修订遵循加强监管放松管制的总体思路, 降低基金公司准入门槛和放松业务管制, 完善公司治理, 强化监管措施, 防范潜在风险, 对基金公司的股东条件股权结构公司治理经营管理和风险控制等方面作出了若干重大调整基金公司股东资质与旧管理办法相比, 新管理办法将基金公司股东由主要股东非主要股东和境外股东的三类划分调整为主要股东持股比例在 5% 以上的非主要股东

1 资产管理法律评述 2012 年 10 月新证券投资基金管理公司管理办法评述作者 : 吕红 / 黎明 2012 年中国证监会公布了修订后的证券投资基金管理公司管理办法 ( 以下简称新管理办法 ), 并同时颁布了关于实施 < 证券投资基金管理公司管理办法 > 有关问题的规定 ( 以下简称实施规定 ) 新管理办法和实施规定对 2004 年 10 月 1 日起施行的证券投资基金管理公司管理办法 ( 以下简称旧管理办法 ) 和关于实施 < 证券投资基金管理公司管理办法 > 若干问题的通知 ( 以下简称通知 ) 进行了较大幅度的修订新管理办法和实施规定将于 2012 年 11 月 1 日起施行, 旧管理办法通知以及关于规范基金管理公司设立及股权处置有关问题的通知 ( 证监基金字 [2006] 84 号 ) 同时废止本次新管理办法的修订遵循加强监管放松管制的总体思路, 降低基金公司准入门槛和放松业务管制, 完善公司治理, 强化监管措施, 防范潜在风险, 对基金公司的股东条件股权结构公司治理经营管理和风险控制等方面作出了若干重大调整基金公司股东资质与旧管理办法相比, 新管理办法将基金公司股东由主要股东非主要股东和境外股东的三类划分调整为主要股东持股比例在 5% 以上的非主要股东境外股东和持股比例在 5% 以下的股东四类如您需要了解我们的出版物, 请与下列人员联系 : 郭建良 : (86 21) Publication@llinkslaw.com 通力律师事务所主要股东和持股比例在 5% 以上的非主要股东主要股东仍然是指持有基金公司股权比例最高且不低于 25% 的股东, 且主要股东和持股比例在 5% 以上的非主要股东均指境内股东新管理办法下主要股东和持股比例在 5% 以上的非主要股东的条件并无实质性变化, 应为符合一定注册资本和净资产要求资产质量良好达到一定的经营期限治理健全内控完善合法合规信用记录良好的机构, 且主要股东应为金融机构, 具有较好经营业绩 1

2 但对于主要股东注册资本 3 亿元和持股比例在 5% 以上的非主要股东注册资本 1 亿元的最低要求, 实施规定将原通知所规定的按最近 1 个完整的会计年度以来不低于此数执行变更为按提交基金管理公司设立申请或者受让基金管理公司股权申请时该股东实缴注册资本不低于此要求执行对于资产质量良好的认定标准, 实施规定基本取消了直接规定具体的风险控制指标的方式, 对担任基金公司股东的证券公司和信托公司主要分别考察是否符合一定的中国证监会分类评价级别和中国银监会综合评级结果, 但对于证券公司净资本的要求从原最低 3 亿元提高到了最低 10 亿元境外股东新管理办法对于境外股东的条件并无变化, 但对于境外股东应当具有的金融资产管理经验的范围, 实施规定将通知所规定的狭隘的公募基金的管理经验扩展到公募基金养老基金慈善基金捐赠基金等管理经验, 降低了境外金融资产管理机构的准入门槛在基金公司外资持股比例方面, 仍然维持了最高 49% 的比例限制根据实施规定, 在计算合资基金公司外资权益比例时, 如境内股东中含有外资成分, 原则上应将境内股东的外资持股比例乘以该股东在合资公司中的股权比例, 再与该合资公司的境外股东持股比例 ( 直接持有 ) 进行累加, 即外资直接持股和间接持股不得超过 49% 但境内股东的外资成分不进行累计计算的情形有两种 : 一是境内股东 ( 包括实际控制人 ) 境外上市或者增发股份 ; 二是境内股东 ( 包括实际控制人 ) 为 A 股上市公司, 合格境外机构投资者 (QFII) 持有该上市公司股份的但若因上述行为导致该境内股东的控制权转移至外资的除外持股比例在 5% 以下的股东新管理办法虽然区分了持股比例在 5% 以下的股东这一类型, 但取消了对变更持股比例在 5% 以下的股东的审批, 仅要求基金公司变更持股 5% 以下的股东时应当在 5 日内向中国证监会和基金公司所在地中国证监会派出机构报告而对于持股 5% 以下的股东, 实施规定要求入股股东应当具有良好的社会信誉, 最近 3 年在金融监管税务工商等行政机关, 以及自律管理商业银行等机构无不良记录 ; 没有因违法违规行为正在被监管机构调查, 或者正处于整改期间 ; 最近 3 年没有因违法违规行为受到行政处罚或者刑事处罚 ; 不存在被判处刑罚执行期满未逾 3 年的情形其入股行为应当已经履行法定程序, 包括基金管理公司股权受让方和出让方已经履行相应内部决策程序和应当报经有关部门批准或者备案等程序上述规定对于持股比例在 5% 以下的股东的条件主要设定为无违法违规行为信用良好, 而对于该类股东为机构或个人经营年限注册资本等均未作要求这意味着任何自然人或境内任何合法机构组织, 只要具备上述条件, 均有资格参股基金公司, 且进入退出相对较为灵活中国证监会对这一调整目的的解释是, 可以便利民间资本进入基金行业, 健全资本约束推进股权多元化, 并可为今后专业人士持股以及基金公司上市预留法律空间, 充分发挥资产管理行业人力资本的积极作用 2

3 基金公司股权结构及股东行为规范新管理办法保留了一参一控的要求, 同时对于内资基金公司股东持股比例关联股东持股期间股东与基金公司同业竞争等问题也作出了若干新调整内资基金公司股东持股比例通知规定: 主要股东最高出资比例不超过全部出资的 49% 执行, 中外合资基金管理公司的中方股东出资比例不受此限制按照该规定, 内资基金公司的股东持股比例最高不得超过 49%, 但合资基金公司中方股东不受此限制因此现实中, 内资基金公司并无绝对控股股东 ( 持股比例超过 50% 的股东 ), 而合资基金公司中方股东绝对控股的情况却比较常见中国证监会认为 : 相对控股的股权结构容易产生内部人控制问题, 而且由于主要股东无法对基金公司形成绝对控股, 大大影响了主要股东对基金公司提供持续有力支持的积极性一些主要股东出于获取控股权考虑而引入境外股东走合资道路, 也容易造成合资理念的扭曲因此实施规定取消了主要股东最高出资比例不超过 49% 的规定这也就意味着, 内资基金公司的主要股东可以超过 50% 而形成绝对控股, 并且理论上基金公司可以由单一境内股东 100% 控股, 即一人公司关联股东新管理办法删除了基金管理公司的股东不得持有其他股东的股份或者拥有其他股东的权益 ; 不得与其他股东同属一个实际控制人或者有其他关联关系, 即允许股东之间存在关联关系同时, 为保证主要股东的地位, 防止非主要股东或持股比例 5% 以下的股东通过关联关系分散持股以规避主要股东和持股比例 5% 以上的股东的资质条件的要求, 实施规定要求 : 基金管理公司的有关联关系的非主要股东的持股比例合计不得超过主要股东及其关联股东的持股比例 ; 持股比例 5% 以下的股东, 持股比例合计不得超过主要股东的持股比例 ; 有关联关系的股东持股比例合计达到 5% 的, 持股比例最高的股东应当符合持股比例 5% 以上的股东的条件股权锁定期 2006 年关于规范基金管理公司设立及股权处置有关问题的通知规定, 持有基金公司股权未满 1 年的股东不得将所持股权出让, 出让基金管理公司股权未满 3 年的机构, 证监会不受理其设立基金管理公司或受让基金管理公司股权的申请新管理办法规定 : 基金管理公司的主要股东应当秉承长期投资理念, 并书面承诺持有基金管理公司股权不少于 3 年 3

4 随着新管理办法的施行和关于规范基金管理公司设立及股权处置有关问题的通知的失效, 非主要股东不再受 1 年锁定期的限制, 但主要股东的股权锁定期从 1 年增加到 3 年而对于机构出让基金公司股权后再另行入股基金公司的市场行为, 则不再设置限制, 取消了出让基金管理公司股权未满 3 年的机构, 证监会不受理其设立基金管理公司或受让基金管理公司股权的申请的规定禁止控股股东同业竞争新管理办法规定 : 基金管理公司的单个股东或者有关联关系的股东合计持股比例在 50% 以上的, 上述股东及其控制的机构不得经营公募或者类似公募的证券资产管理业务该规定的目的在于避免金融机构与其控股的基金公司之间形成同业竞争但对于何为公募证券资产管理业务和类似公募的证券资产管理业务或有疑义证券投资基金业务为确定无疑的公募证券资产管理业务, 在一参一控的股权限制规则下, 不可能出现基金公司控股股东及其控制的机构与基金公司在基金业务上的同业竞争的问题而除了证券投资基金, 是否还存在其他类型的公募或者类似公募的证券资产管理业务? 目前, 无论证券公司发行的资产管理计划还是信托公司发行的信托计划, 由于发行方式的非公开性, 具有比较明显的私募性质但商业银行发行的理财产品, 资金投向为证券市场, 发行方式也具有公开性, 如商业银行理财产品销售管理办法就允许理财产品通过报纸海报电子显示屏电影互联网等以及其他音像通讯资料进行销售宣传, 具有更明显的公开募集的特征如果将银行理财产品业务视为公募或者类似公募的证券资产管理业务, 银行系基金公司的商业银行股东由于通常对基金公司具有的控股地位, 将因受到此规定限制而对基金公司的持股安排或者理财业务产生较为不利的影响所以在现有的金融市场中如何界定公募证券资产管理业务和类似公募的证券资产管理业务将会是一个非常重要的问题行政许可项目的调整新管理办法取消了部分行政许可项目, 由原来的事前审批调整为事后报告调整的项目包括变更持股 5% 以下的股东变更股东的持股比例不超过 5% 变更名称住所股东同比例增减注册资本修改公司章程一般条款等所谓公司章程一般条款, 是指公司章程重要条款之外的其他条款根据实施规定的说明, 公司章程重要条款是指规定下列事项的条款 : 基金管理公司的组织机构及其产生办法职权议事规则, 基金管理公司的解散事由和清算办法, 中国证监会要求基金管理公司章程规定的其他事项而新管理办法保留的行政许可事项为 : 变更持股 5% 以上的股东变更持股不足 5% 但对公司治理有重大影响的股东变更股东的持股比例超过 5%; 修改公司章程重要条款 ; 中国证监会规定的其他重大事项 4

5 其中, 变更持股不足 5% 但对公司治理有重大影响的股东是指该股东持有的股权转让给基金管理公司其他股东或者其他股东的关联方, 将导致公司持股比例最高的股东发生变更或者公司控制权发生转移的情形上述调整减少了基金公司日常运营中大量非重要或非实质性变更事项的行政审批程序公司治理股东实际控制人的行为规范新管理办法明确禁止股权代持, 要求股东及实际控制人不得以任何形式占有或者转移基金管理公司资产对于股东与基金公司之间的隔离墙, 除业务隔离之外, 特别增加了客户关键信息的隔离禁止股东及实际控制人越权任命基金公司的董事监事高管对于基金公司应当向中国证监会报告的股东重大事项, 增加了股东变更名称住所控股股东实际控制人, 或者主要股东连续 3 年亏损, 以及股东被责令停业整顿指定托管被撤销或进入破产程序等董事会和监事会新管理办法对于董事会对管理层人员的考核, 要求关注基金长期投资业绩公司合规和风险控制等维护基金份额持有人利益的情况, 不得以短期的基金管理规模盈利增长等为主要考核标准为加强董事会决策的专业性, 要求总经理必须为董事会成员目前有相当数量的基金公司事实上总经理已经是董事会成员, 也有少数基金公司在章程规定董事会必须有一名管理层董事且应由总经理担任中国证监会认为 : 为防止主要股东一股独大后带来的问题, 拟在放开主要股东持股比例上限的同时, 在公司治理方面作出相应安排, 强化基金公司董事会和监事会建设, 强化权利制衡因此, 对于基金公司的单个股东或者有关联关系的股东合计持股比例在 50% 以上的, 与上述股东有关联关系的董事不得超过董事会人数的 1/3 而所谓与上述股东有关联关系的董事, 则包括由该股东推荐提名的董事 ( 通过市场化流程选聘的管理层董事独立董事除外 ), 在该股东及其关联企业任职领薪以及与该股东存在其他利益关联的董事基金管理公司的单个股东或者有关联关系的股东合计持股比例为 100% 的, 与上述股东有关联关系的董事包括在该股东及其关联企业任职领薪以及与该股东存在其他利益关联的董事上述规定意味着, 在存在控股股东 ( 包括通过关联股东实现绝对控股 ) 的基金公司, 控股股东及其关联方股东能推荐和提名的股东董事和独立董事合计不得超过 1/3, 剩下 2/3 只能由非控股股东及其关联股东提名推荐或者通过其他独立方式产生对于这些基金公司, 将面临在规定期限内如何调整董事会成员结构以符合规定要求的现实问题市场化招聘独立董事提名其他独立董事等, 都是可以考虑的一些解决措施 5

6 关于监事会, 新管理办法规定要求 : 监事会应当包括股东代表和公司职工代表, 其中职工代表的比例不得少于监事会人数的 1/2 不设监事会的, 执行监事中至少有 1 名职工代表这一规定对于职工代表人数的要求高于公司法的规定根据公司法的规定 : 有限责任公司设立监事会的, 其成员不得少于三人, 职工代表的比例不得低于三分之一 ; 不设立监事会的公司, 可以设一至二名监事, 但对于职工代表比例不作要求由于目前基金公司大多设立 3 人的监事会, 职工代表按照公司法关于职工代表最低人数的规定设置为 1 人根据新管理办法的要求, 基金公司将需要对监事会进行改选, 确保职工代表比例不少于 1/2, 若 3 人的监事会则需要至少有 2 名职工监事而如果不设监事会, 公司的 1~2 名监事中, 至少有 1 名为职工监事章程修改由于新管理办法对于公司治理结构的新要求, 各家基金公司的章程将面临新一轮的修改根据实施规定, 基金公司有 6 个月的过渡期, 即 2012 年 11 月 1 日至 2013 年 4 月 30 日, 在此期间内应完成董事会和监事会的调整以及章程修改由于上述章程修改事项为基金管理公司的组织机构及其产生办法的修改, 属于公司章程重大条款, 应当报中国证监会批准也即是说, 基金公司应当在此 6 个月的过渡期内完成章程修改中国证监会审批以及董事会和监事会的改选基金公司经营管理子公司新管理办法允许基金公司根据专业化经营管理需要, 设立子公司, 从事特定客户资产管理基金销售以及中国证监会许可的其他业务基金公司设立的从事基金销售的子公司, 应按照 2011 年修订的证券投资基金销售管理办法的规定作为独立基金销售机构申请基金销售资格和开展基金销售业务而中国证监会 2012 年 9 月 26 日公布 2012 年 11 月 1 日施行的基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法规定基金公司应当设立专门的子公司开展专项资产管理业务以及应当设立专门的业务部门或者专门的子公司开展特定资产管理业务目前证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定正在公开征求意见, 待证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定正式公布实施后, 各基金公司即可向中国证监会申请设立从事特定客户资产管理或者基金销售业务的子公司并同时申请从事特定客户资产管理业务的资格或者基金销售业务的资格对于基金公司设立的子公司, 新管理办法要求应由基金公司控股, 但不要求 100% 控股, 结合证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定 ( 征求意见稿 ), 基金公司对子公司的控股达到 50% 以上即可, 允许其他机构甚至个人对子公司参股同时, 基金管理公司与子公司及各子公司之间应当建立必要的隔离墙制度, 防止可能出现的风险传递和利益冲突业务外包 6

7 新管理办法允许基金公司委托资质良好的第三方服务机构代为办理基金份额登记核算估值以及信息技术系统开发维护等业务, 但同时应当充分评估论证制定相关风险管理制度, 加强对服务机构的评价和约束, 确保业务信息的保密性和安全性相关业务外包情况应当在基金招募说明书基金合同和定期报告中披露, 并且基金公司并不因为业务外包而免除其作为基金管理人的固有责任监督管理风控指标和监管评价体系新管理办法原则性规定了中国证监会可根据监管需要, 建立基金管理公司风险控制指标监控体系和监管综合评价体系对于相关风险控制指标监管综合评价指标不符合规定的, 中国证监会可以责令公司限期改正, 并可以采取要求公司增加注册资本金提高风险准备金提取比例暂停部分或者全部业务等行政监管措施整改及监管措施若基金公司出现公司治理不健全内控不完善对子公司分支机构管理松懈选聘的基金服务机构不具备基本资质条件, 存在重大风险隐患或者较大风险事件, 或者发生重大违法违规行为, 中国证监会可以责令其限期整改, 若逾期未完成整改的, 中国证监会可以采取停止批准其增设子公司或者分支机构 ; 限制其分配红利 ; 限制其向负有责任的董事监事高级管理人员支付报酬提供福利 ; 责令其更换负有责任的董事监事高级管理人员或者限制权利甚至指定托管接管或者撤销等强制监管措施财务风险监管对于财务状况恶化的基金公司, 按照净资产低于 4000 万元人民币, 或者现金银行存款国债等可运用的流动资产低于 2000 万元人民币且低于公司上一会计年度营业支出的标准, 中国证监会可以暂停受理及审核其基金产品募集申请或者其他业务申请, 并限期要求改善财务流动性财务状况持续恶化的, 中国证监会责令其进行停业整顿停业整顿期间, 基金公司应将其管理的基金资产委托给中国证监会认可的基金管理公司进行管理, 否则中国证监会可以指定其他机构进行托管 7

如需进一步信息, 请联系 : 上海韩炯电话 : (86 21) 3135 8778 (86 10) 6655 5050 Christophe.Han@llinkslaw.com 北京翁晓健电话 : (86 10) 6655 5050-1028 James.Weng@llinkslaw.

8 如需进一步信息, 请联系 : 上海韩炯电话 : (86 21) (86 10) Christophe.Han@llinkslaw.com 北京翁晓健电话 : (86 10) James.Weng@llinkslaw.com 秦悦民电话 : (86 21) (86 10) Charles.Qin@llinkslaw.com 吕红电话 : (86 21) (86 10) Sandra.Lu@llinkslaw.com 通力律师事务所

证监发[2000] 号

证监发[2000] 号证券投资基金管理公司管理办法第一章总则第一条为了加强对证券投资基金管理公司的监督管理, 规范证券投资基金管理公司的行为, 保护基金份额持有人及相关当事人的合法权益, 根据证券投资基金法公司法和其他有关法律行政法规, 制定本办法第二条本办法所称证券投资基金管理公司 ( 以下简称基金管理公司 ), 是指经中国证券监督管理委员会 ( 以下简称中国证监会 ) 批准, 在中华人民共和国境内设立,