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凌羿翁
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资产管理法律简报 2007 年 7 月 2006 年基金行业法律法规概述作者 : 韩炯 / 傅轶在过去的 2006 年中, 基金行业的发展速度有目共睹可以说, 2006 年是基金行业书写历史创造神化的一年伴随着基金行业的蓬勃发展,

( 合格投资者 ) 的法规此外, 中国证监会还正在积极拟定一些其他法规, 如基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法 ( 征求意见稿 ) 等, 这些规定也被市场所长期积极期望, 有望给 2007 年的基金行业带来新的突破和增长点在 2006 年中,

(2006-08-25) - 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法 (2006-08-25) 如您需要了解我们的出版物, 请与下列人员联系 : 韩东红 : (86 21) 6881 8100-6609 Publication@llinkslaw.

1 资产管理法律简报 2007 年 7 月 2006 年基金行业法律法规概述作者 : 韩炯 / 傅轶在过去的 2006 年中, 基金行业的发展速度有目共睹可以说, 2006 年是基金行业书写历史创造神化的一年伴随着基金行业的蓬勃发展, 作为基金行业监管机关的中国证券监督管理委员会 ( 中国证监会 ) 也发布并实施了一系列部门规章及规范性文件 ( 法规 ), 其内容主要涉及基金公司的公司治理基金业务相关规范及基金行业从业人员监管中国证监会在过去一年中的另一大举措, 即发布了新的关于合格境外机构投资者 ( 合格投资者 ) 的法规此外, 中国证监会还正在积极拟定一些其他法规, 如基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法 ( 征求意见稿 ) 等, 这些规定也被市场所长期积极期望, 有望给 2007 年的基金行业带来新的突破和增长点在 2006 年中, 中国证监会发布的涉及基金行业的法规主要包括 : - 证券投资基金销售业务信息管理平台管理规定 ( ) - 基金管理公司投资管理人员管理指导意见 ( ) - 关于实施合格境外机构投资者境内证券投资管理办法有关问题的通知 ( ) - 合格境外机构投资者境内证券投资管理办法 ( ) 如您需要了解我们的出版物, 请与下列人员联系 : 韩东红 : (86 21) Publication@llinkslaw.com 通力律师事务所 - 关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知 ( ) - 关于基金投资非公开发行股票等流通受限证券有关问题的通知 ( ) - 证券投资基金管理公司治理准则 ( 试行 )( ) - 证券投资基金管理公司督察长管理规定 ( ) 1

2 - 关于证券投资基金投资资产支持证券有关事项的通知 ( ) - 关于规范基金管理公司设立及股权处置有关问题的通知 ( ) - 托管银行监督基金运作情况报告的内容与格式指引 ( 试行 ) ( ) 一. 基金公司治理 2006 年, 中国证监会发布的涉及基金公司治理的法规主要包括证券投资基金管理公司治理准则 ( 试行 ) ( 治理准则 ) 关于基金管理公司提取风险准备金有关问题的通知 ( 风险准备金通知 ) 及关于规范基金管理公司设立及股权处置有关问题的通知 ( 股权处置通知 ) 1. 治理准则随着基金行业的发展, 基金公司治理结构上存在的问题也日益凸显出来, 例如部分股东干预基金公司日常运作, 影响公司独立性 ; 基金公司缺乏统一完整的决策机制, 降低了公司的运营效率 ; 基金公司制衡不到位独立董事作用发挥不足等上述问题的存在, 对基金管理公司的长期持续发展产生了不利影响有鉴于此, 中国证监会自 2002 年底开始着手研究制订该治理准则, 历经 3 年的反复修改最终定稿, 并于 2006 年 6 月 22 日正式发布生效执行治理准则分九章共九十二条, 基本围绕了基金管理公司在治理方面应当遵循的十大基本原则予以展开, 即基金份额持有人利益优先原则公司独立运作原则强化制衡机制原则维护公司统一性和完整性原则股东诚信与合作原则公平对待原则业务与信息隔离原则经营运作公开透明原则建立长效激励约束机制原则人员敬业原则中国证监会亦要求各基金公司在经营运作过程中应贯彻落实治理准则, 并依照证券投资基金有关法律法规的规定, 于 2006 年 12 月 31 日前修订公司章程在各基金管理公司修改章程的过程中, 对于治理准则中很多规范的具体理解还是存在一定的争议和讨论, 从中也可以看到基金公司的公司治理也是一个长期的系统工程根据治理准则的规定, 若基金公司治理不符合治理准则要求的, 该公司应当向中国证监会作出书面说明 ; 无正当理由的, 中国证监会可认定公司治理不健全, 并根据有关法律法规采取相应行政监管措施治理准则在发布以后即成为评判基金公司是否具有良好公司治理的主要标准治理准则在为基金公司治理设定诸多原则的同时, 也给公司根据自身实际情况建立有特色的公司治理留下了一定的空间 2. 股权处置通知 2

3 中国证监会为加强对基金公司股东行为基金公司股权变动的监管, 于 2006 年 6 月 5 日发布了股权处置通知, 这个规定也为目前基金公司重组和收购提供了详细的指引股权处置通知规定, 持有基金公司股权未满 1 年的股东不得将所持股权出让 ; 出让基金公司股权未满 3 年的机构, 中国证监会不受理其设立基金公司或受让基金公司股权的申请, 但持有两家以上基金公司股权的机构, 增持其中 1 家基金公司股权, 同时退出持有的其他基金公司股权的, 不受此限制股权处置通知进一步对股权转让期间基金公司的正常运作提出了要求, 进一步规范基金公司股东行为, 加强对基金公司设立及股权处置的监管, 保证股权转让有序进行, 鼓励有实力讲诚信负责任有长期投资理念的机构参股基金公司, 维护行业长期稳定健康发展, 保护基金份额持有人利益 3. 风险准备金通知为了进一步落实风险管理, 中国证监会于 2006 年 8 月 14 日发布了风险准备金通知根据通知的规定, 基金公司应当每月从基金管理费收入中计提风险准备金, 计提比例不低于基金管理费收入的 5% 风险准备金余额达到基金资产净值的 1% 时可以不再提取风险准备金使用后余额低于基金资产净值 1% 的, 基金管理公司应当继续提取, 直至达到基金资产净值的 1% 风险准备金用于赔偿因基金管理公司违法违规违反基金合同技术故障操作错误等给基金财产或者基金份额持有人造成的损失风险准备金不足以赔偿上述损失的, 基金管理公司应当使用其他自有财产进行赔偿风险准备金应当由基金公司管理, 可投资国债等流动性高风险低的资产风险准备金要在基金托管银行开立风险准备金专户, 用于风险准备金的存放与支付对于管理者上百亿资产的基金公司而言, 1% 风险准备金的提取在一定程度上影响了基金公司的利润, 就该等准备金具体在会计上如何处理, 则有待中国证监会发布相关细则予以明确二. 基金业务相关规范 2006 年, 中国证监会发布的涉及基金业务的法规主要包括 : 关于基金投资非公开发行股票等流通受限证券有关问题的通知 ( 投资流通受限证券通知 ) 关于证券投资基金投资资产支持证券有关事项的通知 ( 投资资产支持证券通知 ) 关于发布 < 托管银行监督基金运作情况报告的内容与格式指引 ( 试行 )> 的通知 ( 托管银行监督通知 ) 除基金业务外, 中国证监会专门针对合格投资者发布了合格境外机构投资者境内证券投资管理办法 ( 境外投资者管理办法 ) 以及关于实施合格境外机构投资者境内证券投资管理办法有关问题的通知 ( 境外投资者通知 ) 1. 投资流通受限证券通知 3

4 为了规范基金公司的投资行为, 中国证监会于 2006 年 7 月 20 日发布了投资流通受限证券通知, 要求基金不得投资有锁定期但锁定期不明确的证券 ; 货币市场基金中短债基金不得投资流通受限证券 ; 封闭式基金投资流通受限证券的锁定期不得超过封闭式基金的剩余存续期为了保证基金投资流通受限证券的安全性, 投资流通受限证券通知进一步要求基金管理公司应制订严格的投资决策流程和风险控制制度, 防范流动性风险法律风险道德风险和操作风险等各种风险, 并且应当在基金投资非公开发行股票后两个交易日内, 在中国证监会指定媒体披露所投资非公开发行股票的名称数量总成本账面价值以及总成本和账面价值占基金资产净值的比例锁定期等信息 2. 投资资产支持证券通知为了进一步拓宽基金投资的渠道, 中国证监会于 2006 年 5 月 14 日发布了投资资产支持证券通知根据投资资产支持证券通知的规定, 证券投资基金可以投资于在全国银行间债券交易市场或证券交易所交易的符合中国人民银行中国银行业监督管理委员会发布的信贷资产证券化试点管理办法规定的信贷资产支持证券和中国证监会批准的企业资产支持证券类品种投资资产支持证券通知对证券投资基金持有资产支持证券的比例作出了限制, 并对该等资产支持证券的评级提出了一定的要求同时, 基金管理人还应当对其所管理的证券投资基金投资资产支持证券的情况进行披露 3. 托管银行监督通知为了加强基金托管银行对基金投资运作的监督, 中国证监会于 2006 年 4 月 3 日发布了托管银行监督通知, 该通知要求托管银行进一步加强对基金投资运作的监管, 并于每季度结束后的 10 个工作日内每年终了后的 30 个工作日内向中国证监会基金监管部报送监督报告托管银行监督通知同时对监督报告的格式及内容做出了详细的规定 4. 境外投资者管理办法及境外投资者通知在 2006 年中, 除证券投资基金表现不俗外, 合格投资者也在中国市场上大有斩获合格投资者在中国市场上的成功, 在一定程度上归功于中国政府在合格投资者投资中国境内证券法制环境建设方面所做的努力中国证监会于 2006 年 8 月 24 日发布了境外投资者管理办法及境外投资者通知 ( 合称为境外投资者新规 ), 对合格投资者的资质条件投资额度的审批程序托管制度投资运作资金管理帐户开立投资限制等作出了详细的规定在上述两个法规于 2006 年 9 月 1 日开始实施的同时, 2002 年 11 月 5 日发布的合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法 ( 暂行办法 ) 废止与暂行办法相比, 境外投资者新规更有利于合格投资者在中国境内开展证券投资活动 4

5 境外投资者新规降低了境外保险公司基金管理机构的进入门槛, 同时养老基金慈善基金会捐赠基金信托公司政府投资管理公司符合规定也可以申请合格投资者资格同时, 合格投资者可以直接申请开立证券帐户及一一对应的人民币特殊帐户 ; 考虑到合格投资者的不同类型, 合格投资者应当根据实际情况开立不同的帐户名称的证券帐户, 如名义持有人账户等境外投资者新规同时对境外投资者的投资比例作出限制, 要求单个境外投资者通过合格投资者持有一家上市公司股票的, 持股比例不得超过该公司股份总数的 10%; 所有境外投资者对单个上市公司 A 股的持股比例总和不超过该上市公司股份总数的 20% 三. 基金行业从业人员监管 2006 年, 中国证监会发布的涉及基金行业从业人员监管的法规主要包括 : 关于发布基金管理公司投资管理人员管理指导意见的通知 ( 投资管理人意见 ) 及关于发布证券投资基金管理公司督察长管理规定的通知 ( 督察长规定 ) 1. 投资管理人意见为了进一步规范基金投资运作管理, 中国证监会于 2006 年 10 月 27 日发布了投资管理人意见该意见规定基金投资管理人员不得进行利益输送, 要求投资管理人员应当维护基金份额持有人的利益在基金份额持有人的利益与公司股东及与股东有关联关系的机构和个人等的利益发生冲突时, 投资管理人员应当坚持基金份额持有人利益优先的原则投资管理人员不得利用基金财产或利用管理基金份额之便向任何机构和个人进行利益输送, 不得从事或者配合他人从事损害基金份额持有人利益的活动不得为了基金业绩排名等实施拉抬尾市打压股价等损害证券市场秩序的行为, 或者进行其他违反规定的操作投资管理人意见将可能产生利益输送的行为列入禁止行列, 有效地防止了各种商业贿赂现象的发生 ; 对基金经理的流动进行了限制, 改善了基金经理流动过快现象, 有利于基金投资运作更加规范, 减少基金打擦边球的现象 2. 督察长规定为了进一步加强基金公司的合规运作, 中国证监会于 2006 年 5 月 8 日发布了督察长规定该规定要求基金管理公司需要设立督察长一职, 在公司股东的利益与基金份额持有人利益发生冲突时, 督察长要优先保障基金份额持有人的利益督察长由总经理提名, 其履行职责时, 应当特别关注基金销售是否遵守法律法规基金合同和招募说明书的规定, 是否存在误导欺诈投资人和不正当竞争等违法违规行为 ; 基金投资是否符合法律法规和基金合同的规定, 是否遵守公司制定的投资业务流程等相关制度, 是否存在内幕交易操纵市场等违法行为以及不正当关联交易利益输送和不公平对待不同投资人的行为 ; 基金及公司的信息披露是否真实准确完整及时, 是否存在虚假记载误导性陈述或者重大遗漏等问题 ; 基金运营是否安全, 信息技术系统运行是否稳定, 客户资料和交易数据是否做到备份和有效保存, 是否出现延时交易数据遗失等情况 ; 公司资产是否安全完整, 是否出现被抽逃挪用违规担保冻结等情况如果督察长违反有关法律法规, 中国证监会将依法给予行政处罚 5

6 综上, 不难看出, 在过去的 2006 年中, 中国证监会在基金行业监管方面做出了巨大的努力在完善基金公司治理规范基金公司运作拓宽基金投资渠道控制基金投资风险等方面均取得了一定的成绩而 2006 年基金行业的欣欣向荣无疑是对中国证监会监管有方的实践检验和实际肯定然而, 随着基金行业的蓬勃发展, 行业内存在一些问题例如老鼠仓等也逐步暴露出来相信在已经到来的 2007 年中, 中国证监会必定会高度重视该等问题, 在保护基金份额持有人利益原则的指引下, 进一步加强监管力度, 引领基金行业再创新高如需进一步信息, 请联系 : 韩炯律师电话 : (86 21) (86 10) Christope.Han@llinkslaw.com 秦悦民律师电话 : (86 21) (86 10) Charles.Qin@llinkslaw.com 本篇文章发表于中国证券投资基金年鉴 2007 版 6

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Microsoft Word _2005_n.doc 2004 2005 2006 06 05 682,464,370 751,945,603 869,228,274.72 15.60% 427,209,939.84 504,098,607.43 656,153,539.94 30.16% 170,800,079.99 161,079,391.28 198,457,079.61 23.20% 630,837,903.13 615,638,094.08